CUI 27001310400120160001101 Casación 66196 (Ley 600) Juan Fernando Valdés Tipton y Jonhny Alexander Caicedo Ayala JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP1386-2024 Radicación n.° 66196 (Acta n.° 135) Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de casación -cargos segundo y tercero de la demanda- promovido por el defensor de Juan Fernando Valdés Tipton contra la sentencia de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, dictada el 23 de noviembre de 2023, en cuanto confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó al nombrado[footnoteRef:1] por el delito de peculado por apropiación, en calidad de interviniente. [1: También se condenó a Jonhny Alexander Caicedo Ayala, pero la demanda de casación que en su favor presentó el defensor fue inadmitida por la Corte.]

HECHOS Con ocasión de la denuncia formulada el 29 de octubre de 2008 por el entonces gobernador del Chocó, Patrocinio Sánchez Montes de Oca, contra Juan Fernando Valdés Tipton, la Fiscalía logró acreditar que, para el año 2004, la firma de abogados “VALDES & CAICEDO”, en nombre de ex empleados de la Gobernación del Departamento del Chocó instauró acción de tutela en contra de dicho ente territorial a efectos de que diera respuesta a una solicitud orientada a que se certificaran los valores descontados por nómina con destino al Fondo de Empleados del Departamento.

El juez constitucional amparó únicamente el derecho de petición. No obstante, mediante Resolución 2134 del 12 de septiembre de 2006, el entonces gobernador encargado, Roger Pastor Mosquera Lozano, reconoció al aludido Fondo la suma de $55.737.593, acto administrativo que resultó falso y se creó con la finalidad de desfalcar a la entidad, ya que, para realizarlo, se valieron de fechas posteriores para su elaboración y prueba de ello es la existencia del documento verdadero el cual tiene la misma enumeración. Con fundamento en la mencionada Resolución, Juan Fernando Valdés Tipton, quien luego sustituyó poder a Jonhny Alexander Caicedo Ayala, instauró demanda ejecutiva laboral en contra del Departamento, la cual correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, con radicado 2007-00673, autoridad que libró mandamiento de pago el 27 de noviembre de 2007 por $55.737.593, más los intereses moratorios.

El valor que finalmente cobraron los abogados ascendió a $857.273.339, lo cual generó un desangre al ente territorial, debido a que el juez de conocimiento aprobó una liquidación del crédito presentada que no se desprende del mandamiento de pago librado. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La Fiscalía Quinta Seccional Promiscua, con sede en Quibdó, abrió investigación previa el 11 de noviembre de 2008[footnoteRef:2]. [2: Expediente virtual en One Drive, páginas 64 a 66 del cuaderno 1.] 2.

La Fiscalía Cuarta Seccional de esa ciudad decretó apertura de instrucción el 13 de mayo de 2011[footnoteRef:3] y vinculó, mediante indagatoria, a Roger Pastor Mosquera Lozano[footnoteRef:4], Juan Fernando Valdés Tipton [footnoteRef:5] y Jonhny Alexander Caicedo Ayala[footnoteRef:6]. [3: Páginas 135 a 149 Id.] [4: Se le escuchó el 21 de junio de ese año y 21 agosto de 2015 (páginas 292 a 320 Id. y 591 a 595 del cuaderno 2).] [5: Se le escuchó el 14 de julio de 2011 y 19 de agosto de 2015 (páginas 580 a 584 Id. y 366 a 406 del cuaderno 1.] [6: Se le escuchó el 6 de julio de 2011 (páginas 337 a 355 del cuaderno 1).] 3.

El 24 de septiembre de 2013 definió la situación jurídica de los encartados[footnoteRef:7], ocasión en la que se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento y precluyó en su favor la investigación. [7: Páginas 222 a 294 del cuaderno 2.] 4. Dicha decisión, apelada por el delegado del Ministerio Público, fue revocada el 27 de octubre de 2014 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior, que dispuso continuar con la investigación[footnoteRef:8]. [8: Página 417 a 437 Id.] 5.

