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SP1388-2024(60169)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Ley 1098 de 2006Ley 527 de 1999Ley 906 de 2004

CUI 470016001018201200874 01 N.I.60169 Impugnación especial Ever Bryan Salas Gutiérrez y otro GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1388-2024 Radicación n° 60169 Aprobado Acta No. 135 Bogotá, D.C, cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por el defensor de Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual revocó la absolución dictada el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad y, en su reemplazo, los condenó por el delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS A finales de noviembre de 2011, Ever Bryan Salas Gutiérrez le arrebató a N.M.R.C.[footnoteRef:2] de 14 años, un celular y, con el pretexto de devolverlo, le solicitó que ingresara a un inmueble deshabitado, ubicado en el barrio El Pantano de Santa Marta, a lo que la joven finalmente accedió, debido a que el dispositivo móvil era de propiedad de su progenitora y debía regresar a su casa. [2: Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia).] Una vez N.M.R.C. ingresó al bien, Luis Gustavo Becerra Huertas, quien estaba al interior de este, cerró la puerta, instante en el que la joven le pidió a éste y a Salas Gutiérrez que le entregaran el teléfono y la dejaran salir, pedimento que los sujetos condicionaron a un encuentro sexual, al que la mencionada se rehusó, ante lo cual los procesados le rasgaron el uniforme y la accedieron carnalmente vía vaginal y oral, producto de lo cual la menor quedó en estado de embarazo.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 17 de octubre de 2012, el Juzgado 5º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Santa Marta, legalizó la captura de Ever Bryan Salas Gutiérrez, tras lo cual la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal violento agravado, tipificado en los artículos 205 y 211, numerales 1º y 6º del Código Penal, cargo que el implicado no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 11 de diciembre de 2012, la Fiscalía radicó escrito de acusación[footnoteRef:3] y el 20 de febrero de 2013, ante el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, ésta se materializó[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 a 5 Cuaderno 1. ] [4: Folio 28 Ibídem. ] 3. El 10 de abril de 2013, se conexó esta actuación con la que se adelantaba en contra de Luis Gustavo Becerra Huertas y el 6 de junio siguiente, se realizó -respecto de este implicado- la audiencia de formulación de acusación también por el delito de acceso carnal violento agravado[footnoteRef:5]. [5: Folio 98 Cuaderno 1.

Artículos 205 y 211, numerales 1º y 6º del Código Penal. ] 4. El 4 de julio de 2013 se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] y durante las sesiones del 21 de mayo y 3 de septiembre de 2014, 18 de agosto de 2015, 17 de agosto y 19 de septiembre de 2017, 23 de enero, 11 de abril y 2 de octubre de 2018, el juicio oral[footnoteRef:7]. [6: Folios 107 a 109 Ibídem.] [7: Folios 357 Cuaderno 1, folios 436 a 438, 638, 639, 908, 917, 918, 941, 942, 964, 965, 1010 y 1011 Cuaderno 2. ] 5.

En la vista pública del 20 de noviembre de 2018, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, dio lectura al fallo absolutorio. Inconforme con éste, la Fiscalía, el apoderado de víctima y el representante del Ministerio Público presentaron recurso de apelación que sustentaron de manera oportuna. 6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en providencia del 6 de junio de 2021, desató la alzada en el siguiente sentido: « PRIMERO. REVOCAR la sentencia absolutoria proferida el día 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, por los motivos y consideraciones expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO. CONDENAR a los señores LUIS GUSTAVO BECERRA HUERTAS y EVER BRAYAN (sic) SALAS GUTIÉRREZ, a la pena de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, por la comisión del delito de acceso carnal violento agravado.

TERCERO. LIBRAR las respectivas órdenes de captura en contra de los sentenciados LUIS GUSTAVO BECERRA HUERTAS y EVER BRAYAN (sic) SALAS GUIÉRREZ…». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de noviembre de 2018, el Juez 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta, absolvió a Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez del delito de acceso carnal violento agravado[footnoteRef:8]. [8: Folios 1030 a 1039 Cuaderno 2.] Para el A quo no hay duda que, a finales de noviembre de 2011, los procesados y N.M.R.C., de 14 años, sostuvieron un encuentro sexual y tampoco que, como consecuencia de ello, la joven quedó en embarazo, pues así lo relataron esta última y Salas Gutiérrez, quien renunció al derecho de guardar silencio.

Consideró que, con las pruebas practicadas en el juicio oral, se acreditó que N.M.R.C. consintió la relación sexual. Estas fueron las razones que adujo: (i) El condicionamiento que realizó Ever Bryan Salas Gutiérrez a N.M.R.C., consistente en entregarle el celular que le había arrebatado a cambio de que ingresara a un inmueble deshabitado, no constituía un motivo suficiente para que la joven accediera al referido requerimiento y, menos aún, a sostener relaciones sexuales, aun si se calificara dicho objeto -teléfono móvil- como «vital».

Bajo ese contexto, concluyó que el arribo de aquella al bien fue voluntario. (ii) N.M.R.C. afirmó en el juicio oral que, estando dentro del inmueble en el que sucedieron los hechos, se acercó una «señora» -que no declaró en el juicio oral- preguntando si pasaba algo, a lo que la menor manifestó que no, lo cual, llamó la atención del A quo, pues lo lógico era que hubiese aprovechado la oportunidad para pedir ayuda.

(iii) La existencia de una fotografía en la que se observa a Salas Gutiérrez y la frase «te amo nene», la cual N.M.R.C. descargó de la red social Facebook y entregó al procesado « como un presente», permite concluir que había un vínculo sentimental entre ellos. (iv) Las manifestaciones de los vecinos Milena Patricia Rodríguez Villamil, Hilda Beatriz Naranjo Mosquera y Hernán Alberto González Ortega, en el sentido de que la joven frecuentaba el inmueble en el que ocurrieron los hechos para conversar con los procesados y que cualquier situación de violencia que se hubiese presentado, la habrían advertido fácilmente, resta credibilidad al relato de N.M.R.C. Concluyó que la razón por la que el uniforme de la menor estaba rasgado y sucio, obedeció a que las relaciones sexuales ocurrieron en el piso de un baño enlodado y al juego «de la botella» en el que participaron N.M.R.C. y los procesados, consistente en que «se ponían una especie de penitencia que incluían quitarse la ropa», dinámica en virtud de la cual, consensuadamente, se besaron y desnudaron.

Refirió que, atendiendo la edad que N.M.R.C. tenía para la época de los hechos -14 años-, la joven era capaz de disponer de su sexualidad, circunstancia configurativa del supuesto de ausencia de responsabilidad contemplado en el numeral 2º del artículo 32 del Código Penal. DECISIÓN IMPUGNADA 1. El 16 de junio de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, al decidir la apelación de la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, condenó en segunda instancia a Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez por el delito de acceso carnal violento agravado, tipificado en los artículos 205 y 211, numeral 6º del Código Penal[footnoteRef:9]. [9: Folios 423 a 445 Cuaderno 1.] Al igual que la primera instancia, señaló que no es objeto de controversia que, en noviembre de 2011, en el baño de una casa deshabitada, los procesados y N.M.R.C., de 14 años, sostuvieron relaciones sexuales ni que producto de ello la aludida joven quedó en estado de embarazo.

En ese orden, acotó el Tribunal, la “tensión jurídico procesal” se contrae a determinar si los actos ejecutados por Becerra Huertas y Salas Gutiérrez lograron doblegar la voluntad de la menor o si, por el contrario, se trató de un encuentro sexual consentido. Refirió que un análisis contextualizado del testimonio de R.C. permite deducir que antes de que la menor ingresara al bien, le solicitó a Ever Brian Salas Gutiérrez que le devolviera el teléfono móvil, pues era de propiedad de su progenitora y debía irse para su casa.

