SP137-2023(53446) — Corte Suprema

SP137-2023(53446)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1453 de 2011Ley 1641 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: la Corte podrá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo Tesis: «Ha precisado esta Corporación, que una vez admitida la demanda de casación todas las deficiencias formales del libelo resultan superadas con el exclusivo propósito de dar cumplimiento a las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: i) efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y iv) la unificación de la jurisprudencia. La Sala ha sostenido que una vez admitido el libelo de casación el análisis del proceso carece de restricciones y debe ser por tanto integral, como también aquellos inescindiblemente relacionados con el mismo y que preserven las garantías inherentes al debido proceso judicial, correspondiéndole entonces examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos que puedan exhibirse. Con todo, pueden presentarse oportunidades en que no obstante ser admitida una demanda, al momento de confrontarse los fundamentos aparentemente idóneos de su inicial valoración, encuentre la Corte necesario destacar aquellos desajustes en que ha incurrido el libelo, mismos que al ser contrastados con las motivaciones de la sentencia hagan evidente su manifiesta inviabilidad para sustentar la petición de que la misma sea estudiada de fondo, como sucede, entre otros supuestos, cuando el actor carecía de legitimidad o interés jurídico para demandar». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, Ministerio Público / CASACIÓN - Interés para recurrir: Ministerio Público / CASACIÓN - Interés para recurrir: Ministerio Público, causales Tesis: «En ese sentido, según el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 están legitimados para interponer el recurso extraordinario de casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio. De aquí, es claro que quienes se encuentran legitimados para proponer la controversia son las partes o intervinientes en el proceso, referidos en el estatuto procesal como la Fiscalía General de la Nación, la defensa, el imputado, directamente si es profesional del derecho, el representante de las víctimas y el Ministerio Público, según el artículo 109 del C.P.P. En cuanto al Ministerio Público, esta Corporación ha sido del criterio que no está exento del deber de impugnar el fallo de primer grado, en orden a estar legitimado para interponer el recurso de casación, debiendo actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás sujetos procesales, salvo que se acredite que: i) de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso de instancia; ii) el fallo proferido por el ad quem modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación o iii) cuando la propuesta del demandante en casación se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 3 jul 2013, Rad. 41.054). Frente al caso en concreto, se observa que, el Ministerio Público no apeló la sentencia de primera instancia, sin que repose justificación alguna de la omisión en comento. Es más, el recurrente precisó en la demanda de casación que reconoce dicha situación, alegando su interés para recurrir en “un exclusivo afán de justicia, para buscar la primacía del derecho material y el respeto al derecho al debido proceso” amparándose en los artículos 277 de la Constitución Política y 109 del Código de Procedimiento Penal. Por consiguiente, considera la Corte que este interviniente no está legitimado, ni tiene interés jurídico para rebatir la decisión del Ad quem a través del recurso extraordinario de casación, sin que estas deficiencias hayan sido superadas por la admisión de la demanda, motivo por el cual esta se rechazará, y se estudiará únicamente la presentada por la defensa del procesado . Con aquella precisión, la Sala analizará la línea jurisprudencial desarrollada alrededor del punible por el cual resultó condenado CV, para luego descender al caso en concreto». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Consumidor o adicto: demostración / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Consumidor: presupuestos para no ser tratado como un delincuente / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Tendencia hacia la despenalización del porte y consumo de dosis personal de sustancias estupefacientes / FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Configuración: el verbo rector llevar consigo requiere de un elemento subjetivo remitido a la venta o distribución / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Dosis personal: consumidor, soporte probatorio / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Dosis personal: consumidor, la dosis se determinará en cada caso concreto (puede ser superior a la legalmente establecida, siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto) / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, la carga de la prueba radica en la Fiscalía General de la Nación / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Consumidor: dosis de aprovisionamiento Tesis: «De acuerdo a la línea jurisprudencial consolidada por esta Sala en materia del punible contenido en el artículo 376 del C.P., es menester diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor o si por el contrario su comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con el tráfico, pues únicamente en este último suceso es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado. Lo anterior tiene como base una perspectiva constitucional al respecto, según la cual la penalización de conductas dirigidas al consumo personal conservar para su propio uso o consumir, resulta lesiva para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. De igual manera, en materia del tratamiento despenalizador que se ha venido desarrollando en relación con las personas que destinan sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, se ha fijado que el consumidor debe asumirse como sujeto de protección constitucional reforzada, con lo cual como consecuencia de su actuar se podría generar la imposición de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, más no su penalización, esto en consonancia con la normatividad internacional sobre la materia: i) Convención Única sobre Estupefacientes (ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 1972 artículos 36 y 38 y ii) Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas (ONU 1971) artículos 20 y 22. Ahora bien, aunque inicialmente el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal se consideraba una conducta típica que se presumía antijurídica, se ha depurado actualmente por esta Sala que tal problemática no es un asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad en la estructura de la conducta punible, sino de un tema atinente al tipo penal. De esa manera, cuando una sustancia está destinada al consumo propio no concurre el presupuesto de lesividad contemplado en el artículo 11 C.P., pues su conducta no resulta idónea para afectar el bien jurídico de la salud pública , entonces no se muestra como jurídicamente reprochable mientras no interfiera en la órbita de la libertad e intereses ajenos. Por lo tanto, en atención al principio de intervención mínima, la injerencia del derecho penal se deriva innecesaria . En síntesis, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de comercializar o distribuir la sustancia psicotrópica, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de la misma pueda consolidarse como un hecho relevante del cual se logre inferir los fines de distribución. Y para ello, resulta concluyente frente a la conducta de portar estupefacientes, la determinación del contenido de la voluntad del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, de cara a la exclusión de responsabilidad penal o por el contrario a considerar realizado el tipo de prohibición . Lo anterior significa que aparte del dolo, constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta artículo 376 C.P., resulta necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a la finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto activo descrito en el tipo penal . Además, el procesado no tiene el deber legal de presentar pruebas de su inocencia principio de onus probandi, pues es únicamente función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal a partir de la información objetiva recogida en el proceso, esto es, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y con ello, la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos. Asimismo, debe resaltarse que portar cantidades las cuales superan ligeramente los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de aprovisionamiento, el cual de ninguna manera cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es comprensible que la persona consumidora habitual u ocasional, con dependencia física/síquica o no, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas consumidas, a efectos de su consumo en diferentes dosis repartidas en el tiempo. En conclusión, el porte de una sustancia estupefaciente destinada exclusivamente al consumo personal o con fines de aprovisionamiento es una conducta penalmente atípica, correspondiendo al Estado desvirtuar ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, sólo de esa manera la acción se adecuaría a la ilicitud descrita en el artículo 376 C.P». TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Indicios: Valoración probatoria / ESTUPEFACIENTES - Elementos: verbos rectores, llevar consigo, elemento subjetivo, intención de consumo o comercialización, demostración, Fiscalía, obligaciones / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Consumidor: dosis de aprovisionamiento / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - Demostración Tesis: «Debe aclararse inicialmente que en la presente actuación no se debate acerca de los siguientes hechos, por