El ciclo instructivo se clausuró el 21 de agosto de 2015[footnoteRef:9]. [9: Página 597 Id.] 6. El 14 de octubre siguiente, la Fiscalía Décima Seccional calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Roger Pastor Mosquera Lozano, Juan Fernando Valdés Tipton y Jonhny Alexander Caicedo Ayala como probables, autor el primero, e intervinientes los segundos, del delito de peculado por apropiación, y coautores, los tres, del injusto de fraude procesal.

Les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y libró las órdenes de captura[footnoteRef:10]. [10: Páginas 3 a 97 del cuaderno 3.] 7. Esa determinación no se repuso el 16 de diciembre posterior[footnoteRef:11] y, concedida la alzada, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó el 26 de enero de 2016, cuando, además, ordenó la libertad inmediata de los acusados[footnoteRef:12]. [11: Página 27 a 65 del cuaderno 4.] [12: Página 411 a 495 Id.] 8.

El asunto le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Quibdó, despacho que, por auto del 11 de marzo de 2016, corrió el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de 2000)[footnoteRef:13] y, en providencia del 6 de julio de 2017, remitió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia copias de lo actuado contra Roger Pastor Mosquera Lozano, por ser competente para juzgarlo[footnoteRef:14]. [13: Página 579 Id.] [14: Página 614 Id] 9.

Agotada la audiencia pública de juzgamiento, surtida el 16 de mayo de 2019[footnoteRef:15], el juez profirió sentencia el 16 de agosto de 2021, en la que declaró a Juan Fernando Valdés Tipton y Jonhny Alexander Caicedo Ayala penalmente responsables de los delitos de: peculado por apropiación, en calidad de intervinientes, y fraude procesal, como coautores, y los condenó a la penas principales de 108 meses de prisión, igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $758.821.144,37 e inhabilidad intemporal.

Les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso que, una vez en firme el proveído, se expidiera la orden de captura[footnoteRef:16]. [15: Página 661 Id.] [16: Páginas 697 a 744 Id.] 10. La defensa de los procesados y directamente Juan Fernando Valdés Tipton interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en fallo del 23 de noviembre de 2023, resolvió: (i) declarar prescrita la acción penal derivada del delito de fraude procesal, por lo que cesó procedimiento en favor de Valdés Tipton y Caicedo Ayala;

(ii) modificar parcialmente la providencia de primer grado para condenar a los nombrados únicamente por el injusto de peculado por apropiación, en calidad de intervinientes, e imponerles 88 meses de prisión e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de $607.026.144,37 y la intemporal prevista en el artículo 122, inciso quinto, de la Constitución Política y, (iii) confirmar en lo demás[footnoteRef:17]. [17: Página 1 a del cuaderno de segunda instancia, carpeta «SP JuanFernandoValdes».] 11.

Los dos defensores recurrieron en casación y presentaron, separadamente, las demandas respectivas. 12. La Corte, por auto del pasado 8 de mayo, CSJ AP2432-2024, inadmitió la promovida en favor de Jonhny Alexander Caicedo Ayala, así como el primer cargo de la formulada a nombre de Juan Fernando Valdés Tipton, y admitió los cargos subsidiarios segundo y tercero del mismo libelo.

LA DEMANDA Las censuras segunda y tercera se pueden resumir así: Segunda. Causal primera - violación directa de la ley sustancial Los falladores, al momento de individualizar la pena, «interpretaron de manera errónea los artículos 59 y 61-33 del Código Penal», lo que los llevó a imponer una mayor a la que legalmente corresponde. Ello porque el a quo se apartó del mínimo del primer cuarto sin exponer los motivos para el efecto, esto es, sin explicar «cuál fue el contexto puntual en el que la gravedad de la conducta, el daño real causado y la intensidad del dolo cobró especial vigencia en el caso o por qué trascendía al reproche inherente al tipo penal».

