SP1371-2022(58077) — Corte Suprema

SP1371-2022(58077)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 153 de 1887Ley 200 de 1936Ley 599 de 2000Ley 791 de 2002Ley 792 de 2002Ley 890 de 2014Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «La Sala de Casación Penal está facultada para decidir los recursos impetrados, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. En razón del principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, el superior solo puede resolver los temas que fueron objeto de la decisión y, por consiguiente, del recurso interpuesto, con excepción de aquellos aspectos inescindibles de los planteamientos expuestos por el acusado y su defensor, que por su similitud se estudiarán conjuntamente». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito es asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Modalidades / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se debe respetar el eje central o núcleo básico de la acusación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: desconocimiento, no pronunciarse en la sentencia sobre cargos incluidos en la acusación (incongruencia negativa u omisiva) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: desconocimiento, pronunciarse en la sentencia sobre cargos no incluidos en la acusación (incongruencia positiva o por exceso) / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «La censura inicial se circunscribe a la presunta inconsonancia entre acusación y sentencia porque el Tribunal se refirió a la inexistencia del justo título, para estimar improcedente también la prescripción ordinaria que fue solicitada por el demandante en el proceso civil, aspecto que no fue atribuido por la fiscalía en la acusación. La congruencia, conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se entiende como una garantía para el acusado que únicamente puede ser declarado penalmente responsable por los hechos atribuidos en la acusación. Dicho de otra manera, se trata de la correlación que debe existir entre la conducta por la cual una persona es acusada y la decisión definitiva sobre su responsabilidad. La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede variarse, modificarse o alterarse. No ocurre lo mismo en relación con la congruencia jurídica, que es relativa, en tanto el juez se encuentra facultado para condenar de manera atenuada o por un delito distinto, siempre que no agrave la situación del procesado y no afecte el núcleo fáctico de la imputación. Lo anterior exige además que, en la acusación, acto que por mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional corresponde exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, se exprese la determinación fáctica y jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en forma clara, precisa, comprensible, los elementos que estructuran el tipo penal, además de las circunstancias específicas de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia en la dosificación punitiva. Esta Corporación ha precisado que el desconocimiento del principio de congruencia se presenta cuando: (i) se condena con afectación del núcleo fáctico, esto es, por hechos distintos o delitos diferentes a los atribuidos en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, (ii) se condena por un ilícito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la acusación; (iii) se condena por el reato atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada o acusada; (iv) se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. También la Sala ha señalado que la incongruencia puede presentarse de forma «(i) positiva o por exceso y (ii) negativa, omisiva o por defecto» . La primera ocurre cuando el fallador decide más allá de lo establecido en la acusación, esto es, desborda el marco fáctico o jurídico del contenido de aquella. La segunda, por su parte, tiene lugar cuando el juez en la sentencia omite pronunciarse total o parcialmente de los cargos formulados en la acusación. De acuerdo con los anteriores derroteros, al examinar el contenido la audiencia de formulación de acusación, se tiene que la fiscalía esbozó las siguientes circunstancias fácticas […] Como emerge de la anterior cita textual, no se evidencia menoscabo a la congruencia entre la sentencia y la acusación, porque los apartes sobre los que el A-quo hizo referencia a los requisitos de la prescripción ordinaria, fue como respuesta a los planteamientos defensivos afincados en que fue un error de redacción del fallo civil «escribir prescripción extraordinaria en vez de ordinaria», sin que el Tribunal sustentara la responsabilidad propiamente en el desconocimiento de los requisitos de la usucapión ordinaria. Adicionalmente, lo referente a la prescripción ordinaria examinada por el Tribunal sí fue comprendida dentro del núcleo fáctico de la acusación, toda vez que la fiscalía dio cuenta que la demanda se presentó bajo tal modalidad y que fue en la sentencia dictada por el acusado cuando se modificó a prescripción extraordinaria; por lo que al haberse hecho alusión a ella, podía el A-quo constatar si se cumplían los presupuestos legales para su reconocimiento «Código Civil, arts. 769, 2528 y 2529», entre ellos, el justo título, y eventualmente descartar la ocurrencia del prevaricato por acción. Por último, tiene dicho esta Sala de Casación Penal , la congruencia entre la acusación y la sentencia se predica de los aspectos personales «sujetos», fácticos «hechos y circunstancias» y jurídicos «modalidad delictiva», cuyo desconocimiento puede dar lugar a invalidar la actuación, de comportar una afectación sustancial al debido proceso y al derecho de defensa. No obstante, en este caso no se ha faltado a ninguno de ellos, pues existe equivalencia entre el acusado y la persona que fue sentenciada; los hechos por los que se profirió la condena corresponden a los mismos que fueron atribuidos en la acusación como quedó visto en precedencia, y no hubo ninguna mutación en el fallo respecto del ilícito señalado en el cargo formulado por el ente acusador. De este modo, el reclamo de los recurrentes no sale avante, al no haber trasgresión al principio de congruencia». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: verbo rector, proferir / PREVARICATO POR ACCIÓN - Supone una resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito eminentemente doloso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta Tesis: «El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 , describe y sanciona la conducta investigada así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años». La pena antes señalada fue incrementada de una tercera parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014. Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial; auto o sentencia. iii) Igualmente, que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal. Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada; es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal» También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada. Igualmente, podría configurarse el tipo penal en aquellos casos en que se desconoce caprichosamente el precedente judicial de las corporaciones de cierre, dada la fuerza vinculante que tiene, porque constituye fuente de derecho al establecer reglas jurídicas de interpretación normativa, pudiendo el funcionario judicial apartarse de dicha hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada y justificada su posición, en argumentos lógicos, coherentes y razonables. Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública. Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Así mismo, la disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna. En tales eventos, es el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la ilicitud. Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga», sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal mediante una evaluación ex ante de su conducta».Finalmente valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contraria a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público. En el mismo sentido se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que no se requiere que la parte eventualmente afectada con la decisión interponga los recursos o acuda a otros medios para impugnarla». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por atipicidad subjetiva / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca sentencia condenatoria y absuelve Tesis: «No se debate, por ser objeto de estipulación, que LAGL desempeñaba el cargo de Juez Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga «Atlántico», y que en tal condición profirió la sentencia de 14 de noviembre de 2014, en la cual concedió la prescripción adquisitiva de dominio en favor del demandante JOA. Ahora, según el ente investigador, dicha sentencia resulta contraria a derecho pues el juez acusado dio por demostrado el lapso prescriptivo extraordinario (10 años) para adquirir el dominio del inmueble conforme a lo previsto en la Ley 791 de 2002 , que dio por cumplido desde el momento en que inició la posesión en 1994, hasta la presentación de la demanda en 2011; con lo cual habría desconocido el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 , que establece que si se produce tránsito legislativo en los términos de prescripción, se tendrá en cuenta el que elija el prescribiente y en todo caso, de acogerse a la última ley, el nuevo término solo podrá contabilizarse a partir de la fecha en que entre en vigencia. De ese modo, si se rigiera la usucapión extraordinaria por las normas del Código Civil «artículos 2531 - 2532» no alcanzaban a cumplirse los 20 años; y tratándose de la Ley 791 de 2002 , desde su entrada en vigencia tampoco alcanzaba al término de 10 años. Sobre el tema, se venían suscitado pluralidad de discusiones en los procesos civiles. Sin embargo, la Sala de Casación Civil, a partir de la sentencia de 5 de julio de 2007, Rad. 25875-3103-001-2003-00073-01, sentó un lineamiento jurisprudencial, el cual se ha reiterado, en torno a la aplicación de la Ley 792 de 2002 , para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, en el sentido que, cuando fuere el caso, debe sujetarse a la regla contenida en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887. Esta última disposición es del siguiente tenor: «ART 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.» De este modo, desde un punto de vista objetivo, para el 14 de noviembre de 2014, fecha en que se profirió la sentencia por parte del juez LGL, era aplicable la exigencia contenida en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887; por lo que el Tribunal Superior de Barranquilla encontró estructurado el prevaricato por acción. En ese sentido fue que el Tribunal Superior de Barranquilla, explicó que en el proceso de pertenencia a cargo del enjuiciado no se demostró el tiempo suficiente para adquirir el predio por prescripción adquisitiva de dominio si se tuviera en cuenta el término de 20 años conforme al artículo 2532 del Código Civil; o de 10 años según la Ley 791 de 2002 , pues éste último debía contabilizarse a partir del 27 de diciembre de 2002 cuando entró en vigencia la última norma, según el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 , y no desde el inicio de la posesión como lo hizo el juez encartado. Por ello, concluyó el A-quo, si el prescribiente inició la posesión en 1994, no había completado 20 años de posesión para el año 2011 cuando presentó la demanda; y se tuviera en cuenta el lapso de 10 años establecidos en la Ley 791 de 2002, tampoco alcanzaba a cumplirlos, porque debía calcularlos a partir del 27 de diciembre de 2002, cuando entró en vigor la norma que redujo el término para la usucapión. A pesar de lo anterior, para la Sala de Casación Penal no es viable