cuanto fueron objeto de estipulación probatoria: i) testimonio del perito CACG, quien elaboró el informe FJP-11 con fecha 21 de febrero de 2014,en el cual se concluyó que la sustancia incautada correspondía a cocaína, con un peso neto de 2,3 gramos ii) testimonio del policial JGGS, quien realizó actos urgentes y narró la circunstancia de la captura iii) informe de laboratorio de química del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, bajo radicado 000613-214, de fecha 03 de abril de 2014 suscrito por DMRR, quien recibió una bolsa plástica resellada, con rótulo azul adhesivo, concluyendo tras el análisis químico que contenía cocaína. [...] Así las cosas, la Sala abordará la petición del defensor del procesado y los no recurrentes conforme el estudio de lo ocurrido al interior del proceso, bajo el entendido que sus reproches se dirigen a la misma pretensión, esto es: la absolución del procesado a fin de poder determinar la tipicidad de la conducta desplegada por JCCV de cara a los argumentos expuestos por los juzgadores. [...] En la presente actuación, a pesar de que la primera instancia acude al testimonio del patrullero WC para afirmar la captura en flagrancia de CV, en las decisiones condenatorias ni siquiera se menciona comportamiento alguno encaminado a la distribución o comercialización de la sustancia incautada por parte del procesado, aclarándose que la providencia de segunda instancia tal como se resumió únicamente se debate acerca de la marginalidad del procesado. Sobre la anterior base fáctica concluye el A quo que la finalidad perseguida por el encartado no atendía al consumo personal, sino que la sustancia estaba destinada a la distribución del alucinógeno, pues: i) no se probó la calidad de consumidor de CV y ii) al ser un lavador de carros de escasos recursos económicos, no resulta posible que adquiriera tal cantidad de estupefaciente. Dejó de lado, que el procesado se encontraba cerca de su residencia, toda vez que por medio de trabajo investigativo de la defensa técnica se expusieron las condiciones y ubicación de su vivienda. [...] [...] En ese sentido, no resulta descartada la hipótesis según la cual, una persona tras adquirir su dosis de aprovisionamiento camine a su residencia a fin de liberarse de la misma. Cuestión que tampoco se estudió por las instancias en un análisis de favorabilidad. De hecho, el patrullero WC fue claro al afirmar que el procesado i) entregó el estupefaciente voluntariamente en la requisa, ii) no hubo forcejeos ni intención de ocultamiento, tampoco de huida, iii) él mismo entregó la bolsa con las papeletas, iv) se encontraba sólo y cerca de su residencia, al momento de ser sorprendido por los patrulleros, por ello no se devela el ánimo de tráfico, como equívocamente lo asumieron los juzgadores. Puntualizó el agente de la Policía Nacional varias veces a lo largo de su declaración, que incluso antes de someterse a la respectiva requisa, el procesado extendió su mano izquierda, poniendo en conocimiento de los agentes de la Policía Nacional que llevaba consigo la sustancia estupefaciente posteriormente incautada. Ausencia de la intención de comerciar la sustancia El estudio del recuento procesal previamente expuesto pone en evidencia que en el escrito de acusación y los fallos de primera y segunda instancia omitieron pronunciarse sobre la finalidad de comercialización de la sustancia que portaba el procesado. [...] [...] únicamente de la confiscación de la sustancia, asi como la ausencia de prueba que acredite el consumo del procesado, no es posible inferir por sí solo como un elemento definitorio de la lesividad de la conducta, ni siquiera el más importante, sino uno más de los que deben valorarse a fin de determinar la licitud o ilicitud de la acción de portar sustancia estupefaciente. Correspondía a la Fiscalía General de la Nación demostrar que los fines de la sustancia incautada se concretaban en la distribución gratuita u onerosa de la misma, de tal manera que ello pudiera representar un peligro perceptible para el bien jurídico tutelado. Sin embargo, en el caso bajo estudio, la Fiscalía se limitó a solicitar la condena del procesado argumentando que la incautación de la sustancia y las correspondientes pruebas preliminares practicadas a la misma, acreditaban el ánimo de distribución del estupefaciente, convirtiéndolo automáticamente en responsable colocando al procesado en un escenario de responsabilidad objetiva, contrariando el Art. 9º Inc. 1º del Código Penal . Como bien se ve, desde una función reduccionista siempre será impune portar cantidades que no superen el rango de dosis personal; sin embargo ni el juzgado cognoscente ni el Tribunal Superior realizaron mención alguna respecto a la categoría vigente de porte de estupefacientes , y tampoco al concepto de dosis de aprovisionamiento, pues en particular el Ad quem limitó su fallo a debatir sobre el estado de marginalidad de CV, omitiendo condiciones de elemental importancia, tales como el peso neto de la cantidad incautada fue de 2,3 gramos de cocaína, apenas 1,3 gramos por encima de la dosis personal que de manera alguna trasciende la órbita penal, tal como se aclaró por la Sala de Casación Penal en SP2537-2022, 21 jul. Rad. 55.944. Contrario a lo aseverado por las instancias, de las precarias pruebas aportadas por el órgano de investigación el testimonio de WC, ninguna evidencia revela que el procesado se dedicara a actividades distintas al mero porte del estupefaciente, ya que solo se probó el contenido y pesaje de la sustancia incautada. En conclusión se advierte, no se encuentra probado el propósito ulterior relacionado con el tráfico o distribución de la sustancia, pues de ninguna otra manera se materializaría el riesgo o peligro abstracto de los bienes jurídicos protegidos, fin que tras el análisis de los medios de prueba allegados al juicio no logró demostrarse por la Fiscalía General de la Nación». REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran / TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa la sentencia y absuelve / SITUACIONES DE MARGINALIDAD, IGNORANCIA O POBREZA EXTREMAS - Oportunidad Tesis: «Adicional a ello, el A quo manifestó que la precaria situación económica de CV impide adquirir la cantidad de sustancia incautada, en el siguiente sentido: “…aún en el evento de que se tratase de un consumidor, puesto que esa cantidad de papeletas de basuco tiene un valor económico que, necesariamente, habríamos de considerar se encuentra fuera del alcance de la capacidad económica del acusado” . Pues bien, las máximas de la experiencia no se construyen de cualquier manera, su construcción se funda en el devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad que dan cuenta de la manera como casi siempre ocurren determinados fenómenos, a partir de su observación cotidiana y actual, de manera que el nivel de generalidad enunciado general y abstracto incide en la solidez del argumento para lograr aseverar que “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”. Así, en punto al caso bajo estudio, no puede desconocerse la recurrente criminalización de los consumidores habituales u ocasionales, situación que ha engendrado como consecuencia casi natural su relacionamiento con actividades criminales a fin de adquirir las sustancias prohibidas . Sobre esa circunstancia fáctica, no resulta admisible una máxima de la experiencia como la construida por la primera instancia, pues no pasa de ser una exposición de argumentos de orden lógico formal que no consultan con la realidad social y las especificidades fácticas del caso por caso, ni del desarrollo jurisprudencial antes reseñado. El hecho de que CV desempeñe el oficio de lavador de carros y cuente con una precaria situación económica, no prueba de ninguna manera que su intención era el tráfico o distribución de la sustancia incautada, pues como se ha expresado, puede ser consumidor de su dosis personal, o bien su dosis de aprovisionamiento, sin que dicha acción resulte relevante para el Derecho Penal. Igualmente, en su afirmación ni siquiera expone la cantidad estimada de dinero que puede devengar el procesado en un día de trabajo como lavador de autos, así como tampoco enfatiza en el valor de cada uno de los gramos por él adquiridos, con lo cual, no puede aseverar de manera general la imposibilidad de CV de abastecerse de la sustancia estupefaciente que llevaba consigo. Así las cosas, la tipicidad de la conducta desplegada por el procesado se encuentra descartada y la Fiscalía General de la Nación tampoco probó suficientemente la tipicidad de la conducta, según las anteriores consideraciones, concluyendo esta Sala que no hay razón suficiente para que el acusado pueda ser declarado responsable por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente (Art. 376-2° C.P.). Por lo anterior, se casará el fallo recurrido, para en su lugar, proferir uno de carácter absolutorio. En consecuencia, se cancelará el mandamiento de captura contenido en la sentencia de primera instancia y se ordenará al juez de conocimiento que proceda a lo propio frente a los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado, por cuenta de este proceso. Teniendo en cuenta la presente decisión, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre el reconocimiento o no de la diminuente de pena debido a la situación de marginalidad que ostenta CV, tal como se propuso en el libelo de la demanda de casación. Sin embargo, es oportuno aclarar que los argumentos expuestos sobre la marginalidad, y los documentos que sostenían dicha situación, fueron expuestos únicamente en la diligencia de individualización de la pena y no durante el juicio oral, ni se solicitó como prueba en audiencia preparatoria, tal como acertadamente lo resumió el Tribunal Superior, por ende como ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación no deben ser tomados en cuenta para un análisis de fondo».