Es así como el juez singular impuso 88 meses de prisión, remitiéndose solo a los criterios «consagrados en el artículo 61, inciso 3 del C.P. » y no manifestó «el contexto puntual en el que la gravedad de la conducta, el daño real causado y la intensidad del dolo cobró especial vigencia en el caso concreto o por qué trascendía al reproche inherente al tipo penal objeto de investigación y juzgamiento».

El Tribunal no hizo comentario frente al tema. Una vez cita dos providencias de la Sala sobre la motivación en la imposición de la pena, concluye que el yerro es trascendente porque impidió ejercer el debido proceso, en su componente de defensa técnica. Solicita a la Corte redosificar la sanción e imponer el mínimo del primer cuarto «para la pena principal de prisión del delito de peculado por apropiación y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas».

Tercera. Causal primera - violación directa de la ley sustancial Los juzgadores dejaron de aplicar el artículo 38 del Código Penal, con la modificación de la Ley 1142 de 2007, pues negaron la prisión domiciliaria, pese a que se verifican todos los requisitos para su concesión. El a quo consideró que, frente al peculado, se cumplía el factor objetivo, por tener una pena mínima inferior a cinco (5) años y «no estar enlistado en el primigenio artículo 68A de la Ley 599», pero negó la domiciliaria porque la sanción del fraude procesal sí es superior a esa cifra y se está ante un concurso punible heterogéneo.

El Tribunal, aunque solo dejó en firme la condena por el primer delito, no hizo consideración sobre el punto. En esta ocasión, se satisfacen las exigencias descritas en el aludido precepto 38 por lo siguiente: (i) Como Valdés Tiptón tiene la calidad de interviniente, la pena se rebaja en una cuarta parte, quedando en un quantum inferior a 5 años, es decir, 4.5 años.

(ii) No hay elementos que permitan sostener que la reclusión domiciliaria de su procurado ponga en peligro a la comunidad o sirva para eludir el cumplimiento de la sanción. Durante la actuación ha comparecido voluntariamente y atendido el llamado judicial. (iii) Su defendido tiene un adecuado desempeño laboral, social y familiar, tal como lo certificaron, entre otros, la Asociación de pueblos indígenas OREWA, los representantes legales de la Diócesis de Istima-Tadó y la Diócesis de Quibdó, la Congregación de Misioneros del Inmaculado Corazón de María y habitantes de distintos barrios de Quibdó. (iv) La norma no proscribe la prisión domiciliaria por razón del punible de peculado.

(v) Su prohijado está dispuesto a prestar caución y suscribir el acta de compromiso. Pide a la Corte conceder el sustituto en comento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado de Intervención 1, Primero para la Casación Penal, solicita a la Sala casar parcialmente el fallo impugnado, por razón de la prosperidad de los cargos segundo y tercero de la demanda de casación. Así lo explica: 1.

La dosificación punitiva El juez singular acertó al momento de establecer los cuartos punitivos a tener en cuenta por virtud del delito de peculado por apropiación y seleccionar el primero de ellos, sin embargo, impuso 88 meses de prisión, alejándose 34 meses del límite sin motivación suficiente, pues solo replicó los criterios del artículo 61-3 del Código Penal.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sostenido que la simple mención a los aludidos parámetros, sin valoración adicional alguna, es exigua para proceder al aumento punitivo. 2. La prisión domiciliaria La norma vigente para el momento de los hechos era el artículo 38 del estatuto sustantivo penal, modificada por la Ley 1142 de 2007, esto es, sin la adición de la Ley 1709 de 2014, que excluyó la posibilidad de conceder el subrogado para condenados por delitos contra la administración pública.

El a quo negó la domiciliaria porque el fraude procesal tenía una pena mínima superior a cinco años, no obstante, al declarar el tribunal la prescripción de la acción penal derivada de esa conducta punible, le correspondía examinar la situación y no lo hizo, por lo que incurrió en un yerro, ya que se verificaba el factor objetivo de la disposición normativa.