predicar, más allá de la duda razonable, que el Juez implicado hubiese procedido con conocimiento y voluntad, esto es, dolosamente encaminada su conducta a ignorar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887. Más allá de afirmaciones en torno de otras maneras de interpretar las normas jurídicas pertinente y deducciones a manera de indicios, en el juicio oral no quedó demostrado que dicha conducta haya sido ejecutada con la clara intención de subvertir el ordenamiento jurídico. En efecto, se destacó la experiencia específica del Juez implicado, para derivar de ahí que maliciosamente se apartó del mandato legal. Empero, no aparece medio de prueba alguno en relación con los estudios supuestamente adelantados por aquél. En cambio, lo único que se certificó fue su nombramiento y posesión como Juez Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga, el 3 y 4 de abril de 2014, respectivamente, esto es, sólo 7 meses antes de haber proferido la sentencia tildada de prevaricadora. Que el asunto sometido a la decisión del implicado no resultaba complejo, es la particular apreciación de ese asunto por parte del Tribunal Superior, al punto de afirmar que la «norma a aplicar era fácilmente comprensible y además estaba suficientemente decantada por la jurisprudencia». El Juez Colegiado no se hizo estudio acerca de pronunciamientos jurisprudencias en los cuales se hubiese dilucidado por completo la problemática en discusión. En vez de una percepción anticipada acerca de la simplicidad o facilidad del tema relativo al conteo de los términos de prescripción del derecho de dominio sobre inmuebles, no se hizo un análisis específico del caso concreto, en aspectos tales como el volumen de las pruebas, la cantidad de partes, las vicisitudes propias del asunto, las diferentes alternativas que apareja la solución a los problemas jurídicos, las convergencia y articulación de las normas aplicables; y las diversas hermenéuticas, entre otros aspectos. En lo atinente a que el acusado actualizó su conocimiento, al habérsele enterado en la contestación de la demanda sobre las implicaciones del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, ello tampoco quedó claro; pues no fue desmentida la afirmación de la defensa, según la cual, como se trató de un acto de parte extemporáneo, esos planteamientos para excepcionar no se tuvieron en cuenta; y tampoco a partir de ahí podría deducirse un ocultamiento malintencionado; pues, es posible que el Juez haya leído o conoció el memorial con aquellas explicaciones, pero ello, a lo sumo demostraría que no ignoraba la vigencia del mencionado artículo 41; lo cual nada claro permite inferir acerca de la interpretación otorgada al conjunto normativo convergente y a la fuerza de convicción asignado a las pruebas practicadas. Tampoco es apropiado que, para deducir el dolo, el A-quo se haya adentrado en una crítica severa a algunos argumentos de la defensa para plantear como hipótesis alterna, que el implicado pudo haber incurrido en error. De ese modo, quedó la impresión de que se estaba realizando un juicio de desvalor sobre los planteamientos defensivos, con otra serie de afirmaciones y deducciones basada en derecho civil, antes que fortaleciendo la inferencia indiciaria contra el procesado. Para la Sala de Casación Penal, el examen íntegro de la sentencia proferida por el acusado, permite inferir cuando menos, la falta de suficiente conocimiento y experiencia, antes que una conducta dolosa; dado que, si bien, en el texto del fallo cuestionado se insertó un resumen de la contestación de la demanda, a renglón seguido se escribió que tal contenido no será valorado por extemporáneo. En aquel contexto, que el juez GL no haya explicado en la sentencia de pertenencia las razones por cuales no aplicó artículo 41 de la Ley 153 de 1887, no demuestra el ánimo doloso, como parece haberlo entendido el A-quo. Para demostrar lo contrario, la Fiscalía habría podido acreditar la experiencia del acusado en el ejercicio de la función judicial, en lugar de suponerla o darla por obvia; ni podía soslayarse, como sugiere el Procurador, bajo su personal convicción de que al tratarse de un asunto de escasa complejidad, el mayor o menor conocimiento del oficio de Juez Civil del Circuito resultaba irrelevante, desconociendo que aún en lo más simple, si se carece de bases y fundamentos, se puede incurrir en yerros que, no por ello, reflejan una decisión dolosa, arbitraria y caprichosa. Por vía de contrario, del contenido mismo de la sentencia podría deducirse que el Juez implicado no tuvo la intención dañina o maliciosa de inaplica el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que sí conocía. Recuérdese que en el texto de la sentencia agregó el resumen de la contestación de la demanda donde se hacía las menciones al respecto. En cambio, si se tratara de una intención voluntaria de resolver en contra del ordenamiento jurídico, le hubiese resultado más fácil ocultar esa información o ignorarla por completo, en lugar de consignarla en su propia sentencia que, por supuesto, iba a ser conocida por las partes y podía ser impugnada. […] Pese a que son múltiples las controversias sobre los efectos de la jurisprudencia «retroactivos, hacia el futuro, sólo en lo favorable, también en lo desfavorable; etc.», no debe perderse de vista que el juicio de reproche en materia penal debe restringirse a lo que el implicado hizo o dejó de hacer, en sus particulares contingencias de tiempo, modo y lugar. De ahí que aclaraciones posteriores en materia civil, introducidas a través de la jurisprudencia, mal pueden utilizarse para nutrir argumentos en su contra. De esta forma, por no haberse acreditado, sin resquicio de duda, que la actuación del juez procesado LAL fue dolosa, se impone la revocatoria de la sentencia condenatoria; y, en su lugar se absolverá del delito de prevaricato por acción por el que fue acusado». RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Garantía intemporal e independiente de la acción civil y penal / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Derecho de las víctimas Tesis: «Lo anterior quiere decir, que el restablecimiento del derecho dispuesto en la sentencia de primera instancia, surgió como consecuencia de la demostración de que el inculpado para la instancia, incurrió en el delito de prevaricato por acción, al proferir la sentencia del 28 de noviembre de 2014, lo que en principio, llevaría a que, en segunda instancia, junto con la decisión de absolver al implicado, se dejara sin efectos lo dispuesto en aras de devolver las cosas a su estado inicial. Sin embargo, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral sexto de la sentencia objeto de alzada, debe permanecer incólume por los motivos que a continuación, se exponen. El artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece que: «Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal». (subrayas fuera del texto original) Conforme con la citada disposición, la adopción de las medidas propias para garantizar los derechos de las víctimas carecen de límites temporales y procesales, en tanto su aplicación está relacionada con la necesidad de hacer cesar los efectos del delito, para procurar en lo posible que las cosas vuelvan al estado anterior al que se encontraban antes de la comisión del punible. Es tan así, que jurisprudencialmente se ha reconocido, que el restablecimiento del derecho opera en cualquier estado del proceso y no se extingue siquiera, con la prescripción de la acción penal. En la misma dirección, el artículo 101 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), dispone que: «En la sentencia se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida.» La «anterior medida» a que alude la norma en cita consiste en la: «suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente». Al respecto, la Corte Constitucional en sentencias C-243 de 1993 y C-060 de 2008, señaló que el restablecimiento de derechos, a través de la cancelación de los títulos y registros fraudulentos, tiene fundamento en las previsiones de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política , porque el delito no es fuente de derechos y sólo se amparan los derechos y bienes adquiridos con justo título y de conformidad con el ordenamiento jurídico. Además, como expresó dicha Corporación: «…la Constitución no autoriza romper el principio de proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos de titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado...». En consecuencia, admite que resulta imperativo para el funcionario judicial adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados con la conducta punible y las cosas vuelvan a su estado anterior. Adicionalmente la Corte Constitucional declaró contrario a la Carta Política el vocablo «condenatoria» del inciso 2° del artículo 101 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, por entender que excluía el acceso de las víctimas a la justicia, lesionaba el debido proceso y limitaba la intervención de la Fiscalía General de la Nación, al respecto indicó : […] Finalmente, en la misma oportunidad precisó que el término «sentencia» comprende también las decisiones que reconocen un factor de extinción de la acción penal, alguna causal de preclusión, en cuanto se dé la condición de certeza que justifique la cancelación del título o registro fraudulento. […] En esos términos, aun cuando en el proceso de la referencia se revoca el fallo de condena para en su lugar absolver al procesado del delito de prevaricato por acción del que fue acusado, tal como se indicó líneas atrás, la absolución no obedece a la inexistencia de los hechos o la falta de participación del procesado en los mismos, sino a la inexistencia de pruebas que permitan arribar a la conclusión de que GL transgredió la Ley de manera intencional, al reconocer mediante sentencia del 28 de noviembre de 2014 la prescripción adquisitiva en favor de JOA. No obstante, se debe tener en cuenta, que al emitir tal decisión, el funcionario judicial implicado, desconoció el contenido del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que regula el tránsito de legislaciones en materia de prescripción, tal y como fue admitido en hojas anteriores de esta decisión, irregularidad que lo llevó a adoptar una providencia irregular que resultó reconociendo o declarando de prescripción adquisitiva en favor de JOA y en perjuicio de JSO. En consecuencia, se está ante uno de esos casos en que, pese a que no fue posible determinar la responsabilidad penal del procesado, sí es viable ordenar la cancelación definitiva de los títulos obtenidos pues, irregularmente, pues, como consecuencia del debate probatorio, se pudo determinar que de haber sido correctamente aplicadas las normas que regulan la prescripción adquisitiva en el proceso de pertenencia radicado […], no habría sido viable decretar la prescripción adquisitiva en favor de JOA. En otras palabras, si LAGL, en su calidad de Juez Tercero Civil del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), hubiera adoptado la decisión teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, como correspondía, habría tenido que desatender los requerimientos del demandante y negar sus pretensiones, motivo por el que la decisión respecto al restablecimiento del derecho se estima debe permanecer incólume, pues la prescripción adquisitiva en favor del mandante nunca debió decretarse. Por último, cabe advertir que, si sobre el inmueble en cuestión se realizaron actos de disposición posteriores al fallo de pertenencia cuestionado y con ello, se afectaron los intereses de terceros ajenos al presente asunto, éstos podrán demostrar su condición de víctimas y promover el incidente de reparación integral, en procura de la prosperidad de sus pretensiones».

