CUI:110016000721201200509 NUMERO INTERNO: 52946 CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP134-2023 Radicación N° 52946 Aprobado Acta N°. 062 Bogotá D.C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio emitido el 31 de julio de 2015, por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue presentado por el Tribunal de instancia, así: “ Fueron denunciados el 24 de septiembre de 2012 por la señora Evangelina Contreras Muñoz, quien manifestó que ocho días atrás se había enterado de que su hija menor Y.I.A.C., de 13 años de edad, se encontraba en estado de embarazo.

Agregó que fue al centro zonal de Bienestar Familiar y allí le habían dicho que debía presentar la respectiva denuncia. La menor relató que conoció a JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, desde el 22 de diciembre de 2011 y que tuvieron relaciones sexuales voluntarias en el mes de julio de 2012, al menos cinco o seis veces más, que supo que estaba embarazada en agosto de 2012 cuando se hizo una prueba”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 28 de agosto de 2013, ante el Juzgado 3 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conducta descrita en los artículos 208, 211 numeral 6 y 31 del Código Penal.

Los cargos no fueron aceptados por el procesado a quien no se le impuso medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Folio 14, C.O. 1.] 2. El 11 de septiembre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del acusado[footnoteRef:2]. La formulación se efectuó el 6 de diciembre siguiente ante el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica descrita, adicionando la causal de agravación prevista en el numeral 3 del artículo 211 del Código Penal –se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual–. [2: Folios 15 a 18 C.O.1.] 3.

Celebrado el debate oral y público[footnoteRef:3], el 31 de julio de 2015 el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter absolutorio. El delegado de la Fiscalía recurrió esa decisión. [3: La audiencia preparatoria se celebró el 21 de marzo de 2014, y el juicio oral se adelantó en sesiones del 23 de julio, 11 de agosto y 16 de septiembre de 2014; continuo el 12 de marzo de 2015, culminando el 6 de mayo de 2015, sesión de audiencia, en que la Fiscalía retiró de su argumentación conclusiva la circunstancia de agravación del numeral 3 del artículo 211 C.P.] 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión de 11 de abril de 2018, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en su lugar condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 208, 211 numeral 6 y 31 del Código Penal.

Le fijó la pena principal en 200 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Adicionalmente negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando la captura del acusado. 5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR interpuso el recurso extraordinario de casación. La Corte mediante auto de 17 de julio de 2019 admitió la demanda, convocando audiencia de sustentación que se adelantó el 28 de enero de 2020.

DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente al amparo del artículo 181 numerales 1 y 3 de la ley 906 de 2004, postula dos cargos principales y un cargo subsidiario en contra de la sentencia condenatoria de segundo grado, así: 1. Primer Cargo principal Violación directa de la ley sustancial por error de tipo En desarrollo del cargo, el casacionista afirma, que el procesado actuó con el convencimiento de que la menor era mayor de 14 años, debiendo en consecuencia, absolverse de toda responsabilidad a su defendido, por falta de uno de los elementos integrantes del hecho punible, cual es la culpabilidad.

Eximente de responsabilidad, que fue acogido por el Juez de primera instancia. 1.2. Cargo subsidiario. Desconocimiento del principio in dubio pro-reo Al amparo de la causal invocada, argumenta, que la duda debe resolverse a favor del procesado, ya que, no se demostró en el juicio oral, en el grado de conocimiento exigido, que el acusado sabía que la joven “ con la cual mantenía un romance, tenía tan solo 13 años ”, por lo que debe darse aplicación al citado principio. 2.

Segundo cargo principal Error de hecho por falso juicio de identidad Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula como segundo cargo principal, la violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, por suposición de un testimonio inexistente.

Afirma, que para restar fuerza de convicción al testimonio de la menor y de la madre de la menor –EVANGELINA CONTRERAS–, el Tribunal se basó, en la anamnesis del examen sexológico practicado a la víctima. En ese documento la madre de Y.I.A.C., “le advirtió al acusado cuántos años tenía su hija”, pero posteriormente la madre de la menor, manifestó en juicio “ que habló con el acusado, pero que nunca le informó la edad exacta de su hija menor de edad”; por lo que debe dársele credibilidad al dicho de la testigo, ya que la anamnesis es prueba de referencia. Aduce igualmente, que el Tribunal sin hacer valoración individual del testimonio de la víctima, de los peritos y del acusado, consideró, que estos no tenían la fuerza de convicción suficiente, para inferir que el acusado, no conocía que Y.I.A.C. era menor de 14 años, al momento de accederla carnalmente.

Contrario a ello, utilizó la información que la madre de la menor le dio a la médica legista, como prueba testimonial de cargo, para afirmar que quedaba demostrado que el acusado conocía la edad exacta de la menor. De esa manera, su apreciación se fundamentó en prueba indirecta, no ratificada por la deponente, valiéndose de lo dicho por la médica legista en el dictamen pericial, para desvirtuar la afirmación del acusado, “ quien a su vez dijo que la menor aparentaba ser mayor de edad ”, pues según el dictamen sexológico, la menor tenía baja estatura y peso y con ello quedaba demostrado que tenía 13 años.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y proferir un fallo de reemplazo de carácter absolutorio. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El demandante La defensa reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Se refirió brevemente a los fundamentos de cada uno de ellos y solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada en los términos expuestos en la demanda. 2.