En relación con el segundo requisito legal, no se probó que el incriminado represente peligro para la comunidad ni que tenga la intención de incumplir con las obligaciones impuestas, por lo que se satisfacen sus presupuestos. En ese orden, para la suscripción de la diligencia de compromiso y la firma de la caución deberá comisionarse al juez de ejecución de penas, según las previsiones del artículo 469 de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES La necesidad de motivar la pena 1. La Constitución Política, en el artículo 29, establece que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. El legislador, como debe serlo en un Estado de Derecho, ha sido exigente en torno a que las decisiones judiciales se hallen sustentadas. 2.

En efecto, el Código Penal, en sus preceptos 3 y 59, respectivamente, prevé que «La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad» y «Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena». 3.

La motivación, como garantía del debido proceso, en especial, del derecho de defensa del procesado, permite ejercer la efectiva contradicción. De allí que la inexistente fundamentación del juez en torno a la imposición de una determinada medida infringe esos derechos y lesiona el derecho de todo ciudadano a una garantía judicial efectiva. 4.

Por consiguiente, el funcionario judicial, al momento de fijar la pena, está obligado a observar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y a motivar su decisión en torno a la determinación cualitativa y cuantitativa de la misma. La Ley 599 de 2000 fija así esos parámetros: 5. En lo que respecta con los mínimos y máximos, el canon 60 dispone: Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.

Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. 2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica. 3.

Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. 4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica. 6.

Por su parte, el artículo 61 precisa que, una vez cumplido el procedimiento anterior, el juzgador habrá de dividir el ámbito punitivo de movilidad, definido en la ley, en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, y establece las siguientes reglas: El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. 7.

Lo anterior revela que el juez, luego de identificar el cuarto punitivo, debe individualizar la pena dentro de esos linderos, para lo cual tendrá en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta (desvalor de acción), el daño real o potencial creado (desvalor de resultado), la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto (CSJ SP, 15 sep. rad. 19948). 8.

Esa labor no es arbitraria ni caprichosa y para hacerla no basta con remitirse al contenido de la norma o manifestar, simplemente, que la conducta es grave o que el dolo fue agudo. Tampoco es admisible, para predicar una intensidad dolosa superior y por ende alejarse del extremo inferior, acudir a la descripción del tipo penal enrostrado, pues ello conllevaría, no solo a recaer en una petición de principio, sino a violentar el postulado non bis in idem. 9.

Al respecto, la Sala ha puntualizado (CSJ SP8057-2015, rad. 40382): [E]l procedimiento de individualización de la sanción ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo dicta el art. 3º del CP. Así mismo, ha de atender a la realización de las finalidades de la pena, consistentes, a voces del art. 4º del CP, en la prevención (general y especial), la retribución justa, la reinserción social y la protección del condenado.

Éste ha de ser el trasfondo de los parámetros y fundamentos para la individualización de la pena (arts. 60 y 61 ídem), los cuales no se auto justifican, sino que constituyen una orientación para materializar, a través de la fijación de la sanción, las finalidades punitivas. Si bien el procedimiento de dosificación transita por derroteros reglados, en esencia no es más que un ejercicio de ponderación. (…) Ahora, a fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de individualización de la pena.

En la decisión respectiva ha de quedar claro al penado, así como a la generalidad, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes. Por ello, al tenor del art. 59 del CP, la sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción. Un tal deber de motivación es expresión directa de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa, al recurso efectivo y al acceso a la administración de justicia. Solo ante una motivación explícita y suficiente es dable ejercer control sobre la corrección de la decisión y, de esa manera, ejercer la prerrogativa de impugnación, al paso que se legitima la decisión y con ello la autoridad del Estado. 10.

Adicionalmente, la Corte ha insistido en torno a que es totalmente inviable confundir la motivación respecto del injusto con la de la imposición de la pena. Así, en CSJ SP, 11 may. 2011, rad. 34614 -reiterada, entre otras, en CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 41543-, sostuvo: …no es posible confundir la motivación acerca de la realización del injusto con la motivación relacionada con la imposición de la pena.