Esa circunstancia, consideró el Tribunal, evidencia la importancia que el celular tenía para R.C., si se tiene en consideración que es usual que a la edad de 14 años los hijos “guardan un temor reverencial hacia sus padres”, lo que explica que aquella hubiese ingresado al inmueble con la finalidad de recuperarlo, situación que aprovecharon los procesados para obligarla a tener relaciones sexuales, pese a las suplicas de la joven y las acciones que ejecutó tendientes a repeler el ataque -gritos y empujones-.

Adujo que el silencio de la víctima ante la mujer que se acercó al bien preguntando si algo pasaba, no implica que R.C. hubiese consentido el episodio sexual, pues no todas las personas reaccionan de la misma manera frente a una agresión de tal naturaleza, circunstancia que, además, la menor explicó, obedeció a que los acusados la amenazaron con dejarla encerrada si contaba lo que estaba sucediendo.

Destacó la afectación emocional que le generó a N.M.R.C rememorar lo sucedido, exteriorizada en llanto, circunstancia que corrobora la credibilidad de su relato. Frente al elemento estructural de la violencia, indicó que se configuró con los actos ejecutados por Ever Bryan Salas Gutiérrez y Luis Gustavo Becerra Huertas, consistentes en romperle el uniforme a la víctima -circunstancia que resulta inverosímil atribuirla al presunto «juego de la botella»-, no dejarla salir del bien y el número de agresores, los cuales dieron paso a un escenario «tan beligerante y dominante», que no le quedó otra opción a la joven sino la de acceder a los vejámenes sexuales, desvirtuándose la existencia de una casual de ausencia de responsabilidad.

Hizo énfasis en que la defensa empleó en el juicio oral varios documentos, sin sentar las bases probatorias y «poco o nada se hizo frente a su autenticación» y, a partir de ellos, pese a las falencias advertidas, la primera instancia concluyó que entre Ever Bryan Salas Gutiérrez y N.M.R.C existió un vínculo sentimental, agregando que, de aceptarse en gracia de discusión que hubiese sido así, en esos escenarios también es posible que la mujer no consienta el acto sexual.

Sostuvo que con las pruebas de descargo se pretendió estructurar una «coartada arraigada en estereotipos machistas», carente de credibilidad. En consecuencia, impuso a Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez la pena principal de 192 meses de prisión y, por el mismo lapso, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al igual que la prisión domiciliaria y ordenó librar las órdenes de captura[footnoteRef:10]. [10: El 17 de junio de 2021, se materializó la orden de captura respecto de Luis Gustavo Becerra Huertas, disponiéndose su reclusión en establecimiento carcelario. Folio 487 Cuaderno 1.] IMPUGNACIÓN ESPECIAL 1.

Inconforme con la sentencia anterior, el defensor de los procesados interpuso impugnación especial, en la que solicitó la revocatoria del fallo y, en su lugar, la absolución de Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez respecto del delito de acceso carnal violento agravado[footnoteRef:11], insistiendo en que el episodio sexual ocurrido en noviembre de 2011, entre sus prohijados y N.M.R.C. fue consentido. [11: Folios 494 a 496 Cuaderno 1.] Señaló que el Tribunal Ad quem, sin sustento probatorio y «poco análisis crítico», concluyó que existió una circunstancia creada por los procesados -la devolución del teléfono móvil de propiedad de la progenitora de la menor-, que obligó a R.C. a ingresar al inmueble y acceder a los vejámenes sexuales ejecutados por Becerra Huertas y Salas Gutiérrez, mediante violencia física y psicológica, cuando ello no fue así. Con la finalidad de restar credibilidad al testimonio de N.M.R.C., hizo alusión al informe psicológico realizado el 19 de abril de 2012, por Elida Marta Acosta Barreto, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en el que la joven señaló: «él (refiriéndose a Ever Bryan Salas Gutiérrez) era conocido mío, él me llamó personalmente y me dijo que qué estaba haciendo, yo le dije que iba para mi casa y comenzamos a hablar cháchara de mi prima (…) yo llegué a la puerta donde él me dijo, pero él me dijo entra o es que me tienes miedo y yo entré» [footnoteRef:12]. [12: Transcripción extractada del escrito, mediante el cual se sustentó la impugnación especial. ] Sostuvo que los menores también pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, motivados por algún interés o manipulación. De allí, el deber de las autoridades judiciales de analizar tales testimonios de forma imparcial y no «prejuiciosa»[footnoteRef:13]. [13: Hizo alusión a las sentencias SP, 23 de febrero de 2011, rad. 34568 y SP, 11 de mayo de 2011, rad. 35080.] Hizo énfasis en la manifestación realizada por N.M.R.C. en el juicio oral, consistente en que no informó lo ocurrido a la «señora» que se acercó al inmueble el día de los hechos, para concluir que fue porque «realmente» no sucedía «nada».

Destacó que los hechos ocurrieron en un sector popular, en el que las viviendas están «separadas por un mínimo de espacio» y sus habitantes acostumbran a permanecer hasta altas horas de la noche en las azoteas y ser solidarios con sus congéneres. Todo lo anterior, para afirmar que de haberse advertido « algún tipo de auxilio no se hubieran marchado tan fácil (refiriéndose a los residentes del lugar)».

Refirió que el uniforme que R.C. vestía el día de los hechos no fue presentado en el juicio oral. Luego, sin observar el estado en el que se encontraba, el Tribunal consideró, de manera «prejuiciosa y especulativa», que estaba averiado y que ello no pudo ser consecuencia del «juego de la botella». Finalmente, manifestó su inconformidad con la atribución y posterior condena a Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal, por cuanto el embarazo de N.M.R.C. « solo pudo haberse dado por uno de los procesados». 2.

Los no recurrentes Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de acuerdo con el numeral 2º del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez por el delito de acceso carnal violento agravado.

De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención. 2. Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión. Considerando los diversos cuestionamientos que la defensa planteó dirigidos a desvirtuar la ocurrencia de la conducta ilícita y la responsabilidad de los acusados, será labor de la Sala, realizar la valoración probatoria de cara a los reproches sustento de la impugnación, para establecer si habiendo sido adecuada, soporta la decisión confutada, o si, por el contrario, conduce por senda diferente.

Con el fin de imprimirle un orden lógico a la resolución del asunto acá propuesto, la Sala adoptará como metodología de desarrollo el siguiente temario: (i) se determinará el alcance del delito de acceso carnal violento, (ii) se examinará el caso concreto, realizando el análisis probatorio, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda y, de ser pertinente, (iii) se adentrará a la réplica subsidiaria, relacionada con la configuración de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 6º el artículo 211 del Código Penal. 3.

Del delito de acceso carnal violento. Esta conducta corresponde a la descrita en el artículo 205 del Código Penal, cuyo tenor señala: «Artículo 205. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años». Al utilizar la descripción típica la expresión verbal “el que”, significa que cualquier persona puede ser sujeto activo de la acción, quien ajusta su conducta al tipo penal cuando, ejerciendo la violencia, accede carnalmente a otra.

El acceso carnal al que se refiere el aludido tipo, es el que para efectos penales se entiende como la penetración vía vaginal, oral o anal del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto, conforme con el artículo 212 Código Penal. Ahora bien, constituye elemento estructural de la conducta punible en mención, la violencia, entendida como « la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta»[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 26 de oct de 2006, rad. 25743 y SP3574-2022, 5 de oct de 2022, rad. 54189.] De modo que para la configuración del delito de acceso carnal violento es necesario que el agente quebrante la voluntad del sujeto pasivo a través de actos de fuerza física o moral.