Representante de la Fiscalía En cuanto al segundo cargo principal, descrito como error de hecho por falso juicio de identidad, respecto de la apreciación de los testimonios de la víctima, de la madre de la menor y de la perito forense, la delegada de la Fiscalía señaló: Respecto a la presunta adición del testimonio de EVANGELINA CONTRERAS, “ sobre la advertencia de la edad de la menor ”, desconoce el recurrente, que el Tribunal no atribuyó dicha afirmación a la declaración de EVANGELINA CONTRERAS, sino que esa conclusión la derivó, de la introducción, a través del testimonio de la médica forense SILVIA VELANDIA, del informe médico legal de fecha 20 de septiembre de 2012, en el que la perito narró, que quedó consignado en el informe sexológico que la madre de la menor le manifestó, “ él dijo que se iba a hacer responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas decía que sí, pero vea no cumplió, ella dice que lo quiere tener, dice que lo quiere y como él dice que va a responder, a él se le advirtió cuántos años tenía ella ”[footnoteRef:4]. [4: Folio 16 del cuaderno de segunda instancia.] No se configura entonces el yerro señalado, respecto al testimonio de la madre de la víctima, ya que el Tribunal hizo una diferenciación sobre los medios probatorios y aplicó las reglas de apreciación para cada una de ellas, para valorarlas conjuntamente, incluyendo las declaraciones que fueron previas al juicio, razones por las cuales no es posible censurar al fallo de segundo grado.

En cuanto a la presunta adición del testimonio de la menor Y.I.A.C., –visto a folio 17–, en el que el Tribunal precisó “independientemente de que Y.I.A.C., afirme que las relaciones sexuales que sostuvo con el acusado fueron consentidas, al ser ésta menor de 14 años… ”; no observa la Fiscalía, que el cargo del casacionista tenga algún fundamento, ya que existe total identidad entre lo manifestado en juicio por la menor y lo afirmado en el fallo recurrido por el Tribunal.

Así se aprecia a minuto 17:10 segundos de la entrevista en Cámara de Gesell, en la que a la menor se le preguntó, acerca de si esas relaciones sexuales eran consentidas o forzadas, a lo que respondió: “ por voluntad ”. Diferente es que, de tal afirmación, el Tribunal realizará un análisis sobre la “presunción de derecho ”, y la capacidad de determinación de la sexualidad de la menor; por lo tanto, el Tribunal no atribuyó nada diferente, a la simple mención del consentimiento otorgado por la menor a las relaciones sexuales sostenidas con JAIME EDUARDO CASTRO.

Por último y en relación con la adición a la prueba pericial de la médica SILVIA VELANDIA, la Fiscalía considera que ese cargo tampoco está llamado a prosperar, ya que el presunto error que se atribuye no puede ser sostenido, en virtud de que el contenido del dictamen médico legal sexológico fue legalmente incorporado, introducido como prueba número 1[footnoteRef:5] de la Fiscalía, razón por la que no es posible obviar el contenido del informe, sin incurrir en error de hecho. [5: Minuto 26:50 segundos, audio 3, de la sesión de juicio oral del 23 de julio 2014. ] Adición presunta que, de sobrevenir, sería intrascendente, dado que fue probado el conocimiento que JAIME EDUARDO CASTRO, tenía de las condiciones de la menor, así como de su familia; de las cuales el Tribunal concluyó, que el procesado conocía la edad real de la menor, así como el hecho de que éste, era su vecino, amigo de la hermana de la víctima, quien conocía a la menor desde el 22 de diciembre de 2011.

Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia impugnada, toda vez que no sé configura la causal de casación invocada en la demanda. 3. La representante del Ministerio Público Demanda no casar la sentencia recurrida, toda vez que los argumentos expuestos por el censor, consistentes en falso juicio de identidad, al valorar los testimonios de la menor, de la madre, y de la perito forense, no tienen ningún yerro y el planteamiento sobre la existencia de error de tipo, en cuanto a la edad de la menor, tampoco está llamado a prosperar, ya que no basta una enunciación genérica sobre la “ presunta equivocación de la edad de la menor ”, que según el impugnante, “ le narró la víctima a su entonces novio ”, sino por el análisis de condiciones objetivas como su peso, y talla, que hacían poco creíble que la menor fuera mayor de 14 años.

Aduce que el Tribunal para condenar, valoró la declaración de la menor Y.I.A.C., de su madre EVANGELINA CONTRERAS y el informe técnico legal, así como la versión del procesado; sobre los hechos que daban fe de la ocurrencia de repetidos accesos carnales con la menor de 14 años. Del desarrollo del juicio, se constató, que la menor dijo, que sí fue accedida por el acusado JAIME EDUARDO CASTRO, cuando tenía 13 años y producto de esos encuentros sexuales, quedó embarazada[footnoteRef:6], confirmó que ella y el acusado tuvieron esos encuentros sexuales cuando no había cumplido 14 años y que producto de eso, le fue diagnosticada la enfermedad de transmisión sexual –sífilis–[footnoteRef:7]. [6: Récord 15:02 a 03625 del juicio oral.] [7: Así se registró en el récord 2523.] Precisó que su hijo nació el 31 de marzo del 2013, cuando ya tenía 14 años, que sólo había sostenido para ese momento relaciones sexuales con JAIME EDUARDO [footnoteRef:8], y afirmó, “ que, en ese momento le había dicho al procesado que tenía 15 años ”. [8: Audio del juicio oral a minuto 27.32 segundos.] No obstante, lo anterior, la madre de la menor aseveró, que, al tener conocimiento de esa relación, le dijo en reiteradas oportunidades a JAIME EDUARDO “ que se alejara, que dejara a su hija en paz, que la dejara crecer y él le había dicho que sí, que lo iba a hacer, pero no lo hizo y la madre le reiteraba a él, el carácter de menor de edad ”.

Por su parte el procesado expresó, que las relaciones sexuales, iniciaron el 22 de diciembre del 2011, que él creyó que la verdadera edad de la menor era 17 años, por la masa muscular, que él se enteró “ que la edad de la menor era 13 años, sólo cuando resultó embarazada ” [footnoteRef:9]. [9: Récord 0.39.24, a récord 04112, del juicio oral.] El Tribunal, al momento de valorar la prueba, fue claro en señalar, que el procesado sí conocía la edad de la menor, “porque esa edad había sido informada oportunamente por la madre”, además que, en el dictamen médico legal, la menor le indicó a la perito, “ que estaba embarazada, que la edad de su pareja era 24 años, es decir 11 años más que ella y que su deseo era que él no fuera a prisión toda vez que no la obligó ”.

