SP1359-2024(60268) — Corte Suprema

SP1359-2024(60268)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerardo Barbosa Castillo

Ley 1236 de 2008Ley 527 de 1999Ley 890 de 2004

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Concepto / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Alcance / PENA - Principio de legalidad / LEGALIDAD DE LA PENA - Se vulnera: por aplicación indebida de la Ley 1236 de 2008, cuando no se encontraba vigente / LEY 890 DE 2004 - Vigencia / LEY 1236 DE 2008 - Vigencia / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación retroactiva de la Ley penal: improcedencia Tesis: « El principio de legalidad es una garantía fundamental que limita el poder del Estado, en la medida en que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa». Este axioma cobija la definición previa de los comportamientos considerados punibles, al igual que los criterios y montos que guían la determinación de la consecuente sanción. De acuerdo con lo precisado en el auto del 28 de febrero de 2024, el juez a quo al fijar la pena imponible en este asunto en contra de JAGT, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, acudió a los extremos sancionatorios de la Ley 1236 de 2008, pese a que esa normatividad no estaba vigente para la fecha de los hechos por los que se dictó condena. El tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado, pasó por alto tal imprecisión. Ha de recordarse que en razón de la polémica presentada por la defensa sobre la fecha de los hechos, los juzgadores establecieron que el abuso sexual del que fue víctima C.X.G.P. ocurrió alrededor de 2007 en la ciudad de Bogotá, no en 2006 cuando el procesado se encontraba en Yaguará (Huila), como lo entendió la defensa y lo sostuvo en la apelación y en casación. Al respecto, anotó el ad quem: Un recuento temporal y circunstanciado de lo que viene de decirse con base en lo aportado por los parientes del procesado, permite decantar las siguientes premisas: i) El acusado se separó de la mamá de la niña y fue a vivir a Yaguará, allí estuvo durante tres años y no visitaba a la menor; ii) entre finales de 2006 y comienzo de 2007 regresó a Bogotá y se alojó en casa de su padres; iii) en este inmueble de los abuelos paternos era en donde lo visitaba C.X.G.P. cada quince días durante los fines de semana, iv) en esa época se empleó en la construcción, y v) permaneció soltero hasta que en 2008 se unió permanentemente a la señora F. La anterior aclaración, debidamente probada, muestra que el argumento defensivo sobre imposibilidad de ejecución delictiva, y consecuente intento de generación de dudas sobre la acusación elevada por la menor, cae de su peso porque parte de un error esencial: La designación del año 2006 como fecha de ocurrencia de los ilícitos, data que motu proprio infirió el defensor a partir de su cálculo aproximado respecto a la edad que indicó la víctima. Pues bien, la niña no señaló una fecha específica, pero sí proporcionó un margen temporal perfectamente delimitable, que con absoluta claridad se refiere a 2007. Obsérvese: La ofendida se animó a exponer los hechos cuando ya contaba con 16 años de edad, y así, a la distancia de su discurrir vital se refirió a los eventos reprochables que padeció a manos de su padre durante su infancia -más o menos cuando tenía 6 o 7 años- a lo largo del lapso en que éste vivió en Bogotá, trabajaba en construcción, fue la época en que estuvieron más juntos y lo visitaba durante los fines de semana en casa de sus abuelos, en donde aquel residía. Agresiones que cesaron cuando el adulto empezó a hacer vida marital, precisamente en 2008. Si, como se probó, C.X.G.P. nació el 15 de noviembre de 1999, en 2007, en efecto, tenía 7 años. Así las cosas, las consecuencias jurídicas aplicables en virtud de la demostración de la declaratoria de responsabilidad penal eran las consagradas en la Ley 599 de 2000 con el incremento dispuesto por la Ley 890 de 2004, pero sin la modificación punitiva de la Ley 1236 de 2008. Los hechos ocurrieron en el año 2007 y esta última entró en rigor el 23 de julio de 2008, es decir, se aplicó de manera retroactiva en un aspecto desfavorable. Por consiguiente, ante la transgresión del principio de legalidad de la ley penal, la Sala casará de oficio el fallo de segundo grado con el fin de restablecer la garantía fundamental conculcada y redosificará la sanción impuesta, de conformidad con las disposiciones vigentes para la época en que se perpetraron las conductas punibles objeto de condena.». CASACIÓN OFICIOSA - Dosificación punitiva / CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: mediante la introducción del órgano lingual en la cavidad vaginal / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: por el carácter, posición o cargo, que impulse a la víctima a depositar la confianza en el victimario / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: dosificación punitiva / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso homogéneo y sucesivo / CONCURSO HETEROGÉNEO - Aplicación / CONCURSO - Dosificación punitiva: límites del incremento hasta en otro tanto / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la pena accesoria / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva: concurso / CASACIÓN OFICIOSA - Se casa parcialmente la sentencia Tesis: « El artículo 208 del Código Penal sin la modificación aludida, contemplaba para ese entonces que «El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». A su vez el artículo 209 ibidem, señalaba que «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses». Toda vez que en este caso se endilgó la causal de agravación del artículo 211, numeral 5.