Rad.53446 Casación Juan Carlos Cabrera Vargas C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP137-2023 Radicación N° 53446 Aprobado Acta No.069 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de Juan Carlos Cabrera Vargas y el delegado del Ministerio Público, contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, la cual confirmó la proferida el 24 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al nombrado como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 Código Penal).

HECHOS 1. Del transcurso procesal[footnoteRef:1] se desprende que el 21 de febrero de 2014, a las 07:45 p.m., en la vía pública ubicada al frente de la casa 3°, manzana 28 del barrio “ El Danubio ” de Pereira fue detenido Juan Carlos Cabrera Vargas por agentes de la Policía Nacional. [1: Cuaderno Original No. 1. Págs. 3, 7.] 2. Tras solicitarle una requisa, Cabrera Vargas procedió a exponer su mano izquierda, en la cual llevaba 28 papeletas blancas con rayas moradas las cuales contenían una sustancia polvorienta color habano con características similares al “ bazuco ”. 3.

En diligencia de pesajes y prueba de identificación preliminar homologada, la sustancia incautada arrojó un peso neto de 2.3 gramos y resultado positivo para “cocaína y sus derivados”.

ANTECEDENTES PROCESALES 4. En audiencias preliminares, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira, el 22 de febrero de 2014 se formuló imputación a Juan Carlos Cabrera Vargas por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 Código Penal), bajo la modalidad - llevar consigo - prevista en el inciso 2° del mismo artículo[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno Original No. 1.

Págs. 6, 10.] 5. El 07 de mayo de 2014 fue radicado escrito de acusación[footnoteRef:3], asignando el conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, la correspondiente audiencia se realizó el 21 de octubre de 2014[footnoteRef:4]. [3: Cuaderno Original No. 1. Fls. 1-5, 4-9.] [4: Cuaderno Original No. 1. Fls. 11, 16.] 6. Por su parte, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de noviembre de esa misma anualidad.[footnoteRef:5] [5: Cuaderno Original No. 1.

Fls. 12, 17.] 7. El juicio oral se desarrolló el 19 de julio de 2016[footnoteRef:6], dentro del cual las partes presentaron su teoría del caso. [6: Cuaderno Original No. 1. Fls. 51, 65.] 8. El Juez cognoscente, mediante sentencia del 11 de agosto de 2016[footnoteRef:7], condenó a Juan Carlos Cabrera Vargas a la pena principal de 64 meses de prisión y multa equivalente a 2 SMLMV para el 2014, al encontrarlo penalmente responsable del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor. [7: Cuaderno Original No. 1.

Fls. 52-56, 66-70.] 9. Como pena accesoria le fue impuesta la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. 10. Al condenado se le negó el subrogado correspondiente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el beneficio de prisión domiciliaria, al incumplir con lo dispuesto para su concesión. 11.

Apelada la decisión por parte de la defensa del procesado[footnoteRef:8], fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en sentencia del 24 de mayo del 2018[footnoteRef:9]. [8: Cuaderno Original No. 1. Fls. 57,59-60, 73-74.] [9: Cuaderno Original No. 1. Fls. 68-72.] 12. Contra esa determinación, interpuso recurso extraordinario de casación el Ministerio Público y la defensa técnica de Cabrera Vargas, el cual resultó sustentado dentro del término legal[footnoteRef:10] y sobre su contenido se pronuncia ahora la Sala. [10: Recurso sustentado el 18 de junio de 2018 por la defensa técnica del procesado y el 31 de mayo de 2018 por el delegado del Ministerio Público.

Recuso admitido el 27 de febrero de 2020.] SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN I. Por la defensa técnica de Cabrera Vargas[footnoteRef:11] [11: Cuaderno Original No. 1. Fls. 90-102.] 13. Tras identificar las partes intervinientes en el transcurrir procesal, resumir los hechos materia de juzgamiento, realizar una sinopsis de lo actuado y de la sentencia impugnada, la demandante procedió a sustentar un único cargo en apoyo de la causal primera de casación. 14.

Manifiesta, la pretensión de su demanda es “que la misma se constituya en un verdadero instrumento que garantice la vigencia de un orden justo ”, así como la efectividad de los derechos fundamentales de su prohijado, pues es un sujeto de especial protección que reclama de la administración de justicia “solidaridad social bajo el principio de enfoque diferencial”, dada sus condiciones de extrema pobreza en atención a la Ley 1641 de 2013. 15.

La sentencia impugnada, afirma, quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política, concordante con los cánones 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 16. Igualmente asegura, se produjo la interpretación errónea del artículo 7°, inciso 2° de la Ley 906 de 2004 y en igual sentido, se vulneró directamente la ley sustancial al interpretarse de manera errónea el precepto 376 del Código Penal. 17.

Tras citar las conclusiones a las cuales llegaron los juzgadores, expresa le atribuyeron un alcance y contenido que el delito de tráfico o porte de estupefacientes no contempla, argumentando que de acuerdo con la situación fáctica producida por la captura, el procesado no contaba con las condiciones económicas para adquirir la cantidad de papeletas llevadas en una bolsa a fin de resultar consumidas por él mismo. 18.

Expone, la conducta desplegada por su defendido no resultó lesiva para el bien jurídico salud pública, dado que el estupefaciente incautado superó levemente la dosis personal -2.3 gramos de cocaína-. 19. Además, continúa, la Fiscalía General de la Nación no probó que su destino era la comercialización, distribución o venta, conllevando a la atipicidad de la conducta.

Los juzgadores en cambio, trasladaron la carga de la prueba, pretendiendo que Cabrera Vargas demostrara su ausencia de responsabilidad en los cargos endilgados. 20. Anotó, se desconoció por parte del Tribunal, que el común denominador con relación al microtráfico de sustancias ilícitas -como el bazuco-, “es que se venda y suministre en dosis pequeñas, que se depositan en sendas papeletas, por lo que quien la compra, recibe la droga en esas mismas condiciones de presentación.” De tal situación no se desprende que su prohijado fuese vendedor de la misma. 21.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida para en su lugar emitir fallo con sentido absolutorio en aplicación al principio rector in dubio pro reo. II. Demanda presentada por el Ministerio Público [footnoteRef:12] [12: Cuaderno Original No. 1. Fls. 80-89.] 22. Luego de identificar los hechos materia de estudio, las partes intervinientes, las conclusiones allegadas por las instancias y la actuación procesal surtida, el Procurador 149 Judicial Penal II solicita se case la sentencia emitida por el Tribunal, para en su lugar absolver al procesado de los cargos formulados en su contra, dada la ausencia de elementos materiales probatorios que soporten el ánimo de comercialización o distribución de la droga incautada. 23.

Para ello, se apoya en la causal primera de casación a fin de postular un único cargo dentro del cual alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal y la falta de aplicación de los preceptos 29 y 49 de la Constitución Política y 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal. 24. Sostiene, para la fecha de emisión del fallo demandado existía un “ cambio de posición jurisprudencial ” con relación al punible contenido en el canon 376 del Código Penal, en la modalidad “ llevar consigo ”. 25.

Dicho cambio, expone, se materializó a partir de la sentencia de casación CSJ-SP9916 del 11 de jul. 2017, radicado 44.997 y consideró “ el ánimo -de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición”. 26.

Desde el 2017, prosigue, se expuso “la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto ”, que el delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad “ llevar consigo ” únicamente es punible cuando la Fiscalía demuestre el ánimo del portador de la sustancia para destinarla a su distribución o comercio. 27.

Bajo ese paradigma, alega, era “ obligación ” del Tribunal aplicar de oficio la citada línea jurisprudencial al caso concreto. 28. Además expone, el artículo 49 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009- precisando que el consumo de estupefacientes es un problema de salud pública, por lo cual exige medidas de prevención y rehabilitación, más no de represión de índole penal. 29.

En el caso bajo estudio, reprocha, el ente acusador no presentó prueba “al menos indiciaria” tendiente a demostrar que Cabrera Vargas tuviese la intención de distribuir o comercializar la “ escasa ” droga que portaba. Tal aspecto, ni siquiera fue sugerido en la acusación o en el juicio oral. 30. Tras citar lo dicho por la Fiscalía en audiencia de formulación de acusación, así como su intervención en los alegatos de apertura de juicio oral y el testimonio de la única prueba practicada en el mismo -patrullero de la Policía Nacional William Correa Bernal-, insiste, la Fiscalía en ningún momento adujo que el procesado estuviese expendiendo la sustancia incautada o mínimamente que tuviera esa intención. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE I. Ministerio Público 31.

