SP13359-2016(47379) — Corte Suprema

SP13359-2016(47379)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Ley 1564 de 2012Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación principio de limitación Tesis: «De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esa atribución la ejercerá atendiendo los límites señalados en los argumentos que quedaron expuestos en la sustentación del recurso y lo que se encuentre inescindiblemente relacionado, por cuanto el recurso de apelación tiene por objeto que “el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que elsuperior revoque o reforme la decisión” como lo establece el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) Tesis: «El tipo penal de prevaricato por acción lo define el artículo 413 del Código Penal de la siguiente manera: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley...”. Los aspectos planteados en los extremos de la discusión conducen a examinar, respecto del análisis de la tipicidad de la conducta, no sólo si la sentencia que dictó el servidor judicial CM fue contraria al ordenamiento jurídico, sino, además, de ser así, si dicha contrariedad refulge manifiesta, para luego constatar, si se supera ese examen, el contenido de la voluntad, esto es, si concurrieron en el fuero interno del acusado el conocimiento de la ilicitud y la voluntad de realizarla. Es doctrina fijada por la Sala en lo que concierne al entendimiento hermenéutico del concepto “manifiestamente contrario a la ley” contenido en el citado artículo 413 del Código Penal como elemento normativo del tipo, la siguiente línea de pensamiento: “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, detal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir deuna deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. “En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. “Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. “Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles” (CSJ SP 23 de feb. de 2006, radicado 23901. Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias). Esta directriz jurisprudencial que tiene fijada la Corte, descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación,así a tal ejercicio apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en un examenposterior a cargo de un observador diferente. De otro modo expresado, mientras el alcance dado a las pruebas no se haya apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo distintivo de manifiestamente ilegal que la podría recubrir, desde una óptica puramente objetiva, con la mácula del prevaricato. Esa es la razón por la cual la Corte sostiene que: “Dentro de los márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor del juez de ‘decir el derecho’, lo que el ordenamiento jurídico espera de los jueces de la República es que acierten en la contemplación material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son los referentes de exigibilidad: “Acierto en la contemplación material de las pruebas “Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas “Acierto en la legalidad de los procedimientos “Acierto en la aplicación de las normas sustantivas” Sentencia de casación del 26 may. 2010, rad. 32363) Llegará a ser manifiestamente ilegal, de acuerdo con esos criterios orientadores, la decisión cuyo fundamento no haya sido guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística, desatendido de lo que informa el caudal probatorio, por renegar de la verdad que por medio del proceso se reconstruyó, o por irrogar a ésta un efecto que no corresponde a una razonable o, al menos, admisible interpretación de la ley llamada a resolver la controversia. Puede serlo, también, porque carece de motivación o porque ésta es aparente al eludir el cabal y adecuado análisis de la prueba o no hacer explícito el mérito que le asignó, en un grado tal que no puede explicarse su volcamiento a la vida jurídica sino por gracia del capricho o de la obstinación del funcionario que pergeñó la decisión. […] El desvelamiento del carácter viciado de la decisión, de su ostensible negación del ordenamiento jurídico, implica, además, la labor de verificar de modo necesario las condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el funcionario adoptó la decisión, o aquellasque resultaron determinantes para su adopción, en conjunción con los elementos de juicio que tuvo a la mano a la hora de dictar la providencia. (CSJ AS, 24 de sep. de 2014, Rad. 40737). Resulta imperioso, conforme a esa directriz, que el análisis para descubrir la contradicción de lo decidido con la ley se adelante mediante un juicio ex ante. A ese efecto el juzgador debe ubicarse en el momento mismo en el cual emitió el servidor público la resolución, el dictamen o el concepto para entrar a examinar el conjunto de las circunstancias que conoció y afrontó en ese instante. Por manera que deviene improcedente y también injusto inferirese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex post, sin los referentes que habrían sido incidentes y determinantes, o hasta desconocidos, al momento de la realizaciónde la conducta». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Tesis: «Para la estructuración del delito de prevaricato por acción no es suficiente que se logre constatar que el servidor público, en ejercicio de las funciones discernidas por la ley o el reglamento, moldeó una decisión o dictamen manifiestamente contrarios a la normatividad aplicable, y que la sustituyó por su capricho. Es exigencia de pautas fijadas por la doctrina de la Corte, que se remontan ya a varios lustros, que a ese cotejo para establecer la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen producido por el funcionario, se le acompañe de la “acreditación de si éste, de acuerdocon la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida” (CSJ, SC del 18/02/03, rad. 16262; CSJ, auto del 10/10/04, rad. 21695; énfasis no original). Sobre este particular, la Corte sintetizó la manera de abordar la crítica de esta estructura del delito, cuando señaló que “tratándose del examen del dolo en el delito de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta” (CSJ, SU, del 25/05/05, rad. 22855, énfasis no original; reiterada, entre otras, en CSJ, SU del 23/05/12, rad. 34848)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso penal, sentencia absolutoria / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «Para el apelante, el fallo que dictó el doctor OACM el 1º de septiembre de 2005 fue válido. El caudal probatorio no ofrecía en ese momento, certeza sobre la responsabilidad de la única persona acusada. Al contrario, campeó la duda frente a la forma como se originaron los sucesos y respecto al responsable de la conducta punible. En observancia de las guías de jurisprudencia que fueron evocadas con antelación, es imprescindible ahora examinar el contexto que rodeó el momento en el que la sentencia reputada de ilegal fue proferida, así como los elementos que tuvo a su alcance el funcionario para el efecto. El proceso que tuvo bajo su conocimiento el doctor CM se tramitó bajo la égida de la Ley 600 de 2000. La acusación que dictó la fiscalía dentro de esa actuación contra EFMR, por el delito de homicidio en grado de tentativa, estuvo basada en los hechos ocurridos bien avanzada la noche del 5 de marzo de 2004, frente de las instalaciones del Colegio Francisco de Paula Santander en la ciudad de Bogotá. Allí se originó una pelea entre dos grupos de jóvenes: uno compuesto por R PM (víctima), MAR y JEGT, quienes arribaron al mentado sitio; el otro, estaba integrado por DHLP, JJ de los RR, JJSG, alias “[…]” y EFMR (acusado), quienes salían a la escena por recién terminar la jornada académica. […] Dentro del proceso que presidió CM como juez de la causa, la prueba testimonial fue la que nutrió con prevalencia el haz de elementos suasorios que tuvo bajo su estimación para dilucidar la autoría de ese ataque. La Sala, por tanto, se ve avocada a someterla a un examen con el fin de auscultar si la premisa que dejó sentada el acusado en el fallo tuvo un matiz admisible o, al menos, si sostenido en raciocinios ilógicos o desfasados, dejó evidente supina equivocación o si, por el contrario, más allá de la capacidad para soportar inferencias de diferente jaez, la decisión fue fruto del capricho o de la arbitrariedad a causa de la negación abierta de las reglas de la sana crítica. […] Conocido el panorama probatorio que hubo de valorar el juez OACM, no cabe duda que la hipótesis que enseñaba la autoría y responsabilidad de EFMR era la que más asidero tenía a partir de una mensura rigurosa de su mérito, con arreglo a las pautas condicionantes de la sana crítica Con todo, si se observa el mismo escenario haciendo retro proyección a las condiciones en las que se halló el servidor judicial acusado al momento de tomar la decisión, no merece el calificativo de manifiestamente ilegal por haber declarado la existencia de la duda y aplicado el consecuente efecto, esto es, su resolución mediante la absolución del procesado. A lo sumo, habrá sido el resultado de actuar con ligereza en la apreciación o, incluso, con suma torpeza o negligencia. […] Debe recordarse, también, que la sentencia de segundo grado fue estudiada en sede extraordinaria de casación, con la sentencia del 21 de julio de 2010 (Rad. 27334), en la cual no solo respaldó la forma como el tribunal valoró las pruebas, sino que encontró que el juez de primera instancia erró “en su estimación realizada sobre el plexo probatorio en su conjunto”, por cuanto no analizó lo que expresó la víctima; porque demeritó lo que declararon MAR y JEGT con base en el testimonio de referencia de DPPD; porque, además, no analizó todo el contexto de las afirmaciones de NFVO, ni verificó las contradicciones en que incurrieron quienes buscaron comprometer a Jeison J S G, alias “[…]. Por todo eso, la Corte estimó en esa ocasión que la valoración del juez de primer grado fue sofística, por lo que ordenó que se expidieran copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, a fin de investigar si incurrió en infracción a la ley penal o en falta disciplinaria […] Para la Sala es claro que el juez procesado se abstuvo de sopesar de modo adecuado en su integridad varios elementos de prueba, algunos de gran relevancia y de valorar en conjunto todos los que conformaban la actuación, frente a las reglas de la sana crítica, actitud que resultó determinante para que hubiese proferido la sentencia absolutoria en lugar de la de naturaleza condenatoria, la cual era la que con mayor claridad y mucho mejor cimiento debió haber sido dictada desde el primer nivel. Claro, en la comentada sentencia de casación la Corte decretó la compulsa de las copias que dieron lugar a este proceso, porque estimó como sofística la valoración probatoria del juez de primer grado. Pero ahora, cuando se trata de verificar si CM quiso construir la sentencia absolutoria no obstante el conocimiento que tenía de todo el acopio probatorio, de su contenido y significado, no puede tacharse esa decisión como sofística, pues antes que un refinado discurso para dar apariencia de corrección en el análisis a fin de sostener una posición que, en principio, resultó falsa, como en ese caso fue la existencia de la duda, lo que dejó reflejado ese discurso fue el de un razonamiento descuidado, ligero, despreocupado. De haberse empeñado en observar las directrices trazadas por la doctrina de la Corporación con base en los cánones señalados por la ley, aunque hubiese sido mínimamente, a la hora de justipreciar el haz probatorio el acusado CM habría podido hacerse a la certeza de la autoría y responsabilidad de EFMR. Pero a las claras es posible observar, como se anticipó, que ni por forma ni por contenido los puntos que trató en el fallo son el fruto de un esfuerzo intelectual tendiente a cimentar conclusiones armoniosas con la expresión de los medios probatorios. Por eso no surge como una construcción sofística. Fue burda, sí; negó con su razonamiento entreverado lo que mejor enseñaban las pruebas, también. ¿Aparece entonces como una decisión manifiestamente ilegal? No. […] Expresado de otro modo, los mismos elementos que tuvo a su consideración el juez CM, así como las particularidades del proceso, sometidos a un examen cuidadoso, sereno, habrían podido tener la aptitud de soportar una decisión absolutoria como culminación del juicio que tuvo a su cargo. Entonces, si bien la de condena era la consecuencia que mejor respondía al elementos de persuasión incorporados, una absolución edificada sobre una mirada crítica del mismo material,con señalamiento de todas las inconsistencias que podían emerger, tanto de modo individual como en conjunto, difícilmente habría podido ser calificada como ilegal, aunque llegase a ser objeto de revocatoria. Recibió esa mácula, porque no logró elaborar atildados argumentos, sino apenas una serie deafirmaciones que no resistían, como en efecto no lo hicieron, un examen diferente, porque bien vistas, apenas fueron enunciativas, sin pasar al desarrollo de la idea. De allí que no sea posible, entonces, concluir que la sentencia que profirió OACM como Juez31 Penal del Circuito de Bogotá el 1º de septiembre de 2005, sea manifiestamente ilegal, en cuanto los elementos que tuvo a su consideración habrían permitido sostener una absolución. Vale decir, en ese sentido, la conducta no fue típica. La defensa tendría razón, consecuentemente. En todo caso, de no haber sido así, tampoco aparece la prueba del dolo. Si tomó esa decisión, como ya se ha repetido, fue por negligencia, descuido, abierta torpeza. Mal que bien, como se sostiene en algún aparte del recurso, el acusado sí hizo un análisis en conjunto de la prueba. No fue el ideal, el esperado, pero sí puso en la balanza de la crítica del testimonio los que aparecían de cargo así como los favorables a M. Baste con recordar que muy al comienzo de las consideraciones, CM dejó sentado que: “Si bien para la representante de la Fiscalía en la audiencia pública, los testimonios de JE G (sic) YMGAR resultan sencillos y coherentescon el relato que de los hechos hace el ofendido R (sic) PM, tal coherencia y sencillez no puede atribuirse a la imparcialidad…”, de donde se desprende que contempló el contenido deesos elementos y los confrontó con otros que a pesar de figurar del lado de la víctima, al entender del funcionario, terminaron por enervar la fortaleza de lo que aseguró aquél trío de declarantes, incluido el afectado. Entonces, el asunto no es que ex profeso haya buscado una forma sofística y, por tanto, amañada de argumentar, para abrir el atajo hacia una absolución del que habló el Tribunal, sino que atenido a las primeras impresiones que le dejó la lectura de las pruebas, se conformócon la constatación de esas aparentes contradicciones en la prueba de cargo, sin abordar, por descuido o negligencia, el estudio que merecía el asunto en orden a no defraudar las expectativas puestas en la administración de justicia. En suma, entonces, por no estar completos los elementos configurativos del prevaricato por acción, de modo particular el elemento normativo del tipo “manifiestamente ilegal” que condiciona la naturaleza de una decisión judicial para tornarla delictiva en la forma de esa especie de conducta típica, se impone la revocatoria de la sentencia apelada para, en su lugar, absolver a OACM del cargo que la Fiscalía formuló en su contra en sesiones del 5 septiembre y 31 de octubre de 2013».

