HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP1324-2024 Radicación No. 62494 Aprobado Acta No. 121 Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Decide la Corte la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 1º de septiembre de 20221, por medio de la cual absolvió a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, prolongación ilícita de privación de la libertad y concusión. El procesado fue 1 Leída el 5 de septiembre siguiente.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 2 imputado en calidad de Fiscal 1º Seccional de la URI de Santa Marta. II.

HECHOS El 20 de septiembre de 2010 fue capturado en flagrancia el señor Ciro Antonio Mejía Guerrero2 y puesto a disposición del entonces Fiscal 1º Seccional de la URI de Santa Marta, doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL. De acuerdo con el escrito de acusación, por intermedio del abogado César Augusto Carrillo Martínez, este constriñó al capturado para que le pagara $4’000.000 a cambio de otorgarle su libertad ese mismo día, previa manifestación de allanamiento.

Ese dinero le fue entregado al abogado en la misma tarde del día de la captura, por parte de la hija y la hermana del aprehendido. A juicio de la Fiscalía, estos hechos configuran el delito de concusión. Del mismo modo, se lo acusó por no haber realizado los primeros filtros de control de legalidad de la captura, en particular, la verificación de que el acta de los derechos del capturado estuviera dentro de los documentos aportados por los agentes captores, y que aquella estuvieran debidamente diligenciada por las personas que intervinieron en la aprehensión. De acuerdo con la Fiscalía, estas conductas configuran los delitos de prevaricato por omisión y prolongación ilícita de la privación de la libertad. 2 Por el delito fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 3 Adicional a lo anterior, MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL presentó a Ciro Antonio Mejía Guerrero ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, con la finalidad de solicitar la legalización de su captura, incluso a pesar de no contar con el acta de los derechos del capturado debidamente diligenciada.

Por lo anterior, la autoridad judicial declaró ilegal la captura en flagrancia del aprehendido y dispuso su libertad inmediata. Por esta conducta, la Fiscalía le imputó al procesado la conducta de prevaricato por acción. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 31 de mayo de 2019, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santa Marta, le imputaron a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL los delitos de concusión, prevaricato por omisión, prevaricato por acción y prolongación ilícita de privación de la libertad en calidad de coautor –para la concusión– y autor –para los demás punibles–.

El procesado no aceptó los cargos. 3.2. El 27 de septiembre de 2019 se presentó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 25 de noviembre siguiente, al tiempo que la preparatoria se desarrolló durante los días 13 y 14 de septiembre de 2021. 3.3. El juicio oral se adelantó en sesiones del 8, 9, 16 y 22 de noviembre de 2021, 31 de mayo, 10 y 13 de junio, 8 de julio y 16 de agosto de 2022; oportunidad en la que se emitió CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 4 un sentido del fallo absolutorio.

La sentencia se leyó el 5 de septiembre siguiente y fue apelada por la representante del Ministerio Público. IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 1º de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta decidió absolver a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL de todos los cargos formulados en su contra, en atención a los siguientes argumentos: 4.1.

Frente al delito de prevaricato por acción, el a quo indicó que no estaba demostrado que el acto de haber solicitado la legalización de la captura de Ciro Antonio Mejía Guerrero, incluso a pesar de no contar con todos los documentos necesarios para ello, fuera un acto que pudiera ser calificado como “manifiestamente contrario a la ley”. Lo anterior comoquiera que: (i) Al juicio no se incorporó el registro audiovisual de la audiencia de legalización de captura señalada de prevaricadora, lo que implica que sólo se cuenta con el acta de la mentada diligencia. (ii) La ausencia del acta de los derechos del capturado en la solicitud de legalización de captura no se acomoda a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, máxime cuando era posible que, en audiencia, tal documento fuera CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 5 reemplazado por otro medios, tales como el interrogatorio a los agentes captores.

En cualquier caso, para el Tribunal no es claro que el simple hecho de solicitar la celebración de una audiencia de legalización de captura implique la emisión de un concepto, dictamen o resolución “manifiestamente contrario a la ley”, máxime cuando en ella no se evidencian vicios de competencia ni de extemporaneidad, al margen de que, en todo caso, el procesado sí contaba con fundamento –suficiente o no– para justificar el proceder de esa manera.