La violencia física «se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado»[footnoteRef:15]. [15: CSJ, 23 de ene de 2008, rad. 20413, criterio reiterado en AP3105-2020, 18 de nov de 2020, rad. 57090.] Por su parte, la violencia moral «consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados»[footnoteRef:16]. [16: Ibidem.] En síntesis, la violencia sexual se concreta en actos de coacción dirigidos a una persona con el propósito de ejecutar una determinada conducta libidinosa y debe ser de tal entidad que logre doblegar la voluntad del sujeto pasivo.

En otras palabras, « el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido que sin ésta no es posible el atentado»[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 26 de oct de 2006, rad. 25743.] 4. Del caso concreto. La inconformidad del apelante se circunscribe a la ausencia de prueba sobre el hecho de que las relaciones sexuales sostenidas a finales de noviembre de 2011, entre los procesados y N.M.R.C. fueron consecuencia del uso de la violencia. Por el contrario, lo que ocurrió -refiere la defensa- fue un encuentro íntimo consensuado, aspecto trascendente, en punto a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez.

A efecto de resolver la cuestión planteada, necesario resulta precisar el recaudo probatorio obrante en esta actuación, el cual consistió en los testimonios de la menor N.M.R.C, su abuela María del Carmen Avendaño, la galena Cristina de Jesús Acosta Hernández[footnoteRef:18], la psicóloga Elida Martha Acosta Barreto[footnoteRef:19] y el uniformado Roiman Gregorio Martínez Gómez[footnoteRef:20]. [18: Incorporó el informe médico legal sexológico del 5 de abril de 2012.] [19: Introdujo el informe psicológico del 19 de abril de 2012.] [20: Incorporó el álbum fotográfico sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos del 16 de noviembre de 2013.] Como pruebas de descargo, se escucharon los testimonios del procesado Ever Bryan Salas Gutiérrez, quien optó por renunciar al derecho de guardar silencio, el investigador Alexander Tejedor Ramírez, Milena Patricia Rodríguez, Hilda Beatriz Naranjo Mosquera y Hernán Alberto González, residentes del sector donde ocurrieron los hechos.

De igual forma que como hechos estipulados, se tuvo la plena identidad de Luis Gustavo Becerra Huertas, Ever Bryan Salas Gutiérrez y de N.M.R.C., al igual que la minoría de edad de esta última -14 años- para la época de los hechos. Ahora, de cara a la configuración de la conducta objeto de acusación, se puede afirmar que, a partir de la prueba practicada, a finales del mes de noviembre de 2011, al interior de un inmueble deshabitado, ubicado en el barrio El Pantano de Santa Marta, R.C. sostuvo relaciones sexuales con Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez, al punto que tal circunstancia no la cuestiona el impugnante.

De hecho, así lo relataron al unisonó la aludida joven y el último de los procesados, quien textualmente sostuvo[footnoteRef:21]: [21: Récord: 22:58 y ss. sesión de juicio oral del 19 de septiembre de 2017. ] «(…) ese día nosotros tuvimos relaciones…bien, normal, no hubo ningún problema, algo sentimental entre nosotros dos…vaginal, normal, estábamos en el baño nosotros dos…tuvimos sexo».

En lo único que no coincidió N.M.R.C. con Salas Gutiérrez fue en que se trató de un encuentro consensuado, ya que mientras este último hizo alusión a ello[footnoteRef:22], la joven negó rotundamente haber brindado su consentimiento[footnoteRef:23], siendo este el aspecto que, en esencia, sustenta la impugnación y el cual abordará la Sala seguidamente. [22: Récord: 25:01 y ss. ibidem.] [23: Récord: 32:32 y ss. sesión del 3 de septiembre de 2014.] Para ello, inicialmente debe indicarse que, en los asuntos de delitos de contenido sexual, el testigo de excepción es la víctima, por cuanto sobre ella se ejecutan las maniobras libidinosas, las cuales, por su naturaleza, generalmente, se comenten en entornos ajenos a terceros.

De ahí que las versiones entre víctima y victimario sean usualmente disímiles y sin acompañamiento de pruebas directas con las que puedan establecerse los pormenores del hecho, lo que implica -como lo sostiene el impugnante- que la valoración del testimonio de la primera en mención debe realizarse con especial cuidado y, un responsable cotejo con todo el caudal probatorio que se recaude, con la finalidad de lograr una corrobación periférica que elucide la realidad de los hechos investigados.

Lo anterior, porque cuando el testimonio de la víctima supera los criterios de apreciación establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:24], las reglas de la sana crítica y guarda coherencia y armonía con el resto del acervo probatorio, cobra especial importancia, en la medida en que « constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado»[footnoteRef:25]. [24: «Artículo 404.

Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».] [25: CSJ, SP3069-2019, 6 agos 2019, rad. 54805.] En este caso, se tiene que, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido a finales del mes de noviembre de 2011, N.M.R.C. señaló[footnoteRef:26]: [26: Récord: 32:32 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] «(…) yo había salido temprano del colegio eran como las 5:30, ese día nos soltaron temprano, yo iba pasando por la casa de Ever y Ever me llamó y yo llegué y lo salude, como estaba hablando por mensaje, yo le dije para qué me llamas y él me dijo: no, vamos a molestarte la vida un ratico, y comencé a hablar con él y como yo no le paraba bolas y estaba hablando más por mensaje, él me llamó y me quitó el celular y una pulsera que tenía en las manos, entonces yo le dije, hazme el favor y me entregas el celular y si quieres te quedas con la pulsera.

Entonces él me dijo: no, vamos a hablar un ratico, yo le dije no, ven que me tengo que ir para mi casa, él me dijo: si quieres llegar a la casa que está a la vuelta y yo le dije cuál casa y me dijo la única que tiene un poste, una que esta pintada de amarillito y yo le dije no, ven dame el celular que quiero llegar a mi casa que mi mamá me está esperando y ese celular que tú tienes no es mío, sino de mi mamá, no llégate a esa casa.

Entonces yo le dije yo llegó y me entregas el celular, me dijo bueno, ve siguiendo, yo ahorita te alcanzó, yo iba caminando y como era la única casa que tenía poste, yo me paré donde estaba el poste y lo esperé, cuando él llegó le dije hazme el favor y me entregas el celular, entonces él llegó a la casa que estaba ahí, abrió la puerta porque la puerta estaba cerrada, abrió la puerta y me dice entra y te entregó el celular, yo le dije que no, que ya me tenía que ir, entonces me decía, pero entra, cuál es el miedo, yo le dije ningún miedo, sino que necesito irme para mi casa, yo cogí y entré porque como necesitaba el celular que no era mío, entonces cuando yo entró Luis Gustavo salé de un cuarto que había ahí y cerró la puerta, yo le dije hágame el favor me dejan salir que yo necesito irme para mi casa y le dije a Ever hazme el favor entrégame el celular, no, que no sé qué, comenzaron a hablar y yo le dije no, hazme el favor entrégame el celular.

En eso Luis Gustavo y Ever se pusieron a hablar ellos y yo por el lado de la puerta les decía que me entregaran el celular y me abrieran la puerta, en eso Ever llegó y me dijo tú tienes que tener relaciones conmigo para yo entregarte el celular y dejarte ir, yo le dije que no, que yo no iba a tener relaciones con él. Entonces él le dijo a Luis Gustavo entonces no le entreguemos nada y dejémosla aquí, yo les dije que no, entonces ellos no me querían dejar salir ni entregarme el celular.

En eso Luis Gustavo me coge y me hala y me revienta el uniforme, después, como yo tenía el informe roto, reventado atrás, yo me lo quité, me quedé en short y la camisa del colegio. Después de eso Ever Salas me cogió y me haló el bolso y yo le decía hágame el favor entrégueme las cosas y déjeme ir, ellos me decían que no. Entonces yo le dije Ever hazme el favor déjame salir, dame las cosas.

