CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 44430 JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP13408-2017 Radicación 44430 Aprobado acta número 283 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado doctor Eugenio Fernández Carlier, a través de la cual casaba el fallo atacado, procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma sede, que lo declaró penalmente responsable como autor de la conducta punible de homicidio agravado.

I. SITUACIÓN FÁCTICA y ANTECEDENTES 1.- En la madrugada del 8 de diciembre de 2005, Dídier Alexis Gallego Agudelo, joven de veinte (20) años de edad, asistió a una fiesta celebrada en el barrio Nacederos de Pereira. Al llegar, Viviana Andrea Giraldo Mendoza, oferente de la celebración, se mostró complacida por la llegada del muchacho, expresando su agrado con gracejos alusivos a su singular atractivo, cuestión que le disgustó a su “ amigo ” JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ, quien de inmediato se paró, propinándole al recién llegado un disparo con arma de fuego en la cabeza y otro en la espalda, causándole su muerte. 2.- Durante la investigación, el 19 de abril de 2006, las autoridades entrevistaron a la menor de edad LTA.

Dijo lo siguiente: El día 8 de diciembre de 2005, yo me encontraba en una fiesta en la casa de una amiga de nombre Vibiana Andrea, en la carrera 11 número 64-86. Siendo como la una o la una y media de la mañana, llegaron tres (3) pelados a la fiesta. Al que yo conocía era a Didier. En el momento en que llegaron, Vibiana Alejandra [sic] dijo: “¿quién mandó pollo?”, y como ahí en la fiesta también estaba JOSÉ MANUEL, el novio de Vibiana, y escuchó cuando ella dijo eso, este dijo: “¿sí?, ¿le gustó mucho?, ¿es que yo estoy pintado?”, e inmediatamente sacó un arma de fuego, revólver, y empezó a dispararle a Dídier, me parece que fueron tres, entonces Dídier, cuando JOSÉ MANUEL le pegó los tiros, dijo: “¿por qué?”, y se paró de una banca donde estaba sentado junto a la puerta, blanqueó los ojos y trató de salir cayéndose en la puerta de la casa.

Entonces unos amigos lo montaron en un taxi y lo trasladaron al San Jorge, donde falleció. El 26 de abril de 2006, fue entrevistada Viviana Andrea Giraldo Aristizábal, la organizadora de la fiesta. Ella aseguró: El día 8 de diciembre de 2005, yo me encontraba en la casa donde para esa época vivía, carrera 11 número 64-86. Estábamos rumbeando, celebrando que había comprado un equipo de sonido.

Siendo como la una de la mañana, llegó a mi casa un pelao [sic] de nombre Dídier con dos amigos. Cuando entró a la casa, yo dije: “uy, llegó la carne”, y luego dije: “llegaron los papis”. Entonces un amigo mío, con el que yo salía desde el 28 de noviembre hasta ese día (aclaro que no teníamos nada), se rio. Entonces este amigo de nombre JOSÉ MANUEL dijo: “¿qué?, ¿le gustó esa gonorrea?”.

Yo le dije: “ah, tan bobo”. Y él dijo: “ah, ¿tan bobo?, espere y verá”. Y se acercó adonde estaba sentado Dídier y le pegó un tiro en la cabeza. Dídier intentó pararse e inmediatamente le pegó otro tiro en la espalda. Dídier se paró y salió cayendo en la calle. A raíz de los datos suministrados por dichas personas, JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ fue detenido el 28 de marzo de 2012.

La primera entrevistada no pudo ser ubicada de nuevo. La otra se rehusó a rendir testimonio en el juicio. La defensa argumentó que fue un individuo distinto el que le disparó a Dídier Alexis Gallego Agudelo. 3.- El 29 de marzo y el 1º de junio de 2012, la Fiscalía General de la Nación le imputó a JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ la realización de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de acuerdo con los artículos 104, numerales 4 (“ motivo abyecto o fútil ”) y 7 (“ víctima en situación de indefensión ”), y 365 de la Ley 599 de 2000, con la modificación que introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Como el imputado no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por tales comportamientos el 14 de junio de 2012. 4.- El juicio oral lo adelantó el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira, despacho que el 13 de diciembre de 2012 decidió: 4.1.- Declarar la preclusión de la investigación, debido a la prescripción de la acción penal por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, que se presentó antes de formularse la imputación. 4.2.- Condenar a JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ, como autor responsable del delito de homicidio agravado, a cuatrocientos ocho (408) meses de prisión y a veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Adicionalmente, le negó la suspensión condicional de ejecución de la pena de privativa de libertad y asimismo la prisión domiciliaria. 5.- Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en decisión de 14 de mayo de 2014, lo confirmó en los aspectos debatidos, concernientes a la prueba de la responsabilidad penal del acusado. 5.1.- Conforme a las instancias, tanto la declaración de la menor como la de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal son prueba de referencia admisible -según el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (el declarante “ [e]s víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”)—, que es corroborada por prueba periférica, a saber: 5.1.1.- El indicio de presencia en el lugar del hecho.

Diana Lorena Cortés Guerrero, testigo de la defensa, aseguró que fue con una de las entrevistadas a la fiesta organizada por Vibiana Andrea Giraldo Aristizábal, en la cual estuvo presente JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ. 5.1.2.- Indicio de capacidad para delinquir. John Fredy Ibarra Agudelo, hermano de la víctima, dijo que el procesado era un « reconocido miembro de una organización delincuencial denominada “Los Rolos” »[footnoteRef:1].

El acusado, además, fue condenado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares. [1: Folio 10 de la actuación principal.] 5.1.3.- Indicio derivado de los estudios de necropsia y de balística. Estos estudios que analizan la dirección de entrada y salida de los proyectiles del arma de fuego, confirman la versión de la entrevistada Viviana Andrea Giraldo Aristizábal, según la cual el procesado le disparó a Dídier Alexis Gallego Agudelo en la cara cuando estaba sentado, y después en la espalda, cuando se hallaba tendido en el piso. 5.1.4.- Indicio de interés para delinquir.

El entrevistado Edwin Martínez Loaiza sostuvo que la muerte de Dídier Alexis Gallego Agudelo « se produjo por problemas pasionales, ya que Dídier era muy pintoso [sic] y las niñas lo buscaban »[footnoteRef:2]. A su vez, tanto el hermano como la esposa de la víctima, testigos no presenciales del hecho, dijeron « que el crimen se realizó por el comentario que Viviana hizo »[footnoteRef:3].

Por lo tanto, « la única persona que en ese instante le surgió el deseo de atentar contra la vida de quien apenas se había incorporado a la celebración era MANRIQUE ÁLVAREZ, por ser este el novio de Viviana Andrea, de cuyos labios se escuchó la expresión mortificante »[footnoteRef:4]. [2: Folio 75 ibídem.] [3: Folio 165 ibídem.] [4: Folio 166 ibídem.] 5.2.- Un magistrado del Tribunal salvó el voto, tras considerar que « las pruebas acompañantes aducidas por la Fiscalía no otorgaban el suficiente juicio de certeza que se requería para dar por demostrado el compromiso penal »[footnoteRef:5]. [5: Folio 169 ibídem.] 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado de JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación. La Corte declaró ajustada a derecho la demanda el 2 de septiembre de 2014 y practicó la audiencia de sustentación el 19 de enero de 2015.

II. LA DEMANDA 1.- Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba »), el recurrente propuso un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho por falso juicio de convicción, ya que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ fue condenado solo con base en prueba de referencia. 1.1.

Según las instancias, « las únicas pruebas que le sirvieron de estribo para radicar la responsabilidad […] fueron los dichos de los tres (3) entrevistados por fuera de la audiencia oral [Viviana Andrea Giraldo Aristizábal, la menor de edad LTA y Edwin Martínez Loaiza]»[footnoteRef:6]. No atendieron la garantía del inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual una condena “ no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia ”. [6: Folio 210 ibídem.] 1.2.

