Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP13755-2017 Radicación n° 50174 (Aprobado Acta n° 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2017 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), mediante la cual condenó anticipadamente al doctor EVERARDO ESCOBAR VARÓN, Juez Penal del Circuito de Lérida (Tolima), como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En el año 2007, al juez Penal del Circuito de Lérida (Tolima), EVERARDO ESCOBAR VARÓN, le correspondió conocer de varias demandas de tutela presentadas en contra de la Caja Nacional de Previsión –CAJANAL-, en virtud de cuyos trámites profirió en primera instancia las siguientes sentencias frente a las cuales la fiscalía le formuló imputación por el delito de prevaricato por acción: 1.

Sentencia de tutela (2007 00011) del 20 de febrero de 2007, por demanda presentada por Amparo Magola Vallejo de Muñoz y 19 personas más, siendo apoderado Jorge Enrique Parra Agudelo 2. Sentencia de tutela (2007 00028) del 23 de abril de 2007, dentro de la demanda interpuesta por Alicia López Niño y 27 personas más, siendo apoderado Nicolás Alfonso Hayek Cárdenas.

En las dos providencias el funcionario judicial tuteló como mecanismo transitorio, los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, ordenándole a CAJANAL emitir los correspondientes actos administrativos en los que debía reconocerse a los accionantes la pensión gracia y el pago de todos los factores salariales con retroactividad, reajustes e indexación. 3.

Sentencia de tutela (2007 00145) del 10 de agosto de 2007, por demanda instaurada por Arturo Alejandro Moncayo Realpe y 122 personas más, representados por la abogada Miriam Segura Caicedo, providencia en la que como mecanismo transitorio tuteló los derechos a la igualdad, debido proceso y mínimo vital de los accionantes, ordenándose a CAJANAL emitir los actos administrativos correspondientes reconociendo a los accionantes la pensión gracia, y el pago de todos los factores salariales con su retroactividad, reajustes e indexación en los porcentajes de ley. 4.

Sentencia de tutela (2007 00059) emitida el 1º de noviembre de 2007, dentro del trámite impulsado por Graciela Nohemí Zambrano Echeverry y 17 personas más, siendo apoderada Alba María de Las Lajas Ortiz Rengifo, en la que tuteló como mecanismo transitorio los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad con el mínimo vital de los accionantes, y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia, emitiera los actos administrativos reconociendo la pensión gracia y procediera al pago de todos los factores salariales con su retroactividad, reajustes e indexación. 5.

Sentencia de tutela (2007 00060) del 7 de noviembre de 2007, dentro del trámite iniciado por Absalón Mosquera Barco y 140 personas más, siendo apoderada Graciela Nohemí Zambrano; providencia en la que el juez tuteló los derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, vida digna entre otros, y ordenó a CAJANAL que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia, profiriera los actos administrativos reliquidando la pensión gracia de manera indexada y retroactiva a los accionantes, incluyendo todos los factores salariales a los que tenían derecho.

Las anteriores decisiones fueron tildadas como abiertamente contrarias a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, puesto que, en decir del ente acusador, los accionantes no tenían derecho a la pensión gracia por tratarse de docentes del orden nacional. Igualmente, agrega la fiscalía, se desconoció lo indicado en los fallos de constitucionalidad 479 de 1998 y 954 de 2000, y la sentencia del 26 de agosto de 1997 emitida por el Consejo de Estado en el radicado S-699, en los que se estableció de manera clara que solo los docentes que laboraron en planteles municipales, distritales o departamentales, cuya vinculación se hubiere producido antes del 1º de enero de 1981, tendrían derecho a ese beneficio.