Entonces yo cogí mi uniforme, lo doblé y me lo puse en las manos y ellos me tenían el bolso y yo les decía háganme el favor me entregan las cosas, ellos me decían que no. Después de eso Ever me vuelve a decir: tienes que tener relaciones con nosotros para coger y entregarte las cosas, después me cogieron y me halaron y me reventaron la blusa…y yo le decía que no. Después yo me vi obligatoriamente para que ellos me dejaran salir tener relaciones con Ever, él me coge y me lleva a un baño que había en esa casa, ahí yo me quité mi ropa y comencé a tener relaciones con él, Ever se quitó la ropa, yo estaba desnuda, yo desnuda le decía a Ever que por qué lo hacía, que me hiciera el favor de entregarme las cosas y me dejara ir, Ever me decía que no, que ya para qué, que yo tenía que tener obligatoriamente relaciones con él para que ellos no me dejaran encerrada en esa casa y me entregaran mis cosas.

Yo, o sea, como le dije ahora, me vi responsable de tener relaciones con él para que me dejaran ir y me dejaran quieta. Ever me comenzó a tocar y cogió y me metió el pene y comenzó a tener relaciones entonces comenzó a hacerme duro y yo le decía que me dejara ya y yo lo empujaba y yo le decía que me dejara quieta ya, que, aunque sea en cuera yo me iba a ir, entonces Ever me decía que no, Ever cuando metió el pene a mí me ardía mucho, como en 10 minutos yo lo cogí y lo empujé, dejamos de tener relaciones y él salió, me dejaron en el baño y cerraron la puerta, vi que cogió y se fue con Luis Gustavo para la sala, no sé, para la sala del cuarto, no sé para donde cogieron y comenzaron a hablar ellos y yo diciéndoles que me dejaran salir, entonces ellos comenzaron a hablar ahí, después llegaron y Luis Gustavo me dice que yo tenía que tener relaciones con él también y me dejaban ir y yo le decía a Luis Gustavo que no, que me dejara ir que por qué él hacía eso, entonces Ever le dijo a Luis Gustavo y me dijo a mí que yo tenía que hacerle sexo oral a Luis Gustavo por el pene y yo le decía que no, que yo no iba hacer esa porquería. Entonces yo les dije si ustedes no me dejan salir yo comienzo a gritar y ellos me decían que si yo gritaba me iba a ir peor porque me iban a coger y a dejar encerrada ahí en esa casa y yo le decía que no, le decía Luis Gustavo, Luis Gustavo déjame salir y que no porque Ever cogió y me dijo que tenías que tener relaciones conmigo y tener sexo oral por el pene y yo llorando le decía a Luis Gustavo que me dejara salir y Luis Gustavo me decía que no, que porque él le había dicho eso, yo mientras estaba en el baño hablando con Luis Gustavo, Ever estaba mirando y riéndose de mi por la puerta y cogí obligatoriamente para que me dejaran salir y me dejaran tranquila tener relaciones con Luis Gustavo, después de tener relaciones con él, me vi obligatoriamente tener sexo oral por el pene de Luis Gustavo, después que lo hice yo le dije a Luis Gustavo que me dejara ir, que le dijera a Ever que se fuera y que él me dejara ir y Luis Gustavo me decía que no. Entonces cuando yo terminé Luis Gustavo se fue, en ese baño había agua en unos tanques, yo cogí me lave la boca, me lave mi cuerpo y ellos se fueron otra vez, en eso ellos llegan y me dicen que yo tenía que tener sexo oral con Ever por el pene también y yo le decía que por qué hacía eso, que me dejara ir, que me hiciera el favor y él me decía que no, que tenía que tener sexo oral por el pene de él, yo me vi obligatoriamente de tener sexo oral por el pene de él, lo hice, después que terminé ellos se van y me tiran la ropa, después que me tiran la ropa, yo cogí la ropa, me la puse, en eso yo les decía ustedes por qué hicieron eso déjenme ir ya y Luis Gustavo le dijo a Ever ya déjala ir, me abrieron la puerta y yo me fui, cuando yo iba caminando, yo iba caminando mal y ellos se sentaron a burlarse de mí.» Dicho testimonio, contrario a lo señalado por la defensa, es merecedor de credibilidad, por cuanto, pese al tiempo transcurrido entre lo sucedido y la data en la que declaró -2 años y 9 meses- exhibió coherencia y claridad al describir la forma como, de manera violenta, fue accedida carnalmente, por parte de Salas Gutiérrez y Becerra Huertas.

Refuerza esa conclusión, el evidente respaldo emocional que tuvo el relato de R.C., exteriorizado con llanto, justamente, en el momento en el que rememoró los vejámenes sexuales que padeció[footnoteRef:27], lo cual es indicativo de la sinceridad de la narración y consecuencia de la experiencia traumática a la que fue sometida. [27: Récord: 32:32 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] Afectación que, además, N.M.R.C. ha mantenido incólume desde el momento en que ocurrieron los hechos.

Nótese que María del Carmen Avendaño, abuela de la joven, enfáticamente señaló[footnoteRef:28]: [28: Récord: 09:54 y ss. Sesión de juicio oral del 18 de agosto de 2015.] « Fiscalía: ¿recuerda por qué esta aquí? María: El problema es de mi nieta N.M.R.C. ese día yo estaba sentada en la puerta cuando llegó mi nieta con el uniforme roto con dos amigas más la llevaban de los brazos y yo le pregunté a mi nieta N que qué le había pasado, ella me dijo nada abuela, no me pasó nada, yo le dije hija peleaste en el colegio, como tu hayas peleado en el colegio se lo voy a decir a tu mamá, entonces ella me dijo no abuela nada, le pregunte a sus dos amigas y me dijeron que tampoco había pasado nada, pues yo quede con la cosa porque mi nieta quedó con el uniforme roto y toda espelucada, yo no dije más nada.

Yo lo único que dije es que cuando viniera la mamá se lo iba a decir, yo cuando llegó la mamá no sé que me pasó que no le dije nada, trascurrido el tiempo yo me di cuenta porque se la pasaba encerrada en el cuarto, le dije a la mamá que a N le pasa algo, pero ella nunca nos dijo nada que le había pasado. Fiscalía: después de que su nieta llegó en las condiciones que usted señaló, ¿qué hizo su nieta? María: Mi nieta N.M. se metió al baño con sus dos amigas, se bañó, se cambió y no salió más, se encerró en el cuarto y no salió para nada Fiscalía: ¿acostumbraba su nieta N.M. a encerrarse en el cuarto? María: Mi nieta N.M. desde que le pasó el caso ella se encerraba en el cuarto y yo siempre llegaba del trabajo primero que su mamá y la encontraba llorando, yo le decía N qué te pasa hija, nada abuela, nada abuela, siempre me decía que no le pasaba nada, pero yo sí la veía muy extraña a mi nieta porque ella no era así Fiscalía: ¿cómo era su nieta antes? María: Mi nieta NM era una niña muy alegre».