Del indicio de presencia aducido por el tribunal, no es posible derivar responsabilidad penal, ya que el acusado « no era la única persona en el lugar, pues se trataba de una fiesta y, según las voces de la testigo, el lugar se presentaba oscuro, de escasa visibilidad »[footnoteRef:7]. [7: Folio 211 ibídem.] 1.3. « Tampoco puede inferirse de manera lógica que una persona es responsable penalmente del punible de homicidio por simplemente contar con una anotación por el punible de porte de armas de fuego »[footnoteRef:8]. [8: Ibídem.] 1.4.

Igualmente, « tanto la necropsia como el examen de balística apuntan a establecer la materialidad del hecho, pero jamás de sus conclusiones podrá deducirse responsabilidad de autor, porque de esas experiencias no se extraen elementos de individualización de la persona causante de las percusiones »[footnoteRef:9]. [9: Folio 212 ibídem.] 1.5.

Edwin Martínez Loaiza adujo « no haber presenciado al agresor »[footnoteRef:10]. Y lo dicho por el hermano y esposo de la víctima « solo constituyen aspectos circunstanciales que pierden sentido y significado cuando se les retira su estribo, base o fundamento que lo constituyen las tres (3) […] pruebas de referencia »[footnoteRef:11]. [10: Folio 213 ibídem.] [11: Folio 215 ibídem.] 1.6.

En síntesis, « [a]unque los falladores de instancia se esforzaron en sus proveídos por demostrar que […] cuentan con prueba distinta a la prueba de referencia para fundamentar la sentencia de condena, definitivamente no tuvieron éxito en su intento, y no lo podían tener, por cuanto sus argumentaciones fácticas se apoyaron, en todo momento, en los dichos de los entrevistados vertidos en sus diligencias por fuera del juicio oral »[footnoteRef:12]. [12: Folio 216 ibídem.] 2.

En consecuencia, solicitó a la Sala casar el fallo del Tribunal y en su lugar absolver a JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ del delito de homicidio agravado. III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. El demandante reiteró los argumentos expuestos en su escrito. 2. El Fiscal Delegado ante la Corte solicitó no casar el fallo impugnado por las siguientes razones: 2.1.

La admisibilidad de la prueba de referencia no tiene discusión alguna. El cargo no trata acerca de la legalidad de la prueba sino recae sobre su valoración. 2.2. Las instancias contaron con prueba distinta a la de referencia que, al ser apreciada en conjunto con esta, condujo a desvirtuar la presunción de inocencia. El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal no obliga a que deba concurrir prueba directa de la responsabilidad del acusado, porque ello llevaría a situaciones absurdas o de intolerable impunidad. 2.3.

En este asunto, se presentaron testigos y prueba pericial que les permitió a las instancias concluir, junto con las entrevistas introducidas al juicio, que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ es el autor responsable del delito por el cual fue condenado, apreciaciones que no son contrarias a derecho. 3. El representante del Ministerio Público apoyó el escrito de la demanda.

En su criterio, no se cuenta con elementos de convicción suficientes para corroborar las manifestaciones de referencia admitidas. Explicó que construir un indicio de capacidad para delinquir con base en los antecedentes o registros penales del procesado contraría el principio de derecho penal de acto. Y adujo que el indicio de presencia sería predicable para todos y cada uno de los asistentes a la fiesta.

En consecuencia, solicitó casar el fallo impugnado. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisiones iniciales 1.1. Como la demanda fue declarada formalmente ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de la casación: buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, según los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 1.2.

La propuesta del demandante consiste en aducir que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ fue condenado únicamente con base en prueba de referencia, al contrario de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En ese orden, dado que el recurrente a su vez reconoció que los jueces apreciaron la prueba de referencia admisible junto con otras que la confirman, el error se configuraría si todos los medios de conocimiento hacen parte de la misma prueba de referencia, o si los demás son insuficientes para corroborar la prueba de referencia admisible.

El problema a resolver, entonces, consiste en determinar si las pruebas que apoyan a las de referencia, son suficientes, al apreciarlas en conjunto, para adquirir el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del acusado, o si no lo son, caso en el cual se habría infringido la cláusula negativa del artículo 381 del Código de Procedimiento penal.

En ese propósito, la Corte partirá de la idea, no debatida por el demandante ni por las instancias, de que el contenido de las entrevistas efectuadas a Viviana Andrea Giraldo Aristizábal y a la menor LTA, y la de Edwin Martínez Loaiza, son prueba de referencia admisible en los términos del artículo 438 literal b) del Código de Procedimiento Penal.

Por consiguiente, la Sala se enfocará en la prueba que para los jueces corroboró las declaraciones previas y que fue apreciada con el método inductivo, para deducir los indicios: (i) de presencia, (ii) de capacidad para delinquir, (iii) derivado de los expertos periciales y (iv) de interés para delinquir. 2. Material probatorio 2.1. Pruebas de la Fiscalía. 2.1.1.

Declaración de María Patricia Granada Castaño, investigadora del CTI. Introdujo la inspección técnica al cadáver de Dídier Alexis Gallego Agudelo, de 8 de diciembre de 2008. 2.1.2. Testimonio de Hernán Villa Mejía, médico forense. Presentó un informe técnico de necropsia medicolegal. En él se advierte, entre otras cosas, la descripción de las lesiones que se le ocasionaron a Dídier Alexis Gallego Agudelo, así como un diagnóstico sobre la causa (herida en el tórax ocasionada con arma de fuego) y modo de muerte (homicidio): Descripción heridas por proyectil de arma de fuego de carga única. 1.1.

Orificio de entrada. De 0,7 cm. de diámetro, borde regular, anillo de contusión, ubicado en región paravertebral dorsal izquierda a 4 cm. de la línea media y 38 cm. del vértice craneal. 1.2. Orificio de salida. De 1 cm. de longitud, bordes irregulares, ubicado en supraesternal media a 31 cm. del vértice craneal. 1.3. Lesiones. Pared dorsal, pulmón izquierdo, vasos subclavios izquierdos, articulación esternoclavicular y piel de este nivel en el lado izquierdo. 1.4.

Trayectoria. Posterior a anterior, izquierda a derecha, inferior a superior. 2.1. Orificio de entrada. De 0,7 cm. de diámetro, borde regular, con tatuaje perilesional en un diámetro de 10 por 12 cm., ubicado en región preauricular izquierda a 8 cm. de la línea media y 12 cm. del vértice craneal. 2.2. Orificio de salida. De 0,9 cm. de longitud, bordes irregulares, ubicado en hemicuna izquierda a 1 cm. de la línea media y 15 cm. del vértice craneal. 2.3.

Lesiones. Piel y estructuras blandas de hemicara y heminuca izquierdos. 2.4. Trayectoria. De anterior a posterior, superior a inferior, izquierda a derecha. […] Conclusión 1. Manera de muerte: Homicidio. 2. Mecanismo de muerte: Choque hipovolémico. 3. Causa de muerte: Laceración visceral torácica. 4. Elemento o mecanismo vulnerante: Proyectil arma de fuego [footnoteRef:13]. [13: Folios 64 y 66 ibídem.] 2.1.3.

Declaración de Olav Abbey Fernández Varón, perito en balística. Introdujo un informe acerca de la trayectoria de los proyectiles (de adelante hacia atrás, y del lado izquierdo hacia el derecho) en relación con el cuerpo de la víctima: Interpretación de resultados 1. Analizada la necropsia hecha al cadáver de Dídier Alexis Gallego Agudelo, se determina que fue impactado por dos proyectiles disparados por arma de fuego, los cuales describieron una trayectoria de adelante hacia atrás del cuerpo de la víctima, y el otro una trayectoria de adelante hacia atrás, ambos disparos fueron efectuados por el lado izquierdo de la víctima hacia el lado derecho, uno de abajo hacia arriba y el otro de arriba hacia abajo. 2.

