Segunda Instancia Rad. N° 46462 MARÍA GLADYS GUTIÉRREZ OSORIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente SP13460-2017 Radicación n° 46462 Acta 283 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- y el representante de la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 12 de junio de 2015 por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga absolvió a la doctora MARÍA GLADYS GUITIÉRREZ OSORIO del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
HECHOS El 24 de octubre de 1991, Sergio Antonio Valencia Riascos obtuvo la liquidación de sus prestaciones sociales como empleado del Terminal Marítimo de Buenaventura de la empresa Puertos de Colombia, en el cargo de supervisor general, por laborar en dicha entidad desde el 25 de mayo de 1971 hasta el 1 de octubre de 1991, es decir durante veinte (20) años, cuatro (4) meses y seis (6) días.
Al considerar que la anterior liquidación se encontraba mal calculada, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda laboral para reclamar el correcto pago de sus prestaciones sociales, tal y como en derecho le asistía. La reclamación fue resuelta por la acusada MARÍA GLADYS GUTIEREZ OSORIO en su calidad de Juez en encargo[footnoteRef:1] del Juzgado Primero Laboral de Buenaventura (Valle del Cauca), mediante sentencia del 27 de mayo de 1996. [1: Por nombramiento que hiciera el Tribunal Superior de Buga ante la necesidad de reemplazar al titular de dicho juzgado, a quien le concedió licencia no remunerada por el término de tres meses.
Es así que la Dra. MARÍA GLADYS GUTIERREZ OSORIO desempeñó el cargo de juez desde el 1 de mayo al 31 de julio de 1996.] En dicha providencia, condenó al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación a pagar al demandante la suma de: i) $11.772,83 por reajuste de prima de antigüedad; ii) $30.116.00 por actualización de la cesantía, iii) reajustó la pensión de jubilación en $373,99; y iv) por concepto de indemnización moratoria, condenó a pagar $19.880.50 diarios a partir del 3 de diciembre de 1991 hasta cuando se cancelaran los valores ordenados en la sentencia, adicionalmente, en auto del 18 de junio de 1996 ordenó el pago de costas por la suma de $5.740.000.oo por concepto de agencias en derecho.
En cumplimiento de la anterior decisión, la demandada –Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia- pagó al demandante Sergio Antonio Valencia Riascos la suma de $40.287.156,79, tal y como lo había dispuesto en la Resolución No. 42 del 23 de enero de 1997[footnoteRef:2]. [2: Trabajador que a su vez reintegró dicho dinero mediante descuento de nómina, en cumplimiento de la Resolución No. 620 del 5 de julio de 2005 expedida por el Ministerio de la Protección Social Grupo de Pasivo Social Puertos de Colombia] En cumplimiento de la directriz emanada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, -Acuerdo 1433 del 21 de mayo de 2002- el referido proceso laboral surtió el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que revocó la condena, mediante providencia del 13 de septiembre del 2002.
No obstante que la sentencia de consulta, antes referida, expresamente no consagró que al demandante no le asistiera el derecho reconocido por la Juez de Primera Instancia, dejó sin efecto la condena laboral con los siguientes argumentos: « De la lectura de la sentencia consultada no se concluye, pues la misma no explica, la razón por la cual el fallador de primera instancia consideró que la empresa Puertos de Colombia al momento de liquidar la prima proporcional de antigüedad no lo hizo de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues si bien elabora operaciones aritméticas, lo cierto es que no explica el origen o el soporte de las mismas. » Además, negó el reconocimiento de la inclusión de la bonificación por cumplimiento en la reliquidación de cesantías al considerar que: « al proceso no se aportó prueba del origen de tal bonificación con el objeto de establecer si su pago es o no habitual y así determinar su incidencia salarial. » Descartadas las reliquidaciones de prima de antigüedad y cesantías, natural era que se enervara el reajuste de la pensión y el consecuente pago de indemnización moratoria, motivo por el cual también fueron negadas estas pretensiones.
ANTECEDENTES PROCESALES El Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través de resolución del 18 de julio de 2005, dispuso el inicio de indagación preliminar a efecto de determinar las irregularidades en torno al trámite judicial adelantado por la procesada MARÍA GLADYS GUTÍERREZ OSORIO como Juez Primera Laboral de Buenaventura, con motivo del proceso laboral promovido por Sergio Antonio Valencia Riascos, extrabajador de la empresa Puertos de Colombia.
El 1 de septiembre de 2006, ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria de la indiciada en su calidad de Juez Primera Laboral de Buenaventura en encargo, por posiblemente cometer los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación[footnoteRef:3] al proferir la sentencia del 27 de mayo de 1996. [3: Artículos 149 y 133 del Decreto 100 de 1980, respectivamente.] En resolución de 12 de diciembre de 2011[footnoteRef:4], la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, al considerar que no se daban los requisitos establecidos por el legislador para su imposición y además que la procesada padecía una discapacidad física y mental derivada de un accidente cerebro vascular trombótico sufrido en 1997, que había acudido a las citaciones, rindido indagatoria y su residencia era conocida. [4: Folios 134 a 141 del cuaderno de fiscalía Nº 1.] Perfeccionada la investigación, el 5 de julio de 2013, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de MARÍA GLADYS GUTIERREZ OSORIO como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, tal y como lo prevé el artículo 19 de la Ley 190 de 1995[footnoteRef:5], cuyo monto se estableció en $40.287.156,79, por los hechos que describió así: [5: El cual consagra una pena de 6 a 15 años de prisión, aumentado hasta la mitad en razón de la cuantía por superar los 200 salarios mínimos legales mensuales, monto que para 1996 ascendía a $28.425.000.oo.] « (…) obra la sentencia fechada el 27 de mayo de 1996, suscrita por la Juez Primera Laboral del Circuito de Buenaventura, doctora MARÍA GLADYS GUTIÉRREZ OSORIO quien resolvió condenar al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia a pagar la suma de $11.772,83 por reajuste de prima de antigüedad, $30.116,00 por reajuste de cesantía, a reajustar la pensión de jubilación en la suma de $373,99 y a pagarle los reajustes respectivos con los incrementos de ley en cuantía de $32.533,16 a partir del mes de junio de 1996.