Número Interno 58077 Radicado 08001600125720150350103 Segunda instancia Luis Alberto Gómez Lozano FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP1371-2022 Radicación 58077 Aprobado según acta n° 89 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2020, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que declaró penalmente responsable a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, como autor del delito de prevaricato por acción.

HECHOS El 15 de febrero de 2011, Jesús Ospino Álvarez presentó demanda de pertenencia por prescripción ordinaria adquisitiva de dominio contra Juan Sarabia Orozco y personas indeterminadas, con relación al 50% del inmueble rural identificado como «parcela 25», sector «El Olivo 2», con matrícula inmobiliaria N.º 045-22775, del municipio de Repelón (Atlántico).

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), bajo el radicado 08-638-31-89-003-2011-0047, que dispuso la admisión de la demanda por el trámite del procedimiento agrario, para cuyo efecto ordenó la notificación al Procurador agrario, a los demandados y el emplazamiento de las personas indeterminadas, luego de lo cual, practicó las pruebas de rigor, a cuyo término envió la actuación al Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, cuyo titular era LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO (implicado).

Una vez avocado el conocimiento del proceso, el juez GÓMEZ LOZANO profirió auto corrigiendo el proveído admisorio de la demanda, en el sentido de tener como demandada a Arsenia Villa Ortiz; y dispuso correr traslado para los alegatos finales. Luego, el 28 de noviembre de 2014, dictó sentencia acogiendo las pretensiones al encontrar demostradas las exigencias de la prescripción extraordinaria de dominio, pues el demandante ejerció la posesión del bien inmueble por el término superior a 10 años, contados desde 1994 hasta 2011, cuando se presentó la demanda, conforme lo previsto en la Ley 791 de 2002.

Según la acusación, la sentencia que profirió el Juez LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, es contraria al ordenamiento jurídico, porque desconoció el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible en sentencia C-398 de 2006; al punto que, de haberse aplicado dicho precepto, tendría que haber negado la prescripción adquisitiva de dominio, por cuanto no había trascurrido el término para su reconocimiento.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- En audiencia preliminar efectuada el 21 de febrero de 2018, ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla formuló imputación a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, en su condición de ex - Juez Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga, por el delito de prevaricato por acción (art. 413 Código Penal), cargo que no aceptó. La fiscalía no solicitó medida cautelar contra el imputado. 2.- El 19 de abril de 2018, el Delegado del ente investigador radicó escrito de acusación en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, iniciándose la audiencia de formulación de acusación el 11 de julio de 2018; la cual concluyó el 26 de noviembre de 2018, luego de que la Sala de Casación Penal, en auto AP3558-2018 de 22 de agosto de 2018, resolviera el recurso de apelación contra la decisión que denegó la nulidad impetrada por la defensa. 3.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de marzo de 2019. 4.- En proveído AP1535-2019 de 30 de abril de 2019, la Sala de Casación Penal resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el auto que decidió las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria, accediéndose parcialmente a la postulación probatoria relacionada con el interrogatorio directo del denunciante Fray Luis Sarabia Villa, por parte del defensor. 5.- El debate oral se desarrolló en audiencia celebrada los días 5 y 6 de septiembre de 2019 y 8 de octubre de 2019, fecha última en que se anunció el sentido del fallo condenatorio. 6.- El 18 de mayo de 2020 se profirió la sentencia condenatoria que fue apelada por el acusado y el defensor.

LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, inicialmente se refirió a las estipulaciones probatorias con las que se dio por demostrado: (i) la identidad del acusado; (ii) la calidad de Juez de la República para el momento de los hechos y (iii) la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Discurrió sobre los elementos del tipo penal de prevaricato por acción, que encontró acreditados con suficiencia. En lo atinente al ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la Ley», que se reprocha de la sentencia proferida por el enjuiciado, el Tribunal se refirió a los pormenores del proceso de pertenencia, detallando las normas aplicables a la prescripción adquisitiva de dominio, tanto ordinaria como extraordinaria, contempladas en el Código Civil (artículos 764, 2518, 2527, 2528, 2531 y 2532).

Destacó que la sentencia que emitió el juez involucrado, el 28 de noviembre de 2014, es una decisión manifiestamente contraria al artículo 41 de la Ley 153 de 1887; dado que, en vez de aplicar dicha norma anterior, decidió invocando la Ley 791 de 2002, pero contó el término de prescripción desde la posesión y no desde la entrada en vigencia de esta ley, como lo ordenaba la normativa de 1887.

Explicó que la Ley 791 de 2002 redujo los términos de prescripción a la mitad, quedando en 10 años para la extraordinaria y 5 años para la ordinaria; sin embargo, su aplicación estaba supeditada a la regla prevista en el artículo 41 de la ley 153 de 1887, según la cual: «[l]a prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.» Para el Tribunal, el juez implicado desconoció abiertamente la última norma citada, dado que en la sentencia acogió las pretensiones del demandante pese a no haber precisado a cuál ley se acogía; además que tuvo en cuenta, para declarar probaba de la prescripción extraordinaria, el término previsto en la Ley 791 de 2002; empero, contabilizó el tiempo de posesión desde 1994 y no desde la entrada vigencia de la última norma citada, como así lo tiene «decantado la jurisprudencia» de la Sala de Casación Civil en sentencia de 1º de diciembre de 2017 dentro del radicado 11001-02-03-000-2014-02139.

De este modo, el tiempo para adquirir por prescripción extraordinaria no se había cumplido para cuando se presentó la demanda de pertenencia; dado que «aún no había[n] trascurrido diez años cuando entró en vigencia el estatuto que redujo la prescripción». Y en el evento de que se tratara del término previsto en la ley anterior, «tampoco había lugar a declarar la prescripción pues dicho estatuto establecía un lapso prescriptivo de veinte años que contado desde 1994, cuando se empezó a poseer, no se había cumplido para el 2011 cuando se presentó la demanda».

Además, para el A-quo, del contenido de la sentencia cuestionada no se evidencia que se tratara de un simple error sintáctico, pues siempre aludió a la prescripción extraordinaria y a los requisitos de ésta, como se indicó en varios apartes del citado fallo civil, por lo que «el procesado siempre tuvo la consciencia (sic) de que estaba frente a una prescripción extraordinaria de dominio y aun así falló contrario a derecho, pues por todo lo que hemos expresado es evidente que no se daban los presupuestos para decretar la existencia de esa figura y aun así declaró que había acontecido la misma».