Segunda Instancia N˚ 47379 Omar Augusto Camargo Machado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente SP13359-2016 Radicación n.° 47379 Aprobado acta Nº 298 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, contra la sentencia emitida el 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que lo condenó a la pena de 50 meses de prisión, multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES: 1. Fácticos Cuando fungió como Juez Treinta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad, OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO conoció el proceso radicado bajo el número 2005-00010 adelantado contra Edwin Fabián Murcia Rojas por el delito de homicidio en grado de tentativa, dentro del cual, el 1º de septiembre de 2005, emitió sentencia absolutoria al considerar que no podía establecerse en grado de certeza, como lo exige el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, la responsabilidad del acusado y que, contrario a ello, imperaba la duda.

Al resolver el recurso de apelación que interpuso el Fiscal Delegado, el Tribunal Superior de Pereira –que actuó como Tribunal de descongestión- revocó el fallo con el suyo del 26 de octubre de 2006, por considerar que las pruebas, valoradas en conjunto, ilustraban la responsabilidad del procesado Murcia Rojas; por eso lo condenó a la pena principal de 78 meses de prisión. Inconforme con esta sentencia, la defensa interpuso recurso de casación. Con fallo del 21 de julio de 2010 esta Corporación no casó el fallo impugnado y, además, compulsó copias para investigar penal y disciplinariamente al Juez de primera instancia, doctor CAMARGO MACHADO. 2.

Procesales El 7 de junio de 2013 la Fiscalía imputó al funcionario investigado, OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, la comisión del delito de prevaricato por acción y el 9 de julio siguiente radicó escrito de acusación ante el Tribunal Superior de Bogotá. La formulación de acusación se surtió durante el 5 de septiembre del mencionado año y el 31 de octubre posterior; luego, la diligencia preparatoria se llevó a cabo en las sesiones del 5 de diciembre y el 30 de abril de 2014; por último, el juicio se agotó en las sesiones del 28 de mayo, 30 y 31 de julio de 2015.

El 14 de agosto de ese mismo año el Tribunal a quo emitió el sentido del fallo, de carácter condenatorio, y dio a conocer la sentencia el siguiente 26 de noviembre. SENTENCIA IMPUGNADA: Luego de definir los hechos materia de juzgamiento, esto es, los que tienen que ver con los que culminaron con la decisión reputada de ilegal, que dictó en su calidad de servidor judicial el acusado CAMARGO MACHADO, la Sala de Decisión del Tribunal reseñó las argumentaciones presentadas por los intervinientes en la audiencia pública para adentrarse en el estudio del caso.

En esa tarea consideró apartes relevantes de la actuación procesal y medios de prueba practicados en el diligenciamiento con radicación número 2005-00010 adelantado contra Edwin Fabián Murcia Rojas por el delito de tentativa de homicidio y que en la fase del juicio estuvo dirigido por el aquí justiciable. De esa manera el juez plural de primer nivel estableció, por mayoría, que OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues se apartó de las normas que fijan las ineludibles pautas que debe observar el juez al valorar las pruebas, tales como las propias de la sana crítica, al tiempo que dejó en claro que aquél realizó una apreciación sesgada del asunto al dejar de lado relevantes aportes del acopio probatorio, mientras que basado en otros que interpretó a su capricho, construyó una aparente duda insalvable, como atajo para dar aplicación al principio del in dubio pro reo.

Conforme a la perspectiva del Juzgador colectivo de primer grado, el prevaricato por acción atribuido a CAMARGO MACHADO no se materializó sólo en la parte resolutiva de la sentencia que dictó el 1º de septiembre de 2005, sino, esencialmente, en la manera en que seleccionó las pruebas que sirvieron a la decisión absolutoria contenida allí, y en la forma en que las valoró, por fuera de los criterios previstos en la ley.

Así, allanó el camino para llegar rápidamente a la absolución del señor Murcia Rojas. En orden a delinear el aserto, con base en los mismos elementos probatorios que el enjuiciado CAMARGO MACHADO tuvo la oportunidad de apreciar al momento de proferir el fallo que se tilda de ilegal, el Tribunal puso de relieve que en la reyerta en la que fue herido de gravedad Robinson Pulido Mora, que tuvo desarrollo hacia las 10:15 de la noche del 5 de marzo de 2004 al frente de las instalaciones del Colegio Francisco de Paula Santander, calle 23 sur con carrera 28 de esta ciudad, participaron dos grupos de jóvenes, gran parte de cuyos integrantes, al rendir testimonio dentro de la citada radicación 2005-00010, manifestaron diversos pormenores sobre su génesis y desarrollo.

Esas versiones se concretaron en favorecer o atacar al procesado, destacó el a quo, pero no tuvieron por parte del funcionario CAMARGO MACHADO una adecuada valoración crítica; al contrario, agregó, dejó de lado lo que expuso Robinson Pulido Mora, quien desde el inicio y de forma reiterada afirmó bajo la gravedad del juramento que Murcia Rojas fue el causante de la grave lesión, versión que fue convalidada por Mario Aunta Romero y Jorge Eliecer González Torres.

Estos últimos elementos los descartó el juez CAMARGO MACHADO en forma apresurada, sostuvo el fallo apelado, por darle relevancia de modo ligero a los declarantes que eran amigos del acriminado, quienes habrían señalado a otro participe de la riña, Jeison Jair Salgado Gaviria, alias «el negro Tayson», como el autor de la herida asestada a la víctima.

Para el Juez plural, con esa actitud parcializada el acusado soslayó la obligación que le asistía de valorar conjuntamente la prueba obrante en las diligencias, la cual carecía de complejidad cualitativa o cuantitativa. En su lugar, por la vía rápida de la invocación de la duda, absolvió al señor Murcia Rojas, al dar a entender que los medios de convicción no permitían salir de la incertidumbre.

En contrapartida, señaló el a quo, era evidente que los testigos de cargo ofrecían el suficiente poder para sostener la única solución legítima que tenía el asunto: la condena del acusado. En relación al aspecto subjetivo de la conducta, después de extensa exposición sobre la categoría del dolo en la teoría del delito, el Tribunal imputó el comportamiento precisamente a ese título, el cual dedujo a partir de circunstancias como la experiencia del procesado, el conocimiento de las normas aplicables al caso y el manejo dado a la decisión cuestionada.

Concluyó el a quo, por tanto, que la voluntad de CAMARGO MACHADO estuvo orientada a asignar al asunto que tuvo bajo su conocimiento una consecuencia no prevista en la ley. Para el Juez Colectivo, el reproche al procesado no se basa en haber desacertado al absolver al autor de la tentativa de homicidio, sino en que para hacerlo fabricó artificialmente un atajo mediante el cual llegó, sin más, a la duda, con conocimiento y voluntad de que al actuar de esa manera actualizaba los elementos estructurales del delito de prevaricato por acción. En ese orden, como consideró demostrada la realización de la conducta, el Tribunal condenó al doctor OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO a la pena de 50 meses de prisión, multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 62 meses, como autor responsable del delito de prevaricato por acción. Con respecto a sustitutos penales, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero concedió la prisión domiciliaria, respecto de la cual dispuso el Tribunal que se hiciera efectiva de llegar a cobrar firmeza la condena.

LA IMPUGNACIÓN: 1. Recurrentes La sentencia de primer grado fue apelada por el defensor del doctor OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, quien solicitó revocar el fallo y, en su lugar, emitir uno absolutorio. En su criterio, no se dan los elementos estructurales del tipo penal imputado, por cuanto la sentencia que dictó CAMARGO MACHADO en su condición de Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, no fue manifiestamente contraria a la ley; además, en el actuar del funcionario no concurrió el dolo.

Para el recurrente la providencia cuestionada se enmarcó dentro de los límites de la normatividad; no fue guiada por un sentido arbitrario sino conforme a la interpretación que OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, como Juez, asumió, y que fue diferente a la que sostuvo la Fiscalía. Esto se reflejó, sostuvo el recurrente, en que para el funcionario judicial existió duda probatoria frente a la responsabilidad del señor Murcia Rojas, como quiera que si bien varios testimonios le atribuyeron haber lesionado a la víctima con arma blanca, otros lo eximieron de dicho acto, mientras que algunos testigos señalaron como el autor de la agresión a persona diferente, Jeison Jair Salgado Gaviria, alias «el negro Tayson».

De allí que sea perfectamente aceptable, es la reflexión del defensor, que frente a esas circunstancias probatorias el juez acusado optara por proferir una sentencia absolutoria, mediante la aplicación del in dubio pro reo, aunque otra visión estimara esa decisión como equivocada. A su modo de ver, el Tribunal erró al indicar que el acusado tomó como ciertos unos testimonios y rechazó otros, pues si ello fuera así, su decisión no habría sido soportada en la duda, sino en la certeza de la ejecución de la conducta de uno u otro modo.

El Juez Colegido, según el apelante, cuestionó la forma como valoró la prueba el acusado cuando destacó que éste vulneró las reglas de la sana crítica, lo mismo que cuando recalcó la exigua motivación que expuso CAMARGO MACHADO en la decisión, en la que no habría enseñado las razones que lo llevaron a tomarla. Sobre este particular, sostuvo que el juzgador de primera instancia no indicó cuál fue la regla de la lógica, la ciencia o la experiencia que el procesado pasó por alto de manera tan grosera, como para concluir que el fallo que emitió resultara ostensiblemente contrario a derecho.

Por sí misma, opinó el apelante, no puede considerarse la vulneración a las máximas de la sana crítica como configurativa del delito de prevaricato; de ser así, en todos los procesos que la Corte case una sentencia por la existencia de un yerro de falso raciocinio, debería compulsar copias, lo cual se erigiría en regla peligrosista que no es de recibo en el ordenamiento jurídico.

Subrayó que el fallo, cuya emisión constituyó la base de este enjuiciamiento, fue sometido a apelación y examinado en sede de casación, sin que en la alzada ni en el recurso extraordinario hubiese sido anulado por falta de motivación, lo que hace suponer que en el contenido del mismo estaban los elementos básicos, de lo contrario, tendría que reconocerse que el señor Murcia Rojas fue condenado en un proceso viciado de nulidad.

Además es preciso tener en cuenta, agregó el defensor, que no todas las impresiones o consideraciones del Juez quedan plasmadas detalladamente en una sentencia; lo cierto es que el doctor CAMARGO MACHADO estuvo presente y dirigió todas las etapas que componen el juzgamiento hasta su culminación: condujo la audiencia preparatoria, atendió y resolvió las peticiones probatorias, practicó las pruebas testimoniales durante el juicio y, finalmente, absolvió al acusado por duda.