También condenó por los salarios moratorios a cancelar $19.880,50 diarios a partir del 3 de diciembre de 1991 hasta que se cancelen los valores ordenados en la sentencia; en auto del 18 de junio de 1996, la juez ordena practicar la liquidación de costas por secretaría e incluir la suma de $5.740.000 como agencias en derecho a favor de la parte demandante.
El 29 de junio de 1996 declara firme la liquidación de costas y ordenado archivo de la diligencia; el 5 de junio de 2002 se envía el expediente a consulta. PAGO DE LA SENTENCIA: se ordenó por resolución No. 42 del 23 de enero de 1997 emanada de FONCOLPUERTOS por la suma de 40.287.156,79. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala laboral de Descongestión, conoció en consulta el proceso y por decisión del 13 de septiembre de 2002, revocó la sentencia fechada el 27 de mayo de 1996, considerando que en su fallo la a quo hizo operaciones aritméticas pero no explica el origen o soporte de las mismas; de otra parte el artículo 64 de la C.C.T. regula la liquidación y pago de la cesantía e indica cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para el efecto, factores dentro de los cuales no se encuentra la bonificación por cumplimiento y al proceso laboral no se aportó prueba del origen de la tal bonificación con el objeto de establecer si su pago es o no habitual y así determinar su incidencia salarial; al no prosperar esta petición de la demanda, tampoco era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación y según prueba que operaba en el proceso laboral, para la pensión, ya la empresa demandada había tenido en cuenta la bonificación por cumplimiento.» La anterior resolución fue apelada por el abogado defensor y confirmada por la Fiscalía Octava delegada ante la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 25 de octubre de 2013[footnoteRef:6], la cual quedó ejecutoriada el 25 de noviembre del mismo año[footnoteRef:7]. [6: Folios 26 a 47, cuaderno de fiscalía Nº 4. ] [7: Folio 54, cuaderno de fiscalía Nº 4.] En firme la providencia calificatoria, se dio inicio a la etapa de juicio, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, Corporación que después de agotadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 12 de junio de 2015, profirió sentencia absolutoria.
DECISIÓN IMPUGNADA 1. Sobre el pago por concepto de prima de antigüedad, el Tribunal argumentó que la Fiscalía estaba equivocada, pues la procesada no ordenó pagar nuevamente dicha prestación, así como tampoco incluyó en su cálculo la adición de una prima de vacaciones, sino que simplemente incluyó la proporción de cuatro (4) meses y seis (6) días, como periodo de tiempo no tenido en cuenta por la empleadora al liquidar la prima de antigüedad.
Expuso que si bien el señor Sergio Antonio Valencia Riascos recibió la suma de $227.609,48 por concepto de prima de antigüedad, lo correcto era que debía recibir $239.381,88, al incluir los cuatro (4) meses y seis (6) días laborados por el demandante y no reconocidos, lo cual arroja una diferencia de $11.772,83, suma que en efecto fue la que liquidó la exjuez en la sentencia. Agregó que no obstante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cuestionó la inclusión de la « bonificación por cumplimiento» en la reliquidación de la prima de antigüedad, ello no fue así, pues, a juicio del a quo la juez simplemente adicionó el periodo de cuatro (4) meses y seis (6) días que no fueron incluidos por el patrono en la liquidación prestacional cuestionada. 2.
En segundo lugar, respecto de la reliquidación de cesantías, adujo que la Fiscalía censuró que la procesada hubiera incluido en su valoración la « bonificación por cumplimiento ». Para el a quo, la tesis del ente acusador es equivocada, toda vez que al incluir el factor de « bonificación por cumplimiento » en la reliquidación de cesantías, la exjuez no contravino norma alguna, dado que estas se liquidan con las sumas que constituyen salario, y teniendo en cuenta que dicha bonificación hacía parte del salario -artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo- por ser retribución mensual, era procedente su inclusión, al tenor de la norma que regula el pago de cesantías (art. 64 de la Convención Colectiva de Trabajo). 3.
Conforme lo hasta aquí esbozado, al determinarse que las dos reliquidaciones eran procedentes, el a quo concluyó que, la procesada al reajustar la pensión de jubilación no transgredió el ordenamiento jurídico, por lo cual natural era inferir que no cometió el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. 4. Ahora, respecto del pago de la indemnización por falta de pago o moratoria, indicó que para la fiscalía este emolumento no debía ordenarse, pues dicha sanción no es automática ante el no pago de las prestaciones, sino que debía valorarse la mala fe del patrono. El Tribunal, luego de analizar la naturaleza de la indemnización moratoria, como aquella que busca que el trabajador dada su condición de vulnerabilidad derivada por la carencia de recursos para garantizar su subsistencia, obtenga del patrono un pago pronto y efectivo de las acreencias que se le deban, al igual que sirva de instrumento para desestimular que los empleadores demoren la cancelación de las prestaciones laborales; señaló que para la procedencia de dicha indemnización no bastaba la simple mora del empleador, sino que además debía acreditarse que el incumplimiento estaba fundado en la mala fe del mismo.