Para el Tribunal, «en gracia de discusión» tampoco había lugar a declarar la prescripción ordinaria ante la ausencia de los requisitos para ello, como es la existencia del justo título que en el asunto de trato se echa de menos porque el demandante carecía de título de propiedad debidamente registrado, pues indicó que solo contaba con una compraventa verbal que en los bienes inmuebles no puede tenerse como título legítimo, de modo que se estaría ante una posesión irregular que solo puede dar lugar a la prescripción extraordinaria cuyo término no se cumplió en el caso puesto a consideración del acusado como anteriormente se advirtió. En el mismo sentido, agregó el fallador de primer grado, no había lugar a la prescripción agraria, ante la ausencia de las exigencias previstas en la Ley 200 de 1936 y Ley 4ª de 1973, a saber: que el poseedor «debe ingresar al predio con la creencia de buena fe de que el mismo en un terreno baldío, pese a que, en realidad, se trate de un inmueble de propiedad privada», situación que no se presentaba en el asunto «pues el prescribiente siempre supo que se trataba de un predio privado, tal como él mismo lo manifiesta en la demanda».

Concluyó que el ex juez LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO incurrió en prevaricato por acción al desconocer el mandado contenido en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, respecto del cómputo del término de la prescripción extraordinaria de dominio, a partir de la entrada en vigencia de la ley, como era su deber acatar en la sentencia de pertenencia. En lo atinente a la tipicidad subjetiva, aseguró que el comportamiento del acusado fue consciente y voluntario; orientado a favorecer la postura del demandante.

Tal aserto, por las siguientes razones: -. El asunto no ofrecía mayor dificultad para su resolución, pues la norma a aplicar era fácilmente comprensible y estaba «suficientemente decantada por la jurisprudencia». -. El acusado tenía experiencia judicial y conocimientos académicos. -. Pudo actualizar su conocimiento, pues en la contestación de la demanda se le dio a conocer el artículo 41 de la Ley 153 de 1887. -.

No se sustentó debidamente en la sentencia lo atinente a los motivos que justificaban apartarse de la ley; sin que sea admisible que la contestación de la demanda fue extemporánea, pues lo relevante en este caso es que «tuvo a su alcance la información que le guiaba a una decisión correcta y optó por ignorarla». -. Al no cumplirse las exigencias legales para cualquiera de las formas de prescripción, no era posible que en la sentencia se reconociera la extraordinaria.

Por ello, el Tribunal Superior de Barranquilla declaró penalmente responsable a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, como autor de prevaricato por acción, imponiéndole las sanciones de cincuenta (50) meses de prisión, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y cuatro (84) meses.

De igual manera, denegó por improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad, así como el otorgamiento de la prisión domiciliaria, al no cumplirse las exigencias legales; aunque se abstuvo de ordenar la captura del sentenciado para hacer efectiva la prisión en razón de la actual situación de pandemia para preservar su salud ante el inminente riesgo de contagio de la enfermedad mortal derivada del Covid 19, por lo que se encuentra actualmente en libertad.

Además, en aras del restablecimiento del derecho a la víctima, dejó sin efectos la sentencia proferida por el acusado, mediante la cual se declaró la prescripción adquisitiva del derecho de dominio del bien inmueble objeto del proceso civil de pertenencia. ARGUMENTOS DE LOS APELANTES El acusado Planteó su inconformidad esencialmente sobre los aspectos en los que se sustentó la tipicidad subjetiva así: -.

No es cierto que el asunto fuera de poca complejidad, pues el reproche del Tribunal en ese sentido se cierne sobre una decisión jurisprudencial de la Sala de Casación Civil proferida en el año 2017; esto es, posterior a la sentencia de pertenencia que se le reprocha como prevaricadora. Además, el asunto puesto a su consideración era difícil, en la medida que surgieron diversas contingencias tales como que en la demanda se pretendía la prescripción ordinaria, pero se admitió y ordenó dársele tramite especial de prescripción agraria; en los emplazamientos se refirió a que se trataba de un «proceso de pertenencia agraria por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio»; en algunos memoriales del demandante mencionaba como «proceso ordinario civil de pertenencia rural»; y el Procurador Agrario señaló que se trataba de un «proceso de pertenencia agraria»; aspectos que denotaban que se trataba de un proceso complejo, al punto que incluso conllevó a que en la sentencia se indicara que se trataba de una prescripción ordinaria y en otros apartes a la extraordinaria.

En ese mismo sentido, adujo, en el año 2014, cuando profirió la sentencia de pertenencia, en la dogmática se mencionaba un régimen de transición para la aplicación de la Ley 791 de 2002; situación que solo se vino a esclarecer con la sentencia de la Sala de Casación Civil de 2017 citada por el Tribunal, de modo que se equivocó el A-quo al realizar un juicio de reproche ex post y no ex ante; es decir, que la «decantada jurisprudencia» fue posterior al fallo que profirió en el 2014.

Adicionalmente, en el ejercicio interpretativo que le correspondía realizar, explicó en la sentencia la prevalencia de la ley posterior como fue la Ley 792 de 2002, de modo que ello concierne a la labor interpretativa que debía adoptar para ese momento y no posteriormente en el 2020 cuando el Tribunal lo condenó. -. No se demostró que efectivamente contara con la experiencia y la capacitación suficiente; por cuanto la fiscalía no aportó ningún elemento de prueba que así permitiera aseverarlo, pues la estipulación versó únicamente sobre su condición de servidor público para el momento de los hechos.

De este modo, el Tribunal edificó el dolo sobre una suposición acerca de la experiencia y la preparación académica sin que esté comprobado en el proceso. -. Reprocha que el Tribunal hubiese afirmado que actualizó el conocimiento, porque en la contestación de la demanda se mencionó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, cuando expresamente en la sentencia civil objeto de censura se puso de manifiesto que no se tenía en cuenta la contestación de la demanda, por haber sido presentada extemporáneamente.

Entonces, al no haberse estudiado la réplica del demandado, nunca actualizó su conocimiento como el A-quo lo señaló. -. En la sentencia nada se dijo respecto de la norma que el Tribunal le reprocha haber desconocido; precisamente porque la contestación de la demanda fue extemporánea y, por tanto, no se contenido no se tuvo en cuenta. -.

Agregó que, en el contenido del fallo proferido por él, se explican con suficiencia las razones por las cuales encontró demostradas las exigencias para el reconocimiento de la prescripción extraordinaria interpretando favorablemente la Ley 791 de 2002; que bien pudo tratarse de un error, más no que haya proferido el fallo «con el ánimo perverso de favorecer al demandante – a quien no conocía – contrariando así manifiestamente el derecho». -.

Por otra parte, destacó que el análisis del Tribunal acerca de la improcedencia de la prescripción ordinaria por la falta de justo título, constituye una violación al principio de congruencia al desbordar el marco fáctico de la acusación pues la fiscalía no realizó cuestionamiento alguno por la falta de justo título, sino que la incriminación se enmarcó en el desconocimiento del artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

Con sustento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar sea absuelto del delito por el que fue acusado. De manera subsidiaria impetra que se redosifique la pena y se fije el monto mínimo de 48 meses previsto en la ley, por cuanto el Tribunal no expuso ningún argumento para incrementar en 2 meses y fijar la sanción definitiva en 50 meses de prisión, pues según indicó el recurrente, lo hizo «solo con el fin – considero muy razonadamente - de negarme la concesión del subrogado de la condena de ejecución penal».

De la misma forma, al establecerse la pena en 48 meses, solicita se conceda el subrogado de la suspensión condicional de ejecución de la pena al cumplirse las exigencias establecidas en el artículo 63 del Código Penal. El defensor Destacó que la fiscalía en ningún momento verificó la existencia de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad penal, siendo ésta una obligación funcional, dado que el procesado está amparado con la presunción de inocencia, situación que ante la incertidumbre sobre alguna eximente de responsabilidad le correspondía al fallador proferir sentencia absolutoria, en virtud del in dubio pro reo.

Se refirió a la vulneración del principio de congruencia por parte del Tribunal, en la medida en que se cuestionó el actuar del procesado por la ausencia de justo título en el reconocimiento de la prescripción, cuando en la acusación únicamente se reprochó el incumplimiento acerca del término de posesión revisto en la ley. También aludió a la «atipicidad objetiva y subjetiva y carencia de conducta punible» precisando que el delito de prevaricato no se estructura sobre un «error mecanográfico, o el pensar o valorar o interpretar la ley diferente pero con sustento legal (…) dado que no se sanciona acoger posturas intelectuales o analíticas diferentes a las de los demás partícipes en las actuaciones a resolver si no (sic) ajenas a la fundamentación legal atendible».

Cuestiona en similares términos que el acusado, los «indicios» sobre los cuales el Tribunal estructuró la tipicidad subjetiva pues, el caso a resolver correspondía a un asunto complejo; no se acreditó la formación académica ni la experiencia del acusado; no se actualizó el conocimiento del juez GÓMEZ LOZANO sobre la norma a aplicar dado que la contestación de la demanda fue extemporánea; por lo que, además, resultaba innecesario motivar adecuadamente el desconocimiento de la norma como pretendía el Tribunal.