Señala el Procurador Delegado que la evolución jurisprudencial desarrollada alrededor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente expone que “le corresponde al ente investigador demostrar el daño causado al bien jurídico protegido con el tipo penal por el código penal”. 32. En ese sentido aduce, lo que permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir el psicotrópico, requiriendo como elemento subjetivo del punible “el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, de ahí parte el conocimiento para establecer la realización del tipo prohibitivo, la distribución o por el contrario, se excluye la responsabilidad penal.” 33.

Tal determinación, continúa, resulta necesario complemento del verbo rector “ llevar consigo ” y de no ser probada, debe concluir en la absolución del procesado. 34. Respecto al bien jurídico protegido expone, las instancias no advirtieron -a pesar de ser expresado por la defensa técnica-, que Cabrera Vargas es una persona con una difícil posición económica, quien vive en una casa hecha de madera, en condiciones inhumanas, siendo además consumidor habitual de sustancias alucinógenas. 35.

Manifiesta no existe prueba de que el encartado se dedicara al expendio o venta de sustancias alucinógenas, por cuanto la Fiscalía no demostró la afectación al bien jurídico de la salud pública y ante su ausencia, los juzgadores debieron absolver al procesado. 36. Afirma, el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial, al interpretar erróneamente el artículo 376 del Código Penal emitiendo sentencia condenatoria en contra del acusado por el simple hecho de “ llevar consigo ” una sustancia estupefaciente en cantidad que supera la dosis personal, sin que se comprobara el destino de la misma.

Por lo tanto solicita se case las sentencias de instancia, a fin de absolver al procesado. II. Fiscalía General de la Nación 37. Asegura, es el ente acusador el encargado de demostrar el propósito de distribución, tráfico o venta de la sustancia estupefaciente, de tal manera que la conducta evidencia un peligro apreciable para el bien jurídico tutelado a través del tipo penal. 38.

En el caso bajo estudio, la Fiscalía no desarrolló actividades probatorias encaminadas a probar lo anterior, pues consideró la configuración del punible con la estipulación probatoria realizada sobre el tipo y peso de la sustancia y el testimonio del patrullero William Correa Bernal. 39. En las sentencias emitidas por los juzgadores, continúa, no se expuso ningún indicio de comercialización o de alguna actividad ilícita distinta al mero porte de la sustancia por parte del condenado. 40.

Además, afirma, la jurisprudencia ha planteado que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada “sólo será constitutiva de delito siempre y cuando resulte palpable que la destinación es distinta a la del consumo personal”, esto es, el peso o cantidad de determinada droga, por sí sola, no es un factor determinante para la tipicidad de la conducta. 41.

Manifiesta, no hay elemento de prueba aportado respecto a que Cabrera Vargas no ostentaba la capacidad económica de asumir el gasto de la cantidad incautada, a fin de demostrar tal interpretación, ni siquiera se estableció el probable valor de la sustancia incautada. 42. Lo que si se demostró, manifiesta, es que el procesado recurrió a la acumulación del estupefaciente para su consumo futuro, situación que ha sido avalada por la jurisprudencia en desarrollo del concepto de dosis de aprovisionamiento, por lo cual la simple superación de la dosis mínima permitida no puede ser tenida en cuenta como un único factor de acreditación de transgresión del bien jurídico protegido. 43.

Por lo anterior, reprocha, se aplicó indebidamente el artículo 376 del Código Penal en la sentencia recurrida, por ausencia del ingrediente subjetivo del tipo que impide afirmar la tipicidad del comportamiento. 44. En consecuencia, solicita casar la sentencia emitida por el Tribunal, para en su lugar absolver a Cabrera Vargas de los cargos endilgados.

III. Defensa 45. Reitera los argumentos expuestos en su demanda, agregando que la atipicidad de la conducta por ausencia de elemento subjetivo tácito del dolo, así como la condición de marginalidad del procesado no se tuvieron en cuenta por los juzgadores. 46. Además afirma, en atención al principio de igualdad de armas, la defensa no se encontraba en condiciones de probar nada, “ni la drogadicción, ni el aprovisionamiento como tampoco la exclusión social, ni la insanidad mental”. 47.

La Fiscalía, finaliza, solicitó condena en contradicción al criterio jurisprudencial esbozado respecto a quien es catalogado como un consumidor habitual -un enfermo- y no un narcotraficante “que no sabe más que consumir, para paliar su hambre, sed, dolor, si es lo que siente y en su propia ignominia e indiferencia social y del Estado”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 48.

Ha precisado esta Corporación, que una vez admitida la demanda de casación todas las deficiencias formales del libelo resultan superadas con el exclusivo propósito de dar cumplimiento a las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: i) efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y iv) la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:13]. [13: Cfr. CSJ-SP2423-2021, 16 jun, Rad. 54.346.] 49.

La Sala ha sostenido que una vez admitido el libelo de casación el análisis del proceso carece de restricciones y debe ser por tanto integral, como también aquellos inescindiblemente relacionados con el mismo y que preserven las garantías inherentes al debido proceso judicial, correspondiéndole entonces examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos que puedan exhibirse. 50.

Con todo, pueden presentarse oportunidades en que no obstante ser admitida una demanda, al momento de confrontarse los fundamentos aparentemente idóneos de su inicial valoración, encuentre la Corte necesario destacar aquellos desajustes en que ha incurrido el libelo, mismos que al ser contrastados con las motivaciones de la sentencia hagan evidente su manifiesta inviabilidad para sustentar la petición de que la misma sea estudiada de fondo, como sucede, entre otros supuestos, cuando el actor carecía de legitimidad o interés jurídico para demandar[footnoteRef:14]. [14: Cfr.CSJ SP, 26 oct. 2022, Rad. 52.917.] I. Cuestión preliminar.

Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso extraordinario de casación 51. En ese sentido, según el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 están legitimados para interponer el recurso extraordinario de casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio. De aquí, es claro que quienes se encuentran legitimados para proponer la controversia son las partes o intervinientes en el proceso, referidos en el estatuto procesal como la Fiscalía General de la Nación, la defensa, el imputado, directamente si es profesional del derecho, el representante de las víctimas y el Ministerio Público, según el artículo 109 del C.P.P.[footnoteRef:15] [15: Cfr. CSJ AP. 9 sep. 2008, Rad. 31.171. ] 52.

En cuanto al Ministerio Público, esta Corporación ha sido del criterio que no está exento del deber de impugnar el fallo de primer grado, en orden a estar legitimado para interponer el recurso de casación, debiendo actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás sujetos procesales, salvo que se acredite que: i) de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso de instancia; ii) el fallo proferido por el ad quem modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación o iii) cuando la propuesta del demandante en casación se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 3 jul 2013, Rad. 41.054). 53.

Frente al caso en concreto, se observa que, el Ministerio Público no apeló la sentencia de primera instancia, sin que repose justificación alguna de la omisión en comento. Es más, el recurrente precisó en la demanda de casación que reconoce dicha situación, alegando su interés para recurrir en “ un exclusivo afán de justicia, para buscar la primacía del derecho material y el respeto al derecho al debido proceso ” amparándose en los artículos 277 de la Constitución Política y 109 del Código de Procedimiento Penal. 54.

Por consiguiente, considera la Corte que este interviniente no está legitimado, ni tiene interés jurídico para rebatir la decisión del Ad quem a través del recurso extraordinario de casación, sin que estas deficiencias hayan sido superadas por la admisión de la demanda, motivo por el cual esta se rechazará, y se estudiará únicamente la presentada por la defensa del procesado[footnoteRef:16]. [16: Posición reiterada recientemente en CSJ-SP 29.mar. 2023, Rad.55.149.] 55.

Con aquella precisión, la Sala analizará la línea jurisprudencial desarrollada alrededor del punible por el cual resultó condenado Cabrera Vargas, para luego descender al caso en concreto. II. Tipicidad del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 56. De acuerdo a la línea jurisprudencial consolidada por esta Sala en materia del punible contenido en el artículo 376 del C.P., es menester diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor o si por el contrario su comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con el tráfico, pues únicamente en este último suceso es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado[footnoteRef:17]. [17: Cfr. CSJ-SP, 12 nov. 2014, Rad. 42.617;

SP, 9 mar. 2016, Rad. 41.760; SP 6 abr. 2016, Rad. 43.512; SP 15 mar. 2017, Rad. 43.725; SP, 11 jul. 2017, Rad. 44.997; SP 28 feb. 2018, Rad. 50.512; SP, 23 ene. 2019, Rad. 51.204.] 57. Lo anterior tiene como base una perspectiva constitucional al respecto, según la cual la penalización de conductas dirigidas al consumo personal –conservar para su propio uso o consumir-, resulta lesiva para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad[footnoteRef:18]. [18: Cfr. C.C., C-221/94.