° ídem, las penas en comento se incrementan de una tercera parte a la mitad. Valga aclarar que la configuración de la agravante derivada de la relación de parentesco se acreditó en este evento, independientemente de la modificación que también tuvo la redacción del numeral en cita con la Ley 1257 de 2008, que además de dictar normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, reformó el Código Penal para ampliar el margen de protección de las víctimas, en concreto, tratándose de la violencia sexual cometida por integrantes de su núcleo familiar o personas cercanas al mismo. Al igual que la punibilidad, la elevación del juicio de reproche según el citado numeral, en virtud del principio de legalidad, en principio, se sujetaría al texto vigente para el año 2007 que a través del numeral 5.°, reprimía la conducta con mayor vigor si «se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo». Sin embargo, la Corte ha aclarado como en vigencia de ese precepto, tal hipótesis solamente recae en las situaciones de violencia sexual cometida en el ámbito de las relaciones de pareja (CSJ SP 1176-2022, Rad. 56812). Ahora, de acuerdo con el contenido del numeral 2.° del artículo 211 del Código Penal en rigor para la época de los hechos y cuya redacción no ha sido modificada, la sanción se incrementa si hay un abuso en el que «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». Este supuesto a todas luces se materializó en el sub examine, dado que el parentesco entre víctima y victimario por consanguinidad, le dio facultades a este último para propiciar el actuar delictivo: En la imputación y la acusación se describió fácticamente ese escenario, al plasmarse cómo el procesado durante las visitas de su hija compartía vivienda con ella y que su autorización para salir de la residencia, era el mecanismo para doblegarla. La sentencia de primera instancia que constituye una unidad jurídica inescindible con el fallo del tribunal en todo aquello que no se contradigan, encontró demostrado a partir de las pruebas recaudadas en el juicio que aquellos, con ocasión de su vínculo filial, tenían periodos de convivencia en el que el rol de GT le confería preponderancia sobre la menor. La estructura de la imputación jurídica se mantiene en estos actos procesales, resguardándose así el principio de congruencia, pues al margen de la ubicación puntual de la agravante que hizo la fiscalía dentro del artículo 211 del Código Penal, en lo que incidió en este asunto, como se vio, circunstancias de técnica legislativa; el nexo padre-hija y la posición de autoridad fue endilgado y conocido por la defensa, quien no objetó este aspecto en su controversia. En consecuencia, la selección errónea de la normatividad aplicable por parte de los juzgadores para fijar la punibilidad, cuya corrección se hace de manera oficiosa por la Sala, no incide en la configuración efectiva de la agravante. De conformidad con el artículo 60 del Código Penal, al concurrir la causal de agravación punitiva en cita la pena de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce de años oscila entre ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días el mínimo y doscientos dieciséis (216) meses el máximo. Dividido ese quantum en cuartos al tenor del artículo 61 ibidem, quedan así: el mínimo de 85 meses y 10 días a 118 meses, los medios de 118 meses y 1 día a 183 meses y 10 días y el último de 183 meses y 11 días a 216 meses. Los extremos punitivos para los actos sexuales con menor de catorce años agravados quedan en sesenta y cuatro (64) meses el mínimo y ciento treinta y cinco (135) meses el máximo, lo que arroja un cuarto mínimo de 64 meses a 81 meses y 22.25 días, los cuartos medios de 81 meses y 23.25 días a 117.25 meses y el cuarto máximo va de este último guarismo a 135 meses. En consonancia con los baremos empleados por el juez a quo para fijar la pena, la cual se ubicó en ambos casos en el primer cuarto, se observa que incrementó el mínimo de la pena imponible por el delito de acceso carnal abusivo -que es el de mayor gravedad- en ocho (8) meses por razón del concurso homogéneo, esto es, el equivalente al 19.04% del ámbito de movilidad del primer cuarto que empleó. En esa proporción entonces se aumentara la pena mínima de ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días aplicable para esa ilicitud, conforme al principio de legalidad, incremento que se fija en seis (6) meses y siete (7) días. Ello arroja una pena imponible para esta infracción de noventa y un (91) meses y diecisiete (17) días. Por el concurso heterogéneo con la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados, el juzgador de primer grado impuso dieciocho (18) meses adicionales. Es decir, el 9% del monto imponible, considerando el límite que tenía del hasta otro tanto de la pena individualizada para el delito de mayor gravedad (192+8=200 meses), acorde con el artículo 31 del Código Penal y el precedente reciente de la Sala acerca del tema (CSJ SP 322-2023). En ese porcentaje también se aumentará la pena tasada con antelación, lo que equivale a ocho meses (8) y siete (7) días. En consecuencia, la pena de prisión definitiva a imponer será de noventa y nueve (99) meses y veinticuatro (24) días, quantum en el cual también se fija la pena accesoria irrogada. En este aspecto, la sentencia impugnada será casada oficiosamente, manteniéndose incólume en todo lo demás.».