En el sub examine el a quo juzgó que teniendo en cuenta que la Empresa Puertos de Colombia reliquidó mal las prestaciones sociales del demandante correspondientes a la prima de antigüedad, cesantías y reajuste de pensión, se satisfacía el requisito objetivo para obtener el pago de la indemnización moratoria; por lo que debía referirse al factor subjetivo (si la empleadora obró de mala fe).
Al respecto, indicó que la empresa, al no asistir al proceso laboral para ejercer su derecho de defensa, dificultó conocer las razones por las cuales no pagó de manera completa las prestaciones laborales, lo que incidió en la imposibilidad de presumir la buena fe, para exonerarla de esta condena. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que tampoco se podía endilgar la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros a la procesada por ordenar dicha indemnización, y conforme con ello emitió sentencia absolutoria.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- La –UGPP-, argumentó que la procesada en la liquidación de prestaciones no aplicó de manera correcta las normas procesales laborales, la convención colectiva de trabajo y las disposiciones que definen el salario, pues no debió incluir la bonificación por cumplimiento en la reliquidación de cesantías, ítem que ya se había pagado y respecto del cual el demandante no demostró su carácter habitual y que en efecto constituyera salario; como tampoco debía incluir la prima vacacional en la reliquidación de la prima de antigüedad.
También cuestionó que el fallo condenatorio no había sido consultado por iniciativa de la procesada, sino por circunstancias ajenas a ella. Consideró que no existió prueba o fundamento para hacer extensivos los beneficios de la convención colectiva, pues ésta sólo era aplicable a los trabajadores sindicalizados, a los no sindicalizados que aportaran una cuota ordinaria y/o a todos los trabajadores siempre y cuanto fuera suscrita por el sindicato mayoritario, circunstancia que no probó la acusada.
De lo anterior, concluyó que la procesada incurrió en el delito investigado y evidencia su actuar doloso en la medida que accedió a las pretensiones del demandante Valencia Riascos sin que tuviera derecho a ello, al no existir pruebas para aplicar una Convención Colectiva, y no remitir el expediente a surtir la consulta, circunstancias que permitieron a terceros acceder a recursos sin tener derecho a ellos.
Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Buga La representante del ente acusador manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, fundada en que el trabajador Valencia Riascos se benefició indebidamente con la reliquidación pensional ordenada por la procesada. Respecto del reconocimiento de la prima de antigüedad indicó que el periodo de cuatro (4) meses y seis (6) días sí fue tenido en cuenta por la empleadora para liquidar y determinar dicha prestación laboral.
Así mismo, señaló que la Convención Colectiva no mencionaba la prima de vacaciones como factor para reajustar la prima de antigüedad, de modo que el a quo no debió avalar dicha reliquidación incluyendo la prestación vacacional. Adujó que la procesada tampoco podía incluir la bonificación por cumplimiento en la reliquidación de cesantías, pues más allá de mencionarse que se recibió dicha prestación durante un determinado lapso, no se estableció que la misma fuera habitual, para ser considerada salario.
Por último, sobre el pago por indemnización moratoria, reitera que el ente acusador ha sido firme en sostener que el actuar prevaricador de la acusada permitió la apropiación de $40.287.156.79 a favor de un tercero, luego dicho pago también era equivocado. Refuta que el a quo hubiese inferido como indicio grave que la demandada no hubiere ejercido su derecho de defensa, pues la figura de “indicio grave” no existía para la época de los hechos, sino que por el contrario fue creada en virtud del parágrafo segundo del artículo 31 y el artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral (Ley 712 de 2001).
Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la absolución proferida en primera instancia y en su lugar se condene a MARÍA GLADYS GUTIÉRREZ OSORIO por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver la alzada, dado que la ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura fue juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por actos realizados en ejercicio de sus funciones. 2.
El artículo 397 de la Ley 599 de 2000 dispone que incurre en el punible de peculado por apropiación “ el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.” Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, eminentemente doloso cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, ya que para su comisión se requiere la calidad de servidor público; ii) la apropiación por parte del servidor en provecho suyo o de terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
En cuanto al primer requisito, esto es la calidad de servidor público, no ha existido controversia en el proceso, habida cuenta que se halla plenamente acreditada dentro de las diligencias la condición de Juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura de la acusada María Gladys Gutiérrez Osorio Sobre el segundo y tercer aspecto, se debe indicar que en la condición referida, desarrolló actos de disposición jurídica sobre dineros públicos en el trámite del proceso sometido a su competencia, pero debe determinarse si el pago dispuesto en la providencia que se tildó de constitutiva de prevaricato emerge indebido. 3.