La primera atañe a las pruebas que sustentan la manifestación en el mundo exterior de una conducta típica y antijurídica, mientras que la segunda concierne al reproche personal (manifestada en la sanción punitiva) que debe hacérsele al autor de dicho comportamiento, situación que en cada evento implica el análisis de una serie de principios, fines y valores distintos.

(…) De esta manera, la motivación de la imposición de la pena, ya sea principal o accesoria, tendría que ser diferente e independiente a la sustentación de la ejecución del ilícito, tanto en uno como en otro caso. 11. En este caso, como lo manifestó el demandante, el a quo no explicó las razones por las que, al dosificar la sanción privativa de la libertad por el delito de peculado por apropiación —no se refiere al fraude procesal porque la acción penal respectiva se declaró prescrita en segunda instancia—, se alejó del extremo inferior del cuarto punitivo elegido.

Tal omisión no fue detectada por el Tribunal. 12. Efectivamente, el juez singular empezó señalando que, conforme al inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, la conducta desplegada por Juan Fernando Valdés Tipton está sancionada con pena de prisión de 72 a 270 meses y, como se le atribuyó la calidad de interviniente, hay lugar a aplicar la rebaja de una cuarta parte, por lo que esa pena queda entre 54 y 202.5 meses y la de multa en $607’026.144.37.

En seguida, tras considerar que no se le enrostró circunstancia de mayor punibilidad y en su favor concurre una de menor punibilidad, por carencia de antecedentes penales, indicó que se ubicaría «en el cuarto mínimo, seleccionando como pena aplicable en concreto la de ochenta y ocho (88) meses de prisión, en consideración a la gravedad de la conducta, el daño real causado y la intensidad del dolo» [footnoteRef:18].

En igual tiempo dejó la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. [18: Página 31 del fallo de primera instancia.] 13. El juez plural, al resolver la apelación, luego de declarar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de fraude procesal, anunció la redosificación correspondiente y afirmó que dejaría el quantum establecido por el a quo, esto es, «88 meses de prisión, la pecuniaria por valor de $607.026.144,37 e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88 meses [footnoteRef:19] ». [19: Página 37 del fallo de segunda instancia.] 14.

Pues bien, lo expuesto en precedencia pone de manifiesto que el sentenciador de primer grado se alejó 34 meses del límite inferior del primer cuarto y, para tal efecto, como bien lo destacó el representante del ministerio público en su concepto, solo replicó los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal. En modo alguno explicó por qué la conducta revestía especial gravedad o el comportamiento exhibía un dolo intenso, ni expresó cuál era el daño causado. 15.

Violentó, entonces, el debido proceso, aunque no como consecuencia de una errónea interpretación de los artículos 59 y 61 del Código Penal, sino por infracción al principio de motivación y, con ello, el de legalidad de la pena. 16. En ese orden, el cargo prospera. 17. Por consiguiente, la Sala casará parcialmente la sentencia y excluirá los 34 meses incrementados sobre el mínimo punitivo de la pena de prisión, para dejarla en 54 meses.

En igual monto quedará la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La prisión domiciliaria 18. El Juez de primera instancia negó la prisión domiciliaria a Juan Fernando Valdés Tipton por considerar que, aunque de cara al artículo 38 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, se verifica el factor objetivo frente al delito de peculado por apropiación, en cuanto la pena mínima, al tener el incriminado la calidad de interviniente, es menor a cinco (5) años y dicho punible no aparece relacionado en el primigenio artículo 68A ibidem, lo cierto es que el fraude procesal, en su extremo inferior, sí está reprimido con un monto superior a ese guarismo.

Así mismo, añadió que tampoco hay lugar a concederla a la luz de la Ley 1709 de 2014, porque, a pesar de cumplirse el requisito objetivo, el peculado por apropiación se halla incluido en el listado del artículo 68A, por lo que está proscrito de ese beneficio y es inviable acudir a una lex tertia. 19. El Tribunal declaró la prescripción de la acción penal derivada del punible contra la recta y eficaz impartición de justicia, que, como se vio, impidió al a quo conceder la domiciliaria, pero olvidó estudiar el tema y confirmó el fallo de primer grado. 20.