Como parte de la imputación y posterior acusación, igualmente consideró la fiscalía, que el juez ESCOBAR VARÓN «desconoció los (sic) dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, artículos 6º, 8º y 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, porque ninguno de los accionantes vivía en Lérida, ni allí se presentó la violación de los derechos reclamados ni se produjeron los efectos de la vulneración; algunos actores no acreditaron la calidad de docentes, se desconoció el principio de subsidiariedad de la tutela; no se demostró un perjuicio irremediable, que les afectara el mínimo vital o que fueran personas de la tercera edad, y desconoció el principio de la inmediatez de la tutela.» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló imputaciones bajo diferentes códigos únicos de investigación (CUI), así: El 30 de mayo de 2013, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, al haber emitido las sentencias de tutela fechadas el 20 de febrero y 23 de abril de 2007, dentro de los radicados 2007–00011 y 2007–00028.[footnoteRef:1] El imputado no aceptó los cargos. [1: Noticia criminal 73 001 60 00 432 2008 00919 00.] El 19 de noviembre de 2013 en el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, por el delito de prevaricato por acción posiblemente cometido en la sentencia de tutela calendada el 10 de agosto de 2007, proferida en el radicado 2007–00145.[footnoteRef:2] El imputado no aceptó los cargos. [2: Instrucción seguida bajo el radicado único de noticia criminal 73 001 60 00 432 2010 01799 00.] El 29 de enero de 2014, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, posiblemente cometido en los fallos de tutela proferidos el 1 y 7 de noviembre de 2007, al interior de los radicados 2007–00059 y 2007–00060, respectivamente.[footnoteRef:3] El imputado no aceptó los cargos. [3: Investigación que se adelantaba bajo la noticia criminal 73 001 60 00 432 2010 01797 00. ] Presentados los escritos de acusación, las correspondientes audiencias de formulación de la misma, se adelantaron también por separado ante diferentes magistrados del Tribunal Superior de Ibagué. El 20 de agosto de 2013, en desarrollo de la audiencia preparatoria dentro del radicado 73 001 60 00 432 2008 0091900, se decretó la conexidad de las demás actuaciones, continuando, a partir de ese momento bajo la misma cuerda procesal los tres radicados ya mencionados.

La audiencia preparatoria continuó el 24 de agosto de ese año. El 17 de enero de 2017, convocadas las partes para audiencia de juicio oral, la defensa solicitó la suspensión de la actuación por ‘prejudicialidad’, petición negada por el tribunal. La audiencia se suspendió y continuó el 7 de febrero de 2017 con la presentación de un preacuerdo entre el procesado y la fiscalía, consistente en la aceptación de los cargos por los cuales se acusó al juez EVERARDO ESCOBAR VARÓN, a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice.

Así mismo, fue objeto de acuerdo el quantum punitivo, fijándose la pena de prisión en 48 meses; multa de 194.4 smmlv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 66 meses, 5 días. Recibidos los elementos materiales probatorios y escuchadas las partes e intervinientes, el a quo impartió legalidad al acuerdo, y seguidamente dio paso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que la fiscalía informó sobre los datos personales y familiares del procesado, así como sobre la ausencia de antecedentes penales.

En materia de subrogados y sustitutivos de la pena, puso de presente la prohibición del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 para concederlos, por tratarse del delito de prevaricato por acción que afecta el bien jurídico de la administración pública. Por su parte el procesado adujo ostentar la condición de padre cabeza de familia y pidió tener en cuenta su grave estado de salud que ha sido certificado por médicos legistas en los dictámenes que obran en el proceso.

El defensor propugnó por la concesión de la prisión domiciliaria o la suspensión de la ejecución de la pena. En sujeción al acuerdo, el 6 de marzo de 2017 el Tribunal Superior de Ibagué condenó anticipadamente a EVERARDO ESCOBAR VARÓN, a las penas pactadas por las partes. Consideró el fallador de primer grado, improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, luego de analizar las normas anteriores y vigentes.

Adicionalmente, consideró que ni siquiera por aplicación favorable de la Ley 1709 de 2014, es viable su concesión, dado que el prevaricato por acción es uno de los delitos enlistados en el artículo 68A de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1709 de 2014; sin embargo, concedió la reclusión domiciliaria prevista en el artículo 68 del Código Penal por hallarse probado que el procesado padece de «enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión formal.» El defensor interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el fallo de primer grado en lo concerniente a la negativa de suspender condicionalmente la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