El disparo que se realizó en la cara de la víctima tiene residuos de disparo en la periferia del orificio de entrada, lo que implica que se efectuó a corta distancia, la que teóricamente se encuadra en menos de 10 cm. por la dispersión de residuos de disparo. Sin embargo, para emitir concepto concluyente se debe tener el arma de fuego incriminada con muestra de la munición utilizada para realizar pruebas de descarte [footnoteRef:14]. [14: Folio 72 ibídem.] 2.1.4.

Testimonio de Eleuterio Rodríguez Valbuena, del CTI (primera intervención). Dijo que localizó a JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ detenido en la Cárcel Nacional Modelo de la capital del país, condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 25 de junio de 2009, por el delito de tenencia de armas de fuego de uso privativo, ocurrido el 14 de mayo de dicho año: Realizando búsqueda en bases de datos y también directamente en el INPEC de acá la ciudad de Pereira, con el área de policía judicial, se verificó a través de la Web, un programa que ellos tienen directamente de base de datos de SISIPEC, y se encontró un registro del señor JOSÉ MANUEL, quien se encontraba detenido en la ciudad de Bogotá, en la cárcel Modelo, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares. […] Inicialmente ingresé al sistema SPOA y aparece el registro.

Dentro de ese registro aparece una noticia criminal por el cual se encontraba procesado. Y aparece el despacho que lo procesó, por lo cual se solicitó copia de la sentencia condenatoria del señor JOSÉ MANUEL, por el juzgado, tengo entendido que estaba condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Bogotá, de la cual también se aportó copia [footnoteRef:15]. [15: Archivo de audio y video 66001600003520050201500_660013109005_2, 27’45’’.] 2.1.5.

Declaración de Damaris Arbeláez Gallón, compañera sentimental y madre de la hija de Dídier Alexis Gallego Agudelo. Aseguró que, de acuerdo con los comentarios que personas del sector hicieron en el velorio y en el cementerio, el homicidio lo cometió “JOSÉ MANUEL”, una persona que no conoce del barrio Nacederos, y quien, según los mismos comentarios, lo habría hecho debido a las manifestaciones de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal sobre lo atractiva que era la víctima. 2.1.6.

Declaración de Eleuterio Rodríguez Valbuena, del CTI (segunda intervención). Leyó la entrevista que le efectuó a Edwin Martínez Loaiza el 5 de marzo de 2012, reconocida por el juez a quo como prueba de referencia admisible[footnoteRef:16]. Según el entrevistado, la muerte de Dídier Alexis Gallego Agudelo se dio por “ problemas pasionales ”, dado que él “ era muy pintoso [sic] y las niñas del barrio lo buscaban ”: [16: Archivo de audio y video 66001600003520050201500_660013109005_3 (3), 19’.] Entrevista de Edwin Martínez Loaiza.

Me encontraba dialogando con el finado Dídier y otros muchachos del barrio, no recuerdo sus nombres. En momento dado llegaron dos personas en dos motos, entonces nos invitaron que para la fiesta en el barrio Nacederos, dudé de aceptar por unos momentos pero Dídier y los de la moto insistieron en ir, entonces nos montamos en las motos, en una nos fuimos tres, en la otra dos.

Llegamos al sitio ubicado del cafetal media cuadra subiendo al costado izquierdo. Era una casa pegada a unas escaleras que permitía bajar a otras casas ubicadas en la parte de abajo del barrio Nacederos, no recuerdo qué celebraban, había varia gente, yo me quedé en la parte de afuera sobre el andén al lado de las escaleras hablando con otra persona.

Mis otros compañeros entraron todos a la vivienda y entre ellos Dídier […]. En el ruido de la música sonó un estruendo pero no muy fuerte, no se supo qué fue y como al minuto o antes salió Dídier como con dolor de cabeza, digo esto porque lo vi como mareado y se tocaba la cabeza y toda la gente detrás de él saliendo de la casa como si pasara algo.

Dídier se sentó en el borde del andén y se fue de espaldas, la gente gritaba y empezaron a esparcirse del sector, hasta el momento no sabía por qué. De inmediato me tiré hasta donde estaba Dídier y le preguntaba qué le había pasado, pero él no podía hablar, fue cuando noté que en la espalda tenía sangre y yo le decía a los que miraban que pidieran un taxi, a los de las motos les dije que me colaboraran para llevarlo al hospital y no prestaron la atención, pasaron como treinta minutos y no aparecía nadie, ni la policía. Eso sucedió pasada la medianoche.

Entonces apareció un taxi de la nada y como estaban en la mitad de la vía entonces el taxi paró y yo lo monté solo en el taxi, nos fuimos, pero Dídier ya estaba muy frío, yo le hablaba que aguantara pero él no respondía. Yo por el susto le pagué al taxista para que lo llevara al hospital y me quedé a mitad del camino. Quiero agregar que me enteré por comentarios que la agresión se produjo por problemas pasionales, ya que Dídier era muy pintoso [sic] y las niñas del barrio lo buscaban.

Los hechos sucedieron dentro de la casa, la cual estaba arrendada por las organizadoras de la fiesta, yo las distinguía pero no recuerdo sus nombres, creo que ellas organizaron la rumba, yo tan solo fui un invitado de última hora por terceros, realmente no recuerdo nombres de ellos, ya que por el barrio todos nos distinguíamos y nos tratamos por motivación mas no por otro tipo de negocios o de amistad extrema, esto lo digo a criterio personal, eso es todo [footnoteRef:17] [17: Folios 74-75 de la actuación principal.] 2.1.7.

Testimonio de Jorge Eliécer Galvis Nieto, del CTI. Introdujo la entrevista de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal, de fecha 26 de abril de 2006 ( Situación fáctica y antecedentes, 1), conforme a la cual “JOSÉ MANUEL” disparó contra Dídier Alexis Gallego Agudelo debido a un comentario hecho por ella: Entrevista de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal.

El día 8 de diciembre de 2005, yo me encontraba en la casa donde para esa época vivía, carrera 11 número 64-86. Estábamos rumbeando, celebrando que había comprado un equipo de sonido. Siendo como la una de la mañana, llegó a mi casa un pelao [sic] de nombre Dídier con dos amigos. Cuando entró a la casa, yo dije: “ uy, llegó la carne ”, y luego dije: “ llegaron los papis ”.

Entonces un amigo mío, con el que yo salía desde el 28 de noviembre hasta ese día (aclaro que no teníamos nada), se rio. Entonces este amigo de nombre JOSÉ MANUEL dijo: “ ¿qué?, ¿le gustó esa gonorrea? ”. Yo le dije: “ ah, tan bobo ”. Y él dijo: “ ah, ¿tan bobo?, espere y verá ”. Y se acercó adonde estaba sentado Dídier y le pegó un tiro en la cabeza.

Dídier intentó pararse e inmediatamente le pegó otro tiro en la espalda. Dídier se paró y salió cayendo en la calle. Como a los 20 minutos llegó un taxi y dos pelaos [sic] del barrio lo montaron y lo trasladaron al hospital. Después de que JOSÉ MANUEL le pegó los dos tiros a Dídier, salió caminando de la casa con el arma en la mano, como él ese día andaba en la moto de un hermano de placas HAZ-71, una AX-100 roja, un muchacho que yo no conocía me pidió las llaves, ya que estaban en la casa, yo se las pasé y este se fue, alcanzó a MANUEL y se lo llevó. Desde ese día yo no he vuelto a ver a JOSÉ MANUEL.

Supe que después de que mató a Dídier se voló para Anserma, pero como a los diez días regresó, ya que yo lo llamé como el 24 de diciembre, yo lo llamé y él me dijo que estaba de nuevo en Pereira. No hablamos mucho ya que yo solo llamé a saludar y él me cortó y no quiso hablar. Alguien me contó que ya está de nuevo en Nacederos [footnoteRef:18]. [18: Folios 76-77 ibídem.] Presentó igualmente la entrevista que le realizó el 19 de abril de 2006 a la menor LTA.