C-221/19, C-689/02, C-574 /11, C-882/11, C-491/12; Acto Legislativo 02 de 2009, CSJ-SP9916-2017, 11 jul, Rad.44.997.] 58. De igual manera, en materia del tratamiento despenalizador que se ha venido desarrollando en relación con las personas que destinan sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, se ha fijado que el consumidor debe asumirse como sujeto de protección constitucional reforzada, con lo cual como consecuencia de su actuar se podría generar la imposición de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, más no su penalización, esto en consonancia con la normatividad internacional sobre la materia: i) Convención Única sobre Estupefacientes (ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 1972 –artículos 36 y 38- y ii) Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas (ONU 1971) –artículos 20 y 22-[footnoteRef:19]. [19: Cfr. CSJ-SP15519-2014, 12 nov, Rad. 42.617, C.C., C-882/11;

C-491/12.] 59. Ahora bien, aunque inicialmente el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal se consideraba una conducta típica que se presumía antijurídica, se ha depurado actualmente por esta Sala que tal problemática no es un asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad en la estructura de la conducta punible, sino de un tema atinente al tipo penal. 60.

De esa manera, cuando una sustancia está destinada al consumo propio no concurre el presupuesto de lesividad contemplado en el artículo 11 C.P., pues su conducta no resulta idónea para afectar el bien jurídico de la salud pública[footnoteRef:20], entonces no se muestra como jurídicamente reprochable mientras no interfiera en la órbita de la libertad e intereses ajenos. Por lo tanto, en atención al principio de intervención mínima, la injerencia del derecho penal se deriva innecesaria[footnoteRef:21]. [20: Cfr. CSJ-SP, 8 ago. 2005, Rad. 18.609;

SP, 8 oct. 2008, Rad. 28.195; SP, 18 nov. 2008, Rad. 29.183; SP, 8 jul. 2009, Rad. 31.531; SP, 17 ago. 2011, Rad. 35.978; SP, 18 abr. 2012, Rad. 38.516 y SP, 3 sep. 2014, Rad. 33.409.] [21: Cfr. CSJ-SP 29 abr. 2020. Rad. 51.627.] 61. En síntesis, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de comercializar o distribuir la sustancia psicotrópica, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de la misma pueda consolidarse como un hecho relevante del cual se logre inferir los fines de distribución. 62.

Y para ello, resulta concluyente frente a la conducta de portar estupefacientes, la determinación del contenido de la voluntad del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, de cara a la exclusión de responsabilidad penal o por el contrario a considerar realizado el tipo de prohibición[footnoteRef:22]. [22: Cfr. CSJ-SP, 9 mar. 2016, Rad. 41.760;

SP, 6 abr. 2016, Rad. 43.512; y SP, 15 mar. 2017, Rad. 43.725.] 63. Lo anterior significa que aparte del dolo, constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta –artículo 376 C.P.-, resulta necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a la finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto activo descrito en el tipo penal[footnoteRef:23]. [23: Cfr. CSJ-SP 29 abr. 2020.

Rad. 51.627.] 64. Además, el procesado no tiene el deber legal de presentar pruebas de su inocencia- principio de onus probandi -, pues es únicamente función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal a partir de la información objetiva recogida en el proceso, esto es, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y con ello, la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos. 65.

Asimismo, debe resaltarse que portar cantidades las cuales superan ligeramente los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de aprovisionamiento[footnoteRef:24], el cual de ninguna manera cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es comprensible que la persona consumidora –habitual u ocasional, con dependencia física/síquica o no-, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas consumidas, a efectos de su consumo en diferentes dosis repartidas en el tiempo[footnoteRef:25]. [24: Cfr. CSJ-SP, 8 jul. 2009, Rad. 31531 y CSJ-SP 29 abr. 2020.

Rad. 51.627, entre otras. ] [25: Cfr. CSJ-SP 29 abr. 2020. Rad. 51.627.] 66. Resumiendo lo anterior, en reciente decisión -SP2537-2022, 21 jul. Rad. 55.944- se decantó que: “ (…) la tipicidad de la conducta de “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de ese ánimo, como ocurre cuando se porta tal droga para el consumo personal, genera atipicidad” [footnoteRef:26]. [26: Cfr. SP2940-2016, 9 mar, Rad. 41.760.] 67.

Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: “(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual “llevar consigo”, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución. (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” [footnoteRef:27]-Negritas del texto original-. [27: Cfr. SP106-2020, 29 ene, Rad. 56.574.] 68.

En la misma dirección puntualizó la Sala en la sentencia SP3605 de 2017- Rad. 43.725[footnoteRef:28]: [28: Reiterada por: SP2537-2022, 21 jul, Rad. 55.944.] “Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”. 69.

En conclusión, el porte de una sustancia estupefaciente destinada exclusivamente al consumo personal o con fines de aprovisionamiento es una conducta penalmente atípica, correspondiendo al Estado desvirtuar ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, sólo de esa manera la acción se adecuaría a la ilicitud descrita en el artículo 376 C.P. III.

Caso concreto 70. Debe aclararse inicialmente que en la presente actuación no se debate acerca de los siguientes hechos, por cuanto fueron objeto de estipulación probatoria: i) testimonio del perito Carlos Arturo Cajas Galíndez, quien elaboró el informe FJP-11 con fecha 21 de febrero de 2014,en el cual se concluyó que la sustancia incautada correspondía a cocaína, con un peso neto de 2,3 gramos ii) testimonio del policial Juan Gabriel Grajales Soto, quien realizó actos urgentes y narró la circunstancia de la captura iii) informe de laboratorio de química del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, bajo radicado 000613-214, de fecha 03 de abril de 2014 suscrito por Diana María Ríos Rodríguez, quien recibió una bolsa plástica resellada, con rótulo azul adhesivo, concluyendo tras el análisis químico que contenía cocaína. 71.

Dichas estipulaciones fueron expuestas en audiencia de juicio oral surtida el 19 de julio de 2016 por el la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera: “(05:43) Juez: señor Fiscal, puede referirse entonces a las estipulaciones probatorias pactadas por la defensa. (05:50) Fiscalía: Muchas gracias señor Juez, su señoría se ha estipulado entre la Fiscalía y la defensa que no declarará en audiencia de juicio oral el perito Carlos Arturo Cajas Galíndez, quien es el perito en PIPH y quien realizara o elaborara el informe y precisamente este se presentará, el informe FPJ-11, calendado 21 de febrero de 2014, donde advierte haber recibido de Juan Gabriel Grajales Soto, quien realizara los actos urgentes en virtud de la aprehensión de este ciudadano, de 28 papeletas con una sustancia de color blanco con franjas moradas, describe en este informe los procedimientos realizados, métodos utilizados, instrumentos utilizados y por ultimo advierte que el resultado a esta prueba preliminar homologada es de positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 2,3.

Por tal motivo entonces se tendrá como probado que efectivamente esta sustancia analizada era cocaína, con un peso de 2,3 gramos. Se tiene como anexo a este informe que se introduce, su señoría, con él, el formato No. 2 de diligencia de identificación preliminar homologada de sustancias controladas según el estatuto nacional de estupefacientes, esa es la primera estipulación por parte de la Fiscalía. (07:15) Fiscalía: Precisamente su señorita se prescinde o se tiene también estipulado el testimonio del señor Juan Gabriel Grajales Soto quien fue quien realizó los actos urgentes, en cuanto a él su señoría, de ese informe que se rinde, se tiene como probado única y exclusivamente lo que efectivamente el trámite que hizo con la sustancia recibida de los captores, su señoría a medicina legal, pero adicional al laboratorio de PIPH su señoría, eso es lo que se considera, el informe de este investigador solamente su señoría, reza en lo que tiene que ver a ese asunto, única y expresamente.