Respecto a la ausencia de los documentos echados de menos por el acusador, el a quo agregó que: “Se acentúa que el hecho de no contar con las actas de derechos del capturado al momento de solicitar la realización de audiencias concentradas contra CIRO MEJÍA, no constituye en sí una actuación prevaricadora, pues aquellas deficiencias documentales, pudieron haber sido advertidas oportunamente por SIRTORI GUAL, quien consideró poder solventarlas mediante otros ejercicios demostrativos y en ese sentido siguió adelante con su solicitud de audiencias pese no contar con el documento; o por el contrario, nunca se percató previo a la audiencia de legalización de captura de aquella orfandad documental.”. 4.2.

Sobre el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, el Tribunal consideró que, de los hechos relatados en la acusación, era evidente que aquel punible objetivamente no se configuraba, comoquiera que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL había puesto a Ciro Antonio Mejía Guerrero a disposición de un Juez de Control de Garantías con anterioridad al vencimiento del término legal y CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 6 constitucional de treinta y seis (36) horas, dispuesto a efectos de legalizar la aprehensión de una persona capturada.

Igualmente, la Sala advirtió que, de todas formas, difícil hubiera sido para MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL ordenar la libertad de Ciro Antonio Mejía Guerrero, toda vez que aquel había sido aprehendido en flagrancia por un delito que comportaban detención preventiva3. Al respecto, se dijo que: “Ahora, en lo que atañe a que el Fiscal SIRTORI GUAL, ante la ausencia del acta de derechos del capturado en la carpeta contentiva del caso de CIRO MEJÌA, debió dejarlo en libertad en estricta aplicación al cuarto inciso del artículo 302 de la Ley 906 de 2004 (citado en líneas precedentes), la Sala advierte que de bulto, salta a la vista, que el delito atribuido en aquel momento a CIRO MEJÌA era de aquellos que comportaba detención preventiva, por lo menos hasta esa preliminar instancia previo a concurrir a las audiencias preliminares concentradas, de modo que no le estaba dado a SIRTORI GUAL, con facilidad, justificar una eventual liberación del procesado por considerar que el delito atribuido no comportaba detención preventiva.”.

Por último, en cuanto a la ausencia del acta de los derechos del capturado como justificante para ordenar la libertad del detenido, el a quo afirmó que: “En lo que se refiere a la ausencia del acta de derechos del capturado, como justificación suficiente para liberar a CIRO MEJÍA, la Sala advierte que el corto tiempo en que el Fiscal hoy procesado, llevó al encausado ante el Juez de Control de Garantías, justifica aquella orfandad probatoria, pues la policía judicial cuenta con hasta 12 horas para rendir sus informes ante el Fiscal, conforme las voces del artículo 237 de la Ley 906 de 2004 una vez se realice la captura del sindicado.

En ese orden, tenemos que CIRO MEJÌA fue llevado ante el Juez de Control de Garantías 3 Es decir, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 7 12 horas y 4 minutos después de haber sido capturado, con lo que surge innegable e incuestionable que SIRTORI GUAL mal habría hecho en liberar antes de las 12 horas al encausado, por no contar con el acta de derechos del capturado.

Máxime, cuando aquel formato, conforme se indicó en acápites precedentes, pudo haber sido solventado, dada su ausencia, mediante otros medios de prueba (preguntas al procesado o a los agentes captores por el Juez de Control de Garantías o; constancias del Fiscal del caso).”. 4.3. En cuanto al delito de prevaricato por omisión, la primera instancia indicó que el reato tampoco se había cometido, en atención a que, en realidad, el acta de los derechos del capturado, cuya supuesta ausencia justifica la acusación por este cargo, en realidad sí se diligenció y presentó ante el acusado, aunque tardíamente.