Al efecto, sostuvo el impugnante, es suficiente con escuchar los alegatos de cierre del juicio oral, para constatar los testimonios que llevaron al Juez acusado a reconocer la ausencia de la certeza necesaria para condenar; también, para percibir las omisiones, mentiras e inconsistencias contenidas en las declaraciones del lesionado y sus dos amigos.

Frente a la existencia del dolo como elemento subjetivo del punible de prevaricato, afirmó que no fue probado por la Fiscalía, pues no allegó ningún elemento de juicio que permitiera concluir que el procesado dirigió su comportamiento a lesionar la administración pública. Lo anterior, porque el ente acusador se limitó a traer como prueba copia del expediente 2005-00010, sin señalar al interior de ese trámite la existencia de alguna irregularidad, como por ejemplo, la parcialidad del juez durante las diligencias o el trámite del juicio, la negación de pruebas a favor del afectado con la agresión, ausencia de notificación, en fin, algún elemento de juicio que permitiera colegir la intención de emitir un fallo absolutorio contrario a derecho.

Tampoco verificó la Fiscalía, de acuerdo con el parecer del recurrente, si la decisión emitida por el funcionario guardaba coherencia con sentencias anteriores que exhibieran una temática similar, si existió una celeridad inusitada, relación entre el Juez y las partes o la existencia de algún interés. Conforme a la visión del apelante, el Tribunal erró al considerar demostrado el dolo pese a la ausencia de una prueba directa que permitiera concluir la voluntad de ejecutar la conducta típica.

Falencia que pretendió subsanar cuando señaló como indicios del elemento subjetivo, las condiciones personales y profesionales de su prohijado. Sobre ese particular, consideró el defensor que a partir de las calidades personales y profesionales de una persona, se puede construir un indicio de existencia o inexistencia de dolo, pues de dicho análisis se logra determinar el conocimiento del hecho típico, pero no la voluntad del actor porque una persona puede querer o no cometer un daño independientemente de la destreza que tenga para ejecutarlo.

El defensor también estimó erradas la forma en que el Tribunal de primer nivel valoró la prueba y la conclusión a la que arribó, porque pretendió probar la existencia del elemento volitivo del dolo a partir de las mismas argumentaciones utilizadas para estructurar la tipicidad objetiva. Finalmente, solicitó el defensor atender el contenido del salvamento de voto emitido por el magistrado disidente, en la medida que también detectó la ausencia de dolo en el actuar del doctor CAMARGO MACHADO; en la argumentación de la disidencia se señaló que el fallo proferido fue desacertado a causa de un actuar negligente y errado en la valoración probatoria, mas no ilegal ni apartado groseramente de las reglas de la sana critica.

Además, hizo notar que en dicho salvamento se destacó que por no existir elementos probatorios que acrediten que el acusado dirigió su voluntad y querer para de manera caprichosa emitir una sentencia absolutoria con el ánimo de quebrantar las disposiciones jurídicas, no es posible concretar el elemento subjetivo del delito. 2. No recurrentes Para la representante del Ministerio Público se debe confirmar la sentencia apelada, pues contrario a lo señalado por el apelante, el fallo proferido por OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO no sólo es desacertado sino abiertamente contrario a la ley.

Eso es así, sostuvo la agente de la Procuraduría, porque el funcionario acusado se apartó de la prueba, al punto que la ignoró, y a pesar de saberlo, emitió una decisión contraria a derecho no contrastable con la realidad probatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Competencia. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esa atribución la ejercerá atendiendo los límites señalados en los argumentos que quedaron expuestos en la sustentación del recurso y lo que se encuentre inescindiblemente relacionado, por cuanto el recurso de apelación tiene por objeto que “ el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” como lo establece el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso). 2.

La tensión dialéctica que la Sala afronta, se contrae en desvelar si la obra del ex juez OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, concretada en la sentencia que dictó el 1º de septiembre de 2005, mediante la cual absolvió al procesado Edwin Fabián Murcia Rojas del cargo por homicidio en el grado de tentativa que éste afrontaba en el juicio que dirigió ese servidor judicial, satisface todos los elementos definitorios del prevaricato por acción, en particular el que concierne al elemento normativo del tipo que exige la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto, lo mismo que si se realizó con dolo, tal como se concluyó en el fallo que ahora examina o si, por el contrario, como es la tesis de la defensa, a aquella decisión no le corresponde la asignación del calificativo ostensiblemente ilegal. 2.1.

El tipo penal de prevaricato por acción lo define el artículo 413 del Código Penal de la siguiente manera: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley ». Los aspectos planteados en los extremos de la discusión conducen a examinar, respecto del análisis de la tipicidad de la conducta, no sólo si la sentencia que dictó el servidor judicial CAMARGO MACHADO fue contraria al ordenamiento jurídico, sino, además, de ser así, si dicha contrariedad refulge manifiesta, para luego constatar, si se supera ese examen, el contenido de la voluntad, esto es, si concurrieron en el fuero interno del acusado el conocimiento de la ilicitud y la voluntad de realizarla.

Es doctrina fijada por la Sala en lo que concierne al entendimiento hermenéutico del concepto “ manifiestamente contrario a la ley ” contenido en el citado artículo 413 del Código Penal como elemento normativo del tipo, la siguiente línea de pensamiento: “ La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

“ En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. “ Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

“ Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles ” ( CSJ SP 23 de feb. de 2006, radicado 23901.

Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias ). Esta directriz jurisprudencial que tiene fijada la Corte, descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación, así a tal ejercicio apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en un examen posterior a cargo de un observador diferente.

De otro modo expresado, mientras el alcance dado a las pruebas no se haya apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo distintivo de manifiestamente ilegal que la podría recubrir, desde una óptica puramente objetiva, con la mácula del prevaricato. Esa es la razón por la cual la Corte sostiene que: “ Dentro de los márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor del juez de ‘decir el derecho’, lo que el ordenamiento jurídico espera de los jueces de la República es que acierten en la contemplación material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico.

Así, cuatro son los referentes de exigibilidad: “Acierto en la contemplación material de las pruebas “Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas “Acierto en la legalidad de los procedimientos “Acierto en la aplicación de las normas sustantivas” Sentencia de casación del 26 may. 2010, rad. 32363) Llegará a ser manifiestamente ilegal, de acuerdo con esos criterios orientadores, la decisión cuyo fundamento no haya sido guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística, desatendido de lo que informa el caudal probatorio, por renegar de la verdad que por medio del proceso se reconstruyó, o por irrogar a ésta un efecto que no corresponde a una razonable o, al menos, admisible interpretación de la ley llamada a resolver la controversia.

Puede serlo, también, porque carece de motivación o porque ésta es aparente al eludir el cabal y adecuado análisis de la prueba o no hacer explícito el mérito que le asignó, en un grado tal que no puede explicarse su volcamiento a la vida jurídica sino por gracia del capricho o de la obstinación del funcionario que pergeñó la decisión. La fuente de esta perspectiva puede hallarse en el siguiente antecedente, en el cual la Corte sostuvo que el tipo penal de prevaricato se actualiza «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal» (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43413).

El desvelamiento del carácter viciado de la decisión, de su ostensible negación del ordenamiento jurídico, implica, además, la labor de verificar de modo necesario las condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el funcionario adoptó la decisión, o aquellas que resultaron determinantes para su adopción, en conjunción con los elementos de juicio que tuvo a la mano a la hora de dictar la providencia. (CSJ AS, 24 de sep. de 2014, Rad. 40737).

Resulta imperioso, conforme a esa directriz, que el análisis para descubrir la contradicción de lo decidido con la ley se adelante mediante un juicio ex ante. A ese efecto el juzgador debe ubicarse en el momento mismo en el cual emitió el servidor público la resolución, el dictamen o el concepto para entrar a examinar el conjunto de las circunstancias que conoció y afrontó en ese instante.

Por manera que deviene improcedente y también injusto inferir ese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex post, sin los referentes que habrían sido incidentes y determinantes, o hasta desconocidos, al momento de la realización de la conducta. 2.2. Para la estructuración del delito de prevaricato por acción no es suficiente que se logre constatar que el servidor público, en ejercicio de las funciones discernidas por la ley o el reglamento, moldeó una decisión o dictamen manifiestamente contrarios a la normatividad aplicable, y que la sustituyó por su capricho.

Es exigencia de pautas fijadas por la doctrina de la Corte, que se remontan ya a varios lustros, que a ese cotejo para establecer la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen producido por el funcionario, se le acompañe de la “ acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida ” (CSJ, SC del 18/02/03, rad. 16262;

CSJ, auto del 10/10/04, rad. 21695; énfasis no original). Sobre este particular, la Corte sintetizó la manera de abordar la crítica de esta estructura del delito, cuando señaló que “ tratándose del examen del dolo en el delito de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta ” (CSJ, SU, del 25/05/05, rad. 22855, énfasis no original; reiterada, entre otras, en CSJ, SU del 23/05/12, rad. 34848). 3.

El caso concreto. 3.1. Ya anunció la Sala que el ámbito de su competencia en la alzada está delimitado por los temas propuestos en la sustentación respectiva –más los que le sean inescindibles-, por lo que basta apuntar que tópicos como la calidad de servidor público del procesado, esto es, de sujeto activo calificado, e, incluso, la autoría del acto cuestionado, que fueron objeto de estipulación, no serán estudiados. 3.2.

En esa medida, como las alegaciones del recurrente giraron en cuestionar, por un lado, la concreción del elemento objetivo en cuanto su tesis consistió en afirmar que la decisión judicial discutida no constituye acto «manifiestamente contrario a la Ley» y, de otro, la existencia del dolo, queda así configurado el marco del estudio a emprender. 3.2.1 Decisión manifiestamente contraria a la Ley.

Para el apelante, el fallo que dictó el doctor OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO el 1º de septiembre de 2005 fue válido. El caudal probatorio no ofrecía en ese momento, certeza sobre la responsabilidad de la única persona acusada. Al contrario, campeó la duda frente a la forma como se originaron los sucesos y respecto al responsable de la conducta punible. 3.2.1.1 En observancia de las guías de jurisprudencia que fueron evocadas con antelación, es imprescindible ahora examinar el contexto que rodeó el momento en el que la sentencia reputada de ilegal fue proferida, así como los elementos que tuvo a su alcance el funcionario para el efecto.

El proceso que tuvo bajo su conocimiento el doctor CAMARGO MACHADO se tramitó bajo la égida de la Ley 600 de 2000. La acusación que dictó la fiscalía dentro de esa actuación contra Edwin Fabián Murcia Rojas, por el delito de homicidio en grado de tentativa, estuvo basada en los hechos ocurridos bien avanzada la noche del 5 de marzo de 2004, frente de las instalaciones del Colegio Francisco de Paula Santander en la ciudad de Bogotá. Allí se originó una pelea entre dos grupos de jóvenes: uno compuesto por Robinson Pulido Mora (víctima), Mario Aunta Romero y Jorge Eliécer González Torres, quienes arribaron al mentado sitio; el otro, estaba integrado por Daniel Hernando Loaiza Peña, Jonathan Jesid de los Ríos Rojas, Jeison Jair Salgar Gaviria, alias “el negro Tayson” y Edwin Fabián Murcia Rojas (acusado), quienes salían a la escena por recién terminar la jornada académica.

Eje fundamental de los cargos atribuidos al señor Murcia Rojas, lo constituyó la denuncia y su ampliación. Expuso el señor Robinson Pulido Mora en esas piezas la forma como fue agredido con arma corto punzante, acción que le atribuyó a Murcia Rojas cuando sostuvo que «el que me causó las heridas con el arma blanca fue EDWIN porque yo lo vi… sí la vi en la mano de Edwin y brillaba, eso sí lo recuerdo muy bien y no me dio sino un chuzón».

Dentro del proceso que presidió CAMARGO MACHADO como juez de la causa, la prueba testimonial fue la que nutrió con prevalencia el haz de elementos suasorios que tuvo bajo su estimación para dilucidar la autoría de ese ataque. La Sala, por tanto, se ve avocada a someterla a un examen con el fin de auscultar si la premisa que dejó sentada el acusado en el fallo tuvo un matiz admisible o, al menos, si sostenido en raciocinios ilógicos o desfasados, dejó evidente supina equivocación o si, por el contrario, más allá de la capacidad para soportar inferencias de diferente jaez, la decisión fue fruto del capricho o de la arbitrariedad a causa de la negación abierta de las reglas de la sana crítica.