Han sido varias las providencias en las que esta Sala ha estudiado el proceder de jueces y abogados en relación con la aplicación de derechos laborales derivados de las Convenciones Colectivas suscritas entre la Empresa de Puertos de Colombia y sus diferentes sindicatos. Así por ejemplo, entre otros muchos temas, principalmente se ha cuestionado la competencia de las Salas de descongestión que revocaron las decisiones proferidas en casos de FONCOLPUERTOS o la extralimitación en la aplicación de los principios extra y ultra petita en procesos laborales[footnoteRef:8], la concesión irregular de valor probatorio a Convenciones Colectivas que no reunían los requisitos procesales[footnoteRef:9], el reconocimiento de mérito ejecutivo a actas de conciliación irregulares[footnoteRef:10], y en general, la concesión indebida de acreencias laborales a trabajadores que no tenían derecho a ello[footnoteRef:11]. [8: Pueden verse las sentencias dentro de procesos bajo el radicado Nº 39336 del 17 de julio de 2013, 38879 del 26 de junio de 2013, 39205 del 19 de junio de 2013, 38782 del 5 de junio de 2013, 39390 del 20 de marzo de 2013, 39369 del 6 de marzo de 2013, 39333 del 27 de febrero de 2013, entre otros.] [9: SP9094, radicado 43839 del 15 de julio de 2015;
SP15516, radicado 44713 del 12 de noviembre de 2014; SP2254, radicado 42556 del 26 de febrero de 2014; y radicado 38396 del 10 de octubre de 2012.] [10: SP721, radicado 42508 del 4 de febrero de 2015; radicado 40701 del 30 de abril de 2013; y radicado 38568 del 4 de julio de 2012.] [11: AP4083, radicado 44032 del 23 de julio de 2014; 40701 del 30 de abril de 2013; 40141 del 12 de diciembre de 2012; y radicado 38568 del 4 de julio de 2012.] 4.
De manera preliminar conviene precisar que en el sub examine, salvo la validez en la aplicación de la Convención Colectiva, no se debaten los mismos problemas atrás señalados, pues aquí se cuestiona de manera directa la reliquidación de prestaciones sociales (prima de antigüedad y cesantías[footnoteRef:12]) así como la condena al pago de la indemnización moratoria, derivada de los derechos que le asistían a los afiliados y beneficiarios del sindicato «SINTEMAR» dentro de la Convención Colectiva suscrita el 10 de mayo de 1991. [12: Debe advertirse que lo relativo al reajuste de la mesada pensional no fue objeto de controversia por los recurrentes.] 5.
Conforme con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales los recurrentes expresan inconformidad, incluyendo como lo autoriza la norma, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de censura, iniciando con la i) indebida aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, ii) la omisión de surtir el grado jurisdiccional de consulta, y luego abordar las condenas prestacionales referidas a iii) la reliquidación de la prima de antigüedad, iv) auxilio a de cesantías y v) pago de indemnización moratoria. 5.1.
Indebida aplicación de Convención Colectiva El apoderado de la parte civil cuestiona, de modo genérico, que en el presente asunto no era aplicable la Convención Colectiva del Trabajo en favor del demandante Valencia Riascos. Sobre el particular conviene precisar que en efecto esta Sala ha reiterado que le corresponde al Juez Laboral, inclusive en caso que las partes no lo controviertan, verificar el cumplimiento de ciertos requisitos para acreditar la procedencia de los derechos convencionales reclamados, pues al tratarse de un acto solemne, el Código Sustantivo del Trabajo ha sido claro al prescribir en su artículo 469 que «Sin el cumplimento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto».
En relación con el tema, la Sala específicamente en providencia SP9094 del 15 de julio de 2015, sostuvo que debe acreditarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la Convención Colectiva se hubiera anexado de manera completa y autenticada a la demanda laboral, ii) que exista constancia original de haberse depositado dentro del término (15 días) ante la División de Reglamentación y Registro Sindical del Ministerio del Trabajo y no en una oficina regional (para las demandas presentadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1953 de 2000), iii) que la fecha de la Convención Colectiva coincida con la fecha de los hechos llamados a regular y iv) que el cargo desempeñado por el reclamante no estuviere excluido de los beneficios convencionales.
En el asunto bajo examen, se observa que el demandante acompañó copia autenticada por la División de Reglamentación y Registro Sindical del Ministerio de Trabajo y seguridad Social de la respectiva Convención Colectiva de Trabajo[footnoteRef:13], suscrita el 10 de mayo de 1991 entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura “SINTEMAR”, y depositada en dicho ente ministerial el 24 de mayo de 1991, es decir, dentro del término de 15 días consagrado en el artículo 469 del Código Laboral, para tal efecto. [13: Fls. 34-170 Cuaderno anexo No. 1.] Igualmente, la Convención Colectiva tenía plena vigencia al momento de la desvinculación laboral del demandante como trabajador del Terminal Marítimo de Buenaventura, situación que ocurrió el 1 de octubre de 1991, es decir, a los cuatro meses y seis días de su depósito en el Ministerio del Trabajo.
Verificado lo anterior, resta por evidenciar la supuesta irregular extensión de beneficios convencionales al actor Valencia Riascos, respecto de lo cual según el recurrente –UGPP- no tenía derecho o en su defecto no se encontraba demostrado que lo tuviera. Sobre el particular, el artículo 2º de la Convención Colectiva regula lo concerniente a su aplicación al definir que ella rige para todos los trabajadores sindicalizados[footnoteRef:14], y también se hacía extendible a los trabajadores no afiliados « mediante el cumplimiento de los requisitos legales y pago de la cuota legal correspondiente durante la vigencia de la presente convención » [14: Salvo para los cargos directivos, que son definidos en el parágrafo 2º de la Convención Colectiva así: «Gerente, Secretario General, Jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de la Oficina Comercial de Cali, Directores de Áreas, Jefes de Departamento, cuerpo médico en general, Ingenieros de Operaciones y todos aquellos que ejerzan funciones de dirección, administración o quienes ejerciten actos de representación de la empresa, con la aquiescencia expresa o tácita de ella.