En relación con tal problemática, se tiene que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 1142 de 2007, norma vigente para la época de los hechos, dispone que, para otorgar la prisión domiciliaria, se requiere: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. 21.

En esta oportunidad, es patente que se comprueba el primer requisito, pues el peculado por apropiación, atendiendo la calidad de interviniente, está sancionado con una pena mínima de 54 meses, esto es, 4.5 años 22. Ahora, frente al segundo requerimiento legal, aunque no puede negarse que se está ante una conducta punible grave, la verdad es que, como lo indica el recurrente, no obran elementos de juicio que permitan afirmar que la reclusión domiciliaria de Valdes Tipton es insuficiente para alcanzar los fines de la pena y que colocará en peligro a la comunidad. 23.

El diligenciamiento pone al descubierto que ha atendido los llamados de la Fiscalía y de los juzgadores, tanto así que compareció a rendir indagatoria los días 14 de julio de 2011 y 19 de agosto de 2015; acudió a la audiencia de juzgamiento[footnoteRef:20] y se ha notificado personalmente de las decisiones. [20: Acta en página 661 del cuaderno 4.] 24.

De otra parte, obran documentos que dan cuenta sobre su buen desempeño laboral, social y familiar, tales como: (i) certificaciones expedidas por los representantes legales de la Asociación de pueblos indígenas OREWA[footnoteRef:21], la Diócesis de Istmina-Tadó para Asuntos de Educación[footnoteRef:22], la Diócesis de Quibdó[footnoteRef:23] y el coordinador de la Congregación de Misioneros del Inmaculado Corazón de María en Quibdó[footnoteRef:24], según las cuales presta sus servicios en esas organizaciones como asesor jurídico externo;

(ii) memorial signado por varios habitantes de Quibdó en el que se refiere que su conducta es intachable, goza de buen reconocimiento social, familiar y laboral y no genera peligro para la comunidad y la ciudad[footnoteRef:25]; (iii) declaración extra juicio de Wendy Sadith Robledo Lozano, en donde manifiesta que su esposo, Valdés Tipton, se encarga del hogar y la manutención[footnoteRef:26] y (iv) registros civiles en los que aparece que es padre de tres hijos[footnoteRef:27]. [21: Página 345 Id.] [22: Página 346 Id.] [23: Página 347 Id.] [24: Página 348 Id.] [25: Páginas 349 y 350 Id.] [26: Páginas 337 y 338 Id.] [27: Páginas 340 a 344 Id.] 25.

Es más, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al resolver la apelación formulada contra la resolución que calificó el mérito del sumario, revocó la medida de aseguramiento impuesta por la seccional, por considerar que ha garantizado su asistencia al proceso, no hay riesgo de que atente contra el mismo, no posee noticias de que continúe en actividades delictivas y ha estado pendiente de la actuación 26.

A lo anterior cabe destacar que, tal como lo refirió el Procurador Delegado en su concepto, el artículo 68A del Código Penal, vigente para la época de los sucesos, no proscribía la prisión domiciliaria para los procesos seguidos por el delito de peculado por apropiación y tampoco se constata en el plenario que el acusado haya delinquido con posterioridad a los hechos objeto de este proceso. 27.

Lo expuesto refleja que, como bien lo adujo el demandante, el Tribunal violó en forma directa le ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38, con la modificación de la Ley 1142 de 2007. 28. En consecuencia, el cargo prospera. 29. La Corte casará parcialmente la sentencia de segunda instancia para otorgar la prisión domiciliaria a Valdés Tipton.

Por consiguiente, el acusado deberá prestar caución por un valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mediante título de depósito judicial o póliza de compañía de seguros y suscribir la diligencia de compromiso en la que asuma las obligaciones descritas en el artículo 38 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, esto es: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2.- Observar buena conducta. 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad de hacerlo. 4.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5.- Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. 30.