Concluye entonces, que las condiciones objetivas personales de la menor no permiten considerar la existencia de error de tipo, puesto que la niña no aparentaba 17 años, ya que su contextura era delgada, de estatura baja, pesaba 48 kg, medía 1.52 cm, descripción concordante con su edad biológica, y eso fue valorado adecuadamente por el fallador de segunda instancia. En suma, reitera la solicitud de no casar el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión preliminar En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor, en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad, conforme lo establece el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018[footnoteRef:10], la cual se hace efectiva, una vez admitida la demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto. [10: Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.

CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017.] 2. Análisis de los cargos Advierte la Corte que, los cargos planteados por el casacionista, principal y subsidiariamente, proponen un problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, al desconocer la eximente de responsabilidad –error de tipo–, que según el casacionista ampara al acusado y en un falso juicio de identidad por suposición, al valorar los testimonios rendidos en el debate oral por la menor, la madre de la menor y la perito forense, que derivaron en la condena del acusado; con base en los cuales solicita se case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo que deje en firme la decisión de primer grado. 3.

Resolución del problema jurídico planteado Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala analizará los, (4.1) fundamentos probatorios y jurídicos de los fallos de instancia, (4.2) las pruebas incorporadas y debatidas en el juicio oral, (4.3) la naturaleza jurídica y eficacia probatoria del relato de los hechos que integran la anamnesis en las valoraciones sexuales y psicológicas de menores de edad víctimas de delitos sexuales, (4.4) el caso concreto y (5) aclaración final. 4.

Fundamentos de los fallos de instancia 4.1. El Juez de primer grado consideró, que JAIME EDUARDO CASTRO actuó al amparo de una causal eximente de responsabilidad penal –error de tipo–, por desconocer, que para la época de los hechos la víctima tenía 13 años de edad y arribó a esta conclusión, a partir de lo afirmado por la menor Y.I.A.C., la madre de la menor, e incluso por el mismo acusado.

Al respecto, la menor indicó en el juicio oral, que cuándo conoció a JAIME EDUARDO, ella le manifestó que tenía 15 años, la madre afirmó, que, al enterarse del noviazgo, requirió al acusado, pero nunca le informó la edad que tenía la niña y el acusado aseguró, que la menor le dijo que tenía 15 años y por su contextura dedujo que efectivamente esa era su edad.

De esos testimonios derivó la absolución del procesado, por estimar, que actúo al amparo de la eximente de responsabilidad invocada. 4.2. En contrario, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado de Conocimiento de Bogotá, luego de considerar: Que el problema jurídico planteado, gira en torno a establecer si el procesado al momento de acceder sexualmente a la menor Y.I.A.C., sabía que era menor de catorce años.

Para el ad–quem, la argumentación del a–quo, no tiene la fuerza de convicción suficiente para inferir que JAIME EDUARDO CASTRO, no conocía la edad de la menor, porque contrario a lo indicado en el juicio por la madre de la menor, dicha ciudadana le aseveró a la médica legista, que “ él dijo que se iba a hacer responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas decía que sí, pero vea no cumplió, … a él se le advirtió cuántos años tenía ella ”.

Y el citado informe sexológico, dejó constancia que, para la fecha de los hechos, la menor pesaba 48 Kg y media 1.52 cm, particularidades que no permiten afirmar que la menor tenía 17 años, como lo aseguró el acusado; por el contrario, se deduce que se está frente a una menor, con características concordantes a una edad biológica de 13 años, sin capacidad para determinarse sexualmente.

Concluyó probado el tipo penal objetivo y subjetivo, descrito en los artículos 208 y 211 numeral 6 y 31 del Código Penal, –modificado por el artículo 4 de la ley 1236 de 2008–, derivando de ello la declaración de responsabilidad penal y condena en contra de JAIME EDUARDO CASTRO. 4.3. De las Pruebas incorporadas al juicio oral Importante es anticipar, que previo a abordar de fondo los reproches formulados por el actor, la Sala advierte que de la revisión del proceso surge un problema jurídico transversal, relacionado con la valoración de la declaración rendida por la madre de la menor, EVANGELINA CONTRERAS, antes del juicio oral, pese a que compareció como testigo directo al juicio oral, lo que demanda un pronunciamiento inicial.

En cuanto al valor probatorio otorgado al testigo, – ex audito o de oídas –, que significa «aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos»; la Sala ha establecido, que lo que el testigo puede acreditar es la existencia del relato y la fuente de su información[footnoteRef:11], no el hecho como tal. [11: CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 49187;

CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 36046; CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 34258 y CSJ SP, 4 nov. 2008, rad. 27508.] Ha dicho la Sala reiteradamente, que aunque su capacidad persuasiva no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria –tarifa legal negativa–; el juez está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo de estos medios de prueba, «ya que ésta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso»[footnoteRef:12].

(Énfasis de la sala). [12: CSJ AP, 21 may. 2009 rad. 22825, reiterada en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 48355 y en CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 48328. ] No obstante, en este caso, EVANGELINA CONTRERAS MUÑÓZ, madre de la menor víctima y denunciante, compareció al juicio como testigo de cargo de la Fiscalía y la entrevista por ella rendida, fue referida en el juicio por la perito experto, Médica Legista SILVIA JULIANA VELANDIA, en la incorporación del informe sexológico practicado a la menor Y.I.A.C., de fecha 20 de septiembre de 2012, como prueba número 1 de la Fiscalía. Frente a la introducción al juicio de las exposiciones previas y su correspondiente valoración, es oportuno recordar que la Sala, desde la providencia CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, con criterio vigente[footnoteRef:13]; indicó que la protección superior de los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, «lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral», aunque bajo reglas precisas. [13: CSJ SP, 2 dic. 2020, rad. 54816;

CSJ SP, 21 oct. 2020, rad. 56919; CSJ SP, 20 muy. 2020, rad. 52045; CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 44564; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637, entre otras.] Así, es posible que para el momento del juicio oral el menor, no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, y su disponibilidad sea relativa, –bien porque ha iniciado un proceso de superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial; por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo, entre otras razones––; supuestos en los cuales, las declaraciones rendidas antes del juicio serán admisibles, pero, en todo caso, bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia»[footnoteRef:14]. [14: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad, aún cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, reiterada en CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024, CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651.

CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.] 4.4. Naturaleza jurídica y eficacia probatoria de los recuentos fácticos incluidos en la anamnesis de los informes sexológicos, psicológicos o psiquiátricos El problema jurídico que se plantea en el presente caso se vincula directamente con el valor y eficacia probatoria de los relatos que los menores de edad, víctimas de delitos sexuales, sus padres o algún otro testigo, suministran sobre los hechos investigados a los peritos en las valoraciones sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, técnicamente denominados anamnesis.

Con el fin de tener claridad sobre este aspecto, resulta importante retomar algunas precisiones que la Sala ha venido haciendo sobre la estructura de la prueba pericial, en la Ley 906 de 2004, específicamente sobre el contenido de su base fáctica y el rol que probatoriamente cumplen estas declaraciones cuando son incorporadas al debate oral.

En la decisión SP2709-2018, de 11 de julio de 2018, proferida dentro de la casación 50637, la Sala, al analizar esta circunstancia, hizo claridad en el sentido de que el componente fáctico de la opinión pericial, cuando la experticia recae sobre aspectos de esta índole, suele estar dado, (i) por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emite opiniones sobre la causa de muerte de una persona a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por datos o información fáctica suministrados por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos.

Al respecto, señaló: « La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente[footnoteRef:16], como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores ”. [16: A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. ] « Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba.

Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 […]».

(Énfasis de la Sala) Explicó igualmente, que cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opinaba, como sucedía en el caso ya expuesto, del médico legista que emitía opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del psicólogo que advertía la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informaba podía cumplirse con el testimonio del perito, quien en estos casos actúa como testigo directo. «[…] la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con el médico legista que inspeccionó el cadáver, o el técnico de balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de ésta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera.

En esos casos puede predicarse que el perito es “testigo directo” de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos. « […] (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.» Pero si la base fáctica está conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informan sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontece con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretende utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no basta el testimonio del perito, sino que es necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado es utilizarlas a título de prueba de referencia, «[…] debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral […]».

Se reiteró, con apoyo en el precedente CSJ SP, casación 44056 de 28 de octubre de 2015, que el trámite legalmente previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, comprendía, (i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.

En síntesis, la Sala ha sido insistente en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad o por sus padres o cualquier otra persona, en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia. Regla que tiene mayor peso si se observa el mandato legal, que como operador deóntico funciona como verdadera prohibición cuando dispone que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

De ese modo, si la Fiscalía decide utilizar este medio para sustentar su teoría del caso, debe contar con prueba complementaria directa o indirecta que permita, (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar el mandato normativo del artículo 381, inciso segundo de Estatuto Procesal Penal. 4.5.

Del Caso concreto En cuanto a las censuras planteadas por el casacionista, consultado el registro de la audiencia preparatoria se advierte que aunque la Fiscalía descubrió las declaraciones anteriores de la menor y de la madre de la menor EVANGELINA CONTRERAS, así como los medios que utilizaría en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido (testimonio de la médico perito y de la investigadora judicial), nunca pretendió su incorporación al juicio oral, bajo la circunstancia excepcional de su admisibilidad como prueba de referencia [footnoteRef:17]. [17: Minuto 11:55 y ss.] Así se extrae del desarrollo del debate probatorio, en el que la Fiscalía no hizo ninguna mención a la introducción de tales exposiciones como prueba de referencia. De lo constatado en el juicio se advierte, que las declaraciones previas fueron dadas a conocer en juicio por la perito SILVIA JULIANA VELANDIA, en el desarrollo de su propia experticia, a la cual se opuso la defensa del acusado por considerar era prueba de referencia; sin embargo, el Juez de instancia, permitió su incorporación al juicio, por estimar que la misma formaba parte de la base de su opinión pericial.

Prueba que fue ponderada por el a–quo, únicamente en lo que hacía referencia al relato de la menor Y.I.A.C., y de la cual no derivó ninguna consecuencia adversa para el acusado. Por su parte el Tribunal, a efectos de establecer o no la concurrencia del error de tipo vencible, respecto de la edad de la menor víctima, –como eximente de responsabilidad a favor del acusado–, valoró el testimonio de la madre y la entrevista rendida por ésta en el informe sexológico suscrito por la médico legista SILVIA JULIANA VELANDIA, incorporada como prueba numero 1 de la Fiscalía, así[footnoteRef:18]: [18: Record, sesión de juicio oral 23 de julio de 2014.] “… Estamos por el embarazo, porque ella es menor de edad, cuando supimos que ella estaba embarazada fuimos al CAI y nos dijeron que teníamos que exponer el caso que teníamos que ir a bienestar.

Él se llama Eduardo pero no sé, ni el apellido, el muchacho vive ahí mismo por la cuadra donde vivimos, lo veíamos por ahí, nos dimos cuenta porque ella salía con él, le dijimos que no estábamos de acuerdo, ella tenía pataletas de irse porque el papá le decía que no saliera con él,una vez se fue de la casa, iba para donde la tía, porque le habíamos pegado, porque ese muchacho es mayor, un día hablamos con él que tenía 18 años y después hablamos con la mamá y dijo que tenía 24 años, él decía que la quería, que la dejáramos estar con él, pero le dijimos que la dejara estudiar, pensamos que hablando con él la iba a dejar, ellos fueron con la mamá de él y le sacaron la prueba de embarazo, él dijo que se iba a hacer responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas decía que sí, pero vea no cumplió, ella dice que lo quiere tener, dice que lo quiere y como él dice que va a responder, a él se le advirtió cuántos años tenía ella ”.