En la fase de instrucción del proceso que se adelantó contra Edwin Murcia Rojas aparece que Robinson Pulido Mora, en su calidad de víctima[footnoteRef:1], el 2 de abril de 2004 ante la Fiscalía Local de Bogotá, denunció que el 5 de marzo de ese año, aproximadamente a las 10:15 p.m., se dirigía al Colegio Francisco de Paula Santander, con Jorge Eliécer González, Mario Aunta y Diana Patarroyo, para esperar a una amiga de Jorge.

Allí se encontró con un alumno de ese plantel y se puso a charlar con él; poco después volteó a buscar con la mirada a sus amigos y vio que a Jorge González lo tenían rodeado tres muchachos, por lo que corrió hacia allí y uno de ellos le dijo que si se iba a meter; vio que Jorge estaba a su lado “ Y EN ESE MOMENTO ME APUÑALARON Y VI QUE HABIA SIDO EDWIN NO SE EL APELLIDO PERO LO DISTINGO PORQUE EL ESTUDIA EN ESE COLEGIO DE DONDE YO ME GRADUE” (mayúsculas de la fuente). [1: Fl.15 C. Fiscalía EPM-Estipulaciones probatorias.] El joven Robinson continuó con su narración y agregó que Jonathan, un primo de Edwin también lo agredió al asestarle un puño en la cara y varias patadas; ante ese ataque retrocedió y otro individuo le lanzó una puñalada por la espalda, pero sin darse cuenta si fue con otra arma o con la misma que utilizó Edwin, pero apenas le rompió la chaqueta.

Empezó a sentirse mareado y dijo que alzó la mirada y observó que a Jorge lo atacaban con patadas y puños el trío compuesto por Edwin, Jonathan y el que no identifica, y que Edwin, quien tenía una botella de cerveza en la mano, se la rompió en la cabeza a su amigo; ante esto se dirigió a apoyar a Jorge, que ya estaba sentado en un andén, momento en el cual Edwin le dio varios puños en el pecho, al lado izquierdo, en el mismo punto donde lo había herido con un arma blanca, además de patadas y un puño en la cabeza.

El 16 de julio de 2004, Robinson Pulido ratificó sus afirmaciones ante la Fiscal Local 42 de Bogotá. En esta oportunidad, además, aclaró que el compañero del colegio con quien estaba conversando lo apodaban «viruta» y que su amigo Jorge Eliécer González «ya había tenido problemas con uno de ellos que se llamaba JOHNATHAN». Señaló Pulido en esa ocasión que él no tenía problemas con ninguno de sus atacantes; agregó también que al « otro muchacho solamente lo vi esa noche pero yo lo puedo reconocer, aunque el que me causó la herida con el arma blanca fue EDWIN porque yo lo vi».

Respecto al motivo que generó la gresca, indicó que pudo ser por la enemistad que había entre Jorge y Jonathan a causa de mujeres. Afirmó, del mismo modo, que ni él ni sus amigos estaban armados y lo único que pudo observar «fue una navaja o un cuchillo pequeño, pero si la vi en la mano de EDWIN y brillaba, eso sí lo recuerdo muy bien y no me dio sino ese solo chuzón».

Indicó con referencia a los momentos previos a la gresca que « nos habíamos tomado unos tragos en el Restrepo, nos habíamos tomado media botella de Ron y la otra media la llevábamos en el bolsillo porque pensábamos tomárnosla mientras íbamos a acompañar a JORGE y a la muchacha que él iba a recoger a la casa de ella». En esa misma fase procesal declaró Mario Gerardo Aunta Romero, amigo de Robinson[footnoteRef:2].

Narró que junto con Diana, Jorge y Robinson llegaron al colegio, donde este último se puso a hablar con alias “ Viruta ”. Vio cuando de improviso unos muchachos se le acercaron a Jorge y que Robinson hizo lo propio, y sin saber si Edwin dijo algo, observó que éste « sacó algo del bolsillo de la chaqueta porque él tenía las manos entre la chaqueta y vi cuando sacó algo de la chaqueta y le mandó la mano al pecho de ROBIN, yo me iba a meter y cuando me iba acercando DANIEL otro muchacho que estaba con ellos, porque habían hartos muchachos con ellos, le dijo a EDWIN ‘páseme la navaja’ y él se la pasó y él empezó a mandarme navajazos y yo salí a correr».

Agregó que conocía a Edwin desde el colegio y observó que fue quien sacó del bolsillo el arma y se la mandó a Robinson al pecho. [2: Fl.15 C. Fiscalía EPM] Otro amigo del herido, Jorge Eliécer González Torres[footnoteRef:3], también expuso su relato en la instrucción. Informó que en alguna ocasión él había tenido un problema ‘ de mujeres’ y trago con Jonathan, sin que hubiera pasado a mayores.

Cuando empezó el enfrentamiento, Robinson se acercó y Edwin le dijo « se va a meter»; en este instante Robinson miró al testigo y Edwin sacó como un cuchillo y agredió a Pulido Mora; acto seguido el mismo atacante se hizo a una botella de cerveza, con la cual lo golpeó a él, al declarante, en la cabeza, y luego Jonathan junto con otros que desconoce, también empezaron a pegarle puños y patadas; ante esto, se agachó para protegerse la cara y como Robinson estaba a su lado lo cogió por la cintura para protegerse, momento en el cual « EDWIN lo cogió a puños en el pecho y después le tumbó la gorra y Robinson (sic) la recogió y yo me paré y empecé a buscar mi reloj cuando escuché que ROBINSON (sic) me llamó y voltee a mirar y me dijo ‘me jodieron, me jodieron’ y yo creí que estaba mal de una pierna o un brazo y me dijo me siento mareado y me mostró y yo le vi como un chorrito de sangre que le salía del pecho al lado del corazón». [3: Fl. 29 ibídem.] Finalizó su declaración González Torres, afirmando que no tenían ningún arma, que habían tomado como media botella de ron, pero no estaban ebrios y que solo vio a Edwin Murcia en poder de arma, pues aunque todo ocurrió muy rápido, sí se dio cuenta que era cortopunzante.

Por su parte, Edwin Fabián Murcia Rojas rindió indagatoria el 26 de agosto de 2004[footnoteRef:4], declaración en la cual negó la autoría del acuchillamiento a Robinson Pulido Mora. Sobre los pormenores de los sucesos dijo que ocurrieron un viernes hacia las 11:20 de la noche, cuando su amigo Daniel le dijo que tenía problemas con unos muchachos que estaban tomando; agregó que se les fue y que vio cuando como unos ocho le estaban tirando a Daniel y lo perseguían con un cuchillo, momento en el cual recibió un golpe y « me eché hacía atrás y al salir a correr detrás de él apuñalaron a otro, ROBIN ».

Afirmó que encontró refugio en una tienda cuyo propietario bajó las rejas; allí llegó la policía, ante la cual fue señalado por el tendero de haber sido quien rompió el envase. Allí un policía le pregunto sobre la vestimenta del individuo que había herido « al otro muchacho» refiriéndose a Robinson. [4: Fl. 54 EMP Fiscalía.] Aseguró que quien hirió al mencionado Robinson fue un muchacho de tez negra, llamado Yair, de 1.65 de estatura, que esa noche vestía de blanco y quien, además, « tiene papeles en el colegio».

No supo cuál fue la participación de su primo Jonathan por haberse protegido en la tienda y expresó, del mismo modo, no saber por qué razón Robinson dijo haber visto en su mano una navaja o cuchillo, si se llevaban bien. De igual manera, sostuvo que las afirmaciones de Mario Aunta son mentirosas, pues quien estaba dentro de la tienda era él, Edwin, y no Jonathan.

Respecto a las manifestaciones de Jorge Eliécer González, comentó que «yo me le acerque sí pero estábamos era hablando, en el momento en que mi primo peleó y yo agredí a ROBINSON, yo no iba a hacer nada, cuando yo arranque a correr fue cuando le pegaron la puñalada a ROBINSON». La novia de Edwin Murcia, Diana Alison Cortés García[footnoteRef:5], expresó que hacia las 10:20 de la noche había un grupo de 8 muchachos frente al colegio; como Daniel le había comentado a Edwin que había tenido problemas con ellos, éste le dijo que fuera a ver qué pasaba; en ese momento apareció un amigo de Daniel y éste le pasó la navaja « al NEGRO »; hubo un intercambio de insultos, cuando Mario salió corriendo y Edwin se fue detrás. En este momento, « EL NEGRO ahí fue cuando apuñalió (sic) a ROBIN», quien cayó al piso, y quien lo hirió se fue corriendo. [5: Fl. 79 ibídem.] Enseguida, agregó la testigo, ella fue hasta una esquina y vio que Edwin y Mario estaban encerrados en una tienda.

Dijo que varios de los enfrentados se dirigieron hacia la mencionada tienda, porque Edwin le iba a pegar a Mario. Precisó que cuando Edwin se fue corriendo hacia la tienda, Robinson todavía no había sido herido por quien denomina “el Negro”, y que éste se le mandó de frente a aquél. Explicó que la agresión de Edwin a Robinson consistió en pegarle un puño. Aseguró, así mismo, que quienes incriminaron a Edwin, lo hicieron por envidia, ya que ella, la testigo, fue novia de Diego, hermano de Mario, a quien dejó para estar con Edwin, y que Daniel estaba armado porque había tenido un problema con Mario, quien junto con Jorge le había pegado al mencionado Daniel.

La señorita Diana Paola Patarroyo Díaz[footnoteRef:6], quien estaba con el grupo del lesionado Robinson Pulido, Mario Aunta y Jorge González, rindió declaración el 27 de septiembre de 2004. En esa ocasión informó que los tres estaban tomando cuando la fueron a visitar y luego todos se dirigieron hacia el colegio. Mario Aunta, mientras se dirigían hacia allí, comentó que era mejor que no fueran porque él había tenido problemas, sin embargo Jorge no escuchó y siguió hacia ese destino. Aseguró que vio cuando un individuo se le mandó a Jorge a pegarle en la cabeza con una botella, lo cual hicieron otros más. Se empezó a formar una pelea y ella lo que hizo fue alejarse ante la magnitud de la misma, en la cual los muchachos salían arrastrados, se halaban, se pegaban con botellas; después de eso no volvió a ver a sus amigos, sino poco después, a Robinson que estaba limpiándose la cara y recogiendo algo que se le había caído, cuando éste la llamó y le dijo que estaba herido, por lo que fue hasta donde estaba él, quien se levantó la camisa y le mostró la herida que tenía en el pecho, motivo por el cual «yo cogí a ROBINSON (sic) y nos fuimos corriendo para la avenida que queda ahí, cuando íbamos corriendo apareció JORGE y lo cogió del otro lado, ROBINSON (sic) le dijo a él que lo habían herido, entonces como JORGE estaba borracho comenzó a gritar como loco» [6: Fl. 95 ibídem.] También aseguró esa testigo que no puede responsabilizar a nadie de esos hechos porque se alejó del sitio donde se originó la pelea; que tampoco observó a alguna persona identificada como alias «El Negro» y que no sabe quién es.

Cuando Robinson estaba en cuidados intensivos, agregó la señorita Patarroyo, «me comentó que el primero que le había pegado el botellazo era un muchacho que se llama EDWIN». Agregó que como no ve bien ni de lejos ni de cerca, no puede identificar al muchacho que se le mandó a Jorge a pegarle con la botella. Un día, afirmó por último, cuando iba para su trabajo se le acercó un muchacho llamado Daniel, supuestamente involucrado en el problema a preguntarle por Robinson, que si estaba muerto, pero esa noche no lo vio.