Para los efectos del presente parágrafo, no se entenderán como empleados de dirección o manejo los bodegueros, jefes de zona y supervisores generales.» ] En torno al punto debe resaltarse que, del expediente laboral se advierte que el referido demandante se encontraba dentro de la primera hipótesis, es decir, de afiliado al sindicato “SINTEMAR”, tal y como se desprende de la certificación[footnoteRef:15] suscrita el 5 de enero de 1994 por el secretario general de dicha organización sindical, en la cual expresa: [15: Folio 16 del cuaderno de anexos Nº 1.] « Que SERGIO ANTONIO VALENCIA RIASCOS identificado con la cédula de ciudadanía # 6´151.919 expedida en Buenaventura, a la fecha de su desvinculación laboral con la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Buenaventura (91.10.1º), era socio activo de nuestra Organización Sindical, ya que no obra documento alguno en el cual se haga constar que hubiera presentado renuncia, o expulsado de la institución. De igual manera informamos que dicho señor se encontraba a PAZ Y SALVO por concepto de cuotas ordinarias y extraordinarias con la Tesorería de la Institución, por consiguiente gozando de todas las garantías, pactos contractuales y convencionales de nuestra convención colectiva de trabajo. » Además, debe precisarse que el señor Valencia Riascos desempeñaba el cargo de supervisor general[footnoteRef:16], función que no le impedía beneficiarse de los derechos convencionales, tal y como se lee del 2º inciso del artículo 2º del referido marco normativo, que dispone: « Para los efectos del presente parágrafo, no se entenderán como empleados de dirección o manejo los bodegueros, jefes de zona y supervisores generales. » [16: Folio 25 cuaderno de anexos Nº 1.] De modo que el argumento impugnatorio aquí estudiado no tiene vocación de prosperidad para revocar la sentencia de primera instancia, habida cuenta que está plenamente demostrado al interior del proceso laboral que el actor era un natural beneficiario y destinatario de la convención colectiva de trabajo en la cual fundó sus reclamaciones laborales.
Valga agregar que ni al interior del proceso laboral, en la sentencia de consulta, en la formulación de acusación, y en la sentencia penal de primera instancia, se negó o por lo menos se cuestionó la falta de afiliación del demandante al sindicato, como tampoco se reprobó su calidad de beneficiario de la convención colectiva como fuente de derecho, pues, no se controvirtió la veracidad de la constancia de afiliación sindical antes mencionada, así como tampoco el plazo de duración y vigencia de la citada Convención Colectiva. 5.2 Omisión de surtir el grado jurisdiccional de consulta Sobre la manifestación del apoderado judicial de la UGPP donde cuestiona que la procesada no hubiese remitido el expediente laboral a consulta, observa la Sala que el grado jurisdiccional de consulta se surtió en virtud de la orden que emitió la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[footnoteRef:17] y no por liberalidad de la procesada. [17: Acuerdo 1433 del 21 de mayo de 2002.] En torno de esta figura procesal, la Sala en procesos similares ha manifestado: “Precisamente por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia.” (SP15516-2014, Radicado N° 44713 del 12 de noviembre) En conclusión de lo antes visto, no se observa irregularidad alguna que revista reproche penal, pues teniendo en cuenta que la sentencia cuestionada fue emitida antes de que la Corte Constitucional hubiese precisado la procedencia de la consulta en relación con sentencias adversas a la Empresa Puertos de Colombia, se infiere que para la época de los hechos dicho tema no era pacífico.
Amén de lo anterior, debe precisarse que en el marco de los hechos expuestos en la acusación proferida contra la ex juez GUTIÉRREZ OSORIO no se hace recriminación sobre tal omisión, luego esa circunstancia procesal resulta objetivamente irrelevante a efecto de determinar si la acusada incurrió o no en la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros. 5.3 Indebida reliquidación de la prima de antigüedad El presente cargo es sustentado por los recurrentes bajo los siguientes cuestionamientos: i) se incluyó la prima de vacaciones, cuando esta no se encontraba establecida en la Convención Colectiva como factor que incidiera en la reliquidación de la prima de antigüedad, ii) se reliquidó un periodo de cuatro (4) meses y seis (6) días que se encontraba debidamente pagado, y iii) se realizó por medio de operaciones aritméticas pero sin explicar el origen o soporte de las mismas.
La procesada ordenó la reliquidación de la prima de antiguedad en la suma de $11.609,05, al concluir que debía liquidarse por un valor de $239.381,88 y no como lo había establecido la Empresa Puertos de Colombia, que la calculó en $227.609,28[footnoteRef:18]. [18: Fl. 22 Cuaderno de anexos No. 1.] Sobre esta reliquidación, «prima de antigüedad», el apoderado judicial del demandante Sergio Antonio Valencia Riascos, reclamó en la demanda la inclusión de la prima de vacaciones; en la audiencia de alegatos, es decir concluida la etapa probatoria, cuestionó la liquidación de la prima de antigüedad con los siguientes argumentos[footnoteRef:19]: [19: Fls. 183 y 184 Cuaderno anexos No. 1. ] «Colpuertos no liquidó ni pagó la prima de antigüedad proporcional al retiro por 04 meses y 06 días = a 126 días, con los factores salariales y valores que aparecen en el folio 22 ( del certificado de liquidación por computador, cuarta columna PRIMA DE ANTIGÜEDAD sino que la liquidó y pagó con otros valores, como pasamos a demostrarlo a continuación: Cómo liquidó y pagó Colpuertos? TOTALES $4.064.447,05 divididos entre 12 meses = a $338.703,92 (PRMEDIO MENSUAL) divididos entre 30 días = a $11.290,13 (valor día) multiplicados por 48 días (21 años de servicio) = a $541.926,29 y estos divididos entre 360 días = a $1.505,35 (valor día para prima de antigüedad proporcional) multiplicados por 126 días (04 meses y 06 días) = a $189.674,23 + 20% adicional ($37.934,82) = a 227.609,05 que fue lo que liquidó y pagó Colpuertos al demandante, por concepto de prima de antigüedad proporcional al retiro por 04 meses y 06 días, tal y como se comprueba en los folios 22, 24, 25, 26 y 28.