Según ella, “JOSÉ MANUEL”, novio de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal, disparó contra Dídier Alexis Gallego Agudelo por el comentario de su pareja: Entrevista a la menor de edad. El día 8 de diciembre de 2015, yo me encontraba en una fiesta en la casa de una amiga de nombre Viviana Andrea, en la carrera 11 número 64-86. Siendo como la una o la una y media de la mañana, llegaron tres (3) pelados a la fiesta.

Al que yo conocía era a Didier. En el momento en que llegaron, Viviana Alejandra [sic] dijo: “ ¿quién mandó pollo? ”, y como ahí en la fiesta también estaba JOSÉ MANUEL, el novio de Viviana, y escuchó cuando ella dijo eso, este dijo: “ ¿sí?, ¿le gustó mucho?, ¿es que yo estoy pintado? ”, e inmediatamente sacó un arma de fuego, revólver, y empezó a dispararle a Dídier, me parece que fueron tres, entonces Dídier, cuando JOSÉ MANUEL le pegó los tiros, dijo: “ ¿por qué? ”, y se paró de una banca donde estaba sentado junto a la puerta, blanqueó los ojos y trató de salir cayéndose en la puerta de la casa.

Entonces unos amigos lo montaron en un taxi y lo trasladaron al San Jorge, donde falleció. […] Lo que yo sé es porque el día de los hechos me encontraba cerca de JOSÉ MANUEL cuando este le disparó a Dídier sin este haberle hecho nada, solo porque Viviana hizo el comentario sobre Dídier [footnoteRef:19]. [19: Folios 79-80 ibídem.] 2.1.8.

Declaración de John Fredy Ibarra Agudelo, hermano de Dídier Alexis Gallego Agudelo. Además de referirse al móvil por el cual le dijeron que el acusado mató a su pariente, indicó que aquel pertenecía a una organización llamada Los Rolos, dedicaba al “ micro-tráfico de estupefacientes ”. Me tocaron la puerta y era mi hermana y un cuñado en un vehículo diciéndome que habían matado a mi hermano. […] De ahí nos devolvimos para el barrio Matecaña y estando yo allí bajaron unos muchachos de la parte de arriba de Nacederos a decirme quién había matado a mi hermano. Me dijeron […] cómo fueron los hechos, que él llegó a una parte en donde había una fiesta y […] una muchacha le dijo que quién pidió pollo.

En ese momento iba pasando el señor MANUEL y escuchó porque era la novia de él y le dijo que si le parecía muy bonito, que cómo le parecería acostado. Y ella le respondió “ usted qué va a ser capaz, usted no es capaz con nada ”. Y en ese momento él le pegó un tiro y después le pegó el otro. […] Pregunta: Esa persona que dice mató a su hermano, ¿usted la conoce? Respuesta: De vista.

Pregunta: ¿Se encuentra aquí en este estrado? Respuesta: Sí, claro. Pregunta: ¿Dónde se encuentra? Respuesta: Está acá sentado al lado de la señorita. Pregunta: Usted dice que lo conoce de vista, ¿dónde lo conoció de vista? Respuesta: Lo que pasa es que el barrio Nacederos y el barrio Matecaña solo tienen tres vías de acceso, entonces nosotros duramos muchos años viviendo por allí y uno más o menos conoce la gente que se encuentra vinculada a las organizaciones delincuenciales de todo ese barrio, de toda la vida, pues hasta con muchos de ellos uno se crio y después ellos se vincularon a esa organización. Entonces a uno ya más o menos le decían “ ve, ese es MANUEL, hace parte de la organización, aquel es este, lo otro ”, entonces eso es como una cultura en un barrio de estos, en donde uno ya sabe quiénes están vinculados directamente a estas bandas criminales.

Pregunta: ¿De qué banda criminal era?, ¿de qué organización? Respuesta: De Los Rolos. […] Pregunta: ¿Qué conoció usted acerca de la ocupación del hoy acusado JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ? ¿Él qué hacía para la época de los hechos? Contestó: No, siempre supe que estuvo vinculado directamente a esa organización delincuencial que es la que maneja el micro-tráfico de estupefacientes en todo ese barrio [footnoteRef:20]. [20: Archivo de audio y video 66001600003520050201500_660013109005_4, 02’ 18’’.] 2.2.

Pruebas de la defensa. 2.2.1. Testimonio de Diana Lorena Cortés Guerrero. Adujo que estuvo en la fiesta de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal, a la que fue con la menor entrevistada, y que fue alguien distinto al acusado el que disparó contra la víctima. También dijo que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ se hallaba presente: Yo solo vi cuando el muchacho [Dídier Alexis Gallego Agudelo] llegó. No estaba muy pendiente de él. Él estaba sentado junto a la puerta […] cuando eso, cuando miro, digo, como estaba sonando mucha pólvora y todo eso, miro para la puerta y veo es que entra un hombre, estaba junto al muchacho.

Él entra y le estaba disparando al muchacho en ese momento. Pregunta: ¿Cómo era el hombre que le estaba disparando al muchacho, según usted? Respuesta: Pues él, no tengo una idea muy clara de él, pero era un muchacho… no sé si era un muchacho o un señor, era un señor alto, delgado, tenía como una chaqueta. Pregunta: […] ¿ Cómo era la visibilidad de donde se encontraba? […] Respuesta: La luz era poca, la luz estaba apagada, lo único que entraba era la luz de la calle.

Pregunta: […] ¿Qué ocurrió después de que este individuo disparara […] ? Respuesta: ¿Qué ocurrió? Pues el señor vino y salió corriendo. Todos nos quedamos ahí como en shock, pues nosotras las mujeres nos desesperamos mucho al escuchar eso, al ver eso. Pregunta: Después de eso, ¿qué pasó?, ¿qué comentarios escuchó? Respuesta: Pues la verdad yo salí de ahí muy asustada y me fui para mi casa.

Después sí mucho comentario, que no, que había sido una persona, muchos comentarios se escucharon aquella noche. Pregunta: ¿Cómo qué comentarios? Respuesta: Como que había sido un muchacho de por allá abajo, otra gente decía que había sido el señor aquí presente, pero entonces la verdad no. […] Contrainterroga la Fiscal: Dígale al señor juez y a la concurrencia, usted conoce al señor que se encuentra aquí acusado, ¿cierto? Respuesta: Sí lo conozco.

Pregunta: ¿Lo conoció hace mucho tiempo? Respuesta: Mucho tiempo, pero nunca he tenido un trato con él. Pregunta: ¿Este señor estaba en esa fiesta ese día? Respuesta: Eh, no sé, creo que sí. Pregunta: ¿Estaba o no estaba? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿Sí estaba? [la testigo realiza con la cabeza señales de asentimiento] [footnoteRef:21]. [21: Archivo de audio y video 66001600003520050201500_660013109005_5, 6’12’’.] 2.2.2.

Declaración de María Yaneth Ramírez Cortés. Vecina del sector, manifestó que no asistió la noche de los hechos a la fiesta, pero escuchó los disparos y después de ello vio huir en una moto a un joven con “ algo en la mano ”. Precisó además que dicha persona no se trataba del acusado: Me acuerdo que yo estaba con una amiga. Estábamos charlando y de pronto escuché unos disparos […] los oí así diagonal, diagonal a una fiesta que había. […] No sé, estaban como festejando algo, mi amiga me comentó. […] O sea, yo me acuerdo que yo estaba hablando con mi amiga cuando de pronto escuché unos tiros, cuando alcancé a ver a un hombre corriendo.

Él llevaba algo en la mano, llevaba en la mano algo. […] Usted sabe, señor Juez, que uno en una cosa de esas no se pone a mirar esa persona […] Solamente vi que salió el joven, salió con algo en la mano, salió corriendo, se montó en una moto y salió de ahí para arriba. […] Contrainterroga la Fiscal: ¿Usted conoce al señor JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ? […] Respuesta: Sí. Pregunta: ¿Él está acá? Respuesta: Sí. Pregunta: ¿Dónde está? Respuesta: Está sentado [mira al procesado].