Apunta que el asunto sometido a la decisión del juez investigado no era de fácil resolución, debido a la concurrencia de varias normas llamadas a regular el asunto, como son los artículos 4, 13, 58 de la Constitución Nacional y 2 de la Ley 153 de 1887, Ley 200 de 1936; la cuales, con la disminución del término de prescripción contemplado en la Ley 791 de 2002, permitieron declarar la pertenencia. Aduce que si bien puede el funcionario investigado haber incurrido en un error, ello no hace punible su conducta, pues la sentencia adoptada se sustenta en una interpretación sistemática de las normas aplicables, como se expuso en el fallo que adoptó; y si resultaba equivocado su entendimiento, tal conducta constituye una causal eximente de responsabilidad prevista en el artículo 32 numeral 3 (se obre en estricto cumplimiento de un deber legal) del Código Penal; y, en todo caso, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, «el ERROR JUDICIAL POR SI SOLO (si es que lo hubo) no genera el delito de prevaricato, dado que es posible y común las discrepancias en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad (…) no hubo ilegalidad en el proceder, sin que sea necesario el acierto, por tener eventualmente un criterio de análisis diferente».

De este modo, solicita se revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, se absuelva a su defendido por atipicidad y falta de antijuridicidad. Como pretensión subsidiaria impetra se imponga el mínimo de la pena en razón «del principio de carencia de necesidad y se le otorguen los subrogados penales en aplicación de la sentencia proferida por la Corte en el radicado 36784».

NO RECURRENTES 1.- El Fiscal Delegado Apuntó que en el decurso de la investigación la fiscalía no encontró acreditada ninguna causal eximente de responsabilidad ni tampoco la defensa demostró - como era su deber – la ocurrencia de alguna de las hipótesis que relevaran del compromiso penal al acusado, sin que para ello fuera suficiente la sola aseveración de un posible «error de tipo», realizada en las alegaciones finales; por tanto, no ameritaba un pronunciamiento del Tribunal en tal sentido.

En lo concerniente a la queja sobre la vulneración del principio de congruencia, el representante de la fiscalía precisó que el fallo del Tribunal se ciñó estrictamente a los parámetros fácticos precisados en la acusación; y que, en esencia correspondían a que el acusado desconoció el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, frente a la disminución del término de prescripción adquisitiva de dominio que introdujo la Ley 791 de 2002; sin que hubiese lugar a declarar la pertenencia, como se hizo en la sentencia dictada por el acusado, pues no se cumplía el término inicialmente señalado en el Código Civil, tanto de la prescripción ordinaria como de la extraordinaria; ni siquiera con la modificación de la precitada ley de 2002.

Apuntó que, contrario a la crítica de la defensa, se encuentra acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva como así lo determinó el Tribunal, por cuanto «la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014- es una decisión manifiestamente contraria a la ley, esto es, al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, al decidir aplicar la Ley 791 de 2002, pero caprichosamente; en forma arbitraria empieza a contabilizar el término desde la posesión y no desde la entrada en vigencia de esta ley», obrando conscientemente al desconocer que en la contestación de la demanda se le previno que no había lugar a «adquirir el inmueble por usucapión», bien aplicando el término previsto en el artículo 2532 del Código Civil ora el contemplado en la Ley 791 de 2002.

Finalmente indica que la sentencia del Tribunal fue respetuosa de los derechos sustanciales del implicado y fue el resultado del análisis conjunto de las pruebas documentales aportadas como estipulación y los testimonios practicados en el juicio oral, que conllevaron a la demostración más allá de duda razonable sobre la ocurrencia del hecho y su responsabilidad, por lo que solicita sea confirmada. 2.- El Ministerio Público Puso de presente que en el sistema oral acusatorio el juez es imparcial y los roles de las partes están definidos, de modo que era la defensa a quien correspondía alegar y demostrar la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad.

Destacó el representante de la Procuraduría, que no se vulneró el principio de congruencia toda vez que la acusación versó sobre el presunto desconocimiento por parte del juez LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO del artículo 2532 del Código Civil, la Ley 791 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, al proferir sentencia decretando la prescripción extraordinaria de dominio, que no requiere de justo título, razón por la cual ninguna «referencia tenía que hacer la fiscalía» sobre este último, pues aquel sólo se exige cuando se trata de la prescripción ordinaria.

De otra parte, indicó que la fiscalía sí demostró la tipicidad objetiva, en tanto que, en la sentencia proferida por el acusado se desconoció abiertamente el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, al reconocer que el demandante «(…) el 15 de febrero de 2011 (…) le asistía el derecho de adquirir por prescripción extraordinaria el predio en litigio».

Y en cuanto a la tipicidad subjetiva, luego de citar algunas decisiones de esta Corporación, precisó el Ministerio Público que el acusado, «si contó con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya trasgresión se le condenó, y por tanto, si tuvo conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida», aserto que se desprende del contenido de la sentencia dictada por el acusado en el que con independencia de su experiencia y capacitación, el caso a resolver no era complejo.

Además, en la contestación de la demanda y escrito de excepciones, fue informado que en ningún caso se cumplía el término para la prescripción adquisitiva, bien por el término inicialmente previsto en el 2532 del C.C. ora por el contemplado en la Ley 792 de 2002; y aunque las excepciones fueron extemporáneas, ello no constituye una excusa atendible porque aún así le permitió conocer las normas aplicables al caso, además que por el hecho de ser inoportunas «no facultaba al juez a actuar contra derecho y si bien es cierto las desestimó, no por ello puede decir que no hizo un análisis de las mismas pues en la sentencia hace referencia a tales excepciones y a las normas que los demandados invocaron para solicitar denegar lo demandado».

Por las razones anotadas, solicita se confirme la sentencia, precisando que no hay lugar a conceder ninguno de los subrogados, por expresa prohibición del artículo 68 A, en razón al delito por el que se procede. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Competencia. La Sala de Casación Penal está facultada para decidir los recursos impetrados, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

En razón del principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, el superior solo puede resolver los temas que fueron objeto de la decisión y, por consiguiente, del recurso interpuesto, con excepción de aquellos aspectos inescindibles de los planteamientos expuestos por el acusado y su defensor, que por su similitud se estudiarán conjuntamente.

De este modo, se desatará la alzada de acuerdo con los problemas jurídicos que en esencia se contraen a: i) la infracción del principio de congruencia; ii) la tipicidad del delito de prevaricato por acción; iii) las causales de exoneración de responsabilidad y iv) el quantum de la sanción de prisión impuesta y la procedencia de los subrogados penales. 2.- El principio de congruencia La censura inicial se circunscribe a la presunta inconsonancia entre acusación y sentencia porque el Tribunal se refirió a la inexistencia del justo título, para estimar improcedente también la prescripción ordinaria que fue solicitada por el demandante en el proceso civil, aspecto que no fue atribuido por la fiscalía en la acusación. 2.1.- La congruencia, conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se entiende como una garantía para el acusado que únicamente puede ser declarado penalmente responsable por los hechos atribuidos en la acusación. Dicho de otra manera, se trata de la correlación que debe existir entre la conducta por la cual una persona es acusada y la decisión definitiva sobre su responsabilidad.

La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede variarse, modificarse o alterarse. No ocurre lo mismo en relación con la congruencia jurídica, que es relativa, en tanto el juez se encuentra facultado para condenar de manera atenuada o por un delito distinto, siempre que no agrave la situación del procesado y no afecte el núcleo fáctico de la imputación. Lo anterior exige además que, en la acusación, acto que por mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional corresponde exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, se exprese la determinación fáctica y jurídica de la conducta penalmente relevante, señalándose en forma clara, precisa, comprensible, los elementos que estructuran el tipo penal, además de las circunstancias específicas de mayor gravedad y/o las que tienen incidencia en la dosificación punitiva.

Esta Corporación[footnoteRef:1] ha precisado que el desconocimiento del principio de congruencia se presenta cuando: (i) se condena con afectación del núcleo fáctico, esto es, por hechos distintos o delitos diferentes a los atribuidos en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, (ii) se condena por un ilícito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la acusación;

(iii) se condena por el reato atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada o acusada; (iv) se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. [1: Cfr. CSJ AP4064-2016, Rad. 46318] También la Sala ha señalado que la incongruencia puede presentarse de forma «(i) positiva o por exceso y (ii) negativa, omisiva o por defecto»[footnoteRef:2].