CUI 11001610810520168010001 Casación No. 60268 JOSE ALBERTO GARCÍA TRIANA GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente SP1359-2024 Casación No. 60268 Acta No. 135 Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala examina, de forma oficiosa, si los fallos condenatorios dictados en contra de JOSÉ ALBERTO GARCÍA TRIANA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados, desconocieron sus garantías fundamentales.

H E C H O S Fueron reseñados en su momento por la Corte de la siguiente manera: «Durante 2007 JOSE ALBERTO GARCÍA TRIANA sometió a su hija C.X.G.P., para ese entonces de siete años, a distintos vejámenes sexuales cada vez que lo visitaba en la casa de sus abuelos en Bogotá, cuando éstos no estaban presentes. La obligaba a ver pornografía, a practicarle sexo oral y le pasaba la lengua por la vagina, amenazándola para que no contara lo sucedido».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 21 de febrero de 2017, ante el Juzgado 82 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación le imputó a JOSE ALBERTO GARCÍA TRIANA las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años en la modalidad agravada, en concurso homogéneo y heterogéneo (artículos 31, 208, 209 y 211, numeral 5 del Código Penal), cargos que no aceptó. 2.

Radicado escrito de acusación en su contra por dichas ilicitudes correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de la misma ciudad, que llevó a cabo la audiencia de formulación respectiva el 5 de octubre de 2017. 3. La audiencia preparatoria se realizó el 14 de junio de 2018. El juicio oral en sesiones del 11 de septiembre de 2018, 31 de enero, 8 de mayo, 8 de agosto, 24 de octubre y 12 de diciembre de 2019, anunciándose en esta última oportunidad el sentido condenatorio del fallo. 4.

El 27 de febrero de 2020, se dio lectura a la sentencia mediante la cual el estrado judicial en cita le impuso a GARCÍA TRIANA la pena principal de prisión por doscientos dieciocho (218) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo autor responsable de los delitos por los que fue convocado a juicio.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando su captura. 5. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 4 de noviembre de 2020. 6. Frente a esta providencia, su defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, siendo inadmitida la demanda correspondiente por la Corte con auto del 28 de febrero de 2024 (CSJ AP 876-2024).