Para efectos de recibir la caución y firmar la diligencia de compromiso, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, tal como lo ha hecho la Corte en ocasiones anteriores (CSJ SP3052-2021, rad. 58743). La casación oficiosa 31. La Sala evidencia que el contexto procesal de Jonhny Alexander Caicedo Ayala es similar al de Valdés Tipton y, por ende, avizora los mismos yerros judiciales, tanto en la dosificación de la pena, como en la no concesión de la prisión domiciliaria. 32.

En ese orden, como frente al primer punto la situación es meramente objetiva, pues el a quo dio igual tratamiento punitivo a ambos incriminados, esta Corporación, para garantizar los derechos de Caicedo Ayala, extenderá en su favor, oficiosamente, los efectos de este fallo y fijará en 54 meses las penas: privativa de la libertad y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 33.

Ahora, en relación con la prisión domiciliaria, es irrebatible, tal como se dejó expuesto en el considerando 21 de esta providencia, que se cumple el requisito objetivo. Por consiguiente, se estudiará, también oficiosamente, si, en su caso, se verifican las demás exigencias para la concesión de dicho mecanismo sustitutivo. 34. Revisado el expediente virtual, la Corte constata que Caicedo Ayala ha atendido oportunamente los llamados de las autoridades, pues acudió a rendir injurada el 6 de julio de 2011, se notificó personalmente de las decisiones adoptadas durante las diferentes etapas procesales y se presentó a rendir versión en la audiencia pública de juzgamiento. 35.

De otra parte, la presidenta de la Junta de Acción Comunal del barrio San Vicente, Sector la Quinta de Quibdó, y varios vecinos de esa localidad refieren que es una persona honorable, responsable, colaboradora y siempre está dispuesta a ayudarlos[footnoteRef:28]. Así mismo, se aportaron registros civiles donde consta que es padre de tres hijos[footnoteRef:29] y una declaración juramentada en la que Oneida Sánchez Figueroa asegura que vive con él en unión libre y depende económicamente de él[footnoteRef:30]. [28: Páginas 210 a 214 del cuaderno 3.] [29: Páginas 235 a 238 Id.] [30: Página 301 Id.] 36.

Adicionalmente, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al revocar la medida de aseguramiento impuesta por la seccional, también dejó expuesto que ha garantizado su asistencia al proceso, no hay riesgo de que atente contra el mismo, ni noticias de que continúe en actividades delictivas y ha estado pendiente de la actuación. Esta Corporación tampoco evidencia en el plenario que haya delinquido con posterioridad a los hechos objeto de este proceso. 37.

Lo anterior revela que, frente a Caicedo Ayala, se verifica, de igual manera, la exigencia descrita en el numeral 2 del artículo 38 del Código Penal. 38. En consecuencia, la Corte casará oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia para, en relación con Jonhny Alexander Caicedo Ayala, (i) fijar las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 54 meses y (ii) concederle la prisión domiciliaria en los mismos términos y con idéntica caución a la establecida en precedencia para el coprocesado Valdés Tipton. 39.

En lo demás, la determinación de segundo grado se mantiene. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar parcialmente, por razón de la prosperidad de los cargos segundo y tercero de la demanda de casación promovida por el defensor de Juan Fernando Valdés Tipton, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que condenó al nombrado por el delito de peculado por apropiación. Segundo. En consecuencia, fijar las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de Juan Fernando Valdés Tipton en 54 meses, y concederle la prisión domiciliaria, en las condiciones establecidas en la parte motiva de este fallo.

Tercero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que condenó a Jonhny Alexander Caicedo Ayala por el delito de peculado por apropiación, para fijar las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 54 meses y concederle la prisión domiciliaria, en los términos descritos en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto. Comisionar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó para los efectos descritos en este fallo.

Quinto. Las restantes determinaciones adoptadas en la sentencia recurrida se mantienen incólumes. Sexto. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO Impedido JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 2