Según el Tribunal: “En ese formato de derechos del capturado, arrimado al despacho del procesado SIRTORI GUAL, precisamente en el momento en que él se encontraba en las audiencias preliminares concentradas solicitadas contra CIRO MEJÍA, consta el acatamiento dado por los agentes captores a las previsiones del artículo 303 de la Ley 906 de 2004, pues se informó al capturado (CIRO MEJÍA) el hecho que se le atribuía y motivo su captura; el derecho que le asistía a indicar a que persona se le debía comunicar su aprehensión (XIOMARA ANDREA MEJÍA PINZON a quien se le notificó inmediatamente mediante comunicación telefónica); se le informó el derecho que tenía a guardar silencio so pena de usar sus propias manifestaciones en su contra y; el derecho que tenía a no declarar contra sus deudos más cercanos. El aludido documento consta rubricado tanto por CIRO MEJÍA como por el agente captor con sus respectivas huellas dactilares.”.

De hecho, a juicio del a quo, si MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera actuado de la manera cuya omisión es reprochada por la Fiscalía, “habría traído gravísimas consecuencias al emitir una decisión liberatoria contraria a la realidad procesal; máxime cuando era corto el tiempo que CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 8 había transcurrido desde la captura de CIRO MEJÍA hasta cuando concurrió al Juez de Control de Garantías”, máxime cuando el documento cuya ausencia habría podido justificar la orden de liberación aún podía presentarse a la actuación, como en efecto ocurrió, a las doce (12) horas de la aprehensión de Ciro Antonio Mejía Guerrero.

En vista de que, por esta circunstancia, y dada la realidad de congestión y alta carga laboral que se vive en las URI de la Fiscalía General de la Nación, era evidente que el procesado no había omitido el cumplimiento de sus funciones de manera evidentemente dolosa e ilegal, el Tribunal decidió absolverlo, también, por la comisión de este punible. 4.4.

Por último, en lo atinente al delito de concusión, la Sala de primer grado afirmó que el juicio adolecía de una “orfandad suasoria casi que absoluta”. Al respecto, señaló que ninguno de los testigos que concurrieron al juicio oral dan cuenta de la materialidad del presunto delito del que fue acusado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL en coautoría con el abogado César Augusto Carrillo Martínez.

Sobre este punto, adujo que la única referencia a esta situación la hizo el testigo de oídas Aníbal Ricardo Herazo López, custodio de la URI de Santa Marta, quién adujo haber escuchado de voz de Ciro Antonio Mejía Guerrero que parte de los dinero que César Augusto Carrillo Martínez le cobró por concepto de honorarios iban destinados al Fiscal.

Sin embargo, no existen declaraciones que robustezcan tal dicho, CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 9 “con lo que emerge deficiente esa manifestación de oídas para soportar una condena contra SIRTORI GUAL por el delito de CONCUSIÓN”. De hecho, de acuerdo con el Tribunal, ni siquiera en la declaración previa al juicio que rindió Ciro Antonio Mejía Guerrero y que ingresó al juicio como prueba de referencia se da cuenta del aludido punible.

Lo anterior, comoquiera que, en ella, lo único que se indica es que dos (2) de los cuatro (4) millones cobrados estaban destinados a la oficina de César Augusto Carrillo Martínez. Para ilustrar ese punto, trajo a colación una transcripción de la entrevista rendida por la presunta víctima y, a continuación, afirmó lo siguiente: “Del precitado dicho, vemos que ningún asomo de responsabilidad emerge en el señor SIRTORI GUAL, respecto de un constreñimiento ilegal que a través de interpuesta persona desplegara contra el señor CIRO MEJÍA, por lo que se robustece, no solamente la no ocurrencia de la concusión, sino la ajenidad de esos hipotéticos hechos al hoy encausado.”.