La primera ocurre cuando el fallador decide más allá de lo establecido en la acusación, esto es, desborda el marco fáctico o jurídico del contenido de aquella. La segunda, por su parte, tiene lugar cuando el juez en la sentencia omite pronunciarse total o parcialmente de los cargos formulados en la acusación. [2: CSJ AP5142-2016, Rad. 46051] 2.2.- De acuerdo con los anteriores derroteros, al examinar el contenido la audiencia de formulación de acusación, se tiene que la fiscalía esbozó las siguientes circunstancias fácticas[footnoteRef:3]: [3: Corresponde a idéntico texto del escrito que acusación que fue verbalizado en la diligencia de acusación.] «El señor JESUS OSPINO ALVAREZ, mediante demanda ordinaria de pertenencia, presentada ante los Jueces Civiles del Circuito de Sabanalarga, en fecha 15 de febrero de 2011, pretendió adquirir por prescripción ordinaria de dominio, tres (3) hectáreas que equivalen a 3.766 m2 del bien inmueble rural identificado con matrícula inmobiliaria No. 045–22775 denominado olivo No 2, parcela No 25 ubicado en el municipio de Repelón, Atlántico. 2.- La presente demanda incoada contra JUAN SARABIA OROZCO, fue asignada al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sabanalarga, siendo radicada bajo el No. 2011-0047, quien procedió a admitirla y frente a la comunicación del demandante de desconocer el domicilio del demandado, dicho despacho procedió a emplazarlo y designarle curador ad litem conforme al artículo 318 del código de procedimiento civil. 3.- Surtida la notificación, se decretaron y practicaron las pruebas; testimonios de UBALDO GUERRERO JIMENEZ y PABLO EMILIO RUIZ OTERO, quienes declararon que el demandante JESUS OSPINO ALVAREZ era el poseedor de la parcela objeto de usucapión. 4.- Hecho lo anterior, el Juzgado de conocimiento, decreta la nulidad de lo actuado y ordena que se notifiquen a los demandados en el lugar denunciado por el demandante.

Seguidamente el presente proceso se remite al Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga, quien avoca el conocimiento y procede a corregir el auto que admitió la demanda, ordenando tener a la señora ARSENIA VILLA ORTIZ como demandada 5.- Surtidos los trámites de rigor, el titular del Juzgado de Descongestión, Doctor LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, profirió sentencia favorable a las pretensiones del demandante. 6.- Según el denunciante FRAY LUIS SARABIA VILLA, dicha sentencia es manifiestamente contraria a la ley, toda vez, que fundamentó su decisión en la Ley 791 de 2002, argumentando que como el demandante demostró una posesión por más de 10 años, es decir, desde el año 1994 hasta 2011, fecha de presentación de la demanda, entonces le asistía el derecho de adquirir por prescripción el inmueble objeto de usucapión, desconociendo el artículo 41 de la Ley 153 de 1887; declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 398 de 2006 que establece: “Articulo 41.

La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”».

El Tribunal, por su parte, en lo que es materia de discusión por los recurrentes, señaló: «En el caso que nos ocupa, se desprende de las copias del proceso aportadas como prueba, que se tramitó un proceso por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, pero el demandante no expresó claramente a qué ley quería acogerse, más el juez entendió que se acogía a la Ley 791 de 2002, lo que traía como consecuencia que el término prescriptivo solo podía contabilizarse desde el 27 de diciembre de 2002, fecha en que empezó a regir la ley de marras.

No obstante, el ahora acusado decidió contabilizar el lapso de usucapión desde el año 1994 contrariando así lo dispuesto en la ley 153 de 1887». Mas adelante agregó: «Ahora bien, la defensa ha tratado de desvirtuar el aspecto objetivo del delito en comento sobre la base de que la actuación de su defendido fue ajustada a derecho pues el proceso que manejaba era un juicio de por prescripción ordinaria adquisitiva de dominio, en el lapso prescriptivo es de solo 5 años, si se aplica la nueva ley o diez años si se aplica la antigua, y en uno u otro caso ese lapso de cumplía.» Luego de explicar lo referente a la interpretación que realizó el juez de la demanda donde se solicitó la prescripción ordinaria, apuntó: «Y no nos llamemos a engaño, aun si aceptáramos en gracia de discusión que se estaba en presencia de una prescripción ordinaria, aun así, la sentencia del 28 de noviembre de 2014 dictada por el enjuiciado, adviene ilegal, pues no estaban dados los presupuestos para ese tipo de prescripción En efecto, si como dijimos antes, la prescripción ordinaria es la que necesita para su configuración de “posesión irregular no interrumpida durante el tiempo que las leyes requieren”.

Se denomina la posesión regular como aquella que emana de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no subsista después de adquirida la posesión». Siguiendo la explicación sobre el justo título concluyó: «Pues bien el en caso génesis de esta investigación se puso en conocimiento del juez una posesión que se inició en una presunta compraventa verbal de un bien inmueble, lo que obviamente no constituye justo título, pues el justo título debe ser traslaticio de dominio y si se hace sobre inmuebles debe elevarse a escritura pública» 2.3.- Como emerge de la anterior cita textual, no se evidencia menoscabo a la congruencia entre la sentencia y la acusación, porque los apartes sobre los que el A-quo hizo referencia a los requisitos de la prescripción ordinaria, fue como respuesta a los planteamientos defensivos afincados en que fue un error de redacción del fallo civil «escribir prescripción extraordinaria en vez de ordinaria», sin que el Tribunal sustentara la responsabilidad propiamente en el desconocimiento de los requisitos de la usucapión ordinaria.

Adicionalmente, lo referente a la prescripción ordinaria examinada por el Tribunal sí fue comprendida dentro del núcleo fáctico de la acusación, toda vez que la fiscalía dio cuenta que la demanda se presentó bajo tal modalidad y que fue en la sentencia dictada por el acusado cuando se modificó a prescripción extraordinaria; por lo que al haberse hecho alusión a ella, podía el A-quo constatar si se cumplían los presupuestos legales para su reconocimiento «Código Civil, arts. 769, 2528 y 2529», entre ellos, el justo título, y eventualmente descartar la ocurrencia del prevaricato por acción. Por último, tiene dicho esta Sala de Casación Penal[footnoteRef:4], la congruencia entre la acusación y la sentencia se predica de los aspectos personales «sujetos», fácticos «hechos y circunstancias» y jurídicos «modalidad delictiva», cuyo desconocimiento puede dar lugar a invalidar la actuación, de comportar una afectación sustancial al debido proceso y al derecho de defensa. [4: CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913.

Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855; CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658.] No obstante, en este caso no se ha faltado a ninguno de ellos, pues existe equivalencia entre el acusado y la persona que fue sentenciada; los hechos por los que se profirió la condena corresponden a los mismos que fueron atribuidos en la acusación como quedó visto en precedencia, y no hubo ninguna mutación en el fallo respecto del ilícito señalado en el cargo formulado por el ente acusador.

De este modo, el reclamo de los recurrentes no sale avante, al no haber trasgresión al principio de congruencia. 3.- La tipicidad del prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, describe y sanciona la conducta investigada así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años».

La pena antes señalada fue incrementada de una tercera parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014. Según la descripción del tipo penal, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos: i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial; auto o sentencia. iii) Igualmente, que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.

Este último elemento, descarta la configuración del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada; es producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal»[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.] También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada.

Igualmente, podría configurarse el tipo penal en aquellos casos en que se desconoce caprichosamente el precedente judicial de las corporaciones de cierre, dada la fuerza vinculante que tiene, porque constituye fuente de derecho al establecer reglas jurídicas de interpretación normativa, pudiendo el funcionario judicial apartarse de dicha hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada y justificada su posición, en argumentos lógicos, coherentes y razonables.

Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere. Así mismo, la disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna.

En tales eventos, es el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la ilicitud. Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga», sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal mediante una evaluación ex ante de su conducta».

Finalmente valga precisar que el delito de prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contraria a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto emitido por el servidor público.

En el mismo sentido se actualiza el delito con independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que no se requiere que la parte eventualmente afectada con la decisión interponga los recursos o acuda a otros medios para impugnarla. 3.1.- En lo que concierne al elemento subjetivo, que constituye el aspecto medular del recurso de apelación, la Sala en SP1872-2019, Rad. 54205 precisó: «El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.

Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para definir si constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de diferenciar con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración para el caso concreto. Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no. El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los medios de convicción allegados debe constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.

En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta. Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En consecuencia, circunstancias como la basta (sic) trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional”.

(cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)» 4.- Caso concreto 4.1. No se debate, por ser objeto de estipulación, que LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO desempeñaba el cargo de Juez Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga «Atlántico», y que en tal condición profirió la sentencia de 14 de noviembre de 2014, en la cual concedió la prescripción adquisitiva de dominio en favor del demandante Jesús Ospino Álvarez. 4.2.