(Negrita original). El Tribunal, entonces, al estimar el relato rendido por la madre por fuera del juicio oral, incurrió en falso juicio de legalidad, ya que esa versión indebidamente ponderada, no cumplía con los presupuestos previstos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia para ser valorado excepcionalmente como prueba de referencia, y tampoco su contenido fue utilizado, como instrumento para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de la testigo (arts. 392, literal d, y 399 Ley 906 de 2004), por lo tanto, se insiste, no podía ser estimada positivamente para fundamentar la condena.

Lo que impone a la Corte corregir el yerro del Tribunal y proceder a la valoración de las pruebas legalmente incorporadas al juicio, sustrayendo las manifestaciones previas de la madre de la menor, con miras a establecer sí examinado el material probatorio recaudado en el debate oral, es suficiente para acreditar la estructura típica del delito acusado.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la responsabilidad penal de JAIME EDUARDO CASTRO se edificó, a partir de la declaración rendida por EVANGELINA CONTRERAS MUÑÓZ, de la menor de iniciales Y.I.A.C., del peritaje de la médico legista y de la versión del procesado; de lo que concluyó, que el acusado, era conocedor de que Y.I.A.C., era menor de catorce años y pese a ello la accedió de manera reiterada en circunstancias que dada la edad de la menor, se estima abusiva.

Si bien la entrevista rendida fuera del proceso por EVANGELINA CONTRERAS, fue un aspecto indebidamente estimado por el Tribunal, que debió ser excluido del juicio de apreciación probatoria; de la lectura del fallo de condena censurado, se observa, que contrario a lo afirmado por el casacionista, dicho testimonio no constituyó el único soporte probatorio de la condena, pues en el ejercicio de valoración probatoria, subyacen otros elementos persuasivos, como el testimonio de la menor Y.I.A.C, del acusado, y de la experta, que igualmente fueron apreciados.

Luego, si bien le asiste razón al casacionista, en cuanto a la prohibición de darle mérito probatorio a los relatos rendidos fuera del juicio oral, por ser prueba de referencia no pedida por la Fiscalía, tal yerro, aunque importante, carece de la trascendencia necesaria como para desestructurar el fallo atacado. La sentencia condenatoria, no se fundamentó exclusivamente en la versión que la madre de la menor EVANGELINA CONTRERAS suministró a la médica forense SILVIA VELANDIA, ya que el Tribunal, en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, precisó: “En el caso que se analiza, el juzgado de conocimiento señaló que el procesado incurrió en error de tipo porque desconocía que para la época de ocurrencia de los hechos la víctima tenía 13 años de edad, y arribó a esta conclusión a partir de lo aseverado por Y.I.A.C. y su progenitora, e incluso por el mismo Castro Cuéllar; la primera afirmó en el juicio oral que cuando conoció a Jaime Eduardo le manifestó que tenía 15 años, la segunda, que al enterarse del noviazgo que sostenían los aquí involucrados requirió al acusado, pero nunca le informó qué edad tenía la niña y el acusado aseguró que la menor le dijo tener 15 años, además por su contextura él dedujo que efectivamente esa era su edad.

Sin embargo, dichas afirmaciones no tienen la fuerza de convicción suficiente para inferir que Jaime Eduardo Castro Cuéllar efectivamente no conocía la edad de Y.I., porque contrario a lo indicado en el juicio por Evangelina Contreras progenitora de la víctima, el 20 de septiembre de 2012 la misma ciudadana le aseveró a la médica legista que practicó el examen sexológico Y.I. “…” –refiere lo dicho en la entrevista–.

Además, en el citado informe, la legista dejó constancia de que Y.I.A.C., para esa fecha pesaba 48 kg y medía 1,52 cm, particularidades que desde ningún punto de vista conllevan a afirmar, que la niña aparentaba 17 años, como lo aseveró el acusado, por el contrario, se deduce, que se está frente a una menor delgada y de estatura baja, características que son concordantes con la edad biológica de la menor esto es 13 años.

Además Y.I.A.C. no era desconocida para el procesado, toda vez que Castro Cuéllar era vecino de la familia Arenas Contreras, ya que vivía a una casa de por medio del inmueble en el que residía la víctima y aquél era amigo de la hermana mayor de Y.I., quien precisamente fue la que le presentó el 22 de diciembre de 2011 …. Podría aceptarse que en la fecha últimamente citada Castro Cuéllar y Y.I. se conocieron y se hicieron novios e incluso en gracia de discusión también asumirse que ella le dijo que contaba con 15 años de edad, más no puede pasar inadvertido que en mayo de 2012 la madre de la niña al enterarse del noviazgo entre los aquí mencionados, requirió a Jaime Eduardo para que dejara crecer la niña e incluso le advirtió cuántos años tenía y a pesar de ello el acusado optó en el mes de julio de 2012 por acceder carnalmente a Y.I.”[footnoteRef:19].

(Negrita y subrayado fuera de texto), [19: Folios 15 a 17 C.O. Tribunal.] De tal manera, que el juicio de valoración sobre las pruebas para condenar se sustentó adicionalmente en el contenido del informe sexológico, incorporado en su integridad por la perito experto, quien, respecto a las características morfológicas, entre otras valoraciones de la menor, concluyó: “Sí señoría, con base entonces en los hallazgos se concluye, paciente de 13 años de edad, quien refiere haber tenido relaciones sexuales con su novio Jaime Castro de 24 años.

En el momento con amenorrea de 12 semanas un día y sangrado por vagina, durante el examen físico, debe recibir atención médica inmediata para confirmar embarazo, edad gestacional, bienestar fetal y descartar enfermedades de transmisión sexual, debe recibir atención psicoterapéutica y dicha evaluación debe ser tenida en cuenta en la investigación”.