(08:00) Fiscalía: De igual manera el informe del laboratorio de Química, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional occidente, informe pericial número 000613-2014, calendado 2014 04 03, dirigido a Carlos Arturo Cajas Galíndez, perito en PIPH, este informe lo suscribe y no declarará entonces en juicio oral Diana María Ríos Rodríguez, quien advierte haber recibido de ese laboratorio de química una sustancia, una bolsa plástica resellada, con rotulo azul adhesivo, consecutivo correspondiente a esta investigación 074 y al final, después de realizados y explicados los procedimientos, instrumentos utilizados, la aceptación dentro de la comunidad técnico-científica, concluye que la muestra analizada en ese laboratorio contiene cocaína, se tiene entonces como probado que efectivamente se hizo una prueba de certeza o confirmación, arrojando como resultado el de cocaína.

(09:15) Fiscalía: Estas son las estipulaciones probatorias que se tiene por parte de la Fiscalía General de la Nación su señoría, que previamente fueron acordadas con la defensa, se ha concluido por parte de uno y otro que no existen renuncia a derechos legales, ni constitucionales su señoría y que se dan como probados los hechos aquí consignados y no declararan en juicio oral entonces los autores de los mismos, señor juez.” [footnoteRef:29] [29: Corroborado con Acta de audiencia de Juicio Oral.

Cuaderno Original No. 1, Fls. 51, 65.] 72. Así las cosas, la Sala abordará la petición del defensor del procesado y los no recurrentes conforme el estudio de lo ocurrido al interior del proceso, -bajo el entendido que sus reproches se dirigen a la misma pretensión, esto es: la absolución del procesado- a fin de poder determinar la tipicidad de la conducta desplegada por Juan Carlos Cabrera Vargas de cara a los argumentos expuestos por los juzgadores.

I ) Escrito de acusación 73. La Fiscalía General de la Nación en escrito del 16 de diciembre de 2015 formuló acusación en contra de Juan Carlos Cabrera Vargas en los siguientes términos: “ 3. Fundamento de la acusación (fáctico y jurídico) El día 21 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 19:45 horas, miembros de la Policía Nacional que realizaban control de microtráfico por el sector de la Manzana 28 frente a la Casa 3 Barrio EL DANUBIO vía pública de esta ciudad; le hallaron en la mano izquierda a un ciudadano 28 papeletas blancas con rayas moradas que alojan sustancia pulverulenta color habano con características similares al estupefaciente bazuco, las cuales incautan.

Seguidamente procedieron a identificarlo, quien manifestó llamarse JUAN CARLOS CABRERA VARGAS y a comunicarle su calidad de persona retenida, a enterarlo de sus derechos como persona capturada, siendo trasladado a la U.R.I. para la respectiva judicialización. Se allegó Informe de Investigador de Campo de Prueba Preliminar para Identificación de Sustancias, suscrito por el Perito PT.

CARLOS ARTURO CAJAS GALINDEZ con el siguiente resultado: Muestra 1: POSITIVO PARA COCAÍNA Y DERIVADOS. PESO NETO DE 2.3 GRAMOS. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira Risaralda realizó audiencias preliminares de Legalización de captura de JUAN CARLOS CABRERA VARGAS, la cual fue declarada legal al considerar el Juez que no se habían violado derechos y garantías fundamentales.

Se le formuló imputación por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, verbo rector “LLEVAR CONSIGO”, de conformidad con el artículo 376 inciso 2° del Código Penal, modificado por el art. 11 de la Ley 1453 de 2011, ante lo cual GUARDO SILENCIO, lo que se asume como NO ACEPTACIÓN DE CARGOS. La Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

EL JUEZ ORDENÓ LIBERTAD INMEDIATA. La Fiscalía acusa a JUAN CARLOS CABRERA VARGAS en calidad de autor, por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, verbo rector “LLEVAR CONSIGO”, de conformidad con el artículo 376 inciso 2° del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, acusación que se hace en los mismos términos que se formuló la imputación.”[footnoteRef:30] [30: Cuaderno Original No. 1, Págs. 2-5, 6-9.] II) Audiencia de acusación 74.

El 21 de octubre de 2014 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira, llevó a cabo la verbalización de los cargos, en donde la representante de la Fiscalía reiteró la acusación fáctica contra Juan Carlos Cabrera Vargas, como autor a título de dolo, por el punible tipificado en el artículo 376.2° del Código Penal, verbo rector “ llevar consigo” 2,3 gramos de cocaína.[footnoteRef:31] [31: Cuaderno Original No. 1, Fl. 11, 16.] 75.

Frente a lo mencionado por la Fiscal, la defensa del acusado no hizo ninguna anotación y por lo tanto el Juez Tercero de Conocimiento, impartió legalidad al referido acto procesal. III) Sentencia de primera instancia 76. El 11 de agosto de 2016 se dictó fallo por el Juez A quo, en el que se determinó condenar al procesado a la pena principal de 64 meses de prisión y multa equivalente a 2 SMLMV, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, bajo las siguientes razones: i) Se individualizó al procesado y a la sustancia incautada, estipulándose probatoriamente su contenido -2,3 gramos de cocaína-. ii) El testimonio del patrullero de la Policía Nacional William Correa Bernal, quien se encontraba “…patrullando, en una motocicleta con un compañero, en el barrio El Danubio y al salir de una curva, frente a la casa 3 de la manzana 28, se encontraron con un individuo, al que registraron y en su mano izquierda tenía una bolsa con 28 papeletas con sustancia de características propias de la cocaína, por lo cual se produjo la incautación de la sustancia mencionada y la captura del sujeto…” iii) La situación de flagrancia en la cual fue capturado el procesado. iv) La inexistencia de prueba que revele el grado de necesidad de consumo de Cabrera Vargas del estupefaciente incautado, así como su calidad de consumidor. v) La cantidad de papeletas incautadas se encuentra fuera del alcance de la capacidad económica del acusado, toda vez que se desempeñaba esporádicamente como lavador de vehículos. vi) No se vislumbra la relación de causalidad entre la marginalidad del procesado y el comportamiento por el cual resultó imputado.

IV) Sentencia de segunda instancia 77. El Tribunal Superior de Pereira, confirmó la determinación tomada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito bajo las siguientes consideraciones: i) El fallo se refirió únicamente a la condición de marginalidad del procesado, toda vez que manifiesta no observa un debate sobre la situación de consumidor del procesado, por lo tanto entra a valorar si se cumplen las previsiones del artículo 56 del Código Penal. ii) Hace un resumen de lo ocurrido procesalmente en la audiencia del artículo 447, donde se develaron los documentos que, en principio sustentaban la marginalidad, donde la Fiscalía General de la Nación presentó un informe sobre las condiciones sociales y personales del sentenciado, resaltando su “ extrema pobreza y absoluta indigencia en la que este vive ”. iii) Frente a lo expuesto por las partes acerca de ese ítem, consideró no es aplicable en este caso debido a que dicha situación debe “ haber influido directamente en la ejecución de la conducta punible ”, cuestión que en esta oportunidad no se presentó, por cuanto “ no se estableció el nexo de casualidad o la injerencia de tal hecho en la conducta por la cual fue acusado ”.

V) Testimonio surtido en el juicio oral 78. Para un análisis detallado de la tipicidad de la conducta se hace necesario traer a colación la única declaración vertida en esta actuación el 19 de julio de 2016. i) William Correa Bernal, patrullero de la Policía Nacional, quien en interrogatorio realizado por el ente acusador manifestó: “(19:46) William Correa: Su señoría, especifico, yo me encontraba adscrito al grupo redes eje seguro de la Policía metropolitana de Pereira, me encontraba por órdenes de comando realizando labores de patrullaje en la estación de policía de Villa Santana sector del Danubio, realizando patrullaje a pie con mi compañero DIDIER DUZAN, en donde a la altura de la manzana 28 del sector del Danubio, observamos al ciudadano en mención, donde se le solicita una requisa.

(…) (20:37) Fiscalía: Cuando usted dice que usted observa a esta persona, usted podría decirle al juez, describirle más o menos a que distancia y como era la topografía. William Correa: A una distancia de 2 o 3 metros, podríamos decir que nos observó ya de sorpresa. (21:15) Fiscalía: ¿a qué se refiere con eso, como era la topografía de ese sitio? William Correa: Era un camino estrecho, unas escaleras, por lo cual al coger una pequeña curva ya nos encontramos de frente con el señor en mención. Fiscalía: Perfecto, continue.