Por si fuera poco, la psicóloga Elida Acosta Barreto, quien valoró a N.M.R.C. el 19 de abril de 2012, señaló que «se notaba a simple vista el estado emocional grave de la adolescente» [footnoteRef:29], pues «se notaba muy triste, muy ansiosa, desesperada, apenas empezaba a hablar del presunto abuso presentaba llanto fácil, lloraba, lloraba, lloró mucho»[footnoteRef:30]. [29: Récord: 21:55 y ss. sesión del juicio oral del 17 de agosto de 2017. ] [30: Récord: 23:39 y ss. ibidem. ] Agregó la mencionada profesional en psicología que realizó varias psicoterapias con la menor, quien, con posterioridad a los hechos, presentaba alteración del sueño y baja autoestima, al punto que le manifestaba sentir que «no valía nada, se menospreciaba»[footnoteRef:31]. [31: Récord: 21:55 y ss. ibidem.] Ahora, el impugnante cuestiona la credibilidad del testimonio de N.M.R.C., con fundamento en el relató que efectuó la joven el 12 de abril de 2019, ante la profesional Elida Acosta Barreto -consignado en el informe psicológico-, tras considerar que se contrapone al que realizó en el juicio oral, planteamiento respecto del cual deben efectuarse dos precisiones.

La primera es que, como lo ha señalado la Sala atendiendo el principio pro infans, es posible que con el propósito de minimizar el riesgo de revictimización de los menores de edad, las declaraciones previas al juicio oral que aquellos hubiesen rendido ingresen como prueba de referencia, incluso por ministerio de ley. Lo anterior significa que, aun cuando el menor declare en el juicio oral, el fallador puede valorar tales declaraciones, pero, a condición de que se cumplan determinadas condiciones, entre ellas, que «la parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debió: descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal»[footnoteRef:32]. [32: CSJ, SP474-2023, 17 nov 2023, rad. 55090.] No obstante, en el presente caso ello no ocurrió, lo que impide en esta instancia, apreciar la declaración a la que hace alusión la defensa y, consecuente con ello dar valor probatorio a tales manifestaciones.

Así, revisada la audiencia preparatoria del 4 de julio de 2013, se tiene que la Fiscalía realizó la solicitud probatoria en los siguientes términos[footnoteRef:33]: « …se pide el testimonio la doctora Elida Acosta Barreto, psicóloga adscrita al CAIVAS. Hizo la valoración psicológica y la atención psicoterapéutica de la menor cuando se presenta a la unidad del CAIVAS a reportar los hechos y que, pues ella nos podrá informar con respecto a esta situación psicológica de la víctima de manera ya técnica y científica, por ello es importante este testimonio para que se pueda introducir estas valoraciones y este resultado psicoterapéutico», lo que denota que en su exposición no quedó registrada pretensión alguna de incorporar el relató la ofendida y, por consiguiente, tampoco se decretó. [33: Récord: 41:48 y ss.

Audiencia preparatoria del 4 de julio de 2013.] La segunda, es que, según lo dispuesto en los artículos 393 y 403 de la Ley 906 de 2004, durante el contrainterrogatorio, «se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral», con la finalidad de impugnar la credibilidad de un testimonio.

Sin embargo, la declaración realizada por N.M.R.C. y obrante en el informe psicológico del 19 de abril de 2012[footnoteRef:34] -la cual descubrió la Fiscalía con anterioridad a la audiencia preparatoria-, no fue empleada por la defensa, en el contrainterrogatorio, para impugnar la credibilidad del testimonio de la joven. [34: Revisada la audiencia preparatoria realizada el 4 de julio de 2013, se advierte que la Fiscalía solicitó el testimonio de la profesional Elida Acosta Barreto, en calidad de perito, adscrita al CAIVAS, con quien, además, introduciría el informe psicológico fechado 19 de abril de 2012 y, en esos términos fue decretada por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta.] En ese orden, tal declaración no hace parte del acervo probatorio y, como consecuencia de ello, la Sala no puede validar su apreciación, en los términos que se proponen en la apelación. De manera que el reparo del impugnante relacionado con la credibilidad del testimonio de R.C., debe estudiarse, valorando dicho relato, de cara a los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 y el análisis de los demás argumentos planteados por la defensa, los cuales, se reiteran, giran en torno a la inexistencia del elemento estructural de la conducta punible de la violencia, pues, insiste, en que el encuentro sexual fue consentido.

Sobre el particular, necesario resulta recordar que, conforme criterio de esta Sala, la valoración sobre la concurrencia de la violencia debe efectuarse desde una perspectiva ex ante. Es decir, « teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida»[footnoteRef:35] y si «la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima»[footnoteRef:36]. [35: CSJ, 23 de ene de 2008, rad. 20413.] [36: Ibidem.] Bajo ese entendido, en este caso se tiene que, a finales de noviembre de 2011, Ever Bryan Salas Gutiérrez le arrebató a N.M.R.C. un celular y, con el pretexto de devolvérselo, le solicitó a la joven que ingresara a un inmueble deshabitado, ubicado en el barrio El Pantano de Santa Marta, a lo que la joven finalmente accedió. Esa situación, para la Sala, constituyó el ardid que se empleó para lograr que la menor ingresara al inmueble con la única intención de recuperar el teléfono móvil que previamente le habían arrebatado, pues era de propiedad de su progenitora y debía regresar con él a su vivienda, lo cual no resulta inverosímil, máxime cuando R.C. conocía a Becerra Huertas y Salas Gutiérrez [footnoteRef:37]. [37: Récord: 30:08 y ss. y récord: 30:52 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] Es cierto, como lo argumenta la defensa, que la joven ingresó al bien por sus propios medios, lo cual no debe interpretarse como una especie de consentimiento tácito a una presunta práctica de conductas de contenido sexual, pues lo hizo motivada por la razón antes expuesta y desconociendo la intención de los procesados.

Ahora, para la Sala, conforme lo narrado por N.M.R.C., es claro que de dicha circunstancia no provino la violencia que se ejerció sobre la joven -como lo entiende el impugnante-, sino de la serie de actos dominantes que ejecutaron Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez una vez la mencionada ingresó al bien. Nótese que, conforme lo relatado por N.M.R.C., tan pronto los procesados lograron que arribara al inmueble, el cual -destácese- estaba deshabitado, cerraron la puerta, instante en el que la joven les pidió a los procesados que le entregaran el celular y la dejaran salir, pedimento que Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez condicionaron a un encuentro sexual, al que la mencionada se negó. De modo que los implicados «me cogieron y me halaron y me reventaron la blusa» y el uniforme, bajo la amenaza de que «si yo gritaba, me iba a ir peor porque me iban a coger y a dejar encerrada ahí en esa casa».

Fueron entonces esas específicas circunstancias y la superioridad numérica y física de sus agresores -dos hombres de 19 años contra una menor de 14 años-, lo que, sin duda, generó un evidente entorno de coacción que mermó la voluntad de R.C., quien, al verse reducida y sin posibilidad de defenderse, tuvo que acceder a las pretensiones de índole sexual de Salas Gutiérrez y Becerra Huertas «para que ellos me dejaran salir…y me dejaran quieta».

Es más, N.M.R.C indicó que estando desnuda le preguntaba a Ever Bryan Salas Gutiérrez el motivo de su proceder, al tiempo que le insistía en que le entregara sus pertenencias y la dejara ir, obteniendo una respuesta negativa de parte de aquel, quien le exigió que «tenía que tener obligatoriamente relaciones con él para que ellos no me dejaran encerrada en esa casa y me entregaran mis cosas»[footnoteRef:38] y, en efecto, la accedió carnalmente vía vaginal.

Igual accionar ejecutó Luis Gustavo Becerra Huertas, pese a que la joven llorando le suplicaba que la dejara salir [footnoteRef:39]. [38: Récord: 32:32 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] [39: Ibidem.] Y no satisfechos los procesados con haber accedido carnalmente a N.M.R.C., vía vaginal, la obligaron a practicarles sexo oral, aunque la víctima les había manifestado que «no iba a hacer esa porquería»[footnoteRef:40]. [40: Ibidem.] En ese orden de ideas, probado está que Salas Gutiérrez y Becerra Huertas ejercieron violencia física y moral sobre N.M.R.C., al encerrarla en el inmueble, amedrentarla con no dejarla salir ni devolverse sus pertenencias si no accedía a los vejámenes sexuales y rasgarle las prendas de vestir, aspecto este último que, sea del caso señalar, se acreditó con los testimonios de la joven y su abuela María del Carmen Avendaño, en observancia de principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004.