Seguidamente, insistió en que, en efecto, conforme a lo demostrado en juicio, no se logró establecer que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera actuado como coautor junto con el abogado César Augusto Carrillo Martínez o que lo hubiera determinado para la comisión del delito de concusión, máxime cuando no se acreditó el acuerdo común entre los aludidos ciudadanos para constreñir a Ciro Mejía ni la contribución al hecho que cada una de las personas referidas supuestamente aportó. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 10 En cualquier caso, añadió que, de todas formas, incluso de aceptarse que César Augusto Carrillo Martínez le exigió a Ciro Antonio Mejía Guerrero un dinero para facilitar su liberación, nunca se demostró que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera provocado de manera dolosa la idea criminal en el referido abogado, o siquiera que aquel conociera de la exigencia que este le estaba haciendo a la presunta víctima.

En cuanto a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público en sus alegaciones, tendientes a soportar su petición de condena por el mentado punible, el Tribunal indicó que: “(…) i) el hecho de que CÉSAR CARRILLO cobrara por concepto de honorarios, una suma de dinero superior (CUATRO MILLONES DE PESOS) a la que pactó la apoderada YOLIS BAYER BARRAZA (QUINIENTOS MIL PESOS), no es indicativo que esa diferencia dineraria estuviera destinada a ser compartida con SIRTORI GUAL, no lo es, porque en juicio, no se logró demostrar con suficiencia probatoria que los dineros cobrados por el aludido abogado, serían repartidos con el hoy procesado, amén que la disimilitud y disparidad en los valores que cobran los abogados en el ejercicio de sus labores en una profesión liberal, por concepto de honorarios, corresponde a su autonomía y libre determinación, y censurarlas, como lo hace el Ministerio Público y Fiscalía, constituye una afrenta a sus derechos al trabajo y autodeterminación; ii) así mismo, no se puede reprochar que al no ser CÉSAR CARRILLO especialista en el sistema penal acusatorio no pudiera cobrar la referida suma de dinero (CUATRO MILLONES DE PESOS), y que esa circunstancia, diera cuenta, por si sola, de su propósito criminal junto con el doctor MANUEL SIRTORI de la exacción arbitraria que se le atribuye, esas manifestaciones, no son más que desmerecimientos a la labor de los apoderados involucrados en este asunto porque no fue probado dentro del juicio la experiencia o inexperiencia en el litigio en la especialidad del derecho penal del abogado CÉSAR CARRILLO, con lo que la antedicha censura, se funda en un simple enunciado sin premisas que lo justifiquen.” CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 11 Por su parte, en relación con los argumentos que apuntan a la presunta relación estrecha entre MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL y César Augusto Carrillo Martínez, la primera instancia agregó que los puntos esgrimidos por el Ministerio Público no dan cuenta de la existencia de un acuerdo criminal entre estas dos personas y que, en cualquier caso, de ellos no evidencia la presencia de una conducta punible: “En lo que se refiere a la estrecha relación del señor CÉSAR CARRILLO y SIRTORI GUAL, fundada i) en que el segundo permitió el ingreso de ALIX MEJÍA a las instalaciones de la URI para reunirse con su hermano (locación donde solo estaba permitido el ingreso de abogados) y; ii) en que SIRTORI GUAL únicamente solicitó la realización de audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, y no, de imposición de medida de aseguramiento de cara a la manifestación de allanamiento de CIRO MEJÍA, la Sala debe destacar que las eventuales conversaciones sostenidas entre un apoderado de la Defensa y el Delegado Fiscal, en la que se solicite el ingreso de un familiar a visitar a su deudo privado de su libertad o se anticipe una manifestación de allanamiento a fin de apelar a