En dicha decisión se dispuso que las diligencias regresaran al despacho del Magistrado Ponente para examinar la probable vulneración de garantías fundamentales, en cuanto a la pena irrogada al procesado. 7. Agotado el trámite de insistencia sin que la Procuraduría Delegada ante esta Corporación hubiese hecho uso de tal facultad, con ocasión de la petición elevada en ese sentido por la defensa, se procede a resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El principio de legalidad es una garantía fundamental que limita el poder del Estado, en la medida en que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa». [footnoteRef:1] Este axioma cobija la definición previa de los comportamientos considerados punibles, al igual que los criterios y montos que guían la determinación de la consecuente sanción. [1: Constitución Nacional, artículo 29 y Código Penal, artículo 6º.] 2.

De acuerdo con lo precisado en el auto del 28 de febrero de 2024, el juez a quo al fijar la pena imponible en este asunto en contra de JOSE ALBERTO GARCÍA TRIANA, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, acudió a los extremos sancionatorios de la Ley 1236 de 2008, pese a que esa normatividad no estaba vigente para la fecha de los hechos por los que se dictó condena.

El tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado, pasó por alto tal imprecisión. 3. Ha de recordarse que en razón de la polémica presentada por la defensa sobre la fecha de los hechos, los juzgadores establecieron que el abuso sexual del que fue víctima C.X.G.P. ocurrió alrededor de 2007 en la ciudad de Bogotá, no en 2006 cuando el procesado se encontraba en Yaguará (Huila), como lo entendió la defensa y lo sostuvo en la apelación y en casación. Al respecto, anotó el ad quem: 5) Un recuento temporal y circunstanciado de lo que viene de decirse con base en lo aportado por los parientes del procesado, permite decantar las siguientes premisas: i) El acusado se separó de la mamá de la niña y fue a vivir a Yaguará, allí estuvo durante tres años y no visitaba a la menor; ii) entre finales de 2006 y comienzo de 2007 regresó a Bogotá y se alojó en casa de su padres; iii) en este inmueble de los abuelos paternos era en donde lo visitaba C.X.G.P. cada quince días durante los fines de semana, iv) en esa época se empleó en la construcción, y v) permaneció soltero hasta que en 2008 se unió permanentemente a la señora Figueroa. 6) La anterior aclaración, debidamente probada, muestra que el argumento defensivo sobre imposibilidad de ejecución delictiva, y consecuente intento de generación de dudas sobre la acusación elevada por la menor, cae de su peso porque parte de un error esencial: La designación del año 2006 como fecha de ocurrencia de los ilícitos, data que motu proprio infirió el defensor a partir de su cálculo aproximado respecto a la edad que indicó la víctima.

Pues bien, la niña no señaló una fecha específica, pero sí proporcionó un margen temporal perfectamente delimitable, que con absoluta claridad se refiere a 2007. Obsérvese: La ofendida se animó a exponer los hechos cuando ya contaba con 16 años de edad, y así, a la distancia de su discurrir vital se refirió a los eventos reprochables que padeció a manos de su padre durante su infancia -más o menos cuando tenía 6 o 7 años- a lo largo del lapso en que éste vivió en Bogotá, trabajaba en construcción, fue la época en que estuvieron más juntos y lo visitaba durante los fines de semana en casa de sus abuelos, en donde aquel residía. Agresiones que cesaron cuando el adulto empezó a hacer vida marital, precisamente en 2008.

Si, como se probó, C.X.G.P. nació el 15 de noviembre de 1999, en 2007, en efecto, tenía 7 años.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 8 y s.s. sentencia segunda instancia.] 4. Así las cosas, las consecuencias jurídicas aplicables en virtud de la demostración de la declaratoria de responsabilidad penal eran las consagradas en la Ley 599 de 2000 con el incremento dispuesto por la Ley 890 de 2004, pero sin la modificación punitiva de la Ley 1236 de 2008.