Cómo debió liquidar y pagar Colpuertos? Con los factores y valores que aparecen en el folio 22 ( del certificado de liquidación por computador, cuarta columna PRIMA DE ANTIGÜEDAD) TOTALES $4’558.260,02 divididos entre 12 meses = a $379.855,oo (PRMEDIO MENSUAL) divididos entre 30 días = a $12.661,84 (valor día) multiplicados por 48 días (21 años de servicio) = a $607.768,32 y estos divididos entre 360 días = a $1.688,25 (valor día para prima de antigüedad proporcional) multiplicados por 126 días (04 meses y 06 días) = a $212.719,50 + 20% adicional ($42.543,90) = a 255.263,40 que corresponden a lo que debío liquidar y pagar Colpuertos al demandante, por concepto de prima de antigüedad proporcional al retiro por 126 días.
Diferencia a favor del actor: $27.654,35» Para determinar si el análisis de la exjuez tiene asidero jurídico, tal y como lo expuso el a quo, conviene citar el aparte en la providencia judicial proferida por la acusada donde liquida la prima de antigüedad así: “REAJUSTE DE PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A folio 34 al 170 del expediente reposa la Convención Colectiva de Trabajo, debidamente autenticada y con la nota de depósito oportuno, suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura “SINTEMAR”, el 10 de mayo de 1991, la cual en su artículo 70 relaciona los factores que se deben tener en cuenta para efectos de su liquidación. El parágrafo 1º del citado artículo establece: “Para el personal de sueldo fijo: Los factores para liquidar esta prima de antigüedad serán los siguientes: Sueldo, gastos de representación, tiempo extraordinario, recargos nocturnos, subsidio de alimentación o refrigerio, bonificación de cumplimiento, viáticos por comisión”.
Al revisar los valores que aparecen en el folio 22 del expediente, para efectos de calcular este derecho se observa que la empresa demandada no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo para liquidar lo proporcional a los cuatro (4) meses y seis (6) días, por lo que tiene derecho al respectivo reajuste, así: $4.558.260,02/12 = $379.855,00/30=1.266 X 46= $582.366/360= 1.61[footnoteRef:20] = $202.866,00 X 80[footnoteRef:21]% = 36.515,88 + 202.866,00 = 239.381,88 menos lo pagado por la empresa de $227.609,05 (folio 22) arroja un reajuste de $11.772,83 M-te.” [20: Por error de transcripción mecanográfica se registró 1.61 y no 1.617,9 como en efecto resulta la operación matemática.] [21: Por error de transcripción se registró 80%, sin embargo la suma equivale a 18%, tal y como lo establece la Convención Colectiva del Trabajo aplicable a trabajadores con 20 años de antigüedad, vista a folios 91, 92 y 93 Cuaderno de anexos No. 1.] Frente al primer cuestionamiento, de entrada puede extraerse de los apartes citados que no existió la supuesta inclusión de la prima vacacional en la liquidación de la prima de antigüedad como erradamente lo trataron de demostrar los recurrentes, de modo que se descarta este argumento impugnatorio.
En segundo lugar, la objeción según la cual la procesada no debía liquidar el periodo de cuatro (4) meses y seis (6) días porque ya se encontraba pagado, no es correcta, pues contrario a lo que afirman los recurrentes, la parte demandante no buscaba la liquidación de dicho periodo[footnoteRef:22], sino simplemente su corrección, porque COLPUERTOS calculó la prima de antigüedad bajo un salario promedio de $4.064.447,05, que a juicio del actor constituía un error, toda vez que el promedio verdadero era de $4’558.260,02; tal y como se observa al final de la columna «prima de antigüedad» vista a folio 22 del cuaderno de anexos Nº 1. [22: Sino que se liquidara con los “factores salariales y valores que aparecen al folio 22”] De modo que la providencia cuestionada no incluyó la prima de vacaciones en la prima de antigüedad como lo estimaron los recurrentes, pero tampoco se trató de añadir los cuatro (4) meses y seis (6) días según lo estimó el a quo, pues este periodo ya se encontraba liquidado, pero con un salario inferior, por lo cual simplemente se hizo una corrección del estipendio promedio, que naturalmente incide en la determinación de la prestación laboral a liquidar, pues a mayor remuneración, mayor valor prestacional, y teniendo en cuenta que el sueldo promedio aplicado por la exjuez se encontraba debidamente sustentado, no se advierte ninguna arbitrariedad y desconocimiento que merezca sanción penal.
En síntesis, dicho cargo tampoco tiene asidero para revocar la decisión de primera instancia. Sólo resta a la Sala determinar si la reliquidación de la prima de antigüedad es contraria o no a derecho y de esta manera abordar el último reparo expuesto en la presente alzada, en lo referente a que tal prestación fue recalculada sin explicación ni fundamento.