Violencia que, sin duda, resultó idónea para someter a la joven a las pretensiones libidinosas de los procesados, quienes crearon un escenario en el que evidentemente R.C. no tuvo la posibilidad de decidir sobre su sexualidad, en razón, además, se reitera, a la entidad y seriedad del ataque, número de agresores, desproporción de fuerza y el estado de vulnerabilidad en el que se encontraba la menor, aspectos que obvia el impugnante y que descartan su tesis consistente en que se trató de un encuentro sexual consentido.

Ello, porque lo que se advierte es que no existió en la joven comportamiento alguno que aprobara las prácticas sexuales que sobre ella realizaron los procesados, sino una expresa manifestación de rechazo y negativa -concretada en empujones, gritos y suplicas[footnoteRef:41]-, a la que hicieron caso omiso Salas Gutiérrez y Becerra Huertas, optando por satisfacer sus deseos libidinosos, consumando el plan criminal que orquestaron con la finalidad de acceder carnalmente a la menor -vía vaginal y oral- en contra de su voluntad. [41: Récord: 01:15:20 y ss.

Sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] Ahora, es cierto que la menor en el juicio oral indicó que, durante la ocurrencia de los hechos, una «señora» -que no declaró en el juicio oral- se acercó al inmueble preguntando si algo pasaba, a lo que ella manifestó que no, circunstancia que el defensor ahora emplea para sostener que ello obedeció a que «realmente» no sucedía «nada».

De dicha conclusión dista la Sala, por cuanto, del análisis integral del testimonio de la joven y, en particular, del contrainterrogatorio realizado por la defensa, se conocen los motivos por los que guardó silencio, de manera concreta, porque así se lo ordenaron los procesados bajo intimidaciones. Textualmente manifestó[footnoteRef:42]: [42: Récord: 01:15:20 y ss.

Sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] « Defensa: ¿cómo trataste de defenderte? N.M.R.C: yo los empujaba y ellos me decían pero quédate quieta, yo les decía no ven déjame salir, hasta yo comencé a gritar y ellos me decían cállate y yo les decía no me voy a callar, entonces déjenme salir, entonces en eso iba pasando una señora, yo no le vi la cara porque la cortina la tapaba, la señora preguntó: ¿qué pasa ahí? y ellos me dijeron: di que no pasa nada porque te dejamos encerrada aquí y yo le dije: no, yo no voy a decir nada, dilo tú le decía a Ever y ellos me decían: di que no pasa nada, yo les dije no voy a decir nada y ellos me decían dilo y yo por miedo, por la actitud que ellos me hablaban a mi yo le dije a la señora no pasa nada… Defensa: ¿miedo a qué? N.M.R.C: a que me pegaran o me dejaran privada ahí, yo no sé, lo único que les faltaba era que me pegaran.

Defensa: ¿en algún momento te amenazaron? N.M.R.C: yo tomo esto como amenaza porque ellos me decían: cállate, te dejamos aquí encerrada (…) Defensa: ¿por qué no gritaste para que la señora te escuchara? N.M.R.C: por miedo porque ellos me decían que me callara, que me callara y que le dijera a la señora que no, yo le dije que no porque vuelvo y le repito lo único que les faltaba era que me pegaran y me dejaran privada ahí porque yo le hubiera dicho a la señora que no, que pasaba algo, me hubieran metido un golpe ahí, entonces yo por miedo que me fueran a hacer más de lo que me hicieron yo por eso no dije nada Defensa: ¿en ese momento no lograste pensar que quizás la señora te pudiera ayudar? N.M.R.C: yo no pensé en nada lo único que quería era salir de esa casa y ya, yo lo único que quería era salir de esa casa y que me dejaran quieta».

Adicionalmente, debe recordarse al impugnante que la víctima no está obligada a actuar de determinada forma para que pueda establecerse que la acción del autor fue violenta, para de ello asumir de forma estereotipada que hay una buena víctima. Significa lo anterior que la persona afectada no tiene que hacer manifestaciones de repudio o -como se pretendía en este caso- proferir palabras de auxilio para acreditar la existencia del elemento estructural del tipo penal -violencia-[footnoteRef:43], el cual se deduce, se insiste, del contexto de los acontecimientos y de cuál era la voluntad del titular del bien al momento de la ejecución del hecho, sin importar sus reacciones o la ausencia de éstas. [43: CSJ, SP12161-2015, 9 sep 2015, rad. 34514, reiterada en SP036-2023, 1 feb 2023, rad. 52629.] De otra parte, en lo que respecta a la presunta existencia de una relación sentimental entre N.M.R.C. y los procesados, circunstancia que la defensa pretendió acreditar con unas conversaciones y una fotografía extraídas de las cuentas de la red social Facebook de los procesados -con el consentimiento de éstos-, debe indicarse lo siguiente: La Sala ha señalado que el material informático que se extrae de un computador o teléfono celular ostenta la calidad de documento digital, que, en consonancia con lo previsto en el numeral 2º del artículo 424 de la Ley 906 de 2004, se somete a las reglas de la prueba documental[footnoteRef:44]. [44: CSJ, SP 23 nov 2011, rad. 37431 y AP5677-2022, 7 dic 2022, rad. 61604.] Es decir, por tratarse de un documento privado debía cumplirse con su autenticación en el juicio oral (artículo 426 de la Ley 906 e 2004), lo cual, en este asunto, según lo indicado por la defensa en la audiencia preparatoria del 4 de julio de 2013[footnoteRef:45], se haría con el testimonio del ingeniero de sistemas Jerry de Jesús Chiquillo Orozco, supuesto contemplado en el artículo 426 de la disposición en cita[footnoteRef:46].

No obstante, aquel no compareció al juicio oral, como consta en sesión del 23 de enero de 2018[footnoteRef:47]. [45: La defensa realizó la solicitud probatoria de hizo en los siguientes términos: «el testimonio del ingeniero de sistemas Jerry de Jesús Chiquillo Orozco, «quien previa autorización suscrita por los acusados navegó, se metió en la página, en la red social de Facebook de los acusados para observar allí y descargar las conversaciones sostenidas entre los acusados y la víctima», la cual decretó el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Santa Marta.] [46: «Artículo 426.

Métodos de autenticación e identificación. La autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes: 1. Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido…».] [47: Récord: 25:00 y ss. sesión de juicio oral del 23 de enero de 2018.] Entonces, la defensa optó por poner de presente a N.M.R.C. el contenido de la fotografía y las conversaciones extraídas de la red social Facebook, con fines -se entiende-, no solo de impugnar credibilidad, sino de autenticación, lo cual era procedente según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, ya que uno de los métodos de autenticación es, precisamente, «el reconocimiento de la parte contra la cual se aduce».