Los hechos ocurrieron en el año 2007 y esta última entró en rigor el 23 de julio de 2008, es decir, se aplicó de manera retroactiva en un aspecto desfavorable. Por consiguiente, ante la transgresión del principio de legalidad de la ley penal, la Sala casará de oficio el fallo de segundo grado con el fin de restablecer la garantía fundamental conculcada y redosificará la sanción impuesta, de conformidad con las disposiciones vigentes para la época en que se perpetraron las conductas punibles objeto de condena. 5.

El artículo 208 del Código Penal sin la modificación aludida, contemplaba para ese entonces que «El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». A su vez el artículo 209 ibidem, señalaba que «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses».

Toda vez que en este caso se endilgó la causal de agravación del artículo 211, numeral 5.° ídem, las penas en comento se incrementan de una tercera parte a la mitad. 5.1. Valga aclarar que la configuración de la agravante derivada de la relación de parentesco se acreditó en este evento, independientemente de la modificación que también tuvo la redacción del numeral en cita con la Ley 1257 de 2008, que además de dictar normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, reformó el Código Penal para ampliar el margen de protección de las víctimas, en concreto, tratándose de la violencia sexual cometida por integrantes de su núcleo familiar o personas cercanas al mismo.[footnoteRef:3] [3: El actual numeral 5 del artículo 211 del C.P. señala que la pena prevista para los delitos contra la libertad e integridad sexual se aumenta de una tercera parte a la mitad si «la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre».] Al igual que la punibilidad, la elevación del juicio de reproche según el citado numeral, en virtud del principio de legalidad, en principio, se sujetaría al texto vigente para el año 2007 que a través del numeral 5.°, reprimía la conducta con mayor vigor si «se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo».

Sin embargo, la Corte ha aclarado como en vigencia de ese precepto, tal hipótesis solamente recae en las situaciones de violencia sexual cometida en el ámbito de las relaciones de pareja (CSJ SP 1176-2022, Rad. 56812). Ahora, de acuerdo con el contenido del numeral 2.° del artículo 211 del Código Penal en rigor para la época de los hechos y cuya redacción no ha sido modificada, la sanción se incrementa si hay un abuso en el que «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza».

Este supuesto a todas luces se materializó en el sub examine, dado que el parentesco entre víctima y victimario por consanguinidad, le dio facultades a este último para propiciar el actuar delictivo: 5.1.1. En la imputación y la acusación se describió fácticamente ese escenario, al plasmarse cómo el procesado durante las visitas de su hija compartía vivienda con ella y que su autorización para salir de la residencia, era el mecanismo para doblegarla.[footnoteRef:4] [4: «[…] la menor C.X.G.P. […] manifiest[ó] que ella cuando tenía 7 o 8 años, el papá tomaba mucho y estaba soltero, que la ponía a ver mucho pomo, después el padre le decía que para dejarla salir debía chuparle el pene y dejarse chupar la parte intima, que esta situación paso muy seguido […] donde el papá vivía, que era donde la tía Diana y sus abuelitos, allá había una amiga y cada vez que le pedía permiso a su papá para ir donde ella, le decía que si podía ir pero que tenía que dejarse tocar, cuenta la menor que ella lo hacía para ir donde la amiga» (Cfr. Fl. 2 escrito de acusación).] 5.1.2.

La sentencia de primera instancia que constituye una unidad jurídica inescindible con el fallo del tribunal en todo aquello que no se contradigan, encontró demostrado a partir de las pruebas recaudadas en el juicio que aquellos, con ocasión de su vínculo filial, tenían periodos de convivencia en el que el rol de GARCÍA TRIANA le confería preponderancia sobre la menor.[footnoteRef:5] [5: «[..]. en relación con los testimonios de la tía de la menor L.A.G.T., J.D.S.F., hijastra del implicado, J.E.F., compañera sentimental del mismo, así como su hermano C.E.G.T., podemos concluir que los mismos refieren […] que efectivamente, como lo señalara la misma víctima y su progenitora, entre el procesado y la joven C.X.G.R, existía una estrecha relación y se reunían casi que semanalmente, pernoctando la niña en casa de sus abuelos, lugar donde se ha establecido sucedieron los sucesos criminales que hoy nos convocan».