Compareció como testigo a la fase de instrucción Yohana Briceño Rubio[footnoteRef:7], quien aseveró que la noche de los hechos había acabado de salir del colegio y llegaron Mario Aunta, Jorge, Robin y alias Viruta, lo mismo que otros individuos a los que no les conoce el nombre, quienes estaban tomando frente al colegio, en una tienda. En ese momento de la salida, Jorge, Robin y Mario empezaron a formarle problema a Daniel, quien llamó a Edwin y le pidió que no lo fuera a dejar solo; ahí empezaron a darse golpes entre ellos, Jorge y Mario, Daniel y Edwin, pero Robin todavía no se había involucrado; en un momento Edwin y Mario se hicieron a un lado de la tienda mientras peleaban, cuando este último salió a correr como hacia la 30, perseguido por Edwin, y detrás de ellos la testigo; en ese instante volteó a mirar y Robinson estaba bien al pie de la tienda, sin heridas; cuando llegó a la esquina, Mario y Edwin estaban encerrados¸ por lo que le gritó a éste que saliera de la tienda y dejara de pelear; hasta allí llegó la policía y los sacaron del establecimiento, dejando que todos se fueran; al otro día se enteraron que Robinson había sido herido.

Afirmó no conocer a ningún alias “el Negro”. [7: Fl. 98 ibídem. ] En el informe suscrito por el Coordinador de la Unidad de Vida del CTI de fecha 24 de septiembre de 2004[footnoteRef:8], se aludió a la entrevista tomada a Diana Paola Patarroyo, en la cual hizo un recuento de los sucesos similar al del testimonio, con la diferencia de que comentó que estando en el hospital, Jorge le dijo que quienes habían herido a Robinson habían sido Jonathan, « un tal Negro » al que no le sabe el nombre y Edwin. [8: Fl. 100 ibídem.] El referido informe también aportó la entrevista tomada a Daniel Hernando Loaiza.

En este acto dijo el testigo que en la noche de los hechos salió del colegio y vio por ahí a los gemelos Diego y Mario, quienes lo habían golpeado en una ocasión anterior, por lo cual quería vengarse. Al ver al que estaba cerca a Jorge, es decir, a Mario, le dio un puñetazo, y juntos salieron hacia la mitad de la calle a pelear; de un momento a otro, Mario salió a correr y junto con Edwin se fueron detrás persiguiéndolo, hasta que se metió a una tienda, desde la cual empezó a tirar botellas; allí también ingresó Edwin y el testigo intentó hacerlo, pero el tendero cerró la reja.

Al día siguiente se encontró con un primo de Edwin, Jonathan, quien lo puso al tanto de que Robinson había sido apuñalado por “ el Negro”, a quien conoció en el 2001 en el colegio. El investigador de marras también entrevistó al señor José Corredor, propietario de un establecimiento público donde vende licores y cerveza. Expresó que la noche del 5 de marzo de 2004, hacia las 9:30 o 10:00 salían los estudiantes del colegio que está situado en la calle 23 sur con carrera 28; dentro de su establecimiento había varios adultos tomando cerveza; de pronto entró un joven que estaba asustado, quien cogió tres botellas de gaseosa desocupadas, salió a la puerta y las lanzó a otros muchachos que lo perseguían, uno de los cuales recogió una de las botellas y la tiró hacia adentro y rompió otras, incluso ingreso al establecimiento para seguir peleando con el que ya estaba adentro, pero lo sacó y bajo la reja para que no entraran; en el acto hizo su aparición la policía, requisó a los jóvenes y como no les encontró armas, les dijeron que se fueran para sus casas.

Uno de esos muchachos que estaba en la pelea le pagó cinco mil pesos por las botellas y vasos que rompieron en la gresca. Luego, en la etapa del juicio, la cual corrió toda bajo la dirección del juez CAMARGO MACHADO, se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento, que se inició el 14 de marzo de 2005. En el interrogatorio que absolvió el acusado Edwin Fabián Murcia Rojas [footnoteRef:9] en ese acto, dijo que un compañero del colegio, Daniel Loaiza, le comentó que tenía problemas con Mario.

Como era amigo de éste, fue a hablar con él, quien estaba con unos amigos, entre ellos Robin y Jorge; eran como ocho en total. La noche de los acontecimientos Daniel salió del colegio y todos ellos agredieron a Daniel; al ver eso, intervino y se dio cuenta que Daniel tenía a Mario arrinconado, amenazándolo con una navaja, por lo que corrió hacia donde el primero para que no pasara nada, y habló con Mario para decirle que dejara eso así, por lo que éste se fue, pero luego se entró a una tienda y empezó a romper botellas mientras decía que iba a matar a Daniel; ante eso, cogió a Mario para decirle que se calmara y cuando lo hizo, el señor de la tienda bajó la reja y le exigió que pagara el envase.

Cuando lo estaba haciendo, llegó la policía. [9: Fl. 215 ibídem.] Agregó que después, cuando ya estaba en la casa de su abuela junto con sus suegros, se enteró por Johana Briceño que habían apuñalado a Robinson Pulido, y ella misma le dijo que había sido un negro, bajito, que esa noche estaba vestido de blanco. Dijo que estaba con su primo Jonathan de los Ríos Rojas, quien agredió a Jorge González.

Sobre la razón del enfrentamiento, dijo que él no tenía ningún problema, como si existía desde antes entre Daniel y Mario, lo mismo que entre Jonathan y Jorge. Recordó que en el colegio estudió con el que era conocido como « el negro Tyson», de nombre Jeison Jair Salgar Gaviria, quien en la reyerta intervino en apoyo de Daniel y que por eso hirió a Robinson, pues “ me consta que estuviera en los alrededores del colegio esa noche… el no hacía parte de ninguno de los dos bandos (…) Estaba esa noche de los hechos.

El salió del colegio y se hizo al pie de DANIEL LOAIZA. De ahí se empezó la riña y fue cuando yo me enteré de eso, que él había sido que le había dado la puñalada a ROBINSON PULIDO, por la testigo JOHANA BRICEÑO… no lo vi con mis ojos, Pero a raíz de ese día del problema él dejó el colegio ”. Sostuvo que Robinson Pulido no conocía al “ negro Tayson ”, sino a él, por eso lo incriminó en los hechos, y que Daniel Loaiza y alias “Tayson” portaban sendas navajas.

En el juicio concurrió como testigo Nelson Fabián Valero Ospina[footnoteRef:10], apodado “ Viruta ”. La noche en cuestión estaba frente al colegio con su novia, Diana Carolina Gómez, esperando a su amigo César Guillermo Pinzón; allí llegaron Robinson, Mario y Jorge y después salieron los estudiantes, entre quienes estaba Edwin. De repente, entre saludo y saludo se formó un problema entre Robinson Pulido, Jorge González, Mario Aunta y Edwin.

Robinson reaccionó porque a Jorge le dieron un botellazo, pero fue increpado por uno al que le dicen “ negro Tayson ”, quien se le acercó con una navaja y le dijo “ qué se va a meter?” al tiempo que le hizo un lance con dicha navaja. Le preguntó a Robinson que si estaba bien y, después de tocarse, le dijo que sí. En tanto, Edwin estaba como a 20 metros.

Agregó que cuando se iba a ir Robinson ya estaba desgonzado en el suelo y Edwin se hallaba lejos porque perseguía a Mario Aunta. El testigo, Diana Patarroyo y Jorge González sacaron a Robinson hasta la avenida y allí lo recogió una camioneta de la policía que lo llevó al hospital [10: Continuación audiencia pública del 14 de abril de 2005, Fol. 226 ibídem.] Recalcó Valero Ospina que Edwin no fue el que le asestó la puñalada a Robinson, sino el “ negro Tayson”, como se lo increpó al mismo Robinson un día en un bar cuando le dijo que « no hay dinero que pague las lágrimas que lloró su mamá cuando usted estuvo en este estado, pero usted también tiene que ser consciente que Edwin no fue ».

Tiempo después, en una charla que tuvo con Deysi Forero, ésta le comentó que Jorge González le había dicho a ella: « que EDWIN no había sido, que había sido el negro TAYSON pero que tenían que embalar a EDWIN por los roces que había tenido y que porque eso no se podía quedar así». Conoce a Edwin hace dos años y medio, «hemos tenido un grado de amistad bueno», y mientras afirmó que él no portaba armas la noche de los hechos, dijo que le consta que fue el “ negro Tayson” quien hirió a Robinson al darle una puñalada en el lado izquierdo del pecho.

También fue escuchado en la fase probatoria del juicio Oscar Alexander de los Ríos Rojas[footnoteRef:11], quien dijo que Edwin Fabián Murcia Rojas era su primo. Esa noche, afirmó, caminaba por la Avenida 27 con Primero de Mayo en dirección a un billar; cuando miró hacia el lado del colegio, vio como una pelea y por curiosidad se dirigió hasta allí. Al llegar observó que estaban peleando Jonathan de los Ríos –su hermano- con Jorge González, y Daniel Loaiza con Mario Aunta, al frente de la entrada principal del colegio.

Ante eso, cogió a Jonathan para cuidarlo, momento en el cual Robinson se le fue por detrás a éste con una botella en la mano y lo empezó a tratar mal, por eso le dijo a Robinson que si se iba a meter. En ese instante Jonathan salió a correr y siguió peleando con Jorge, mientras el testigo seguía diciéndole a Robinson que si se iba a meter y lo empujó hacia el andén. [11: Fol. 229 ibídem.] Casi de manera simultánea vio que Daniel Loaiza sacó una navaja y le gritaba a Mario Aunta que lo iba a matar; luego Daniel se devolvió y se puso a hablar con un tal Jair, conocido como “ Tayson ”; como el declarante estaba al lado de Jair se dio cuenta que Mario le señaló a Robinson, luego de lo cual “ el Negro ” le dijo a Robinson que si se iba a meter « de sapo», Robinson contestó que todo estaba bien, pero Jair le mandó dos lances por la espalda, al sentir el golpe Robinson giró su cuerpo y Jair le mandó otro lance de navaja al pecho.

Robinson empezó a decirle a los amigos “ ñeros, me dañaron ”, se sentó en el andén, agachó la cabeza y se tocaba el pecho. Anotó el testigo que en ese momento Juan Carlos salió a correr gritando que dónde estaba Edwin y él se fue detrás, hasta la vuelta por la parte trasera del colegio, donde se hallaban Edwin y Mario Aunta quien blandía una botella de gaseosa, por lo que Edwin se le fue encima a quitársela, lo que ocasionó que rompieran otras botellas y vasos; allí también llegó Daniel Loaiza, quien por un hueco de la tienda empezó a gritar que saliera Mario, que lo iba a matar.

Más tarde, después de dejar a Juan Carlos y Johana Briceño en la casa, llegaron a un parque con Edwin, Jonathan y Daniel. Se preguntó quién había herido a Robinson, y Daniel dijo que había sido un amigo de él, por lo que sacó la navaja y les preguntó que si tenía sangre. En relación con la contradicción en la que incurrió, dijo que quien preguntó acerca de la persona que hirió a Robinson, fue Edwin y que la respuesta de Daniel fue esa, que había sido el amigo de él, “ el Negro ”.

Cuando se le hizo ver que Mario Aunta, Jorge González y Diana Patarroyo afirmaron que el autor de la herida había sido Edwin, dice que no se explica porque cuando fue apuñalado Edwin esas personas no estaban por ahí, porque a Jorge lo tenía arrinconado Jonathan, incluso había recibido un botellazo; Mario había salido a correr seguido por Edwin; además, el testigo estaba al lado de Jair, recostado en un poste, y lo ocurrido tuvo lugar a metro y medio de donde se hallaba el testigo.

Hizo presencia en el juicio, también como testigo, Daniel Hernando Loaiza Peña[footnoteRef:12]. Narró que con anterioridad había tenido un problema con Mario y Diego, porque lo habían golpeado. Dijo que esa noche estaba con Jonathan afuera del colegio y se encontró con Edwin, quien le dijo que los gemelos Mario y Diego estaban en la tienda.