Ahora, según el ente investigador, dicha sentencia resulta contraria a derecho pues el juez acusado dio por demostrado el lapso prescriptivo extraordinario (10 años) para adquirir el dominio del inmueble conforme a lo previsto en la Ley 791 de 2002, que dio por cumplido desde el momento en que inició la posesión en 1994, hasta la presentación de la demanda en 2011; con lo cual habría desconocido el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que establece que si se produce tránsito legislativo en los términos de prescripción, se tendrá en cuenta el que elija el prescribiente y en todo caso, de acogerse a la última ley, el nuevo término solo podrá contabilizarse a partir de la fecha en que entre en vigencia. De ese modo, si se rigiera la usucapión extraordinaria por las normas del Código Civil «artículos 2531 – 2532» no alcanzaban a cumplirse los 20 años; y tratándose de la Ley 791 de 2002, desde su entrada en vigencia tampoco alcanzaba al término de 10 años.

Sobre el tema, se venían suscitado pluralidad de discusiones en los procesos civiles. Sin embargo, la Sala de Casación Civil, a partir de la sentencia de 5 de julio de 2007, Rad. 25875-3103-001-2003-00073-01, sentó un lineamiento jurisprudencial, el cual se ha reiterado,[footnoteRef:6] en torno a la aplicación de la Ley 792 de 2002, para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, en el sentido que, cuando fuere el caso, debe sujetarse a la regla contenida en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887. [6: CSJ SC-2013, Rad. 2004-00255;

SC3493-2014, Rad. 2007-00120; SC, 4393-2014, Rad. 2003-00639; SC6504-2015 Rad. 2002-00205; ] Esta última disposición es del siguiente tenor: «ART 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.» De este modo, desde un punto de vista objetivo, para el 14 de noviembre de 2014, fecha en que se profirió la sentencia por parte del juez LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, era aplicable la exigencia contenida en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887; por lo que el Tribunal Superior de Barranquilla encontró estructurado el prevaricato por acción. En ese sentido fue que el Tribunal Superior de Barranquilla, explicó que en el proceso de pertenencia a cargo del enjuiciado no se demostró el tiempo suficiente para adquirir el predio por prescripción adquisitiva de dominio si se tuviera en cuenta el término de 20 años conforme al artículo 2532 del Código Civil; o de 10 años según la Ley 791 de 2002, pues éste último debía contabilizarse a partir del 27 de diciembre de 2002 cuando entró en vigencia la última norma, según el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, y no desde el inicio de la posesión como lo hizo el juez encartado.

Por ello, concluyó el A-quo, si el prescribiente inició la posesión en 1994, no había completado 20 años de posesión para el año 2011 cuando presentó la demanda; y se tuviera en cuenta el lapso de 10 años establecidos en la Ley 791 de 2002, tampoco alcanzaba a cumplirlos, porque debía calcularlos a partir del 27 de diciembre de 2002, cuando entró en vigor la norma que redujo el término para la usucapión. 4.3.

A pesar de lo anterior, para la Sala de Casación Penal no es viable predicar, más allá de la duda razonable, que el Juez implicado hubiese procedido con conocimiento y voluntad, esto es, dolosamente encaminada su conducta a ignorar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887. Más allá de afirmaciones en torno de otras maneras de interpretar las normas jurídicas pertinente y deducciones a manera de indicios, en el juicio oral no quedó demostrado que dicha conducta haya sido ejecutada con la clara intención de subvertir el ordenamiento jurídico.

En efecto, se destacó la experiencia específica del Juez implicado, para derivar de ahí que maliciosamente se apartó del mandato legal. Empero, no aparece medio de prueba alguno en relación con los estudios supuestamente adelantados por aquél. En cambio, lo único que se certificó fue su nombramiento y posesión como Juez Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga, el 3 y 4 de abril de 2014, respectivamente, esto es, sólo 7 meses antes de haber proferido la sentencia tildada de prevaricadora.

Que el asunto sometido a la decisión del implicado no resultaba complejo, es la particular apreciación de ese asunto por parte del Tribunal Superior, al punto de afirmar que la «norma a aplicar era fácilmente comprensible y además estaba suficientemente decantada por la jurisprudencia». El Juez Colegiado no se hizo estudio acerca de pronunciamientos jurisprudencias en los cuales se hubiese dilucidado por completo la problemática en discusión. En vez de una percepción anticipada acerca de la simplicidad o facilidad del tema relativo al conteo de los términos de prescripción del derecho de dominio sobre inmuebles, no se hizo un análisis específico del caso concreto, en aspectos tales como el volumen de las pruebas, la cantidad de partes, las vicisitudes propias del asunto, las diferentes alternativas que apareja la solución a los problemas jurídicos, las convergencia y articulación de las normas aplicables; y las diversas hermenéuticas, entre otros aspectos.

En lo atinente a que el acusado actualizó su conocimiento, al habérsele enterado en la contestación de la demanda sobre las implicaciones del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, ello tampoco quedó claro; pues no fue desmentida la afirmación de la defensa, según la cual, como se trató de un acto de parte extemporáneo, esos planteamientos para excepcionar no se tuvieron en cuenta; y tampoco a partir de ahí podría deducirse un ocultamiento malintencionado; pues, es posible que el Juez haya leído o conoció el memorial con aquellas explicaciones, pero ello, a lo sumo demostraría que no ignoraba la vigencia del mencionado artículo 41; lo cual nada claro permite inferir acerca de la interpretación otorgada al conjunto normativo convergente y a la fuerza de convicción asignado a las pruebas practicadas.

Tampoco es apropiado que, para deducir el dolo, el A-quo se haya adentrado en una crítica severa a algunos argumentos de la defensa para plantear como hipótesis alterna, que el implicado pudo haber incurrido en error. De ese modo, quedó la impresión de que se estaba realizando un juicio de desvalor sobre los planteamientos defensivos, con otra serie de afirmaciones y deducciones basada en derecho civil, antes que fortaleciendo la inferencia indiciaria contra el procesado. 4.4.

Para la Sala de Casación Penal, el examen íntegro de la sentencia proferida por el acusado, permite inferir cuando menos, la falta de suficiente conocimiento y experiencia, antes que una conducta dolosa; dado que, si bien, en el texto del fallo cuestionado se insertó un resumen de la contestación de la demanda, a renglón seguido se escribió que tal contenido no será valorado por extemporáneo.

En aquel contexto, que el juez GÓMEZ LOZANO no haya explicado en la sentencia de pertenencia las razones por cuales no aplicó artículo 41 de la Ley 153 de 1887, no demuestra el ánimo doloso, como parece haberlo entendido el A-quo. Para demostrar lo contrario, la Fiscalía habría podido acreditar la experiencia del acusado en el ejercicio de la función judicial, en lugar de suponerla o darla por obvia; ni podía soslayarse, como sugiere el Procurador, bajo su personal convicción de que al tratarse de un asunto de escasa complejidad, el mayor o menor conocimiento del oficio de Juez Civil del Circuito resultaba irrelevante, desconociendo que aún en lo más simple, si se carece de bases y fundamentos, se puede incurrir en yerros que, no por ello, reflejan una decisión dolosa, arbitraria y caprichosa.

Por vía de contrario, del contenido mismo de la sentencia podría deducirse que el Juez implicado no tuvo la intención dañina o maliciosa de inaplica el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que sí conocía. Recuérdese que en el texto de la sentencia agregó el resumen de la contestación de la demanda donde se hacía las menciones al respecto. En cambio, si se tratara de una intención voluntaria de resolver en contra del ordenamiento jurídico, le hubiese resultado más fácil ocultar esa información o ignorarla por completo, en lugar de consignarla en su propia sentencia que, por supuesto, iba a ser conocida por las partes y podía ser impugnada. 4.5 Desde otra arista, es pertinente la observación que hacen los apelantes, consistente en que la sentencia que se tilda de prevaricadora fue proferida por el Juez implicado el 28 de noviembre de 2014.

Sin embargo, entre las motivaciones de la sentencia condenatoria contra dicho funcionario judicial, el Tribunal Superior acudió a un fallo posterior, proferido por la Sala de Casación Civil, el 1º de diciembre de 2017, para sentar como verdad incuestionable que el tema de las distintas leyes aplicables en materia de prescripción adquisitiva de dominio sobre inmuebles ya estaba decantado y que, por ende, ya no suscitaba mayores discusiones.

Pese a que son múltiples las controversias sobre los efectos de la jurisprudencia «retroactivos, hacia el futuro, sólo en lo favorable, también en lo desfavorable; etc.», no debe perderse de vista que el juicio de reproche en materia penal debe restringirse a lo que el implicado hizo o dejó de hacer, en sus particulares contingencias de tiempo, modo y lugar.