Pregunta: ¿Usted vio a esa persona ese día en ese lugar? Respuesta: O sea, no. […] Pregunta: ¿Usted conoció a esa persona en Nacederos? Respuesta: Toda la vida. O sea, lo distingo, mas nunca he tenido trato con él. Solo de vista. […] Pregunta la defensa: Dígale al señor juez si la persona que salió corriendo y abordó la motocicleta y que llevaba una cosa en la mano era el señor JOSÉ MANUEL.

Respuesta: No, para nada. No era [footnoteRef:22]. [22: Ibídem, 25’17’’.] 3. La evaluación de la prueba y el mérito de la sentencia acusada. 3.1. Nadie niega que el eje de la sentencia acusada está constituido por pruebas de referencia admisibles y pruebas que las corroboran ampliamente[footnoteRef:23], con base en las cuales el juez y el tribunal llegaron al conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la existencia de la conducta y de la responsabilidad del autor. [23: “En el derecho estadounidense, una clasificación divide a la prueba en directa y circunstancial.

Es directa la prueba que, de resultar creíble, resuelve el caso; el testigo directo de un crimen, por ejemplo, si es confiable, es soporte para una condena. Circunstancial es la evidencia que, incluso siendo confiable, requiere un razonamiento adicional; ejemplo clásico es el testigo que ve al sospechoso huir de la escena con un revolver humeante.

Ver Broun et al, McCormick on Evidence, Op. Cit., p. 278.” Cfr. Muñoz Neira Orlando. Las raíces angloamericanas del sistema penal acusatorio en Colombia. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá. 2017.] 3.2. Para empezar, se debe convenir en que una de las finalidades del proceso penal es la aproximación racional a la verdad, verdad que de acuerdo a la epistemología del proceso penal es una verdad discursiva que, como requisito de toda sentencia condenatoria, debe llevar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la conducta y de la responsabilidad del acusado.

De otra parte, los fines del recurso extraordinario de casación tienen íntima relación con la aproximación racional a la verdad, especialmente cuando se demanda la infracción indirecta de la ley por el “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre las cuales se ha fundado la sentencia”, en la medida que estos son los medios que se emplean para buscar la aproximación racional a la verdad.

En ese orden, al optar por una verdad discursiva en lugar de la histórica que moldeaba el contenido del proceso y el papel del juez del sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, en la Ley 906 de 2004 el argumento adquiere una importancia superlativa en la construcción del conocimiento judicial. Como dice Vives Antón, “verdadero pasa a ser, no lo que mejor se corresponde con lo que realmente ocurrió, sino lo mejor justificado.”[footnoteRef:24] [24: Vives Antón, Tomás S. Fundamentos del Sistema penal.

Acción significativa y derechos constitucionales. Ed, Tirant lo Blanch. Valencia 2011. Pág. 875.] Desde esa perspectiva, si la verdad judicial se construye mediante inferencias o expresiones que, al ser relacionadas, permiten esbozar líneas de implicación  lógica entre varias expresiones bien formadas que conforman un argumento, es posible que se presenten errores, no tanto en la percepción de la realidad, como puede ocurrir al constatar la materialidad de la prueba, o su contemplación objetiva, según se suele decir en lenguaje casacional, sino en la argumentación, sobre todo al construir el indicio, bien sea porque se incurre en indebidas apreciaciones de los medios que prueban el supuesto de hecho del cual se infiere la existencia del hecho desconocido, o, porque se incurre en errores de argumentación al construir la inferencia, esto es, en la reflexión que acopla el hecho probado con el por averiguar.

Frente a esta última posibilidad, entonces, de lo que se trata es de identificar los malos argumentos y en particular las falacias, que son inaceptables desde el punto de vista racional, pero que son por lo general sicológicamente persuasivas. En ese margen la Sala debe verificar si la argumentación del Tribunal que se sustenta en prueba de referencia directa y en otras que la corroboran, tiene la coherencia para llevar al juez al conocimiento más allá de toda duda acerca de la conducta imputada y la responsabilidad, pues para el demandante y para el Procurador, existe un déficit que impide superar la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme a la cual, la sentencia condenatoria no se puede apoyar únicamente en pruebas de referencia. 3.3.

Al referirse a la “calidad de la prueba” que acompaña a la de referencia, la Sala en una homogénea línea jurisprudencial expresada, entre otras, en las CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación 27477 y en la SP del 4 de mayo 2016, radicado 45667, ha señalado lo siguiente: “ La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.” Si se comprende bien, en ese giro, el demandante no cuestiona que la prueba que se articula con la de referencia admisible sea directa o indirecta, sino que ésta no la confirma suficientemente, de manera que por esa razón el Tribunal habría infringido la regla del aparte final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que prohíbe condenar únicamente con prueba de referencia. Al respecto, lo primero que se debe señalar es que el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal reivindica tres postulados esenciales del modelo acusatorio: la inmediación, la contradicción y la confrontación en la práctica de la prueba[footnoteRef:25]; de allí que solo ante circunstancias de veras excepcionales, según lo advierte el aparte final de dicha disposición, la sentencia puede sustentarse en prueba de referencia, sin que, eso sí, pueda ser la única. [25: Cfr. CSJ SP del 16 de marzo de 2016, radicado 43866.] Asimismo, la importancia del aparte final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 se justifica en el sentido de que, como lo ha señalado la Sala en la SP del 20 de agosto de 2014, radicado 41390, con la prueba de referencia “la verdad que se pretende probar (debe tener) por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”.

Desde luego, porque si así no fuese, es decir, si con la prueba de referencia no se establecen temas cruciales o aspectos sustanciales relacionados con la demostración de la conducta o la responsabilidad -como la autoría por ejemplo—, sino temas coyunturales o accidentales, la prohibición del artículo 381 carecería de sentido. Como se ha indicado, esta norma no niega la posibilidad de que la prueba de referencia, se pueda respaldar con pruebas circunstanciales.

En tal caso, la inferencia elaborada a partir de un hecho probado o conocido, debe constituir una aguda y acabada reflexión sobre la influencia de ese acontecimiento en la demostración de la conducta y la responsabilidad. Por lo tanto, no importa, tratándose de un asunto esencialmente argumentativo, si se trata de un indicio o de varios, debido a que su importancia en la configuración del estándar de prueba para condenar radica en el peso de la argumentación y en su coherencia y convergencia con la prueba de referencia, y no tanto en su número.

En ese orden, cuando se considera que la prueba indiciaria que respalda a la de referencia no cumple esos estándares, una muy acabada línea jurisprudencial modula la controversia en sede de casación acerca de cómo ha de atacarse la construcción indiciaria. Puede suceder que se trate de errores en la demostración del hecho indicador o en “la inferencia lógica y su poder de convicción individual y articulado”[footnoteRef:26], problema de raciocinio que impone demostrar, en primer lugar, que el defecto se presenta en la construcción de la inferencia, y en segundo lugar, “ en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta”, juicio que impone acreditar por qué “la inferencia que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador.”[footnoteRef:27] [26: Cfr. AP., del 5 de octubre de 2006, radicado 25582. ] [27: A.P., del 28 de febrero de 2007, radicado 26620.] En la demanda se alude tímidamente a esta última especie, cuando en ella se alega la insuficiencia demostrativa del indicio para conjugar junto con la prueba de referencia el estándar de conocimiento para condenar, en lo cual el señor Procurador está de acuerdo, agregando que al elaborar las inferencias, el tribunal infringió los principios de culpabilidad y de acto, al emplear como fundamento de su construcción indiciaria tesis de derecho penal hoy superadas, según las cuales se pretende sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hace.