Hacia allí se dirigieron los tres y les formaron problema a ellos. Afirmó que se puso a pelear con uno de los gemelos en la mitad de la calle, pero después salió corriendo, él lo persiguió y detrás se fue Edwin, hasta que el primero entró en una tienda, sacó botellas y empezó a tirarlas; Edwin también se entró a la tienda para seguir peleando con ese gemelo, pero el dueño de la tienda la cerró hasta que llegó la policía. Afirmó que no estaba armado y que nunca le ha visto un arma a Edwin. [12: Fl. 234 ibídem.] También compareció como testigo a la audiencia el primo de Edwin Murcia, Jonathan Jesús de los Ríos Rojas[footnoteRef:13].

Sobre los acontecimientos materia de juzgamiento, sostuvo que Daniel Loaiza sacó una navaja y se le mandó a Mario Aunta diciéndole groserías y que lo iba a matar, por lo que éste salió corriendo de la tienda donde estaba. Aseveró que Daniel tenía un arma cortopunzante, y que aunque no vio quién hirió a Robinson, Daniel Loaiza les contó que había sido “ el Negro ”.

Agregó, además, que Deysi Forero, ex novia de Jorge González, había dicho que todos sabían que Edwin no había sido el autor pero “ que tenían que embalar a alguien porque eso no se podía quedar así ”. [13: Fol. 235 ibídem.] En el acta de esa diligencia, el juez CAMARGO MACHADO ordenó compulsar copias para que se investigara a Jonathan de los Ríos por presunto falso testimonio. 3.2.1.2 Conocido el panorama probatorio que hubo de valorar el juez OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, no cabe duda que la hipótesis que enseñaba la autoría y responsabilidad de Edwin Fabián Murcia Rojas era la que más asidero tenía a partir de una mensura rigurosa de su mérito, con arreglo a las pautas condicionantes de la sana crítica Con todo, si se observa el mismo escenario haciendo retro proyección a las condiciones en las que se halló el servidor judicial acusado al momento de tomar la decisión, no merece el calificativo de manifiestamente ilegal por haber declarado la existencia de la duda y aplicado el consecuente efecto, esto es, su resolución mediante la absolución del procesado.

A lo sumo, habrá sido el resultado de actuar con ligereza en la apreciación o, incluso, con suma torpeza o negligencia. Dos factores concurrentes tuvieron capacidad incidente al momento de decidir, ambos contenidos en el proceso: las particularidades propias de los testimonios de cargo que se incorporaron en la fase de instrucción, por un lado, y la práctica de varios testimonios en la audiencia pública de juzgamiento, no solo con inmediación sino con papel protagónico por parte del juez en cuanto interrogó y adoptó decisiones.

Eso marcó, de suyo, una distinción importante, pues mientras en la etapa de instrucción fueron recaudados prácticamente todos los testimonios incriminatorios, categoría en la que están la denuncia y ampliación formulada por Robinson Pulido Mora, y los de Mario Gerardo Aunta Romero, Jorge Eliécer González Torres y Diana Paola Patarroyo Díaz –el de Diana Alison Cortés García, novia de Edwin Murcia, fue el único que no tuvo esa tendencia-, en el estadio probatorio del juicio rindió interrogatorio el inculpado Edwin Fabián Murcia Rojas y declararon sus amigos y presenciales Óscar y Jonathan de los Ríos Rojas y Daniel Hernando Loaiza Peña, además de Diana Alison Cortés García. Al sopesar las dos vertientes probatorias, el juez acusado se inclinó, como se sabe, por decretar la absolución apoyada en carencia de certeza sobre la responsabilidad, con base en los siguientes argumentos, que es necesario conocer en su totalidad: “En cuanto a la certeza acerca de la responsabilidad del acusado, acorde con la prueba recaudada, se debe afirmar sin temor a equívocos que ésta brilla por su ausencia, en cuanto al punible endilgado de homicidio, en grado de tentativa; pues dentro del devenir analítico del caso que nos ocupa, ha de indicarse que el comportamiento delictual que se le enrostró en la resolución acusatoria no encuentra fundamento o soporte alguno; lo que resulta de confrontar el haz probatorio recaudado, apartándose respetuosamente el Despacho por ende, de lo argumentado por la señora representante de la Fiscalía al respecto.

“Si bien para la representante de la Fiscalía en la audiencia pública, los testimonios de JORGE ELIECER GONZALEZ (sic) Y MARIO GERARDO AUNTA ROMERO resultan sencillos y coherentes con el relato que de los hechos hace el ofendido ROBINSON (sic) PULIDO MORA, tal coherencia y sencillez no puede atribuirse a la imparcialidad, que también estima la Fiscalía, de parte de aquellos; pues no ha de olvidarse y pasarse por alto el interés que a los tres le asiste para hacer ver como responsable al acusado, dado el grado de amistad que los une; declaraciones que se ven diezmadas por los dichos de DIANA PAOLA PATARROYO DIAZ (sic) y NELSON FABIAN (sic) VALERO OSPINA, reconocido como el alias de ‘viruta’, amigo de aquellos, quienes manifiestan que no vieron quién asestó la puñalada al denunciante y que se dice puso en peligro su vida.

“Para este juzgador, contrario a lo expuesto por la representante de la Fiscalía en la audiencia Pública, la declaración de DIANA PAOLA PATARROYO DIAZ, amiga de ROBINSON, MARIO y JORGE, resulta totalmente sesgada y apartada de lo realmente sucedido aquella noche de autos, si se tiene en cuenta la narración clara y detallada que hace de los hechos, para luego, afirmar que «…C omo yo tengo problemas de la vista, yo no veo ni de lejos ni de cerca…».

Surge aquí una serie de incógnitas: Si no ve de cerca, no de lejos, ¿cómo vio cuando le pegaron a JORGE ELIECER GONZALEZ?, ¿Cómo vio a ROBINSON PULIDO limpiándose la cara y recogiendo la gorra que se le había caído? ¿Cómo vio que éste se levantara la camisa y le mostrara la herida que tenía en el pecho? ¿Cómo vio cuando apareció JORGE y el Profesor que les ayudó o prestó ayuda llamando a la Policía?, etc.

En conclusión, ¿cómo vio todo lo que narró hasta antes de decir o informar que debido a los problemas de visión que tiene, no ve de cerca ni de lejos? Estos son interrogantes que permiten inferir lo parcializado de su testimonio y lo alejado que está de la realidad, lo cual denota el interés que tiene de encubrir a sus amigos, lo que le quita validez o demerita su dicho.

(folios 82 a 84 cuaderno orig. del sumario). “Y para rematar, advierte que JORGE ELIECER GONZALEZ y MARIO AUNTA fueron quienes le comentaron en el hospital que el autor de la herida causada a ROBINSON había sido EDWIN. “A su turno, el mismo NELSON FABIAN VALERO OSPINA, traído al proceso con el alias de «Viruta», amigo del denunciante y su séquito, quien en audiencia pública relata los momento anteriores y posteriores a los hechos en que resultó lesionado el señor ROBINSON PULIDO MORA, refiriendo que para el momento en que se formó la pelea se encontraba de frente hablando con ROBINSON, lo que coincide con lo informado por JORGE GONZÁLEZ, cuando de repente aquél fue a reaccionar porque a JORGE GONZALEZ le habían dado un botellazo y, un muchacho a quien le dicen el negro «Tayson» se acercó con una navaja y le dijo a ROBINSON PULIDO que si se iba a meter, momento en el que le hizo un lance con dicha arma, por lo que le preguntó a ROBINSON si se encontraba bien, contestándole este al tocarse, que sí estaba bien; viendo a EDWIN delante de ello, como a unos veinte metros aproximadamente y, cuando ya se disponía a irse oteó a ROBINSON desgonzado en el piso y a EDWIN lejos, corriendo detrás de MARIO AUNTA.

“Aunado a lo anterior, se tiene que otear y tener en cuenta el testimonio que rindiera la misma DIANA PAOLA PATARROYO DIAZ al investigador judicial del C.T.I de la Fiscalía (folios 87 a 92 cuaderno orig. etapa sumarial), suscrito en septiembre 24 de 2004; en el que informa que JORGE ELIECER GONZALEZ en el mismo hospital le informó que los que habían herido a ROBINSON habían sido JONATHAN el primo de EDWIN, un tal negro al que no le sabía el nombre y, Edwin.

Que, al día siguiente del problema, se encontró con DANIEL LOAIZA, otro muchacho que según comentarios participó en la pelea, quien le preguntó que si sabía algo del problema y le dijo que no fuera a hacer comentario sobre lo sucedido; enterándose días después, por comentarios de algunos estudiantes del colegio, que Daniel había prestado la navaja para que chuzaran a Robinson; versión que contrasta con la dada ante el Despacho Fiscal, pues ante el investigador pone en conocimiento los comentarios que escuchó sobre la participación y autoría de DANIEL LOAIZA y el personaje conocido como «El Negro», de la agresión de que fuera víctima ROBINSON.

“Nótese que es la propia amiga del ofendido y sus adeptos, quien ante el aludido funcionario ubica en el escenario de los acontecimientos a YEISON JAIR SALGAR GAVIRIA, a quien apodan «El Negro» o «Tayson»; así sea de oídas, como lo refiere, al señalar que escuchó que este había participado en la agresión de ROBINSON PULIDO; circunstancia o situación que como se observa, tampoco se verificó o investigó. Por ende, en tales condiciones no puede afirmarse ni aceptarse que alias «El Negro» o «Tayson», no estuvo en el teatro de los hechos que nos ocupan.

Surge, a partir de dicho testimonio, el indicio de presencia de este en tal acontecer, independientemente de que estuviera o no estudiando para la época en el colegio Francisco de paula Santander, pues no sobra advertir que sí fue alumno de dicho plantel tal como lo confirman los directivas mediante la comunicación vista a folios 44 y siguientes del cuaderno original de la etapa del juicio y de ahí que fuera conocido por quienes de una u otra forma tuvieron injerencia o participación en la reyerta reseñada y de ahí que se diga, no solo por quienes conformaban el grupo o bando del acusado, sino por quienes integraban el del ofendido, que alias «El Negro» o «Tayson» se encontraba presente en el lugar aquella noche, tal como lo afirma DIANA PAOLA PATARROYO DIAZ.

“Además, ha de tenerse en cuenta también, la actitud omisiva y renuente de DANIEL HERNANDO LOAIZA PEÑA al interrogatorio que fue sometido durante la vista pública, comportamiento del cual fueron testigos los sujetos procesales que participaron en la misma y que permite inferir que no está colaborando con la justicia para el esclarecimiento de los hechos y de ahí que se haya dispuesto compulsación de copias en su contra, a fin que se investigue el posible comportamiento delictual de Falso testimonio en que haya podido incurrir, no sin antes advertir que se trata de un integrante del grupo del procesado que la noche de autos se enfrentó con el del ofendido, desconociéndose los motivos que lo llevaron a asumir tal actitud; circunstancia que deviene también a favor de EDWIN FABIAN MURCIA ROJAS, dada la duda que surge al respecto.

“Aunado a lo anteriormente analizado, ha de advertirse por parte de este juzgador las falencias que resultan desde el inicio mismo de la investigación que originó la presente causa; pues dada la curiosidad, interés e impacto que produjo el acontecimiento en el que resultó lesionado el señor ROBINSON PULIDO MORA la noche del cinco (05) de Marzo de 2004 y el conocimiento directo que de tal acontecer tuvo la Policía, ya que fue en un vehículo de esta institución en el que se condujo o llevó al lesionado al Centro Hospitalario Santa Clara, llama mucho la atención que no se hubiera iniciado de oficio la averiguación, inmediatamente sucedido los hechos y que se tuviera que esperar que fuera el mismo lesionado, casi un mes después, el que pusiera en conocimiento de la autoridad jurisdiccional los mismos.

“Como se sabe, comportamiento o conductas como la que nos ocupa, acorde con las disposiciones constitucionales y procesales legales, dada su connotación y la gravedad que se dice padecía en ese momento la víctima, son para que se ponga en funcionamiento el aparato jurisdiccional de manera oficiosa y para tal efecto, es obligación o mandato legal que las autoridades policiales den parte inmediato; lo cual brilla por su ausencia en el presente proceso.