Ese recuento permite precisar que si bien la perito SILVIA JULIANA VELANDIA, tuvo un conocimiento fragmentado del acceso carnal abusivo agravado de la menor, a través de lo relatado por la denunciante y lo dicho directamente por la menor, la materialidad de la conducta, esto es la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la menor, no fue un aspecto debatido por las instancias.

No se discute entonces: i) que entre al acusado y la menor Y.I.A.C., “ existió un noviazgo ”; ii) que para ese entonces la menor, tenía 13 años de edad y el acusado 24 años y, iii) que la menor fruto de ese noviazgo quedó en embarazo. Ahora bien, aunque la Fiscalía en sus alegatos conclusivos, retiró el agravante de contaminación sexual, descrita en el numeral 3 del artículo 211 del Código Penal, por estimar que este hecho no fue probado en el juicio, la menor en su testimonio fue expresa en decir: «Y recuerdas si te dijeron sí tenías alguna enfermedad en especial?: Sí señora me dijeron que tenía la sífilis.

¿Y supo qué clase de sífilis era la que tenía cuando estaba en embarazo?: No me dijeron nada. ¿La sometieron a algún tratamiento para tratarle la sífilis?: Sí señora, me pusieron inyección, creo que se llamaba penicilina, no me acuerdo cada cuánto, me aplicaron tres inyecciones y ya me dijeron que ya no me podía poner más porque fue efectivo.

¿Y le explicaron por qué motivo apareció con esa enfermedad?: Sí señor fue por transmisión sexual. ¿Con qué personas tuvo relaciones sexuales?: Únicamente con él, con Jaime Eduardo […]». Luego el debate que subyace es si el actuar del acusado está amparado por una causal eximente de responsabilidad, denominada por el casacionista, como error de tipo vencible, al considerar que JAIME EDUARDO CASTRO, con ocasión de la información brindada por la menor respecto a su edad, creía que Y.I.A.C. tenía quince años, –aunque el procesado señaló en juicio que para él la menor tenía 17 años por su masa muscular– argumento acogido positivamente por el a–quo para absolver.

En lo que interesa a la definición de responsabilidad del acusado, EVANGELINA CONTRERAS MUÑÓZ, en juicio manifestó[footnoteRef:20]: [20: Sesión del 11 de marzo de 2014, min. 37:30 y ss.] […] Fiscal: ¿Cómo se enteró usted, que su hija estaba embarazada? Testigo: Ella me comentó, ahí en la casa, que ella me iba a decir, que ella quería hablar conmigo, entonces, yo le dije mami luego que le pasa, … ella estaba toda nerviosa y me dijo que sí que ella estaba embarazada.

Fiscal: ¿Concretamente qué le dijo? Testigo: Pues ella me dijo que estaba embarazada y apenas me dijo que ella estaba embarazada, salió corriendo y se fue. Fiscal: ¿Ella le dijo de quién estaba embarazada? Testigo: No, pero yo sabía, ya sospechaba de quién era. Fiscal: ¿Por qué sospechaba de quién era? Testigo: Porque él llegaba a la cuadra y la molestaba.

Fiscal: ¿Su hija tenía novio para esa época? Testigo: Pues yo no sabía, solamente ellos se veían a escondidas y yo no sabía. Fiscal: ¿Había tenido novio anteriormente? Testigo: No señor. Fiscal: ¿Usted cómo se entera que ella tenía novio? Testigo: Porque él la molestaba, le mandaba cosas a ella y yo como era la mamá, sabía. Fiscal: ¿En alguna ocasión usted habló con el señor Castro Cuellar? Testigo: Sí yo hable con él. Fiscal: ¿Cuándo hablo con él? Testigo: Yo le dije a él que no molestara a la niña, que ella era menor de edad, que no la fuera a molestar.

Fiscal: ¿Cuándo usted habló con el señor Eduardo Castro Cuellar, ha dicho usted que le dijo que no la molestará, que ella era menor de edad, ¿qué más le dijo usted? Testigo: Que la dejara, que ella estaba estudiando, que más adelante, cualquier cosa que ellos tuvieran más adelante, que cuando ella cumpliera la mayor edad. Fiscal: ¿Usted le hizo saber en ese momento al señor Castro Cuellar, cuantos años tenía su hija? Testigo: No Fiscal: ¿Usted sabía desde que fecha él estaba teniendo amistad o se estaba acercando a su hija? Testigo: No señor no sabía. Fiscal: ¿Usted llevó a su hija a medicina legal? Testigo Si señor.

Fiscal: ¿Y usted allá en medicina legal, hizo alguna manifestación con relación de porque la llevaba? Testigo: O sea por lo que ella estaba embarazada. Fiscal: ¿Cuándo usted se enteró del embarazo de su hija, tuvo contacto con el señor Castro Cuellar? Testigo: Pues en el momento no. Fiscal: ¿En qué momento habló con él? Testigo: Pues como él no se dejó ver así de mi entonces, en el momento no hablamos así de ella.

Fiscal: ¿Usted cuándo habló con el señor Castro Cuellar? Testigo: Eso fue al siguiente día y él dijo que no, que tranquila señora Evangelina, que él se hace responsable, que él asumía el cargo. Fiscal: ¿Su hija con quién permanecía en la casa? Testigo: Conmigo. Pues ella salía del colegio, ella estudiaba en el INEM, en la mañana después se venía para la casa.

Fiscal: ¿Usted sabía a que hora se veía ella con el señor Castro Cuellar? Testigo: En el colegió, o sea, ella salía y se veían a escondidas en el colegio. Fiscal: ¿Cuándo usted advirtió al señor Castro Cuellar que su hija era menor de edad y que la dejara tranquila, que la dejara estudiar, él señor Castro sí cumplió con esa obligación? Testigo: No señor, él siguió viéndola.