Sin embargo, dicho propósito en este asunto no se logró, pues, frente a la exhibición de la fotografía, N.M.R.C. textualmente señaló[footnoteRef:48]: [48: Récord: 01:01:47 y ss. sesión de junio oral del 3 de septiembre de 2014. ] « Defensa: ¿a continuación te voy a mostrar una foto impresa, quiero que tú nos cuentes si conoces de esa foto? N.M.R.C: Sí, esa foto la vi en el Facebook de él Defensa: ¿podrías explicarnos esa frase que viene ahí en la foto que dice te amo nene por qué aparece esa frese en esa foto? N.M.R.C: pues la verdad no sé, esa foto estaba ahí y yo ni le puse te amo ni nada, yo en la foto de él para qué me voy a poner con esa ridiculez, no señor esa foto no la hice yo, que averigüen bien quién hizo esa foto» Y, respecto a las conversaciones, a las que dio lectura la defensa en el juicio oral, la menor refirió: «Defensa: ¿sabes de quién era el nombre Cuquita maría campito? N.M.R.C: Ese era mío, pero quiero aclarar algo antes de que yo pusiera la demanda de lo que había pasado yo ese nombre ya lo había cambiado (…) Defensa: ¿esa conversación (refiriéndose al 18 de noviembre de 2011) fue tuya? N.M.R.C: no, yo después de lo que me pasó, yo los eliminé de mi Facebook, los bloqué, no volví a tener comunicaciones con ellos en ningún momento, además a mí me robaron mi Facebook, yo no le paré bolas a eso…después yo lo recuperé, pero tenía el nombre de N.M.R.C., que todavía lo sigo teniendo…si esto fue el 18 de noviembre de 2011, le digo una cosa que yo en ese tiempo, está mi mamá de testigo, que yo viaje para Valledupar, para donde mi papá, yo no tuve ninguna comunicación con el Facebook…porque allá estoy con las reglas de mi papá y las reglas de mi papá no me acepta eso, entonces si eso fue el 18 de noviembre que investiguen bien porque yo no hablé ni con él ni con Ever hablé yo.

Defensa: anteriormente referiste no tener ninguna relación con Ever, ¿qué nos puedes decir con relación a lo que acabas de escuchar? N.M.R.C: en la conversación (3 de mayo de 2011) que usted tiene ahí, él no está ahí con todo respeto, usted misma se tiene que dar cuenta que ahí Ever está acosándome desde el principio hasta el final usted se tiene que dar cuenta que no soy yo la que lo buscaba sino Ever y pues de las respuestas no sé qué contestarle porque no tengo importancia sobre esto (…) Defensa: ¿nos has referido que no conocías al señor Ever y también nos has referido que te acosaba, qué tienes que decir con relación a lo que se acabó de leer? N.M.R.C: De la conversación que yo tuve con él, yo no fui, ese día yo cogí entré al colegio, hasta ese día yo me acuerdo muy bien que se día me soltaron…yo no sé Defensa: ¿esa conversación fue tuya (1 de junio de 2011)? N.M.R.C: sí fue, pero como le digo, no tuve ninguna con Ever».

En ese contexto, los medios de convicción ofrecidos por la defensa carecen de suficiencia y aptitud probatoria para concluir, en los términos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que R.C. fue la persona que mantuvo comunicación digital con los procesados y, a su vez, la que consignó la frase “te amo nene” en la fotografía de Luis Gustavo Becerra Huertas.

Menos aún la existencia de un vínculo sentimental entre los procesados y la joven. Por el contrario, N.M.R.C., de forma enfática y sin vacilación alguna, indicó[footnoteRef:49]: «pues no, no llegué a ser novia de ninguno de los dos». [49: Récord: 01:08:45 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] Es más, de aceptarse en gracia de discusión la existencia de una relación sentimental entre aquellos, ello, como lo indicó el Tribunal, en manera alguna, desvirtúa la configuración de la conducta punible de acceso carnal violento ni la responsabilidad de los procesados, pues: « la relación de pareja no otorga al hombre ningún derecho sobre la sexualidad de la mujer y cuando el contacto íntimo se obtiene con la clara negativa de la víctima y/o recurriendo a la intimidación o a la fuerza…se presenta una afectación a su libertad de decidir sobre su propia sexualidad, sin que la condición de cónyuge pueda menguar el contenido del bien jurídico tutelado de la libertad sexual, el que se protege con la misma intensidad si se trata de una mujer casada o en pareja, como sucede con cualquier otra mujer.» [footnoteRef:50] [50: CSJ SP3574-2022, 5 de oct de 2022, rad. 54189.] Otro de los argumentos planteados por el impugnante para desestimar el testimonio de la menor, se relaciona con que los hechos ocurrieron en un sector popular, en el que las viviendas se encuentran «separadas por un mínimo de espacio entre las mismas» y sus habitantes acostumbran a ser solidarios con sus congéneres.

Luego, si hubiesen advertido «algún tipo de auxilio no se hubiera marchado tan fácil.» Con la finalidad de acreditar dicha tesis, la defensa presentó en el juicio oral al investigador Alexander Tejedor Ramírez, quien realizó una fijación fotográfica al lugar donde ocurrieron los hechos, en aras de dar claridad « de cómo eran las condiciones de ubicación del inmueble» y su «cercanía con los vecinos», haciendo referencia a ella en el juicio oral –aunque no se incorporó-.

Dicho deponente, si bien aludió a la presunta cercanía que existía entre los inmuebles, ello no merma la credibilidad del relato de la menor frente a la ocurrencia de los hechos, si se tiene en consideración que, como N.M.R.C. lo sostuvo en el juicio oral, los procesados constantemente le exigían que no gritara porque «me iba a ir peor» y que se quedara callada.

Luego, surge razonable que los residentes del sector no hubiesen advertido ninguna situación inusual. Adicionalmente, Tejedor Ramírez afirmó que, si «una persona que se sentía amenazada por el mismo instinto de supervivencia hubiese podido salir corriendo»[footnoteRef:51], ya que la seguridad del bien era “muy mínima”[footnoteRef:52], lo que evidencia su desconocimiento sobre el contexto de lo sucedido, el cual fue ampliamente detallado por R.C, quien, precisamente, a la pregunta consistente en por qué no intentó abrir la puerta, contestó[footnoteRef:53]: «porque esa puerta tenía candado y le echaron seguro». [51: Récord: 15:50 y ss. sesión de juicio oral del 23 de enero de 2018.] [52: Ibidem.] [53: Récord: 01:25:29 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] De manera que, infructuosos resultaron los esfuerzos de la defensa por desvirtuar la credibilidad del testimonio de la víctima.

Por el contrario, efectuada la valoración probatoria, se impone concluir que los hechos ocurrieron en la forma que los relató la joven y que no se trató de un escenario de abuso sexual ideado por R.C. ni sugerido por terceras personas, pues no se advirtió en ella motivo alguno orientado a tergiversar la realidad y perjudicar a los procesados.

Incluso, el contundente testimonio de N.M.R.C. encuentra corroboración periférica con las restantes pruebas de cargo, haciendo más creíble su narración[footnoteRef:54]. Veamos: [54: CSJ SP3574-2022, 5 de oct de 2022, rad. 54189.] Inicialmente, compareció María del Carmen Avendaño, abuela materna de N.M.R.C., quien observó las condiciones en que la menor llegó a la vivienda.