LA SENTENCIA RECURRIDA El juez plural de primer nivel, tras rememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes, efectuar, con sustento en doctrina constitucional y jurisprudencia de esta Colegiatura, un análisis dogmático del punible de prevaricato activo, y confrontar los elementos suasorios acopiados por el ente instructor con el comportamiento desplegado por el enjuiciado, dedujo la materialidad del delito y la responsabilidad de EVERARDO ESCOBAR VARÓN. A continuación, destacó el aspecto medular del preacuerdo, en esencia, la degradación de la forma de participación del acusado de autor a cómplice, en las conductas punibles en concurso, así como las sanciones a imponer[footnoteRef:4]. [4: 48 meses de prisión, multa de 194,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 66 meses y 5 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Se impuso también, la pérdida del empleo o cargo público como Juez de la República.] Luego, se refirió a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, acápite en el que negó: (i) la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 63 del CP), análisis efectuado a la luz de la inicial y la modificada[footnoteRef:5] disposición sustantiva;

(ii) la prisión domiciliaria referida en el original artículo 38 ibidem [footnoteRef:6] y en el nuevo artículo 38B[footnoteRef:7]; y, (iii) la prisión domiciliaria, al esgrimirse por la defensa la condición de padre cabeza de familia de su procurado. Sin embargo, (iv) concedió la prisión domiciliaria por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal de que trata el artículo 68 ibidem. [5: Artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.] [6: Antes de la modificación traída por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014.] [7: Adicionado al CP por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014.] Por último, adoptó una medida de restablecimiento del derecho[footnoteRef:8] para dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo[footnoteRef:9] que dio cumplimiento al fallo de tutela adiado 7 de noviembre de 2007, emitido dentro del radicado 2007 00060[footnoteRef:10]. [8: Artículo 22 de la Ley 906 de 2004.] [9: Resolución n.º 12995 de marzo 26 de 2008.] [10: En relación con las demás sentencias de tutela, el Tribunal advirtió que CAJANAL no dio cumplimiento a las ilegales providencias.]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado en oportunidad[footnoteRef:11], el defensor del procesado sustentó el recurso de apelación contra la sentencia producto del preacuerdo, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el tribunal, señaló los motivos por los cuales, considera que la sentencia de primer grado debe ser revocada parcialmente, arguyendo como pretensión principal, la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, y en subsidio, el otorgamiento de la suspensión de la privación de la libertad por estado grave por enfermedad, conforme al artículo 362, numeral 3º de la Ley 600 de 2000, según su dicho, vigente al momento en que se presentaron los hechos objeto de juzgamiento. [11: Folios 254 a 270, cuaderno 73 001 60 00 432 2008 00919 NI. 24596. ] En cuanto al sustitutivo de la prisión por domiciliaria, controvierte las razones esgrimidas por el a quo para no reconocer a EVERARDO ESCOBAR VARÓN como padre cabeza de familia.

Adicionalmente, discurre acerca de la norma que debió analizar el juzgador en este puntual aspecto, puesto que se aplicó, erradamente, la Ley 1709 de 2014, a pesar de que los hechos ocurrieron antes de su expedición. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía solicita a la Sala confirmar la providencia impugnada, por considerar que conforme al original artículo 63 del CP, no se satisface el requisito objetivo para acceder al subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, habida cuenta que la pena impuesta es de cuarenta y ocho (48) meses, por ende, excede los tres (3) años de prisión a que se refiere el numeral 1º de la aludida disposición. Por otro lado, considera que es errada la pretensión del recurrente, en cuanto pretende que se establezca una lex tertia para adoptar de la Ley 1709 de 2014 únicamente los apartes que favorecen al procesado, a la vez que reclama la aplicación de los originales artículos 38 y 63 del Código Penal, también exclusivamente frente a lo que le resulta benéfico para sus intereses.

Considera que el tribunal brindó juiciosas y suficientes razones para concluir que de los elementos materiales probatorios aportados a la actuación no se deduce que el sentenciado ostente la calidad de padre cabeza de familia. Frente a ello, agrega, el recurrente no indicó el desacierto de la decisión y su intervención se tradujo en una genérica manifestación de desacuerdo.

Respecto de la pretensión subsidiaria, señala que el presente asunto se rituó bajo el trámite de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000 invocada, aunado a que la disposición echada de menos por el recurrente sólo es aplicable para quien se encuentre privado de su libertad bajo medida de detención preventiva e implica el aplazamiento o suspensión «de la pena» por un plazo razonable, justo y proporcional para evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena.

Por tanto, el a quo «acertadamente dio aplicación al artículo 68 del C.P.P.» (sic), tratándose de la ejecución de la pena privativa de la libertad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que condenó a EVERARDO ESCOBAR VARÓN por el punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, por actuación cometida cuando se desempeñaba como Juez Penal del Circuito de Lérida.