beneficios y consecuencias punitivas más benignas (incluso en sede de medida de aseguramiento), además de ser un fenómeno recurrente que solo busca efectivizar la administración de justicia y agilizar los trámites, no puede verse como una conducta por criminalizar, pues responde al estilo acusatorio y/o defensivo de cada defensor y fiscal en particular, sin que sea dable advertir de forma automatizada la existencia de acuerdos delictivos.” A continuación, en lo atinente al manejo de la carpeta en donde constaban las diligencias seguidas en contra de Ciro Antonio Mejía Guerrero, la primera instancia afirmó que los interrogantes del Ministerio Público habían sido debidamente resueltos en el juicio, a partir de la declaración de Lorena Amaya, quien fungió como asistente de la Fiscalía 1ª Seccional de la URI de Santa Marta: CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 12 “En lo que respecta al supuesto y sospechoso apoderamiento que hiciera SIRTORI GUAL de la carpeta donde constaban las diligencias seguidas con CIRO MEJÍA, la Sala debe indicar que conforme el dicho de la señora LORENA AMAYA, asistente del señor procesado en la fecha de ocurrencia de los hechos de marras, se tiene que las carpetas eran manejadas por ambos funcionarios de forma indistinta, con lo que no se advierte, como lo hace ver el Ministerio Público, el ilícito interés del procesado por manejar íntimamente el procesamiento producto del constreñimiento ilegal que hubiera sometido por interpuesta persona contra el señor CIRO MEJÍA.” Por último, la Sala cerró su argumentación alegando que no es posible inferir la realización del delito de concusión por el que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL fue acusado, tan sólo a partir del hecho de que aquel no presentó el acta de los derechos del capturado ante el Juez de Control de Garantías en el marco de la audiencia de legalización de captura que él solicitó. “Finalmente, considera la Sala que la manifestación relacionada con que SIRTORI GUAL con miras a garantizar la libertad del encausado CIRO MEJÍA hubiera de manera intencionada, dejado de llevar el acta de derechos del capturado a las audiencias preliminares concentradas, que en últimas fue la razón que llevó al Juez de Control de Garantías a declarar la ilegalidad de la captura de CIRO MEJÍA, es superflua y débil, pues si el interés del encausado hubiera sido favorecer al entonces capturado, i) habría adelantado favorablemente el filtro preliminar previsto en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, que la Fiscalía le censuró en la acusación como el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN o; ii) habría llevado a las audiencias de legalización de captura, el acta de derechos del capturado que supuestamente dejó de llevar intencionadamente, para abstenerse de solicitar medida de aseguramiento en el estadio procesal correspondiente.”. 4.5.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta consideró que, en efecto, no estaba demostrada la responsabilidad penal de CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 13 MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL “más allá de toda duda razonable” por ninguno de los delitos por los que fue acusado y, en consecuencia, dispuso su absolución completa.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme, la agente del Ministerio Público apeló la providencia previamente reseñada. Sustentó la alzada en escrito en el que esgrimió los siguientes argumentos: 5.1. En primer lugar, alegó que su recurso se circunscribiría exclusivamente a la absolución por el delito de concusión4. Al respecto, afirmó que en el juicio es indiscutible que el 20 de septiembre de 2010, a las 8:55 de la mañana, fue capturado en flagrancia el señor Ciro Antonio Mejía Guerrero, quién posteriormente sería puesto a disposición del Fiscal 1º Seccional de la URI de Santa Marta, doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL.