Ante tal situación, cabe preguntarse: ¿Cuál fue la actividad investigativa e imparcial por parte del ente investigador a través de sus delegados? Si el denunciante padecía o fue víctima de las heridas cuya magnitud se indica en el dictamen médico legal, por qué las autoridades policiales que conocieron el caso no informaron o corrieron traslado del mismo al ente investigador? ¿Cuál el interés para que solamente un mes después de ocurrido tal acontecimiento, se acuda a los estrados judiciales y se callen los momentos inmediatos de tal acontecer?; etc.

“Tal procedimiento o manejo, acorde con la lógica y la experiencia, no encuentra justificación alguna, pues dada la relevancia de los hechos, no es posible aceptar que nada se hubiera hecho en torno a averiguar inmediatamente acerca del autor de las heridas que pusieron en peligro el bien jurídico tutelado de la vida y la integridad personal.

“Lo anterior, nos lleva a colegir sin dubitación alguna, que se haya o esté adelantando otro proceso como consecuencia de la información que debió dar la autoridad policial al ente investigador, como es su deber u obligación, en torno a los acontecimiento sucedidos la noche del cinco (5) de Marzo de 2004 frente a las instalaciones del Colegio Francisco de Paula Santander, proceso del que se desconocen los alcances probatorios y su estado actual y que en un evento dado, podría conducir a un paralelismo investigativo con resultados diametralmente opuestos en cuanto a la o las personas involucradas y en el peor de los casos, a una doble condena o, que se imponga una condena injusta.

“Aquí son muchas las dudas que no se lograron establecer o despejar dada la desabrida investigación y de ahí que este juzgador a la luz de la sana crítica, analizando la prueba en conjunto y salvo mejor criterio, colija que no se puede establecer en grado de «CERTEZA», como lo exige el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, la responsabilidad que le asiste a EDWIN FABIAN MURCIA ROJAS en la comisión de las lesiones ocasionadas a ROBINSON PULIDO MORA la noche de marras, por lo que apartándose respetuosamente de los planteamientos expuestos por la representante de la Fiscalía y, acogiendo los de la defensa técnica, proferirá sentencia absolutoria respecto del pliego de cargos por el cual se llamó a juicio criminal en la presente causa”.

Cotejada esta serie de argumentaciones con el contenido de la prueba que fue analizada de modo explícito por el juez CAMARGO MACHADO e, incluso, con la que no fue invocada en el fallo que éste profirió, puede concluirse que la absolución no era la decisión acertada. En efecto, se advierte que la determinación del acusado se basó en unos elementos probatorios y en unas circunstancias que no abordaban el núcleo del acto que se estaba juzgando, el ataque con potencialidad letal del que fue objeto ROBINSON PULIDO, y que pueden considerarse marginales.

De allí que la mirada crítica que hizo CAMARGO MACHADO como sentenciador de primer nivel a los elementos que sopesó, no haya sido acogida por el de segundo grado al desatar la apelación en el fallo del 26 de octubre de 2006. El tribunal dejó patentes los siguientes aspectos: que cada testigo declaró conforme al interés del grupo al que perteneció, si al del lesionado o al del procesado; que a pesar de eso, le reconoció mayor peso al de Robinson Pulido por haber hecho un señalamiento directo a Edwin como el autor de la conducta; que, de todos modos, existió un tópico probatorio complicado, el cual entendió como la base de la absolución, enfocado en los testimonios de Diana Paola Patarroyo Díaz y Nelson Fabián Valero Ospina, alias «Viruta» -con alguna cercanía a Pulido-, y en menor grado en los de Yohana Alejandra Briceño Rubio, Óscar Alexander de los Ríos Rojas y Diana Alison Cortés García. Pese a que el análisis del juez plural fue omnicomprensivo, en cuanto aprehendió el estudio de la prueba tanto en conjunto, como de modo particular para decantar su coherencia y convergencia, con lo cual logró llegar a la certeza sobre la responsabilidad del enjuiciado Edwin Fabián Murcia Rojas a quien condenó como autor del delito de homicidio en el grado de tentativa al revocar la sentencia dictada por el juez aquí procesado, no estimó los razonamientos de éste como descabellados, ilógicos, arbitrarios o alejados de toda evidencia procesal.

Para el efecto, desbrozó cada testimonio, en especial los que respaldaron de uno u otro modo a Edwin Murcia. Así, en relación con Diana Paola Patarroyo, destacó que parte de sus afirmaciones fueron de referencia al dar cuenta de lo que escuchó cuando estaba en el hospital donde fue atendido Robinson acerca del autor o autores del ataque, así como la forma elusiva como declaró en el juicio, al señalar que como no ve ni de cerca ni de lejos no pudo saber quién lesionó a Robinson.

Del mismo modo, a partir de las aseveraciones de Óscar de los Ríos, hizo el tribunal un ejercicio de compaginación con los de Diana Cortes, para dejar sentado que Robinson sufrió el ataque de dos personas, uno que lo hizo por delante, Edwin Murcia, y la otra por detrás, alías “Tayson” o “el Negro”. Además, estimó como una suposición lo que afirmó el mencionado Óscar de los Ríos acerca de la específica circunstancia del acto que le atribuyó a “Tayson”.

En cuanto a lo que narró Nelson Fabián Valero Ospina, de quien dijo fue el único que de modo directo afirmó que vio a “Tayson” cuando le dio la puñalada en el pecho a Robinson, el tribunal dedujo que no alcanzó para desvirtuar la presencia de Murcia Rojas como agresor de Robinson Pulido, porque se trató de un ataque mancomunado. Por último, el fallador que revisó en segunda instancia la sentencia del juez CAMARGO MACHADO, descartó que el señalamiento que hicieron Robinson y sus amigos a Edwin Murcia haya sido producto de un acuerdo, porque la actitud de este no fue de apaciguamiento, como lo quiso mostrar en la audiencia y porque al no tener ninguna clase de rencilla anterior con el grupo del lesionado, su presencia, y la de alias “Tayson”, se explica en que ambos tenían alguna relación con los que habían tenido ‘problemas de trago y mujeres’ con los primeros, esto es, Jonathan de los Ríos, primo de Edwin, y “Tayson”, amigo de Daniel Loaiza.

Debe recordarse, también, que la sentencia de segundo grado fue estudiada en sede extraordinaria de casación, con la sentencia del 21 de julio de 2010 (Rad. 27334), en la cual no solo respaldó la forma como el tribunal valoró las pruebas, sino que encontró que el juez de primera instancia erró “en su estimación realizada sobre el plexo probatorio en su conjunto”, por cuanto no analizó lo que expresó la víctima; porque demeritó lo que declararon Mario Aunta Romero y Jorge Eliécer González Torres con base en el testimonio de referencia de Diana Paola Patarroyo Díaz; porque, además, no analizó todo el contexto de las afirmaciones de Nelson Fabián Valero Ospina, ni verificó las contradicciones en que incurrieron quienes buscaron comprometer a Jeison Jair Salgar Gaviria, alias «el negro Tayson».

Por todo eso, la Corte estimó en esa ocasión que la valoración del juez de primer grado fue sofística, por lo que ordenó que se expidieran copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, a fin de investigar si incurrió en infracción a la ley penal o en falta disciplinaria. Es innegable que el ejercicio de valoración probatoria que realizó el juez OMAR AUGUSTO CAMARGO ROJAS no estuvo acorde con las directrices que exigía la ley y la jurisprudencia, en la forma como lo sintetizó la Corte en la ya aludida sentencia de casación, como sigue: “El análisis en conjunto de todos los medios probatorios que se alleguen en forma legal a una actuación, debe pasar, primero, por el cedazo de su individualidad e integralidad conforme lo enseña el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, para después, con base en estos elementos de juicio prevalorados, precisar su convergencia o divergencia con los hechos jurídicamente relevantes; y, por ese camino hermenéutico, constatar la inexcusable coherencia, claridad, uniformidad, coincidencia esencial e ilación de los supuestos fácticos que le brinden la solución al caso con ecuanimidad, justicia e imparcialidad, respondiendo de contera las inquietudes evocadas por las partes y de la mano de la normatividad vigente como del constante desarrollo de la jurisprudencia”.

Para la Sala es claro que el juez procesado se abstuvo de sopesar de modo adecuado en su integridad varios elementos de prueba, algunos de gran relevancia y de valorar en conjunto todos los que conformaban la actuación, frente a las reglas de la sana crítica, actitud que resultó determinante para que hubiese proferido la sentencia absolutoria en lugar de la de naturaleza condenatoria, la cual era la que con mayor claridad y mucho mejor cimiento debió haber sido dictada desde el primer nivel.

Claro, en la comentada sentencia de casación la Corte decretó la compulsa de las copias que dieron lugar a este proceso, porque estimó como sofística la valoración probatoria del juez de primer grado. Pero ahora, cuando se trata de verificar si CAMARGO MACHADO quiso construir la sentencia absolutoria no obstante el conocimiento que tenía de todo el acopio probatorio, de su contenido y significado, no puede tacharse esa decisión como sofística, pues antes que un refinado discurso para dar apariencia de corrección en el análisis a fin de sostener una posición que, en principio, resultó falsa, como en ese caso fue la existencia de la duda, lo que dejó reflejado ese discurso fue el de un razonamiento descuidado, ligero, despreocupado.

De haberse empeñado en observar las directrices trazadas por la doctrina de la Corporación con base en los cánones señalados por la ley, aunque hubiese sido mínimamente, a la hora de justipreciar el haz probatorio el acusado CAMARGO MACHADO habría podido hacerse a la certeza de la autoría y responsabilidad de Edwin Fabián Murcia Rojas. Pero a las claras es posible observar, como se anticipó, que ni por forma ni por contenido los puntos que trató en el fallo son el fruto de un esfuerzo intelectual tendiente a cimentar conclusiones armoniosas con la expresión de los medios probatorios.

Por eso no surge como una construcción sofística. Fue burda, sí; negó con su razonamiento entreverado lo que mejor enseñaban las pruebas, también. ¿Aparece entonces como una decisión manifiestamente ilegal? No. En la sentencia que ahora es materia de revisión sostuvo el tribunal a quo: “82. Es que, para acudir al in dubio pro reo, no basta aludir a un concepto académico o formal acerca de la duda y sus incidencias en el proceso penal, sino, demostrar su existencia, ineludible e insalvable, a través de argumentos razonablemente fundamentados a partir de la ponderación completa del acopio probatorio.

De ahí, la importancia de exponer los motivos por los cuales el Juez adopta la decisión plasmada en la sentencia. “83. En conclusión, OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO ignoró las pruebas y omitió exponer raciocinios ponderados acerca de la credibilidad otorgada a cada uno de los testigos de cargo; para, en lugar de ello, tomar la vía rápida de la absolución que culminó por favorecer a Edwin Fabián Murcia Rojas (acusado de tentativa de homicidio), en aplicación del principio in dubio pro reo; cuya activación logró tras dar a entender que los medios de convicción no permitían salir de la incertidumbre; cuando era evidente que los testigos de cargo tenían poder suasorio suficiente [para] conducir a la única salida legítima que tenía el asunto; es decir, la condena de Edwin Fabián Murcia Rojas.

“ ” “85. Debe quedar claro que la condena contra el Juez OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO, no deriva de que hubiese desacertado al absolver al autor de la tentativa de homicidio, pues si así fuera, cada vez que el superior funcional revoca una decisión apelada, el funcionario que la expidió quedaría expuesto a consecuencias similares. En lugar de ello, la responsabilidad del Juez procesado dimana de que, para exonerar a Murcia Rojas, fabricó artificialmente un atajo, por el que llegó sin más al in dubio pro reo, con conocimiento y voluntad de que el actuar de esa manera, actualizaba los elementos estructurales del prevaricato por acción. “87.

Son los argumentos, finalmente, los que traslucen el rigor jurídico con el que el Juez asumió el caso y respaldan la validez de la decisión en la medida que atienda la realidad probatoria recogida en el proceso oportunamente. Si el funcionario judicial se aparta de lo que, razonablemente, las pruebas transmiten, para darles un alcance abiertamente contrario a su realidad intrínseca, o acude a deficiencias inexistentes para generar la duda, la incursión en prevaricato es evidente ”.