Esto es, con « el uniforme roto y toda espelucada», lo cual narró acompañado de una evidente afectación emocional[footnoteRef:55]. [55: Récord: 09:54 y ss. sesión de juicio oral del 18 de agosto de 2015.] Igualmente, se contó con el testimonio de la psicóloga Elida Acosta Barreto, quien, como ya se indicó, declaró sobre la afectación emocional que los episodios sexuales causaron a la joven[footnoteRef:56], al igual que con el de la galena Cristina de Jesús Acosta Hernández, la cual el 5 de abril de 2012, valoró a N.M.R.C, concluyendo[footnoteRef:57]: «himen con desgarro cicatrizal, lo que indica desfloración antigua y estado de gravidez de 21 semanas y media por amenorrea, o sea por última fecha de regla y hay una anotación de sugerencia para valoración por psiquiatría forense debido al caso.» [56: Récord: 21:55 y ss. sesión de juicio oral del 17 de agosto de 2017.] [57: Récord: 37:27 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] En lo que respecta a los testigos de descargo Milena Patricia Rodríguez Villamil, Hilda Beatriz Naranjo Mosquera y Hernán Alberto González Ortega, residentes del sector en el que ocurrieron los hechos, debe señalarse que fue evidente la intención de favorecer a los procesados, a los que calificaron de «buenas personas» y, sin conocimiento directo alguno, afirmaron tajantemente que era mentira que Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez hubiesen «violado» a N.M.R.C. Además, con el propósito de desvirtuar la credibilidad del testimonio de la joven, Milena Patricia Rodríguez Villamil e Hilda Beatriz Naranjo Mosquera, en varias oportunidades, desviaron el tema central de su narración para referirse a N.M.R.C, así, la primera la señaló como «tremenda…no solamente estuvo con ellos, sino que por la casa abundan pelaos en cantidad y varias personas me dijeron que sí que ella andaba con varios muchachos por ahí…era niña y andaba con el uno con el otro, que se salía, que se volaba del colegio, no era una niña de casa…»[footnoteRef:58] e Hilda Beatriz Naranjo Mosquera dijó, «en el colegio varias peladitas que vivían por mi casa decían que ella era brinconcita, que ella pasaba con el uno con el otro y que ella era muy recochera, que le gustaba andar mucho con los machos y esas cosas»[footnoteRef:59].

En lo mismo incurrió el procesado Ever Bryan Salas Gutiérrez, quien indicó[footnoteRef:60]: [58: Testimonio de Milena Patricia Rodríguez. Récord: 55:30 y ss. sesión de juicio oral del 19 de septiembre de 2017.] [59: Testimonio de Hilda Beatriz Naranjo Mosquera, récord: 41:37 y ss. sesión de juicio oral del 23 de enero de 2018. ] [60: Récord: 29:10 y ss. sesión de juicio oral del 19 de septiembre de 2017.] «La señorita (refiriéndose a N.M.R.C.) me manifestó que gustaba de mí, que le gustaría seguir hablando conmigo, muchas cosas, ya que hablábamos por Facebook mucho, ella me decía mi poli, me coqueteaba, como quien dice vacilábamos…Yo no la encontré señorita en el momento en que nosotros estuvimos juntos, entonces no entiendo la mamá por qué me dice que era señorita, que jugaba con muñecas porque no era así y era una muchacha que hace rato estaba detrás de mí, incluso le llegué a gustar más cuando me vio uniformado, con el uniforme de policía porque me lo decía, incluso me puso un apodo, me decía mi poli…ella me coqueteaba mucho, me decía que me quería ver, me decía mi poli, siempre me decía que estaba bonito, que me quería ver, que quería estar conmigo…».

La Sala, no solo rechaza todas aquellas afirmaciones que ponen en entredicho el comportamiento de la víctima[footnoteRef:61], sino que clarifica que no tienen incidencia en el tema objeto de debate, pues en esta actuación no se juzga el actuar de N.M.R.C., siendo entonces intrascendentes, a lo que se suma que se trata de apreciaciones huérfanas de prueba, tendientes, se insiste, a demeritar el relato de la joven. [61: CSJ, 23 de sep. de 2009, rad. 32508 y CSJ 2413-2021, 16 de jun de 2021, rad. 55583.] Y, ni qué decir del testimonio de Ever Bryan Salas Gutiérrez, pues con el objetivo de desvirtuar la existencia del delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexuales y la responsabilidad, convenientemente orquestó un escenario, en el que, supuestamente, él, N.M.R.C. y Luis Gustavo Becerra Huertas, ingresaron voluntariamente al inmueble, jugaron “a la botella”, se besaron y despojaron de las prendas de vestir hasta quedar desnudos y, bajo esa dinámica, sostuvieron las relaciones sexuales[footnoteRef:62], las cuales consintió la joven. [62: Récord: 14:29 y ss. sesión de juicio oral del 19 de septiembre de 2017. ] Narración que surge inverosímil, pues de haber ocurrido los hechos de la forma en la que los describió el procesado, cómo se explica el averío que tenían las prendas de vestir de R.C. y la afectación emocional que ésta presentó, no solo minutos después de los sucesos, sino en el juicio oral, al rememorar los vejámenes sexuales a los que fue sometida.

De esta forma, las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma integral, ciertamente permiten obtener conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la existencia de la conducta punible de acceso carnal violento y la responsabilidad de Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez en la misma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, la condena proferida por el Tribunal Ad quem, surge acertada y por esa razón se confirmará. 5. De la petición subsidiaria. El impugnante manifiesta su inconformidad con la atribución y condena a Becerra Huertas y Salas Gutiérrez de la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal, bajo el argumento de que el embarazo de N.M.R.C. « solo pudo haberse dado por uno de los procesados».

Inicialmente, necesario resulta señalar que en el juicio oral N.M.R.C. sostuvo que producto de los vejámenes sexuales a los que fue sometida por los procesados a finales de noviembre de 2011, quedó en estado de embarazo y que el 3 de agosto de 2012, nació su hija[footnoteRef:63]. [63: Récord: 02:14:13 y ss. sesión de juicio oral del 3 de septiembre de 2014.] Dicho estado de gravidez fue corroborado por la galena Cristina de Jesús Acosta Hernández, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien valoró a la joven, concluyendo la existencia de un embarazo de «21 semanas y media por amenorrea, o sea por última fecha de regla»[footnoteRef:64], al igual que por la psicóloga Elida Martha Acosta Barreto[footnoteRef:65] y María del Carmen Avendaño, abuela materna de la joven[footnoteRef:66]. [64: Récord: 02:37:27 y ss. ibidem.] [65: Récord: 19:50 y ss. y récord: 29:59 y ss. sesión de juicio oral del 17 de agosto de 2017.] [66: Récord: 11:42 y ss. sesión de juicio oral del 18 de agosto de 2015.] Circunstancia que, de acuerdo con lo normado en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal, agrava los delitos atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales, en tanto significa una carga adicional y no buscada por la ofendida que debe soportar a consecuencia de la acción delictiva.

Es decir, lo que eleva el juicio de reproche es que se hubiese producido el “embarazo”, visto este, no a partir de una filiación parental producto de un hecho natural o por un acto jurídico, que genera derechos y deberes recíprocos, en cuyo caso importa el establecimiento de una relación jurídica entre dos personas donde uno es descendiente de otro[footnoteRef:67], sino de la asunción del riesgo previsible para los partícipes en la ejecución de la relación sexual violenta, pues, los procesados eran conocedores que producto de las relaciones sexuales se podía desencadenar el resultado descrito como causal de agravación de la conducta acusada, al haber accedido vía vaginal a la adolescente. [67: Cfr. CC T-488-1999] De manera que, Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez como perpetradores de los hechos reprobados, asumían como probable que producto de ello podía generarse el embarazo de la ofendida, como en efecto ocurrió. Por lo que, con independencia de quien fuese el progenitor -desde el punto biológico- de la menor concebida el día de los hechos, es atribuible la causal de agravación a Luis Gustavo Becerra Huertas y Ever Bryan Salas Gutiérrez, por cuanto los dos participaron de forma activa y directa en la ejecución de los actos constitutivos de acceso carnal violento; siendo además evidente que ambos implicados estaban en condiciones de representarse la circunstancia descrita y no, obstante a ello, realizaron las acciones que se juzgan.

Así, al haberse corroborado el estado de gravidez a consecuencia del acceso carnal violento del cual fue víctima N.M.R.C., se verifica el supuesto contemplado en el numeral 6 del artículo 211 del Código Penal. Por las razones expuestas, el reparo del impugnante carece de mérito de prosperidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de junio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual condenó a Ever Bryan Salas Gutiérrez y Luis Gustavo Becerra Huertas por el delito de acceso carnal violento agravado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2