Para la resolución del recurso, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse de forma exclusiva a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de reproche. La pretensión principal del recurrente radica en obtener de la Corte y en favor del doctor ESCOBAR VARÓN, el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena.

En subsidio, el otorgamiento de la concesión del sustitutivo de la prisión por domiciliaria, por reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia. 1. De la suspensión de la ejecución de la pena Disponía el original artículo 63 del CP,[footnoteRef:12] que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia –de primera, segunda o única instancia–, se suspendería bajo la concurrencia de dos requisitos a saber: uno objetivo, referido a que la pena impuesta no excediera los tres (3) años y, otro subjetivo, relacionado con los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible. [12: Antes de la reforma contenida en la Ley 1709 de 2014. ] Es este artículo cuya aplicación reclama el recurrente, por ser el vigente para la época en la que se ejecutaron los delitos de prevaricato por acción. Efectivamente, la citada norma fue objeto de estudio con miras a determinar si al amparo de tal mandato procedía la concesión del mencionado subrogado.

De manera que no le asiste la razón al defensor al afirmar que su inaplicación fue la causa para que se negara al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Basta revisar la pena impuesta al procesado por acuerdo de las partes, para establecer, como atinadamente lo hizo el tribunal, que en aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, no se cumple con el presupuesto de orden objetivo, dado que la pena de prisión se pactó en 4 años.

De manera que con la inobservancia del primer requisito establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, resultaba innecesario que el juzgador de primera instancia prosiguiera con el análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible, por cuanto la norma comentada instituye como un imperativo la concurrencia de los dos presupuestos ya mencionados.

Ahora bien, aunque el impugnante critica al a quo por estudiar los presupuestos establecidos por el artículo 63 con las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, ningún reproche merece tal actuar, en tanto el fallador examinó si las reformas favorecían al procesado en cuyo evento devendría la concesión del subrogado solicitado.

Luego del correspondiente examen, encontró el tribunal que aunque se cumple el presupuesto de orden objetivo, en cuanto la pena impuesta al procesado no supera los cuatro años de prisión, el artículo 68 A del Código Penal excluye de los subrogados a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, entre otros muchos que de manera expresa fueron allí enlistados por el legislador desde el año 2011.[footnoteRef:13] [13: El artículo 68 A fue adicionado al Código Penal por la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, oportunidad en la cual solo se excluyeron los subrogados y la prisión domiciliaria para las personas que hubieren sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.

A partir de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011 el legislador agregó a las excepciones para conceder los subrogados, un listado de delitos, dentro de los cuales se encuentra el prevaricato por acción. Con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, se mantuvo la restricción para el prevaricato, ampliándose a todos los delitos contra la administración pública.

Y con la entrada en vigencia de la Ley 1409 de 2011, la restricción se mantuvo pero con la precisión de que los delitos contra la administración pública frente a los que no se concederán subrogados son sólo los dolosos. ] Muestra lo anterior, que ni en vigencia del original artículo 63 del Código Penal, ni acudiendo a las modificaciones que de él realizó la Ley 1709 de 2014, es viable la concesión del subrogado de suspensión de la ejecución de la pena en el caso objeto de estudio, por cuanto el numeral 2º del artículo 63, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, dispone: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo  68A  de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.

Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso… La anterior transcripción evidencia que, tal como lo consideró el fallador colegiado de primer grado, no obstante haber sido condenado EVERARDO ESCOBAR VARÓN a una pena de prisión que no excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, prosiguiendo el análisis del catálogo de tipos penales enlistados en el artículo 68 A donde se encuentra el prevaricato por acción por ser contra la administración pública.

Así las cosas, de cara al análisis del instituto jurídico en estudio, conforme a los artículos 63 y 68A[footnoteRef:14] del CP, si bien se cumple con el primer presupuesto, toda vez que la pena de prisión impuesta no excede de cuatro (4) años, conforme al criterio mayoritario de la Sala (CSJ SP15273–2016, 24 oct. 2016, rad. 46892), se torna inviable el subrogado al afrontar el segundo requisito, pues las conductas aquí juzgadas se refieren a punibles incluidos en el inciso 2° del artículo 68A, en donde se menciona a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, en los cuales se inscribe el prevaricato. [14: Modificado por el: artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y artículo 4º de la Ley 1773 de 2016.] Entonces, si lo pretendido es valerse de la ley vigente al año 2007, el precepto a tener en cuenta es el originario artículo 63 del CP, posición tempranamente descartada ante el incumplimiento del factor objetivo.