Desde una perspectiva teórica, la tesis de la Sala mayoritaria del juzgador a quo es impecable. Pero llevado ese marco al mundo empírico, y a lo que enfrentó el juez CAMARGO MACHADO, aparece dificultoso atribuir a su capricho u obstinación la fabricación de una ruta hacia la meta de la absolución por el terreno del in dubio pro reo. Se dijo con antelación que la absolución proferida por el juez acusado aparecía burda, pero a la vez descuidada, consecuencia de una actitud negligente.

También se anunció al principio de estas consideraciones que un factor con incidencia en el ánimo de ese servidor judicial cuando se puso en la tarea de emitir la sentencia, fue la de haber presidido y dirigido, con evidente dinámica del principio de inmediación, la práctica de las pruebas dentro del juicio, en concreto, el caudal que de uno u otro modo se incorporó en pro de los intereses de Edwin Murcia Rojas.

Puestos en ese escenario, el juez CAMARGO MACHADO de primera mano tuvo la oportunidad de aprehender respecto de quienes rindieron testimonio en su presencia, actitudes, personalidades, singularidades del testimonio. ¿En qué pudo tener efecto esa circunstancia? En la inducción de un estado de perplejidad respecto a una situación que hasta el momento de la acusación parecía muy clara: la autoría de Murcia respecto de la herida que sufrió Robinson Pulido.

Ese estado de perplejidad está patente en las mismas consideraciones de la sentencia, en las que quedó evidente que en su fuero interno no pudo salir de la confusión. Dejó palmario que eso fue así en la forma como las ideas, muy confusas, quedaron plasmadas en el cuerpo de la decisión. Más que un atajo, el juez dejó un cúmulo de tópicos que merecían ser desarrollados, pero que no encontró la forma de hilvanar.

Así, contrastados los escasos argumentos de los que se valió o alcanzó a elaborar, con los que de una visión conjunta del material probatorio era posible extractar, aquellos resultaban incompatibles con ésta, en especial si el mayor peso específico se le asignaba, como se hizo, a la dicción de Robinson Pulido. Aspectos que enunció, como el interés de quienes respaldaron el dicho de Robinson Pulido (lo cual implica, de modo necesario, que sí consideró esa vertiente), tenían un interés en afectar a Edwin Murcia, la posible existencia de otra actuación procesal con base en los mismos hechos, las referencias a la participación de otra persona –alias “ el negro Tayson ”, las actitudes de algunos de los testigos, las deficiencias en la investigación, quedaron apenas expuestos, no los desarrolló, no los profundizó, por haber sido descuidado, o negligente.

Pero esas específicas temáticas, de haber sido abordadas con mayor profundidad, le habrían permitido al juez, de haber puesto mejor empeño, entreverar argumentos y sub argumentos que, al menos, frente a una decisión absolutoria, le habrían evitado el trance por el que ahora transcurre, aún en caso de posterior revocatoria. Así, a manera de ejemplo, si se toman las particularidades del testimonio de Robinson Pulido, surgen detalles que permitirían cuestionar su solidez.

Si se ve su denuncia, allí dijo que cuando fue a intervenir en la pelea que se estaba formando, alguien le dijo que si se iba a meter, momento en el que lo apuñalaron y que se dio cuenta que fue Edwin Murcia, que otro muchacho le tiró otra puñalada en la espalda, sin hacerle daño en el momento que se estaba cubriendo, y luego vio que Edwin tenía una botella en la mano con la que le pegó en la cabeza a su amigo Jorge.

En la ampliación (folio 25 EMP), sostiene, en efecto que fue Edwin quien le asestó la puñalada, y luego vio que éste golpeaba a Jorge con una botella mientras era atacado por Jonathan, y luego volvió a pegarle puños en el pecho, donde lo había herido. Si eso fue así, resulta por lo menos raro que después de haber herido con arma cortopunzante a Robinson, Edwin haya emprendido el ataque contra Jorge con una botella.

Claro, pudo haberse desprendido de la posesión de esa arma, incluso habérsela pasado a alguien, o que si volvió a atacar a Edwin no la hubiera vuelto a utilizar. Más confuso se pone el panorama si se considera que Jorge Eliécer González (folio 29), al tiempo que afirmó que vio cuando Edwin sacó como un cuchillo con el que agredió a Robinson, “ y en ese instante cogió una botella me golpeó y me la rompió en la cabeza ”, sin que dé cuenta entre una y otra circunstancia, es decir, entre el acto de herimiento con cuchillo a Robinson y el golpe en la cabeza de Jorge por parte de Edwin, la conjunción de otra que permitiera entender que éste se desprendió del arma para realizar otros ataques con botellas.

Ahora, si bien Diana Paola Patarroyo Díaz no quiso comprometerse en señalar a alguien aduciendo un problema de visión, sí informó que después, cuando Robinson Pulido estaba en cuidados intensivos, éste le dijo que quien primero le había dado un botellazo había sido un muchacho llamado Edwin (folio 96 EMP), pero nada acerca de haberlo herido con cuchillo o navaja, así como que dijo que fueron Jorge y Robinson quienes le dijeron que Edwin le había pegado a éste, sin que le hayan dicho nada acerca del uso de arma cortopunzante Eso, sin contar que Yohana Alejandra Briceño Rubio aseveró que quienes empezaron la pelea fueron Jorge, Mario y Edwin; que éste y Mario se hicieron a un lado a pelear entre ellos y que de pronto Mario salió a correr y Edwin se fue detrás, sin que en ese momento ella viera herido a Robinson, y luego los percibió encerrados en una tienda cuando Murcia le decía a Mario que saliera a pelear.

Si como lo dijo al investigador del C.T.I. el señor José Corredor Murcia, quien atendía la tienda a la que entraron Mario Aunta y Edwin y desde la que se lanzaron botellas, allí llegó la policía, y si en ese momento ya había sido herido Robinson, por qué motivo no se señaló allí a Edwin como el posible autor, siendo que varios lo vieron ejecutar la conducta.

Pero además, si como lo informaron Jorge Eliécer González Torres y Diana Patarroyo Díaz, cuando advirtieron que Robinson Pulido estaba herido, se aprestaron a ayudarlo y fue trasladado al centro asistencial en una patrulla de la policía, ¿por qué no existe un informe policial o el aviso de ingreso de lesionado como lo establecía el artículo 291 de la Ley 600 de 2000? Aunque se le reprocha al juez CAMARGO MACHADO que calificara la investigación como deficiente, lo cierto es que en la misma no se aportaron elementos importantes para una mejor valoración de las pruebas, en especial bajo los criterios referidos en el artículo 277 del Estatuto Procesal Penal del 2000, pues, por ejemplo, se echan de menos las circunstancias de luminosidad del sector donde ocurrieron los hechos atendiendo que fue hacia las 10:30 p. m., el estado de sanidad de los sentidos por medio de los cuales los testigos percibieron lo sucedido –la señorita Patarroyo dijo que Jorge Eliécer estaba borracho-para lo cual habría sido importante allegar la historia clínica del lesionado con el fin de verificar una posible alcoholemia de Robinson Pulido y su real capacidad de percepción. Esos vacíos, aunados a los que encontró CAMARGO MACHADO y que dejó sentados en parte de las consideraciones del fallo absolutorio que dictó, pudieron incidir en su ánimo, máxime cuando, en cambio, en virtud de la mentada inmediación de la prueba que tuvo ocasión de desplegar en el curso de la audiencia de juzgamiento, aprehendió lo relativo “ a la personalidad del declarante”, a la forma como declaró y las singularidades de su testimonio, criterios de valoración de ese medio probatorio contenidos en el citado artículo 277.

Una concatenación coherente, profunda, estructurada de las anteriores circunstancias que se desprenden del proceso, habría sido insumo para sostener una absolución, tal como ya se ha dicho, sin que pudiese afirmarse que por eso se incurrió en prevaricato por acción En contraste, la conjunción de lo que estimó como “ desabrida investigación ” y las particulares impresiones que le dejó la práctica de pruebas en su presencia, que no siempre son plasmadas en el cuerpo de una decisión, le mostraron que estaba en el terreno de la duda y así, en consecuencia, resolvió CAMARGO MACHADO, de manera descuidada, ligera, negligente, eso sí, por cuanto un esfuerzo adicional, un estudio más ponderado, le habría permitido construir la misma absolución con mejores argumentos, en todo caso aptos para superar un test de razonabilidad; o lo habría conducido a disipar incertidumbres sobre la autoría y responsabilidad de Edwin Murcia para emitir la respectiva condena, tal como después lo hizo la segunda instancia, con mucho tino. Expresado de otro modo, los mismos elementos que tuvo a su consideración el juez CAMARGO MACHADO, así como las particularidades del proceso, sometidos a un examen cuidadoso, sereno, habrían podido tener la aptitud de soportar una decisión absolutoria como culminación del juicio que tuvo a su cargo.

Entonces, si bien la de condena era la consecuencia que mejor respondía al análisis sesudo de los diferentes elementos de persuasión incorporados, una absolución edificada sobre una mirada crítica del mismo material, con señalamiento de todas las inconsistencias que podían emerger, tanto de modo individual como en conjunto, difícilmente habría podido ser calificada como ilegal, aunque llegase a ser objeto de revocatoria.

Recibió esa mácula, porque no logró elaborar atildados argumentos, sino apenas una serie de afirmaciones que no resistían, como en efecto no lo hicieron, un examen diferente, porque bien vistas, apenas fueron enunciativas, sin pasar al desarrollo de la idea. De allí que no sea posible, entonces, concluir que la sentencia que profirió OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO como Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá el 1º de septiembre de 2005, sea manifiestamente ilegal, en cuanto los elementos que tuvo a su consideración habrían permitido sostener una absolución. Vale decir, en ese sentido, la conducta no fue típica.

La defensa tendría razón, consecuentemente. En todo caso, de no haber sido así, tampoco aparece la prueba del dolo. Si tomó esa decisión, como ya se ha repetido, fue por negligencia, descuido, abierta torpeza. Mal que bien, como se sostiene en algún aparte del recurso, el acusado sí hizo un análisis en conjunto de la prueba. No fue el ideal, el esperado, pero sí puso en la balanza de la crítica del testimonio los que aparecían de cargo así como los favorables a Murcia. Baste con recordar que muy al comienzo de las consideraciones, CAMARGO MACHADO dejó sentado que: “ Si bien para la representante de la Fiscalía en la audiencia pública, los testimonios de JORGE ELIECER GONZALEZ (sic) Y MARIO GERARDO AUNTA ROMERO resultan sencillos y coherentes con el relato que de los hechos hace el ofendido ROBINSON (sic) PULIDO MORA, tal coherencia y sencillez no puede atribuirse a la imparcialidad… ”, de donde se desprende que contempló el contenido de esos elementos y los confrontó con otros que a pesar de figurar del lado de la víctima, al entender del funcionario, terminaron por enervar la fortaleza de lo que aseguró aquél trío de declarantes, incluido el afectado.

Entonces, el asunto no es que ex profeso haya buscado una forma sofística y, por tanto, amañada de argumentar, para abrir el atajo hacia una absolución del que habló el Tribunal, sino que atenido a las primeras impresiones que le dejó la lectura de las pruebas, se conformó con la constatación de esas aparentes contradicciones en la prueba de cargo, sin abordar, por descuido o negligencia, el estudio que merecía el asunto en orden a no defraudar las expectativas puestas en la administración de justicia. En suma, entonces, por no estar completos los elementos configurativos del prevaricato por acción, de modo particular el elemento normativo del tipo “manifiestamente ilegal ” que condiciona la naturaleza de una decisión judicial para tornarla delictiva en la forma de esa especie de conducta típica, se impone la revocatoria de la sentencia apelada para, en su lugar, absolver a OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO del cargo que la Fiscalía formuló en su contra en sesiones del 5 septiembre y 31 de octubre de 2013.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), por la cual el Tribunal Superior de Bogotá condenó a OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO como autor del delito de prevaricato por acción.

SEGUNDO. ABSOLVER a OMAR AUGUSTO CAMARGO MACHADO de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 61