Fiscal: ¿Y usted recuerda desde qué fecha, era que ellos se estaban viendo? Testigo. No señor la verdad no tengo una fecha exacta Fiscal: ¿Y usted recuerda, cuándo fue que le dijo esa advertencia al señor Castro Cuellar? Testigo: O sea una vez que venía del colegio con ella, yo le dije a él que dejara la niña, que yo los pillé, que ellos venían juntos, o sea a ella la dejaba la ruta y él la iba a recoger, yo le dije que deje la niña quieta, déjela estudiar».

(Negrita agregado) De tal manera, que de la valoración de este testimonio se deriva, que EVANGELINA CONTRERAS, –principal prueba de cargo–, cuando se enteró que JAIME EDUARDO CASTRO, en palabras de la testigo “ molestaba a la niña ”, lo abordó y le advirtió «que no la molestara, que ella es menor de edad, que deje la niña quieta, dejela estudiar», conversación, que sostuvo con el acusado, para los meses de febrero o marzo de 2012, esto es antes de que Y.I.A.C. y JAIME EDUARDO CASTRO consumaran los diversos accesos sexuales; según lo corroborado en este aspecto, por el procesado, quien renunciando a su derecho a guardar silencio, al ser contrainterrogado, al respecto afirmó: […] Fiscal.

¿Señor Castro, conoce a los padres de la menor? Acusado. Sí señor. Fiscal. ¿Usted en alguna ocasión habló con ellos con relación al acercamiento que había entre la menor Y.I.A.C. y usted, y cuándo quedó en embarazo usted le informó algo a los padres? Acusado. No señor. Fiscal. ¿Cómo explica usted que la señora madre, se haya opuesto a la relación de noviazgo que usted dice que comenzó el 22 de diciembre del año 2012? (sic)[footnoteRef:21]. [21: La fecha de los hechos referidos por el testigo, es 22 de diciembre de 2011. ] Acusado.

Señor nosotros nos cuadramos el 28 de diciembre del 2012, más o menos para la fecha de 3 de febrero o marzo, más o menos, fue que se enteró la mamá. Fiscal. ¿Qué le dijo a la mamá en ese tiempo? Acusado. Ella dijo que la dejara, que la dejara crecer. Fiscal. Qué quiere decir en ese sentido, Acusado. No le entendí. Y si bien, Y.I.A.C., compareció al juicio y fue constante en afirmar, que de manera “voluntaria tuvo relaciones sexuales con el acusado”, momento para el cual contaba con 13 años, 3 meses, quien adicional relató, «que los hechos acontecían en la casa del procesado, cuando la mamá de JAIME EDUARDO no estaba, cómo al mediodía, que pasó como 10 o 15 veces, no más, y que su deseo era que él no fuera a prisión toda vez que no la obligó…» [footnoteRef:22]. [22: Récord No 1 sesión de juicio oral, del 23 de julio de 2014.] Importante es indicar que, para la estructuración del tipo penal, – acceso carnal abusivo con menor de catorce años–, es indiferente que el o la menor preste su consentimiento; pues “ la razón del precepto acusado, reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de suficiente capacidad para comprender el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el acto sexual, antes de los catorce años ”.

Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de madurez psicológica y desarrollo físico, para comprender “el significado social y fisiológico del acto sexual”, o mejor aún, las consecuencias que se derivan de él, verbigracia, el impacto psicosocial de una maternidad o paternidad prematura, la vulnerabilidad del recién nacido y de la madre adolescente[footnoteRef:23], la interrupción escolar, la reproducción intergeneracional de la pobreza, entre otros factores. [23: Las razones de mortalidad materna en madres–niñas de menos de 14 años, es el doble que en las madres adolescentes.

La mortalidad infantil, neonatal y fetal tardía, es superior en hijos de madres menores de 15 años. Tomado de “Factores relacionados con el embarazo y la mortalidad en menores de 15 años en América latina y el Caribe” Gómez Pl. pp 86. ] Se configura entonces la conducta, a partir del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo, representada en su escasa edad (menor de 14 años), y su libertad disminuida para disponer de su sexualidad, por falta de conciencia acerca de sus actos y de sus consecuencias.

Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022: “Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.

“Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […] “De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta” [cf.

CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. “En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado.

Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad”.

Ahora, en cuanto, a la eximente de responsabilidad, del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal denominada, error de tipo, establece la norma, que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando: «se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa». En concordancia con esa definición, la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancia objetivas del hecho perteneciente al tipo legal, con independencia que esta tenga carácter fáctico, de naturaleza (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) que deja impune la conducta » [footnoteRef:24] [24: CSJ SP 10/04/13, Rad. 40116.] Se actualiza, por lo tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce, que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad frente a conductas, dolosas como acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y se configura, cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad, precisamente lo que aquí no ocurrió. Y si bien la Sala, en decisiones como la SP 921-2020 de fecha 6 de mayo de 2020, Radicado 50889, reconoció a favor del acusado la citada eximente de responsabilidad; relevante es precisar, que a ello se arribó, luego de ponderar las específicas circunstancias y contexto en que se desarrollaron los hechos, esto es la inexperiencia sexual del acusado, su desenvolvimiento social, la posibilidad que tenía de actualizar su comportamiento antecedente y concomitante al hecho, su marcada inmadurez y formación, la paridad o simetría que existía entre el acusado y la menor, desde lo cual se construyó la concurrencia del error de tipo, bajo el cual se amparaba el acusado y su invencibilidad.

JAIME EDUARDO CASTRO, conforme con las pruebas debidamente aducidas, esto es la valoración del testimonio de la menor Y.I.A.C., el testimonio de la madre, y del mismo procesado; era conocedor de las circunstancias personales de la niña, esto es, que era menor de edad, que cursaba sexto bachillerato (grado escolar que normalmente se cubre con 11, 12 o 13 años), pues la frecuentaba a escondidas de sus padres, a la salida del colegio y que no había iniciado su vida sexual.