Y si de lo que se trata, es del acogimiento a lo previsto por el legislador de 2014, quien amplió el ribete máximo punitivo para acceder al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de que se habla, la norma de dicha anualidad llamada a regular el asunto es el artículo 29 de la Ley 1709, que expresamente remite a lo dispuesto por el artículo 68A[footnoteRef:15] con la escrupulosidad detallada, esto es, que además de aquellas condiciones referidas al quantum propio de la pena impuesta y a la carencia de antecedentes penales, debe tenerse en cuenta que para la concesión del subrogado en cuestión, resulta ineludible la verificación de que el delito por el que se procede no es alguno de los que se encuentran enlistados en su inciso 2º, sobre los cuales opera una genérica prohibición de beneficios y subrogados penales, salvo los que se derivan de las formas legales de colaboración efectiva. [15: Incluso, desde el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, se estableció la prohibición de suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando la condena se refiera, entre otros, al delito de prevaricato por acción.] Pero ante el cumplimiento solo parcial de los requisitos previstos en el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, pretende el impugnante que el juzgador establezca una tercera ley compuesta por los apartes que le favorecen al procesado, obviando los que le resultan adversos a su demanda.

Postulación que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto cualquier mixtura normativa que ensaye hacerse, conduce a la suplantación del legislador desnaturalizando el instituto jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Corporación (CSJ SP, 12 marz. 2014, rad. 42623): Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.

Al respecto, señaló la Corte: “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del  estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.” Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. Acorde con lo anterior, la Sala confirmará la decisión de negar al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.

De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena privativa de la libertad. Similar análisis efectuó el tribunal en punto de este sustituto, cotejando el contenido del original artículo 38 del Código Penal, con el que contiene las modificaciones introducidas por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014. Con miras a no entrar en innecesarias repeticiones, anticipa la Sala que este sustituto de la prisión se encuentra, al igual que la suspensión de la ejecución de la pena, restringido por expreso mandato del artículo 68 A modificado por la Ley 1709 de 2014, ampliamente comentado en el acápite precedente, razón por la cual, el estudio se centrará en el original artículo 38 de la Ley 599 de 2000, como lo hizo el tribunal.

El impugnante cuestiona que el a quo hubiera aplicado retroactivamente una ley que le resulta más gravosa al procesado; sin embargo, ello no corresponde a lo expuesto en el fallo, puesto que se reconoció que la norma vigente en el año 2007, cuando se materializaron las conductas prevaricadoras, era el artículo 38 con dos requisitos: (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, y (ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Superado el primero, el examen del presupuesto de orden subjetivo, fue el que llevó al fallador a concluir que ESCOBAR VARÓN no es merecedor de gozar este sustitutivo de la prisión, toda vez que las circunstancias en las que se cometieron las cinco conductas punibles aceptadas, son de extrema gravedad y generan desconfianza en la ciudadanía que aspira a que los administradores de justicia obren en forma imparcial, recta y sujetándose a la ley.

Sobre este aspecto, el impugnante en forma escueta refiere que el procesado cumple las exigencias del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, sin dar a conocer las razones por las cuales el juzgador erró en sus consideraciones. A cambio, confusamente liga la valoración del aspecto subjetivo (aunque más adelante reprocha que el fallador se hubiera sustraído de estudiar los antecedentes de todo orden), a la negativa de reconocer la condición de padre cabeza de familia al procesado, cuando lo objetivo es registrar que en forma amplia la sentencia se ocupa de valorar las pruebas allegadas por la defensa para acreditar tal condición, concluyendo que si bien quedó establecido que EVERARDO ESCOBAR VARÓN es un padre de familia, ello no equivale a afirmar que es ‘cabeza de familia’, como lo exige el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004.