Véase: Al lado de la prueba de referencia admisible que, se reitera, nadie objeta, el tribunal adujo en soporte de la misma varios indicios, algunos de los cuales, empleando lenguajes afines con la más rancia ortodoxia, los denominó de presencia, y de interés y capacidad para delinquir, nomenclatura que, especialmente con relación al último de ellos, tiene una inocultable connotación peyorativa, al referirse a categorías con las cuales en no pocas oportunidades se sustituye la argumentación por el efecto devastador de la equivocidad del lenguaje.

Aunque la prueba de referencia implica límites a la confrontación, la credibilidad debe analizarse a la luz del artículo 441 de la Ley 906 de 2004. En el caso que examina la Corte el relato de los testigos es óptimo acerca de un conjunto de circunstancias que explican cómo, por qué razón y quién ultimó a Didier Alexis Gallego Agudelo. Los relatos de la menor LTA y de Viviana Andrea Giraldo Aristizábal son en ese sentido de una precisión perfecta y de haber comparecido al juicio sus declaraciones no tendrían ninguna objeción debido a su impecable solidez: conocían al agresor porque Viviana Andrea Giraldo era su novia, y por estar juntos percibieron su enfado por el gracioso comentario que hizo aquella acerca de la “pinta” del recién llegado.

Por ese motivo y porque la respuesta no dio espera, observaron cuando JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ se paró, desenfundó su arma de fuego y le descargó dos impactos en la humanidad de Dídier Alexis Gallego, uno en la sien y otro en la espalda, causándole la muerte. En tales condiciones no había posibilidad de confusión y por eso su declaración descarta la contingencia de que otro de los presentes o algún ocasional personaje pudiera ser el autor, como vanamente lo pretendió probar la defensa en su teoría del caso.

Los conceptos de expertos corroboran las afirmaciones de las testigos y en este sentido hay que concluir que el rendimiento de las pruebas técnicas no se reduce a establecer única y exclusivamente la “objetividad del delito de homicidio”, pues un enunciado de ese estilo constituye una especie de tarifa legal que reduce el mérito de la prueba a unos confines que chocan con la relativa libertad de argumentar que es inherente al sistema de libertad probatoria.

Alrededor de esa idea, se sostiene que con la necropsia y el examen de balística se establece “ la materialidad del hecho, pero jamás de sus conclusiones podrá deducirse responsabilidad de autor, porque de esas experiencias no se extraen elementos de individualización de la persona causante de las percusiones.” En apoyo de esa tesis se debe recordar que algo similar ha dicho la Corte en otros casos, al señalar que pruebas técnicas como la necropsia apuntan a “ acreditar la objetividad del delito de homicidio. ”[footnoteRef:28] De ahí que, según el censor, la necropsia y el examen de balística no sean suficientes para corroborar la prueba de referencia “ acerca de la responsabilidad o participación atribuida en la teoría del caso a los procesados.” [footnoteRef:29] [28: CSJ SP10986, 20 de Agosto de 2014, rad. 41930.] [29: Ibídem.] La tesis de la defensa al parecer se sustenta en lo afirmado por la Corporación en la SP 10986, del 20 de Agosto de 2014, rad. 41930, en la que señaló lo siguiente: “Al respecto, debe señalarse que lo incorporado a través del forense […] no es otra cosa que una prueba técnica, es decir, el dictamen médico legal acerca de la causa de la muerte […]; su contenido apenas acredita la parte objetiva del delito de homicidio, y del mismo ninguna valoración puede hacerse para deducir o concluir quiénes fueron los autores materiales y demás partícipes de ese desenlace, y menos los móviles del referido crimen, esto es, que la muerte violenta de la aludida víctima haya tenido lugar para despojarla de alguna de sus pertenencias (el hurto endilgado a los procesados). [footnoteRef:30] [30: Ibídem.] La Sala debe modular esa conclusión para aclarar que el significado de lo expresado es distinto al que se le pretende conferir.

Primero, porque la libertad probatoria no determina reglas inflexibles en cuanto a la forma como el juez puede aproximarse racionalmente a la verdad, y segundo, porque esas apreciaciones corresponden a reflexiones marcadamente causales que distinguían entre la “materialidad de la conducta”, por una parte, y la “responsabilidad”, por otra, mediante un artificioso método que desglosaba la conducta en segmentos como si se tratara de cosas, para luego, a partir de esa separación, reconocerles a determinadas pruebas su aptitud para probar únicamente unos supuestos de la conducta, pero no otros.

Hecha esa aclaración, como lo ha señalado la Sala, se debe advertir que en todo indicio existe una inferencia, pero no toda inferencia es un indicio. Desde esa perspectiva, obsérvese que la prueba técnica coincide con la prueba de referencia (las entrevistas de la menor LTA, y de Viviana Andrea Giraldo), en tanto corrobora que la muerte de Didier Gallego Agudelo se produjo precisamente como las testigos la relataron: por un impacto de arma de fuego en la sien y otro en la espalda.

En relación con el primer impacto, en el informe técnico de necropsia se describió que el cadáver presentaba un “orificio de entrada de 0.7 cm de diámetro, borde regular, con tatuaje perilesional en un diámetro de 10 por 12, ubicado en región prearicular izquierda a 8 cm de la línea media y 12 cm del vértice craneal”, y en cuanto al segundo, un “orificio de entrada de 0.7 cm de diámetro, borde regular, anillo de contusión, ubicado en región paravertebral izquierda a 4 cm de la línea media y 38 cm del vértice craneal.”[footnoteRef:31] [31: Fl. 64 cuaderno 1.] Por su parte, en el informe de laboratorio se consignó que el proyectil de la región paravertebral tuvo un recorrido de “adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha”, el cual presenta residuos de disparo en la periferia, y que por sus características “implica la realización de un disparo, desde el punto de vista teórico, de menos 10 cm.” El otro impacto corresponde a un “orificio de entrada localizado en la región paravertebral dorsal izquierda a 4 cm, de la línea media y 38 cm, del vertex craneal.” En este caso la necropsia no sólo prueba la causa de la muerte, sino que analizada de conjunto con los demás elementos de convicción, como corresponde a la sistematicidad de la prueba, su rendimiento supera la nuda objetividad a la cual se les quiere reducir, para convertirse en un elemento fundante de la credibilidad de los testimonios vertidos fuera del juicio, que tajantemente dijeron que a Didier Alexis Gallego lo mataron a fuerza de causarle dos heridas mortales: una en la sien, y otra en la espalda.

Es decir, impactos que en ubicación y trayectoria corresponden con el relato de las entrevistadas y de ahí su fiabilidad. Si no se contara con prueba directa de la autoría, desde luego que los dictámenes en sí mismos no tienen mayor relevancia en la demostración de este aspecto, y desde esa perspectiva su papel podría reducirse a informar acerca de la muerte violenta de un ser humano, su causa y las circunstancias atrás referidas.