La llevaba a su casa, a medio día, cuando los padres de éste no estaban y sostenían relaciones sexuales, y pese a ser advertido por la madre de la menor, acerca de “ que dejara crecer a la niña ”, “ que la dejara estudiar ”, “que no la molestara ”, desatendió dicha advertencia, y fruto de los reiterados encuentros sexuales abusivos, la menor quedó embarazada a temprana edad y contrajo una enfermedad de transmisión sexual, como ella misma lo refirió en juicio.

Luego objetivamente, no se advierte ningún elemento de juicio que permita deducir fundadamente, que JAIME EDUARDO CASTRO, ignoraba la reducida edad de la menor, quien como lo afirmó la perito, al dictaminar sobre la valoración de la menor “ Y.I.A.C., no entiende refranes, conoce los días de la semana, conoce los meses del año, sabe su fecha de nacimiento, le gusta sociales, porque hablan del mundo, del universo, de las anteriores épocas…. ”.

Adicionalmente, el acusado superaba significativamente la edad de la menor, pues para la época de los encuentros sexuales tenía 24 años de edad, once años más que la menor, una relación evidentemente asimétrica, y abusiva, sin que sea de recibo el argumento exculpatorio del acusado, frente “ a que a él le parecía que la menor tenía 17 años ”: Fiscal.

Usted ha dicho que la menor aparentaba como 17 años. Acusado. Sí señor. Fiscal. Usted es experto en establecer la edad de las personas. Acusado. No generalmente le hago el promedio mirando la masa muscular, no soy experto. La masa muscular mirándola de frente. Fiscal. ¿Usted manifestó aquí que se habían hecho novios con la menor y que tenía conocimiento cuando cumplía años la menor, es verdad? Acusado.

Exactamente, porque ella me dijo. Fiscal. Cuando cumple años la menor, Acusado. 18 de diciembre. Fiscal, Cuando nació. Acusado. No sé. Fiscal. Cuánto hace que usted conoce a la menor Jessica Acusado. Año y 8 meses más o menos, no tengo la certeza, si hago cuentas ahorita sí le puedo decir bien, año 7 meses y 25 días más o menos. Esa afirmación se erige en trascendente atendiendo que la ilicitud por la que fue acusado, sólo admite la modalidad dolosa y tal elemento subjetivo, se verifica cuando el agente al realizar la conducta típica conoce los hechos constitutivos de la infracción penal, en este caso, que la persona con quien sostiene relaciones sexuales es menor de catorce años; lo que era factible de deducir, dada la evidente inexperiencia de la menor, su desenvolvimiento social, la tutela y cuidado constante que los padres ejercían sobre la menor, el conocimiento previo que el acusado tenía de su entorno, de su familia, del grado escolar que cursaba, pues efectivamente era su vecino y la conoció cuando tenía 13 años recién cumplidos; circunstancias que fueron acertadamente valoradas por el Tribunal.

Para la Sala, la decisión de la segunda instancia consulta las reglas de apreciación racional, pues de acuerdo con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, «los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, deben ser apreciados en conjunto». El Tribunal, no valoró aisladamente las afirmaciones de EVANGELINA CONTRERAS, como lo afirmara equivocadamente el casacionista.

En este punto falta al principio de corrección material, en tanto no es cierto, como afirmó en la demanda, que dicha prueba constituyó el único medio de apreciación racional, al contrario se advierte que fue apreciada en conjunto con la declaración de Y.I.A.C., así como del restante material probatorio acopiado en el juicio. En conclusión, la Sala encuentra demostrado más allá de toda duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que JAIME EDUARDO CASTRO era conocedor de que Y.I.A.C. tenía menos de 14 años, y aún así persistió en la realización de la conducta.

Con sujeción a las razones expuestas, encuentra la Corte que las censuras propuestas por el casacionista no tienen vocación de prosperar. 5. Aclaración final Frente a la condena impuesta por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo; advierte la Corte que, revisado el fallo de segundo grado, si bien el ad-quem no pormenorizó con suficiencia el aumento punitivo por el concurso homogéneo, al respecto señaló: “… En relación con el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años …el artículo 208 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la ley 1236 de 2008, fijo los límites punitivos entre 144 y 240 meses de prisión, aumentados de 1/3 parte a la ½, en atención a la agravante de que trata el numeral 6 del art. 211 del C.P., por lo que la pena queda entre 192 y 360 meses… en atención a que en favor del acusado obra la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del art. 55, relativa a la carencia de antecedentes y no se imputaron de mayor incremento, se debe partir del primer cuarto de movilidad.

Por la reiteración de la conducta, esto es el concurso homogéneo, se aumentará en 8 meses, de manera que la pena definitiva queda en 200 meses de prisión ”. Dicho aumento concursal, se advierte proporcionado, realizado exclusivamente frente al delito base acusado, esto es sin la circunstancia específica de agravación –Art. 211 Numeral 6–, la cual como lo señaló el ad–quem fue valorada positivamente al momento de establecer los extremos o límites punitivos del delito, –de 192 a 360 meses–, como lo demanda el artículo 60 C.P.; por lo que no se observa que al realizar el aumento respectivo por el fenómeno concursal se hiciera “ doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho ”, o que de una misma circunstancia se derivaran dos o más consecuencias punitivas[footnoteRef:25]. [25: CSJ SP338-2019, 13 feb. 2019, Rad. 47675.] En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado, la Corte resolverá no casar el fallo de segunda instancia impugnado por las razones expuestas en precedencia, manteniendo incólume la condena declarada en contra de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, la cual, una vez examinada en su legalidad en garantía del principio de la doble conformidad, cumple con los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal de 2004 (artículo 381) para condenar al acusado como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal abusivo.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero: NO CASAR el fallo proferido el 11 de abril de 2018 por la Sala del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar condenar a JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.

Segundo: ACLARAR que la condena impuesta en contra de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR es como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal abusivo. Tercero: En garantía del principio de la doble conformidad, confirmar el fallo condenatorio proferido por primera vez por el Tribunal Superior de Bogotá en contra del aquí procesado.

Cuarto: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1