De la cuestionada operación aritmética realizada por la juez, se extrae que liquidó sobre el salario promedio debidamente certificado $4´558.260,02 (visto a folio 22 del Anexo 1), el cual arroja un monto de $379.855 mensuales y naturalmente de $12661,83 diarios, como en efecto se tasó; dicho valor diario se multiplicó por 46 según lo establece la Convención Colectiva de Trabajo[footnoteRef:23], lo cual da un total de $582.444,18; valor que al extraer su promedio anual, es decir, al dividirse por 360 días, arroja una cifra equivalente a $1.617,9 proporcionales diarios. [23: Visto al folio 92 del cuaderno de anexos Nº 1, que corresponde al folio 59 de la Convención Colectiva.] Entonces, el salario promedio anual devengado correspondiente a los cuatro (4) meses y seis (6) días es de $1.617,9[footnoteRef:24] diarios, suma que al multiplicarse por los 126 días que pretenden reliquidarse corresponde a $203.855,4[footnoteRef:25], más el porcentaje adicional de 18%[footnoteRef:26] es decir: $36.693,9[footnoteRef:27]; lo que arroja un total de $240.549,3, y la procesada calculó dicha operación con un total de 239.381,88, es decir ligeramente por debajo del resultado correcto. [24: Por error de transcripción mecanográfica se registró 1.61 y no 1.617,9 como en efecto resulta.] [25: El resultado en la providencia cuestionada arroja: $202.866] [26: Por error de transcripción se registró 80%, sin embargo la suma equivale a 18%, tal y como se lee en el folio 59 de la Convención Colectiva.] [27: El resultado en la providencia cuestionada arroja: $36.515,88] De ese modo, la acusada extrajo que la diferencia de prima de antigüedad entre lo pagado ($227,609,05) y lo que tenía derecho el demandante ($239.381,88) ascendía a $11.772,83; suma que en efecto ordenó incluir en la reliquidación pensional como factor de prima de antigüedad.
Según puede observarse el resultado reliquidatorio por factor «prima de antigüedad» no obedeció a un capricho de la acusada, sino que por el contrario tiene una explicación que aunque no fue ampliamente argumentada por la procesada y tuvo errores minúsculos de transcripción, no se deduce un proceder delictivo en busca de favorecer la apropiación de bienes del erario en favor de un particular, sino que se evidencia actuó dentro del marco de su competencia como juez laboral. 5.4 Indebida reliquidación de auxilio de cesantías El principal reproche que presentan los recurrentes sobre este tópico radica en que a su juicio no debió incluirse la bonificación por cumplimiento en la reliquidación de cesantías, por cuanto i) esta bonificación ya había sido debidamente reconocida y pagada por la empresa empleadora, y ii) no se estableció que la misma fuera habitual para considerarse factor salarial.
En el asunto sub examine la acusada estimó la legalidad de la inclusión de la bonificación por cumplimiento en la liquidación de cesantías, bajo las siguientes consideraciones[footnoteRef:28]: [28: Fl. 193 cuaderno anexos No. 1.] « RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍA DEFINITIVA: El demandante laboró para la demandada 20 años, 4 meses y 6 días, devengando un promedio mensual de $594.935,19 (folio 22).
El artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo dispone que para liquidar ésta pretensión deberá tenerse en cuenta lo devengado por el trabajador durante el último año de servicio, para el personal de sueldo fijo: Sueldo básico, gastos de representación, horas extras, viáticos por comisiones, refrigerio (cena y comida) o subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de antigüedad, - recargo nocturno o desgaste físico, prima de vacaciones, vacaciones e incapacidades, valor días compensatorio, prima de antigüedad proporcional y todo aquello que constituye salario, de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención. La parte demandada (sic) manifiesta que Colpuertos no incluyó algunos factores salariales o los incluyó incompletos afectándolos o disminuyendo su valor real.
“De los documentos obrantes a folios 22 y 24 del expediente se desprende que el actor en el último año de servicios recibió por parte de la demandada la suma de $5985,oo por concepto de bonificación de cumplimiento, por reajuste de prima de antigüedad $11.772,83, que según la convención colectiva es factor salarial; a la base salarial de $7.139.222,37, tomado por la parte demandada le sumamos $17.757,83, para un total de $7.156.980,10, que dividido por 12 da un promedio mensual de $596.415,oo y teniendo en cuenta el tiempo laborado por el actor de 20 años, 4 meses y 6 días, la cesantía arroja un monto de $12.137.045,oo menos el valor pagado por la empresa de $12.106.929,28 (folio 22) da un reajuste de $30.116,oo M-te.» (Subraya la Sala) Respecto de la primera objeción, basta con revisar las actas de liquidación de prestaciones sociales realizadas por el empleador a folios 22 y 23 del cuaderno de anexos, donde se observa que el reglón de “ bonificación por cumplimiento ” se encuentra en blanco; razón por la cual se entiende que dicha bonificación no fue tenida en cuenta para determinar el valor a pagar por concepto de cesantías, como en efecto lo estableció la acusada en la providencia sometida a escrutinio, razón por la cual no es de recibo el referido cuestionamiento.