(cfr. Fl. 7 y s.s. sentencia primera instancia). ] 5.1.3. La estructura de la imputación jurídica se mantiene en estos actos procesales, resguardándose así el principio de congruencia, pues al margen de la ubicación puntual de la agravante que hizo la fiscalía dentro del artículo 211 del Código Penal, en lo que incidió en este asunto, como se vio, circunstancias de técnica legislativa; el nexo padre-hija y la posición de autoridad fue endilgado y conocido por la defensa, quien no objetó este aspecto en su controversia.

En consecuencia, la selección errónea de la normatividad aplicable por parte de los juzgadores para fijar la punibilidad, cuya corrección se hace de manera oficiosa por la Sala, no incide en la configuración efectiva de la agravante. 5.2. De conformidad con el artículo 60 del Código Penal, al concurrir la causal de agravación punitiva en cita la pena de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce de años oscila entre ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días el mínimo y doscientos dieciséis (216) meses el máximo.

Dividido ese quantum en cuartos al tenor del artículo 61 ibidem, quedan así: el mínimo de 85 meses y 10 días a 118 meses, los medios de 118 meses y 1 día a 183 meses y 10 días y el último de 183 meses y 11 días a 216 meses. Los extremos punitivos para los actos sexuales con menor de catorce años agravados quedan en sesenta y cuatro (64) meses el mínimo y ciento treinta y cinco (135) meses el máximo, lo que arroja un cuarto mínimo de 64 meses a 81 meses y 22.25 días, los cuartos medios de 81 meses y 23.25 días a 117.25 meses y el cuarto máximo va de este último guarismo a 135 meses.

En consonancia con los baremos empleados por el juez a quo para fijar la pena, la cual se ubicó en ambos casos en el primer cuarto, se observa que incrementó el mínimo de la pena imponible por el delito de acceso carnal abusivo -que es el de mayor gravedad- en ocho (8) meses por razón del concurso homogéneo, esto es, el equivalente al 19.04% del ámbito de movilidad del primer cuarto que empleó.[footnoteRef:6] [6: Lo ubicó entre 192 y 234 meses (cfr. Fl. 10 sentencia primera instancia). ] En esa proporción entonces se aumentara la pena mínima de ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días aplicable para esa ilicitud, conforme al principio de legalidad, incremento que se fija en seis (6) meses y siete (7) días.[footnoteRef:7] Ello arroja una pena imponible para esta infracción de noventa y un (91) meses y diecisiete (17) días. [7: El 19.04% de los extremos punitivos del primer cuarto corresponde a 6.27 meses.] 5.3.

Por el concurso heterogéneo con la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravados, el juzgador de primer grado impuso dieciocho (18) meses adicionales. Es decir, el 9% del monto imponible, considerando el límite que tenía del hasta otro tanto de la pena individualizada para el delito de mayor gravedad (192+8=200 meses), acorde con el artículo 31 del Código Penal y el precedente reciente de la Sala acerca del tema (CSJ SP 322-2023).

En ese porcentaje también se aumentará la pena tasada con antelación, lo que equivale a ocho meses (8) y siete (7) días.[footnoteRef:8] [8: El 9% de 91 meses y 10 días, es 8,19 meses y 1.53 días. ] 6. En consecuencia, la pena de prisión definitiva a imponer será de noventa y nueve (99) meses y veinticuatro (24) días, quantum en el cual también se fija la pena accesoria irrogada.

En este aspecto, la sentencia impugnada será casada oficiosamente, manteniéndose incólume en todo lo demás. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 4 de noviembre de 2020.

SEGUNDO: FIJAR la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a JOSÉ ALBERTO GARCÍA TRIANA, en noventa y nueve (99) meses y veinticuatro (24) días.

TERCERO: Aclarar que la determinación del ad quem se mantiene incólume en todo lo demás. Contra la presente decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y cúmplase 12