Pero conglobados con las declaraciones de la menor LTA y de Viviana Andrea Giraldo, los conceptos periciales adquieren la importancia que no se puede percibir si se los descontextualiza, pese a su relevancia como prueba de corroboración, complementaria, que refuerza o confirma la ya presentada. El razonamiento del Tribunal en ese sentido es admisible y no se puede decir que su análisis vulnere principios tales como el de razón suficiente, según el cual “todo lo que ocurre tiene una  razón  suficiente para ser así y no de otra manera”[footnoteRef:32], pues tal juicio sería aceptable si se fracciona el conjunto (las entrevistas de los conceptos) y si el examen se concentra en la parte (solo en los conceptos técnicos), pero siempre al costo de incumplir la máxima del artículo 380 de la Ley 906 de 2004, que manda que las pruebas se apreciarán en conjunto, como condición de control del argumento y de su mérito para obtener el conocimiento más allá de toda duda razonable para condenar. [32: Este enunciado o principio filosófico de la lógica formal plantea el problema de la única respuesta correcta en el derecho, que siempre será discutible desde el plano de la argumentación.] A estas apreciaciones se suma la presencia de JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ en la fiesta que se llevó a cabo en la casa de Viviana Andrea Giraldo ubicada en el barrio Nacederos de la ciudad de Pereira, la noche que falleció Didier Alexis Gallego a consecuencia de un acto violento, dato que se prueba incluso con la declaración de Diana Lorena Cortés Guerrero, testigo de la defensa, quien aparte de reconocer la presencia del acusado en el lugar, manifestó: “… Más o menos llegué como a las 11, 11 y media de la noche, llegué con Tatiana, la niña me invitó para allá, bueno nos fuimos, estábamos ahí rumbeando, todo estaba muy normal, hasta que vi que llegaron tres muchachos, llegaron a la fiesta, se sentaron, estábamos todos ahí normal, cuando más o menos pasados diez minutos escuché como un impacto, escuché algo pero entonces me confundí, porque había mucha pólvora en el momento, mucha bulla, había mucha gente… Cuando yo escuché eso, como todo fue tan apresurado, yo miré hacia la puerta y vi que entró un señor y estaba ahí al lado del muchacho contra la puerta… del muchacho muerto.[footnoteRef:33] [33: Minuto 5:07] “Qué personas se encontraban en esa fiesta? “Que yo recuerde, poco, personas que haya visto ahí, no. En el momento no.[footnoteRef:34] [34: Minuto 5:33] “Como era el muchacho que le estaba disparando al muchacho en ese momento? “No tengo una imagen muy clara de él, porque no lo vi muy claro, pero era un muchacho, no sé si era un muchacho o señor, era un señor, alto él, delgado, tenía como una chaqueta…[footnoteRef:35] [35: Minuto 6:56] Que pasó después de los disparos? Que ocurrió? De una el señor salió corriendo.

Todo el mundo nos quedamos ahí como en shock, nosotras las mujeres nos desesperamos mucho al escuchar eso.[footnoteRef:36] [36: Minuto 8:09] “Después qué comentarios se escucharon? “Salí de ahí muy asustada y de una me fui para mi casa. Después si mucho comentario, que sí, que había sido una persona, muchos comentarios se escucharon en la noche.

“Como qué comentarios? “Como que había sido un muchacho por allá abajo, no que otra gente decía que había sido el señor acá presente, pero entonces la verdad no.”[footnoteRef:37] [37: Minuto 8:40] Al interrogatorio de la Fiscalía señaló: “Usted conoce al señor que se encuentra aquí acusado? “Si lo conozco.[footnoteRef:38] [38: Minuto 15:29] “Lo conoce hace mucho tiempo? “Mucho tiempo, más no he tenido un trato con él. “Este señor estaba en esa fiesta ese día? “No sé, creo que sí.[footnoteRef:39] [39: Minuto 15:38] “ Estaba o no estaba? “Si. [footnoteRef:40] [40: Minuto 15:43] Redirecto “Recuerda usted a quién más se refirieron de haber cometido ese delito allá? “Claro, a un muchacho de por allá abajo… sé que se llamaba Carlos, pero entonces no tengo como el nombre de él así completo, decían que un muchacho Carlos de por allá abajo[footnoteRef:41] [41: Minuto 21:32] Las instancias dieron por establecido que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ se encontraba en la casa del barrio Nacederos donde ocurrieron los hechos que se juzgan y esa conclusión se infiere del testimonio de Diana Lorena Cortes Guerrero, que corrobora en ese aspecto los testimonios de referencia. Sin embargo, para el demandante y el representante del Ministerio Público, la presencia del acusado es insignificante teniendo en cuenta que el homicidio se realizó en un lugar atiborrado de personas, por lo cual existe la posibilidad de construir esa misma inferencia frente a todos y cada uno de los presentes, incluidos quienes fueron entrevistados por las autoridades.

En síntesis, según esa reflexión, como X fue ultimado en un lugar en el que se encontraban varias personas, X pudo ser ultimado por cualquiera de ellas. La presencia del acusado JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ en el lugar de los acontecimientos, que está por fuera de toda duda, no se puede minimizar con el argumento, según el cual, así como él también estaban otros, porque lo que diferencia al acusado de las demás, es que de ningún otro se dijo con tanta propiedad que portaba un arma de fuego que accionó en la sien y en la espalda de la víctima por motivos bastante impropios y baladíes que no justifican el haber actuado de semejante manera contra el agredido.

Solo Diana Lorena Cortés se refirió a esa posibilidad, al asegurar que miró a un sujeto que entró intempestivamente a la fiesta y en medio del ruido le disparó a Didier Alexis Gallego Agudelo causándole la muerte. Con todo y que ese testimonio fue practicado en el juicio, no por ello la teoría del caso de la defensa sale avante, pues al contrario de dicha declaración, la prueba de referencia se encuentra corroborada con la prueba técnica que le confiere sentido a la versión inicial, cuestión que desde luego no ocurre con el testimonio de Diana Lorena Cortés. En cuanto a este tema, la demanda se queda en una fase de confrontación que se reduce a plantear que la teoría de la defensa construida sobre el testimonio de Diana Lorena Cortés Guerrero es mejor que la de la acusación, pero sin explicar cuáles son los defectos inherentes a los argumentos (a los indicios y a la prueba técnica) que corroboran y verifican la solidez de los testimonios de referencia, los cuales no se pueden desconocer acudiendo tan solo al menor linaje de la declaración que acompaña su tesis defensiva, sin perjuicio de que sean creíbles, además, porque no se avizora en ellas interés para mentir y en atención a que rindieron la declaración recién ocurridos los hechos.

La defensa pretende afianzar en dicha declaración el fundamento de una duda razonable. Sin embargo, no es suficiente con que uno o más testigos enseñen una versión distinta a la de la acusación para perturbar el conocimiento del juez. Se requiere llevarle medios de prueba que le causen incertidumbre y que en el plano racional la única manera de resolverlas sea a favor del acusado.

No es, por lo tanto, cualquier prueba, como la de que fue otro quien realizó el homicidio, o que alguien vio a una persona correr con algo en la mano, como ha de construirse la duda, sino mostrando como con ellos se desquicia la prueba en su conjunto o se tornan inverosímiles las que conforman el núcleo de la imputación. Diana Lorena Cortés mencionó que una persona distinta al acusado que ingresó sorpresivamente a la casa en donde se llevaba a cabo la fiesta, disparó contra Didier Alexis Gallego e incluso refirió que escuchó comentarios o que algunos dijeron que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ fue el autor del delito, lo cual refleja su notoria ambigüedad.

Esta mención desde luego no se puede emplear porque son declaraciones rendidas por fuera del juicio oral y por personas no identificadas, lo cual las hace inadmisibles como prueba de referencia. Se demuestra, entonces, que el dicho de la declarante Cortés no es creíble, primero por su notoria incompatibilidad con la versión de las entrevistadas que está corroborada por la prueba técnica, y segundo, porque atribuyó a quien pudo y con diferentes razones la autoría de la conducta, muy seguramente con la pretensión de ensombrecer una imputación que conjugada con la prueba pericial es óptima. 3.4.

Al Tribunal quizá pueda cuestionársele que a veces emplee términos para señalar ciertos indicios con el objeto de afianzar su raciocinio, sin reparar que un hecho probado no constituye un indicio, sino un elemento muy importante, mas no el único, de ese tipo de argumentación, pero en todo caso sin que eso afecte esencialmente la decisión. Por estas razones la Sala advirtió que en donde existe un indicio existe una inferencia, y que no toda inferencia es un indicio.

A partir de esta afirmación se puede concluir, en este caso, que la prueba técnica no es un indicio en sí mismo, sino un medio probatorio que corrobora la apreciación de las testigos de referencia. En cambio, la presencia del acusado en el lugar como hecho indicador, es un elemento del indicio. El indicio como tal se estructura propiamente a partir de la conexión de ese dato con el hecho desconocido a través de la inferencia. Dicha presencia es un dato que adquiere mayor relevancia en cuanto corrobora las pruebas directas, esto es, los testimonios de quienes aseguran haberlo visto disparar allí, esa noche.