Es así como erradamente cuestiona que el tribunal hubiera tenido en cuenta las adiciones introducidas por las Leyes 1453 y 1474 de 2011, pues al margen de cualquier exigencia o norma vigente al momento de la estructuración de los delitos juzgados, el tribunal simplemente abordó el estudio del mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, encontrando que ESCOBAR VARÓN ciertamente tiene bajo su cargo el sostenimiento de un hijo y un sobrino menores de edad y a su esposa; sin embargo, estableció en el orden de parentesco, quiénes son los llamados a asumir esas obligaciones frente a la imposibilidad del procesado.

Bien lo dijo el tribunal. El cuidado del menor de edad sobrino de ESCOBAR VARÓN, corresponde, en primer lugar a sus padres, de quienes nada se adujo frente a la imposibilidad física o mental que los releve de tal deber, y en segundo orden a sus abuelos maternos o paternos. Y con relación a su hijo adolescente y su compañera de vida, madre de este menor de edad, tampoco se alegó y acreditó su imposibilidad de trabajar, únicamente adujo el procesado que ella dejó de laborar hace aproximadamente cinco años para dedicarse a su cuidado.

Como quiera que el impugnante no da a conocer las razones para que esta Sala determine la incorreción en la decisión del fallador colegiado al negar a EVERARDO ESCOBAR VARÓN la sustitución de la prisión por la domiciliaria, se confirmará en este sentido la decisión. Por último, aunque ningún desarrollo hizo el impugnante acerca de su última pretensión dirigida a que se suspenda la privación de la libertad al procesado atendiendo su grave estado de salud, acorde con lo normado por el artículo ‘362-3 de la Ley 600 de 2000’, la Sala se abstendrá de abordar el estudio ante la carencia de interés del defensor, por cuanto el fallador otorgó a ESCOBAR VARÓN la ‘reclusión domiciliaria por hospitalaria’, conforme los lineamientos del artículo 68 del Código Penal.

Es claro que el juzgador erró al citar esta norma que dispone la ejecución de la pena en la residencia ‘ del penado ’ o centro hospitalario, lo cual supone la ejecutoria del fallo, y consecuencialmente, la competencia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad; no obstante, este mecanismo encuentra su equivalente en la sustitución de la prisión por el domicilio, asunto que se decide en la sentencia y bajo los parámetros de la excepción contenida en el último inciso del tantas veces mencionado artículo 68A que establece: Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

El numeral 4º del artículo 314 del código procesal del 2004 prevé la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia, cuando el acusado estuviere en estado grave de enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. Y aunque una lectura exegética llevaría a entender que la excepción opera exclusivamente para la sustitución de la detención preventiva y no para la prisión, es el parágrafo del artículo 38 del C.P., el que dispone que la detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia, en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. «En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión.» En síntesis, independientemente de la norma con fundamento en la cual fue concedida la prisión domiciliaria a EVERARDO ESCOBAR VARÓN, atendiendo su estado grave de salud, lo cierto es que el procesado ya goza de este sustitutivo de la pena, por lo que el defensor carece de interés para reclamar el mecanismo que le permite al declarado responsable cumplir la pena de prisión en su lugar de residencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Tema: Bien jurídico afecto por el prevaricato Segunda Instancia 50174 Acta No. 283 de 30 de agosto de 2017 Respeto el criterio mayoritario de la Sala, pero mi inconformidad radica en la afectación del bien jurídico con el prevaricato y las consecuencias que de ello se derivan.

El prevaricato atribuido a una persona en ejercicio de su función jurisdiccional afecta el bien jurídico de la administración de justicia y no el de la administración pública, en estas condiciones no pueden aplicarse con analogía in malam partem las prohibiciones de beneficios y subrogados a delitos que conforman este último bien jurídico para los que corresponden a la administración de justicia. No estamos diciendo que quien resulte responsable de un delito contra la administración de justicia necesariamente tenga que otorgarse el beneficio, subrogado o sustituto penal, lo que ocurre es que su valoración en cuanto a los requisitos debe hacerse con base en los criterios generales que regula cada instituto y no con fundamento en la prohibición que establece el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, 4º de la Ley 1773 de 2016, en concordancia con los artículos 68A del Código Penal y 13 de la Ley 1474 de 2011.

Las razones por las cuales estimo que en este caso el prevaricato es un delito contra la administración de justicia son las mismas que expresé en el salvamento de voto hecho en el radicado 46892, a las cuales me remito. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra 1 28