De ahí que aclaraciones posteriores en materia civil, introducidas a través de la jurisprudencia, mal pueden utilizarse para nutrir argumentos en su contra. 4.6 De esta forma, por no haberse acreditado, sin resquicio de duda, que la actuación del juez procesado LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO fue dolosa, se impone la revocatoria de la sentencia condenatoria; y, en su lugar se absolverá del delito de prevaricato por acción por el que fue acusado. 5.

Del restablecimiento del derecho 5.1 En la sentencia de primera instancia, especificablemente en el acápite denominado “restablecimiento del derecho”, se indicó que, “siendo que se ha llegado a la conclusión de la sentencia de pertenencia dictada por el acusado constituye un prevaricato por acción; corresponde a esta corporación restaurar las cosas a como estaban antes de que se cometiera el delito y para (sic) se dispone dejar sin efecto y sin valor la sentencia de pertenencia de fecha 28 de noviembre de 2014 emitida por el juez civil del circuito de descongestión de Sabana Larga dentro del (sic) con radicado 2011-0047, (…)”.

Como consecuencia, en el numeral sexto del resuelve, se dispuso: «como el restablecimiento del derecho dejar sin efecto y sin valor la sentencia de pertenencia de fecha 28 de noviembre de 2014 emitida por el juez civil del circuito de descongestión de Sabana larga dentro del radicado 2011-0047, en el que JESÚS OSPINO ÁLVAREZ presentó demanda ordinaria de pertenencia contra JUAN SARABIA OROZCO, con el ánimo de adquirir por prescripción ordinaria de dominio 3 hectáreas correspondientes al bien inmueble rural identificado con matrícula inmobiliaria N°045-22775, denominado Olivo N°2, parcela 25, ubicado en Repelón-Atlántico.

Carcelase (sic) la anotación que con ocasión de dicha sentencia se haya hecho en la oficina de registro de instrumentos públicos.» Lo anterior quiere decir, que el restablecimiento del derecho dispuesto en la sentencia de primera instancia, surgió como consecuencia de la demostración de que el inculpado para la instancia, incurrió en el delito de prevaricato por acción, al proferir la sentencia del 28 de noviembre de 2014, lo que en principio, llevaría a que, en segunda instancia, junto con la decisión de absolver al implicado, se dejara sin efectos lo dispuesto en aras de devolver las cosas a su estado inicial. 5.2 Sin embargo, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral sexto de la sentencia objeto de alzada, debe permanecer incólume por los motivos que a continuación, se exponen.

El artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece que: «Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal».

(subrayas fuera del texto original) Conforme con la citada disposición, la adopción de las medidas propias para garantizar los derechos de las víctimas carecen de límites temporales y procesales, en tanto su aplicación está relacionada con la necesidad de hacer cesar los efectos del delito, para procurar en lo posible que las cosas vuelvan al estado anterior al que se encontraban antes de la comisión del punible[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP4367-2020 Rad. 54480] Es tan así, que jurisprudencialmente[footnoteRef:8] se ha reconocido, que el restablecimiento del derecho opera en cualquier estado del proceso y no se extingue siquiera, con la prescripción de la acción penal. [8: CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 22881;

CSJ AP, 29 ago. 2018, rad. 53212 y 14 ago. 2019, rad. 54321.] 5.3 En la misma dirección, el artículo 101 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), dispone que: «En la sentencia se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida.»[footnoteRef:9] [9: Declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-060 de 2008, “en el entendido de que la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier providencia que ponga fin al proceso penal.”] La « anterior medida » a que alude la norma en cita consiste en la: «suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente».

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencias C-243 de 1993 y C-060 de 2008, señaló que el restablecimiento de derechos, a través de la cancelación de los títulos y registros fraudulentos, tiene fundamento en las previsiones de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política, porque el delito no es fuente de derechos y sólo se amparan los derechos y bienes adquiridos con justo título y de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Además, como expresó dicha Corporación: «…la Constitución no autoriza romper el principio de proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos de titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado ».

En consecuencia, admite que resulta imperativo para el funcionario judicial adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados con la conducta punible y las cosas vuelvan a su estado anterior. 5.4 Adicionalmente la Corte Constitucional[footnoteRef:10] declaró contrario a la Carta Política el vocablo «condenatoria» del inciso 2° del artículo 101 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, por entender que excluía el acceso de las víctimas a la justicia, lesionaba el debido proceso y limitaba la intervención de la Fiscalía General de la Nación, al respecto indicó: [10: CC C-060 de 2008] si bien resulta razonable que sólo al final del proceso se adopte una decisión definitiva sobre la cancelación de los títulos apócrifos, el hecho de que ello sólo pueda ocurrir dentro de la sentencia condenatoria, tal como lo exige el inciso 2° del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, puede sin duda llegar a excluir el acceso de las víctimas a la administración de justicia, pues al terminar el proceso penal de diferente manera, quedaría extinguido para ellas y concretamente para el legítimo titular, el poder dispositivo sobre los bienes a que tales títulos se refieren.

Se quebranta así la garantía de acudir a un debido proceso que la Constitución Política reconoce y se crea un obstáculo para el cumplimiento de algunas de las obligaciones que el texto superior le impone a la Fiscalía General de la Nación para que vele eficientemente, como le es indefectible hacerlo, por los intereses de las víctimas y contribuya a proteger y restablecer sus derechos[footnoteRef:11]. [11: CC, C-060/08.] Finalmente, en la misma oportunidad precisó que el término « sentencia» comprende también las decisiones que reconocen un factor de extinción de la acción penal, alguna causal de preclusión, en cuanto se dé la condición de certeza que justifique la cancelación del título o registro fraudulento.

Ello por cuanto, si bien se entiende que sólo al término del proceso penal puede existir certeza suficiente para justificar la definitiva cancelación de los títulos fraudulentamente obtenidos, no es menos cierto que dicha certeza bien puede haberse generado como resultado del debate probatorio surtido durante el proceso, aun cuando éste haya concluido, bien mediante sentencia absolutoria, bien por efecto de alguna otra decisión de las que supone la imposibilidad de continuarlo, como aquellas que implican la extinción de la acción penal, y todas las demás a que la Corte tuvo oportunidad de referirse páginas atrás. (Subrayas fuera del texto original) En esos términos, aun cuando en el proceso de la referencia se revoca el fallo de condena para en su lugar absolver al procesado del delito de prevaricato por acción del que fue acusado, tal como se indicó líneas atrás, la absolución no obedece a la inexistencia de los hechos o la falta de participación del procesado en los mismos, sino a la inexistencia de pruebas que permitan arribar a la conclusión de que GÓMEZ LOZANO transgredió la Ley de manera intencional, al reconocer mediante sentencia del 28 de noviembre de 2014 la prescripción adquisitiva en favor de Jesús Ospino Álvarez.

No obstante, se debe tener en cuenta, que al emitir tal decisión, el funcionario judicial implicado, desconoció el contenido del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que regula el tránsito de legislaciones en materia de prescripción, tal y como fue admitido en hojas anteriores de esta decisión, irregularidad que lo llevó a adoptar una providencia irregular que resultó reconociendo o declarando de prescripción adquisitiva en favor de Jesús Ospino Álvarez y en perjuicio de Juan Sanabria Orozco. 5.5 En consecuencia, se está ante uno de esos casos en que, pese a que no fue posible determinar la responsabilidad penal del procesado, sí es viable ordenar la cancelación definitiva de los títulos obtenidos pues, irregularmente, pues, como consecuencia del debate probatorio, se pudo determinar que de haber sido correctamente aplicadas las normas que regulan la prescripción adquisitiva en el proceso de pertenencia radicado 2011-0047, no habría sido viable decretar la prescripción adquisitiva en favor de Jesús Ospino Álvarez.

En otras palabras, si LUIS ALBERO GÓMEZ LOZANO, en su calidad de Juez Tercero Civil del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), hubiera adoptado la decisión teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, como correspondía, habría tenido que desatender los requerimientos del demandante y negar sus pretensiones, motivo por el que la decisión respecto al restablecimiento del derecho se estima debe permanecer incólume, pues la prescripción adquisitiva en favor del mandante nunca debió decretarse.

Por último, cabe advertir que, si sobre el inmueble en cuestión se realizaron actos de disposición posteriores al fallo de pertenencia cuestionado y con ello, se afectaron los intereses de terceros ajenos al presente asunto, éstos podrán demostrar su condición de víctimas y promover el incidente de reparación integral, en procura de la prosperidad de sus pretensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia materia de impugnación; en su lugar, absolver a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO de los cargos por el delito de prevaricato por acción, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En los demás aspectos, la sentencia impugnada permanece incólume Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15