En ese contexto el Tribunal entretejió las declaraciones fuera del juicio que se declararon admisibles como prueba de referencia, con datos de las pruebas técnicas y la presencia del acusado en el lugar, y sustentó en ellas –y en otras a las cuales se referirá la Sala— la condena del acusado. Para la Corte, por lo que se ha explicado, dichas pruebas satisfacen el estándar que se requiere para condenar, haciendo incluso abstracción del indicio de “capacidad para delinquir”, el cual ciertamente perturba la conclusión en lugar de aclararla.

En cuanto a esta apreciación, para el demandante y el Procurador es inadmisible que se recurra a argumentos con las cuales se pretende juzgar a las personas por lo que son y no por lo que hacen. Su tesis se apoya en la convicción de que solo un derecho penal “constitutivo” de la cuestión penal, sin consideración a la conducta como proceso de interferencia intersubjetiva (la lesión o riesgo de bienes jurídicos), permitiría fundamentar la responsabilidad exclusivamente en el modo de ser de una persona.

Esta conclusión la explica bien Ferrajoli al señalar que el rasgo distintivo de racionalidad de la definición de la conducta penal supone hacerla “con referencia a hechos empíricos exactamente denotados y no a valores”.[footnoteRef:42] Como la decisión de instancia pretende reafirmar el análisis de responsabilidad con base en lo que denomina “indicio de capacidad para delinquir”, expresión que por sus tintes de imprecisión da pábulo a pensar que existen categorías de personas propensos a la realización de cierto tipo de conductas desviadas, se piensa que ese juicio es inaceptable, y que esa noción fue empleada indebidamente por el Tribunal para articular el razonamiento. [42: Ferrajoli, Luigi.

Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Ed. Trotta. Pag. 22.] Efectivamente en la sentencia impugnada, el Tribunal trajo a modo de corroboración de la prueba de referencia el que llamó “ indicio de capacidad para delinquir ”, fundado en el hecho, que conoció directamente el testigo Eleuterio Rodríguez Valbuena, del CTI, de haber sido condenado JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

En palabras del Tribunal: “Pero a más de ello, se cuenta también con el indicio de capacidad para delinquir, porque no se puede pasar por alto que en contra del acusado existe una sentencia condenatoria precisamente por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares. Situación que pone en evidencia que no es persona ajena a la utilización de la clase de instrumento con el cual se llevó a cabo el presente homicidio [footnoteRef:43]. [43: Folio 166 de la actuación principal.] En este sentido, el cuerpo colegiado ratificó la postura del juez de primera instancia según la cual dicho indicio no solo podía construirse a partir del antecedente, sino además por el hecho que declaró en el juicio el hermano de la víctima Dídier Alexis Gallego Agudelo de pertenecer el procesado a la banda criminal “ Los Rolos ” (cf. 2.2.8).

Según el a quo: “El testigo Jhon Fredy Ibarra Agudelo, hermano de la víctima directa, sin ningún titubeo señaló en el juicio al acusado como un reconocido miembro de una organización criminal delincuencial denominada “Los Rolos”. […] Si a esto se suma que JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ, según el investigador Eleuterio Rodríguez Valbuena, fue condenado por un juzgado especializado de Bogotá por un injusto de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, se puede tener un claro indicio de capacidad para delinquir [footnoteRef:44]. [44: Folio 97 ibídem.] De acuerdo con la decisión, la pertenencia del procesado a una banda criminal pudo haberla fundado el juez en una declaración de referencia. En efecto, el hermano de la víctima Jhon Fredy Ibarra Agudelo explicó de manera ambigua cómo conoció del vínculo de JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ con la organización ilegal.

Si bien en ciertos momentos aludió a percepciones directas o bien aprehendidas entre el entorno (“ hasta con muchos de ellos uno se cría »; eso es como una cultura en un barrio de estos, en donde uno ya sabe quiénes están vinculados directamente a estas bandas”), en otros se refirió a situaciones que no le constaban, porque eran de oídas (“ a uno ya más o menos le decían ve, ese es MANUEL, hace parte de la organización, aquel es este, lo otro.”) El argumento por lo tanto se vuelve crítico, no tanto en cuanto la deducción vaya en contravía del derecho penal de acto, sino porque no está probado el hecho indicador relativo a la pertenencia del acusado a una banda delincuencial.

Por eso su deficiencia radica en la construcción del razonamiento, es decir, en cuanto no explica de qué manera y cómo de un dato precario se puede inferir la relación inequívoca entre la pertenencia a una organización ilegal y el homicidio. Al respecto hay que reiterar, como se dijo, que el sistema penal se refiere a hechos empíricos exactamente denotados y no a valores, principio que no impide analizar datos objetivos que pueden tener relación con la conducta o que la explican, como ocurre cuando, por ejemplo, se imputa la pertenencia a una organización criminal y se constata que efectivamente el autor ha pertenecido a ese tipo de organizaciones ilegales, dato que por supuesto no demuestra la conducta en sí mismo, pero que si puede explicarla objetivamente.

Aquí ocurre que, aparte de que el hecho del cual se pretende inferir la necesaria relación entre el homicidio y el autor de la conducta no está probado, tampoco se dice cómo o por qué ese dato puede explicar la conducta que se investiga o el motivo de la misma, con mayor razón si, como se ha reseñado, la conducta fue consecuencia de un acto impetuoso debido a un comentario baladí, y no la manifestación de un comportamiento en el que esté de por medio la acción o el modus operandi de una organización criminal.

Por supuesto que a falta de una mejor reflexión, se emplea un léxico (capacidad para delinquir) que da lugar a que se piense que la elaboración conspira contra el derecho penal de acto, y en eso no le falta razón al Ministerio Público, pues la mención al “indicio de capacidad para delinquir” contiene alusiones despectivas hacia cierta categoría de personas, lo que ciertamente no consulta las categorías de un derecho penal de acto.

Lo mismo ocurre con los antecedentes penales. Es posible que la sentencia condenatoria impuesta puedan ser utilizada para llevar datos objetivos al juicio por su pertinencia para resolver el asunto, como por ejemplo para demostrar el “ modus operandi ”. Pero lo que aquí ocurre, al igual que como acontece con el tema de la pertenencia a la organización ilegal, es que el antecedente penal tampoco se demostró como hecho indicador, entre otras razones porque el juez de la causa en la fase del juicio oral negó que la copia informal de una sentencia sin firmas y sin mayores datos de la autoridad que la profirió se tuviera como prueba. 3.5.

Por lo analizado, aún sin considerar el “indicio de “capacidad para delinquir”, que se sustenta en testimonios de oídas (en cuanto a la relación del acusado con organizaciones ilegales) o en declaraciones de los investigadores de policía judicial sin mayor respaldo (en cuanto a los antecedentes penales), la prueba de referencia que se ha indicado y la que la corrobora ampliamente, cumplen el estándar probatorio que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar y por lo tanto el fallo debe mantenerse.

En consecuencia, la Corte no casará la sentencia impugnada. 4.- Al margen de lo anterior, ello no debe dar pábulo a que los fiscales se resguarden en la posibilidad de probar su teoría del caso con pruebas y argumentos mínimos que pueden conducir al riesgo de la impunidad o a abusar de la utilización de la prueba de referencia. La Fiscalía tiene todo el poder y los instrumentos para llevar a cabo investigaciones del mejor nivel y no solo en casos de impacto mediático, sino en todos, y muy especialmente aquellos que ocurren en sectores subordinados de la sociedad en donde la violencia se constituye en regla de conducta por la grave y relativa impunidad que allí se cierne.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en decisión de 14 de mayo de 2014, mediante el cual condenó como autor del delito de homicidio agravado a JOSÉ MANUEL MANRIQUE ÁLVAREZ a las penas principales y accesorias indicadas en esta decisión. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32