William Correa: A lo cual al solicitarle la requisa, él accede voluntariamente, yo le brindo seguridad a mi compañero DUZAN y observo que el señor en mención me muestra con su mano izquierda una pequeña bolsa transparente, en la cual tiene un contenido unas papeletas blancas con rayas azules, con una sustancia con características similares a estupefacientes, por lo cual terminada la requisa, se le leen sus derechos como persona capturada, se pide apoyo en vehículo para transportarlo y más unidades y seguir con su proceso de judicialización. (22:20) Fiscalía: Cuando usted dice que le prestaba seguridad, ¿esos son protocolos de la policía? William Correa: Si doctor.

Fiscalía: Cuando usted prestaba esa seguridad por esos protocolos, ¿usted a que distancia estaba de su compañero y la persona que estaba requisando? William Correa: Podríamos decir que máximo un metro de distancia. Fiscalía: ¿Usted en algún momento perdió de vista a esta persona? William Correa: En ningún momento su señoría. Fiscalía: Usted dijo que esta persona entregó con su mano izquierda una bolsa que contenía unas papeletas, ¿cierto? ¿Me recuerda las características de esa papeleta? (23:00) William Correa: Unas papeletas de color blanco con unas rayas azules.

Fiscalía: ¿Usted observó que él las sacó de alguna parte o la llevaba en la mano, que fue lo que paso? William Correa: Lo que observé es que él la tenía en la mano izquierda y se la mostró a mi compañero.” 79. Y frente al contrainterrogatorio realizado por la defensa técnica del procesado expresó: “(24:20) Defensor: ¿Cierto que las papeletas que llevaba el ciudadano en mención eran de color blanco y de rayas azules? William Correa: Si su señoría. Defensor: Manifiesta usted que le solicitaron una requisa al ciudadano. William Correa: Si su señoría. Defensor: Es todo su señoría.” [footnoteRef:32] [32: Audiencia de Juicio Oral del 19 de julio de 2016.

Cuaderno Original. No 1 Fl. 65.] VI) Factores relevantes del juicio que implican atipicidad de la conducta: A) El momento del descubrimiento de la sustancia 80. En la presente actuación, a pesar de que la primera instancia acude al testimonio del patrullero William Correa para afirmar la captura en flagrancia de Cabrera Vargas, en las decisiones condenatorias ni siquiera se menciona comportamiento alguno encaminado a la distribución o comercialización de la sustancia incautada por parte del procesado, aclarándose que la providencia de segunda instancia – tal como se resumió- únicamente se debate acerca de la marginalidad del procesado. 81.

Sobre la anterior base fáctica concluye el A quo que la finalidad perseguida por el encartado no atendía al consumo personal, sino que la sustancia estaba destinada a la distribución del alucinógeno, pues: i) no se probó la calidad de consumidor de Cabrera Vargas y ii) al ser un lavador de carros de escasos recursos económicos, no resulta posible que adquiriera tal cantidad de estupefaciente. 82.

Dejó de lado, que el procesado se encontraba cerca de su residencia, toda vez que por medio de trabajo investigativo de la defensa técnica se expusieron las condiciones y ubicación de su vivienda. Situación que fue corroborada con lo manifestado por el ente acusador de la siguiente manera: “(42:53) Fiscalía: …que efectivamente su señoría, la Fiscalía indagó sobre las condiciones en que reside esta persona, porque es parte del trabajo que le corresponde dentro de los arraigos y logró establecer que es vecino, precisamente reside en el mismo barrio, en el barrio el Danubio, sector donde fue aprehendido, muy cerca de hecho a su vivienda fue capturado.” [footnoteRef:33] [33: Audiencia con fecha 19 de julio de 2016.

Cuaderno Original. No 1 Fl. 65] 83. En ese sentido, no resulta descartada la hipótesis según la cual, una persona tras adquirir su dosis de aprovisionamiento camine a su residencia a fin de liberarse de la misma. Cuestión que tampoco se estudió por las instancias en un análisis de favorabilidad. 84. De hecho, el patrullero William Correa fue claro al afirmar que el procesado i) entregó el estupefaciente voluntariamente en la requisa, ii) no hubo forcejeos ni intención de ocultamiento, tampoco de huida, iii) él mismo entregó la bolsa con las papeletas, iv) se encontraba sólo y cerca de su residencia, al momento de ser sorprendido por los patrulleros, por ello no se devela el ánimo de tráfico, como equívocamente lo asumieron los juzgadores. 85.

Puntualizó el agente de la Policía Nacional varias veces a lo largo de su declaración, que incluso antes de someterse a la respectiva requisa, el procesado extendió su mano izquierda, poniendo en conocimiento de los agentes de la Policía Nacional que llevaba consigo la sustancia estupefaciente posteriormente incautada. B. Ausencia de la intención de comerciar la sustancia 86.

El estudio del recuento procesal previamente expuesto pone en evidencia que en el escrito de acusación y los fallos de primera y segunda instancia omitieron pronunciarse sobre la finalidad de comercialización de la sustancia que portaba el procesado. 87. Y respecto a ello, el defensor de Cabrera Vargas manifestó en sede de alegatos finales del juicio oral: (31:00) Defensa: En cuanto a la materialidad de la conducta, pues lógicamente no existe duda, porque el ciudadano mencionado llevaba consigo sustancia estupefaciente la cual sometida a los análisis respectivos dio positivo para cocaína y sus derivados, pero para la defensa es importante analizar el sistema de la antijuridicidad material, en el entendido que el ciudadano no puso en riesgo un bien jurídico tutelado, llevaba una sustancia en poquita cantidad y esa poquita cantidad se puede establecer que era para su uso personal, porque tal y como lo manifestó el patrullero que rindió la declaración, manifiesta que el ciudadano fue capturado por un camino estrecho y en una curva, desconoce o no se acuerda el patrullero que existan otras personas a su alrededor.

(32:35) Defensa: Sin embargo, es importante acotar que no está probado, ni se probó que esta sustancia iba con otro fin distinto al del consumo. Considero que ante la ausencia de esa antijuridicidad material y de acuerdo a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, al ciudadano se le debe absolver de todo cargo (…) ”[footnoteRef:34] [34: Audiencia de Juicio Oral desarrollada el 19 de julio de 2016.

Cuaderno Original. No 1 Fl. 65.] 88. El A quo por su parte concluyó en esa oportunidad procesal: “(35:00) Juez: …indudablemente la cantidad excede la considerada como dosis personal. Ahora bien, además de la tipicidad de la conducta en cuanto al porte de una sustancia estupefaciente en una cantidad de la que excede la legalmente considerada como dosis para uso personal, no existe constancia alguna sobre el hecho de que el señor CABRERA VARGAS fuera consumidor de este tipo de estupefaciente y desde luego cuál podría ser la dosis de su consumo personal, podría ser su necesidad en cuanto a la cantidad de estupefaciente que debería consumir, no hay constancia, la defensa no presentó elementos de juicio que lleven a concluir que se trata de un consumidor de estupefacientes y que esa fuera eventualmente su dosis personal o inclusive su dosis de aprovisionamiento por vía de discusión, por lo menos para plantearlo como objeto de controversia.

(37:20) Juez: El señor defensor en su alegato manifiesta que no está probado que esa sustancia tenía un fin distinto al del consumo, trata entonces la defensa de invertir la carga de la prueba en este caso, si es el ánimo con la estrategia defensiva acreditar que la sustancia que porta o lleva consigo una persona tiene como finalidad el consumo único y exclusivo de su portador, desde luego debe acreditar tanto la calidad de consumidor, como la necesidad del consumo de una cantidad determinada en un periodo corto o en el lapso del que se trate.

(38:20) En este caso entonces, hemos de concluir que como quiera que no hay elemento de juicio alguno que indique que esa cantidad de estupefaciente tuviera como destinación el único y exclusivo consumo del señor CABRERA VARGAS, indudablemente nos hallamos ante una conducta que además de típica, resulta antijuridica en cuanto vulnera o amenaza el bien jurídico de la salud pública y otros bienes jurídicos, como quiera que el porte de estupefacientes cuando se halla acompañado de la antijuridicidad, como se ha determinado jurisprudencialmente, es de carácter pluriofensivo.