Sobre la segunda censura, de la providencia escrutada se extrae que la exjuez GUTIERREZ OSORIO dedujo que el pago de la prestación « bonificación por cumplimiento » sí constituía factor salarial y por lo tanto merecía el tratamiento de salario y conforme a ello debía incluirse en la liquidación de cesantías. En relación con la crítica tendiente a desvirtuar la regularidad y periocidad en la cual el demandante Valencia Riascos recibía tal prestación económica, y según ello no podía establecerse su condición de factor salarial, la Sala debe precisar que de los folios 20 y 21 se observa que durante el último año laboral, es decir la única anualidad a tener en cuenta para efectuar la pretendida reliquidación de cesantías, el trabajador recibió tal bonificación todos y cada uno de estos meses del último año laboral, así: de octubre a diciembre de 1990, y enero a abril de 1991, la suma de $420,o cada mes; en mayo del 91, recibió $945,o y los restantes meses de junio a septiembre de 1991, el valor de $525,o[footnoteRef:29]. [29: Folios 20 y 21.] Es decir que contrario a lo afirmado por los recurrentes, en el expediente se encontraba debidamente acreditada la periodicidad con la que se cancelaba la “ bonificación por cumplimiento ” que a juicio de la procesada constituía salario y todas las consecuencias que ello implica, como la de servir de base para la liquidación de las prestaciones sociales, como las cesantías.
De modo que la objeción referente a supuestas irregularidades en la liquidación de cesantías, tampoco está llamada a prosperar. 5.5 Indemnización moratoria El representante de la Fiscalía reprocha que el Tribunal hubiese utilizado la figura del indicio grave en contra de la demandada por guardar silencio en el proceso y así justificar la condena de indemnización moratoria.
Agrega el recurrente que ésta presunción de veracidad sólo es aplicable a partir de su creación, es decir, desde la vigencia de la Ley 712 de 2001 y no para la época cuando la procesada ordenó el pago de esta sanción por mora. Al respecto debe precisarse que contrario a lo afirmado por el acusador, el reconocimiento de la indemnización moratoria no se justificó en esta simple presunción por guardar silencio, por el contrario, en dicha época existían unas directrices jurisprudenciales -hoy día revaluadas- que regían el reconocimiento de la indemnización moratoria, en ellas, se indicaba que los pagos parciales podían generar esta sanción[footnoteRef:30] y que si bien su procedencia no era automática, el empleador tenía una carga argumentativa para demostrar su buena fe[footnoteRef:31] frente a la falta de pago de prestaciones laborales. [30: CSL SCL sentencia del 24 de marzo de 1995 radicado 453578, id 453578; sentencia del 4 de octubre de 1996, radicado 285766, id 8692.] [31: CSJ SCL sentencia del 1 de octubre de 1993, radicado 5938, id 285357; sentencia del 15 de abril de 1994, radicado Nº 6566, id 285426; sentencia del 30 de mayo de 1994, radicado Nº 6666, id 285414; sentencia del 27 de septiembre de 1994, radicado 6768, id 452889; sentencia del 18 de marzo de 1993, radicado 5548, id 285258; sentencia del 25 de julio de 1995, radicado 7612, id 285566; sentencia del 4 de octubre de 1996, radicado 285766, id 8692.] Agréguese que la procesada era conocedora de los requisitos de la citada sanción, cuando sobre ella se pronunció así: «El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo consagra a cargo del empleador una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo, cuando no cancela en forma oportuna los salarios y prestaciones debidos al trabajador.
La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a la no aplicabilidad automática de esta indemnización, por lo que si el empleador demuestra dentro del proceso que el no pago obedece a razones que el Juez encuentre atendibles se podrá exonerar de dicho pago.» Además, justificó el resarcimiento en el artículo 17 de la Convención Colectiva del Trabajo[footnoteRef:32] y en que « el pago parcial no exime al empleador del pago de esta indemnización[footnoteRef:33] ». [32: “3.
Si transcurrido el término de (50) días hábiles señalados en el numeral 1 de este artículo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, le serán pagados los salarios promedios correspondientes a los días durante los cuales se demore dicho pago en la quincena respectiva.
(…)] [33: Fol. 193 cuaderno anexos Nº 1.] Las anteriores razones resultan suficientes para colegir que la exfuncionaria no incurrió en conducta delictiva alguna al reconocer esta indemnización, pues, como quedó visto, justificó su procedencia e inclusive censuró que la empleadora hubiera dejado de cancelar de forma completa las acreencias prestacionales a que tenía derecho el trabajador. 6.
De acuerdo con lo visto en precedencia, la acusada contaba con elementos normativos y fácticos para estructurar la providencia judicial cuestionada, de esta manera, en su rol de juez de la República atendió los reclamos de justicia, al efectivizar derechos convencionalmente reconocidos, sin que se evidencie conducta delictiva alguna o maniobra fraudulenta o siquiera inferir la existencia de una empresa dedicada a la defraudación de dineros públicos, como en reiteradas ocasiones se ha reflejado en asuntos ligados a FONCOLPUERTOS. 7.
Así mismo, vale la pena recalcar que, si bien la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia laboral proferida por la acusada, esta simple circunstancia no estructura la conducta delictiva endilgada, por cuanto el ad quem no enrostra ningún reproche diferente a la falta de argumentación y explicación de las operaciones aritméticas utilizadas para recalcular la prestación laboral concedida, omisión que no merece ninguna sanción penal; además, dicha Sala de descongestión nunca negó que al demandante laboral no le asistían los derechos laborales convencionales.
En conclusión, tal y como quedó establecido, los reconocimientos prestacionales no evidencian una conducta irregular tendiente a apropiarse de dineros públicos, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Confirmar la sentencia proferida el 12 de julio de 2015 por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga absolvió a la doctora MARÍA GLADYS GUITIÉRREZ OSORIO del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 34