(39:10) Al respecto debemos tener en cuenta también que al verificar el arraigo del indicado, se estableció que se trata de un lavador de carros y la cantidad de sustancia estupefaciente y de papeletas, porque además de la cantidad de sustancia ha de tenerse en cuenta la cantidad de papeletas, resulta considerable para una persona de por lo menos una situación precaria como puede ser la de un lavador de carros, que tenga en su poder y más aún lleve en su mano, una cantidad tan alta de papeletas como es el número 28. 89.

Una postura en tal sentido contradice la línea jurisprudencial previamente expuesta, pues únicamente de la confiscación de la sustancia, asi como la ausencia de prueba que acredite el consumo del procesado, no es posible inferir por sí solo como un elemento definitorio de la lesividad de la conducta, ni siquiera el más importante, sino uno más de los que deben valorarse a fin de determinar la licitud o ilicitud de la acción de portar sustancia estupefaciente. 90.

Correspondía a la Fiscalía General de la Nación demostrar que los fines de la sustancia incautada se concretaban en la distribución gratuita u onerosa de la misma, de tal manera que ello pudiera representar un peligro perceptible para el bien jurídico tutelado. 91. Sin embargo, en el caso bajo estudio, la Fiscalía se limitó a solicitar la condena del procesado argumentando que la incautación de la sustancia y las correspondientes pruebas preliminares practicadas a la misma, acreditaban el ánimo de distribución del estupefaciente, convirtiéndolo automáticamente en responsable – colocando al procesado en un escenario de responsabilidad objetiva-, contrariando el Art. 9º Inc. 1º del Código Penal[footnoteRef:35]. [35: Cfr. SP105- 2023, 22 mar, Rad. 57.891.] 92.

Como bien se ve, desde una función reduccionista –siempre será impune portar cantidades que no superen el rango de dosis personal-; sin embargo ni el juzgado cognoscente ni el Tribunal Superior realizaron mención alguna respecto a la categoría vigente de porte de estupefacientes[footnoteRef:36], y tampoco al concepto de dosis de aprovisionamiento,[footnoteRef:37] pues en particular el Ad quem limitó su fallo a debatir sobre el estado de marginalidad de Cabrera Vargas, omitiendo condiciones de elemental importancia, tales como el peso neto de la cantidad incautada fue de 2,3 gramos de cocaína, apenas 1,3 gramos por encima de la dosis personal que de manera alguna trasciende la órbita penal, tal como se aclaró por la Sala de Casación Penal en SP2537-2022, 21 jul.

Rad. 55.944[footnoteRef:38]. [36: Cfr. CC- C-491/12, CSJ-SP 21 jul. 2021, Rad. 58.870 y SP 02 jun. 2021, Rad. 52.830.] [37: Cfr. CSJ-SP 08 oct. 1981, Rad. 26.421 en Gaceta Judicial: Tomo CLXVII N° 2404, pág. 578 - 580, CSJ-SP 8 jul. 2009, Rad. 31.531 y CSJ-SP 16 jun. 2021, Rad. 54.346.] [38: Cfr. CSJ-SP5400-2019, 10 dic. 2019, Rad. 50.748. ] 93.

Contrario a lo aseverado por las instancias, de las precarias pruebas aportadas por el órgano de investigación -el testimonio de William Correa-, ninguna evidencia revela que el procesado se dedicara a actividades distintas al mero porte del estupefaciente, ya que solo se probó el contenido y pesaje de la sustancia incautada. 94. En conclusión se advierte, no se encuentra probado el propósito ulterior relacionado con el tráfico o distribución de la sustancia, pues de ninguna otra manera se materializaría el riesgo o peligro abstracto de los bienes jurídicos protegidos, fin que tras el análisis de los medios de prueba allegados al juicio no logró demostrarse por la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:39]. [39: Ibídem.] C) Máximas de la experiencia. 95.

Adicional a ello, el A quo manifestó que la precaria situación económica de Cabrera Vargas impide adquirir la cantidad de sustancia incautada, en el siguiente sentido: “…aún en el evento de que se tratase de un consumidor, puesto que esa cantidad de papeletas de basuco tiene un valor económico que, necesariamente, habríamos de considerar se encuentra fuera del alcance de la capacidad económica del acusado” [footnoteRef:40]. [40: Cuaderno Original No. 1, Fl. 54.] 96.

Pues bien, las máximas de la experiencia no se construyen de cualquier manera, su construcción se funda en el devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad que dan cuenta de la manera como casi siempre ocurren determinados fenómenos, a partir de su observación cotidiana y actual, de manera que el nivel de generalidad –enunciado general y abstracto- incide en la solidez del argumento para lograr aseverar que “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” [footnoteRef:41]. [41: Cfr. CSJ SP, 12 oct. 2016, Rad. 37.175, AP 18 nov. 2020.

Rad. 56.861.] 97. Así, en punto al caso bajo estudio, no puede desconocerse la recurrente criminalización de los consumidores –habituales u ocasionales-, situación que ha engendrado como consecuencia casi natural su relacionamiento con actividades criminales a fin de adquirir las sustancias prohibidas[footnoteRef:42]. [42: Cfr. CSJ-SP, 02 jun. 2021, Rad. 52.830.] 98.

Sobre esa circunstancia fáctica, no resulta admisible una máxima de la experiencia como la construida por la primera instancia, pues no pasa de ser una exposición de argumentos de orden lógico formal que no consultan con la realidad social y las especificidades fácticas del caso por caso, ni del desarrollo jurisprudencial antes reseñado. 99.

El hecho de que Cabrera Vargas desempeñe el oficio de lavador de carros y cuente con una precaria situación económica, no prueba de ninguna manera que su intención era el tráfico o distribución de la sustancia incautada, pues como se ha expresado, puede ser consumidor de su dosis personal, o bien su dosis de aprovisionamiento, sin que dicha acción resulte relevante para el Derecho Penal. 100.

Igualmente, en su afirmación ni siquiera expone la cantidad estimada de dinero que puede devengar el procesado en un día de trabajo como lavador de autos, así como tampoco enfatiza en el valor de cada uno de los gramos por él adquiridos, con lo cual, no puede aseverar de manera general la imposibilidad de Cabrera Vargas de abastecerse de la sustancia estupefaciente que llevaba consigo. 101.

Así las cosas, la tipicidad de la conducta desplegada por el procesado se encuentra descartada y la Fiscalía General de la Nación tampoco probó suficientemente la tipicidad de la conducta, según las anteriores consideraciones, concluyendo esta Sala que no hay razón suficiente para que el acusado pueda ser declarado responsable por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente (Art. 376-2° C.P.). 102.

Por lo anterior, se casará el fallo recurrido, para en su lugar, proferir uno de carácter absolutorio. En consecuencia, se cancelará el mandamiento de captura contenido en la sentencia de primera instancia y se ordenará al juez de conocimiento que proceda a lo propio frente a los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado, por cuenta de este proceso. 103.

Teniendo en cuenta la presente decisión, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre el reconocimiento o no de la diminuente de pena debido a la situación de marginalidad que ostenta Cabrera Vargas, tal como se propuso en el libelo de la demanda de casación. Sin embargo, es oportuno aclarar que los argumentos expuestos sobre la marginalidad, y los documentos que sostenían dicha situación, fueron expuestos únicamente en la diligencia de individualización de la pena y no durante el juicio oral, ni se solicitó como prueba en audiencia preparatoria, tal como acertadamente lo resumió el Tribunal Superior, por ende como ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación no deben ser tomados en cuenta para un análisis de fondo[footnoteRef:43]. [43: Cfr. CSJ-AP4296-2021, 15 sep, Rad. 55.272.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1º. CASAR la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pereira del 24 de mayo de 2018, la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa misma ciudad del 11 de agosto de 2016, en la que se condena a Juan Carlos Cabrera Vargas como autor de delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 Código Penal). 2º.

ABSOLVER, a Juan Carlos Cabrera Vargas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 Código Penal), al descartarse la tipicidad de la conducta desplegada por el procesado. 3° Disponer que el juzgado de primer grado cancele los registros y anotaciones que se hayan originado en contra del acusado en razón de este proceso. 4º.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1