Agregó que tampoco existe discusión sobre el hecho de que el capturado inicialmente se puso en contacto con la abogada Yulis Pedroza, con quién suscribió un poder y a quién le pagó parte de sus honorarios, tasados en la suma de $500.000. A continuación, el Ministerio Público citó parte de la entrevista rendida por Ciro Antonio Mejía Guerrero, introducida como prueba de referencia, en la que él indicó lo siguiente: 4 Afirmó que, a su juicio, tal y como lo determinó el Tribunal, la responsabilidad penal del procesado de cara a los otros delitos por los que fue acusado carece de soporte probatorio.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 14 “(…) yo hice el arreglo inicialmente con una doctora no le sé el nombre por valor de 500 mil pesos para que me buscara mi libertad. Habló con mi hija, se le dieron 300 mil pesos para que iniciara el trabajo. En el trayecto de la tarde la doctora me comunico que tocaba hasta el otro día para obtener mi libertad que por que el señor fiscal no estaba en condiciones de atender la audiencia, cuando se me presentó el otro abogado me prometió que si yo le conseguía cuatro millones de pesos obtendría la libertad antes de medianoche (…)”.

Adujo que esto quedó corroborado con la declaración de Xiomara Andrea Mejía Pinzón, hija del capturado, quién ratificó en juicio lo dicho por su padre en la entrevista. Adicionalmente, ella explicó la forma en como recaudaron los $4’000.000 que les exigió el segundo abogado; reiterando, una vez más, lo dicho por su padre al respecto en la entrevista rendida ante la Fiscalía con anterioridad al juicio oral. 5.2.

Del mismo modo, la recurrente indicó que está demostrado que el segundo abogado contratado por Ciro Antonio Mejía Guerrero era el doctor César Augusto Carrillo Martínez y, a su juicio, también lo está que este sirvió de puente para que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, en su calidad de Fiscal 1º Seccional de Santa Marta, perpetrara la concusión de la que fue acusado.

Para fundar esta conclusión, citó nuevamente un extenso aparte de la entrevista que rindió Ciro Antonio Mejía Guerrero ante la Fiscalía; aparte del cual resaltó el siguiente extracto, en el que el declarante habla del abogado César Augusto Carrillo Martínez: CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 15 “(…) en el momento que llego él me puso al teléfono para que hablara con Alis mi hermana eso fue como a las dos de la tarde, le dije yo que esperara haber (sic) si la abogada me conseguía mi libertad.

Y cuando como a las cinco o seis se presentó otra vez para decirme que la doctora no me podía sacar esa noche, que la doctora no era competente pero que el me prometía que yo si le conseguía la cantidad de plata anotada conseguirme la libertad antes de media noche y así lo hizo”. Preguntado: le explicó su abogado el porqué de la cantidad de dinero que le solicitaba.

Contesto: que tenía que conseguirle los cuatro millones de pesos porque tenía que hacer una repartición de dos millones en la oficina no me dijo a quiénes.”. Según el Ministerio Público, este aparte da cuenta de que “[s]e actualiza uno de los elementos del tipo penal imputado por cuanto en este caso el señor CIRO MEJIA, entendió y actuó con la presión ejercida por el doctor CESAR CARRILLO, por cuanto accedió a cancelar una suma con el ropaje de honorarios, muy superior a la pactada con la primera abogada por el miedo a no obtener su libertad esa misma noche (…)”.

Agregó que, en efecto, la contratación de los servicios del segundo abogado no correspondió a una decisión libre, pues su voluntad fue doblegada ante la presión ejercida por César Augusto Carrillo Martínez, quien logró la revocatoria tácita del poder suscrito con la primera profesional del derecho. 5.3. En este punto añadió que, contrario a lo afirmado por la primera instancia, el dicho de Ciro Antonio Mejía Guerrero no quedó sin comprobación, pues de la declaración de Aníbal Herazo López, custodio de la URI de Santa Marta para la época de los hechos, se desprende que ese día ingresaron a la sala dos defensores y –posteriormente– la hermana del capturado, quienes sostuvieron una CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 16 conversación de unos veinte (20) minutos.

Resaltó que este hecho es relevante comoquiera que los particulares –en este caso, la hermana del capturado– sólo pueden ingresar con autorización expresa del fiscal y no pueden permanecer mucho tiempo al interior de la URI. También, discrepó el Ministerio Público en relación con la disminuida credibilidad que le otorgó la primera instancia a la declaración de Aníbal Herazo López en punto de lo que aquel escuchó de Ciro Antonio Mejía Guerrero: “(…) posteriormente cuando el señor CIRO sale del cuarto después de dialogar con los defensores, le manifiesta que los señores defensores le están solicitando una suma de cuatro millones de pesos, el cual para realizarle la audiencia el mismo día y sacarlo el mismo día. El procede a informarle de que eso no se podía hacer ya que si él era defensor público y para eso la defensoría del pueblo le pagaba a él para que asumiera su responsabilidad como defensor en este caso, sino tenía representante.

Ante la pregunta del ente instructor cual era el destino que según CIRO MEJIA, tendría ese dinero, contesto: ‘Me manifestaba que el dinero se iba a distribuir entre los defensores y el fiscal de turno’. PREGUNTADO: ‘Que fiscal estaba de turno?’ CONTESTO: ‘El doctor SIRTORI’”. Insistió en que esas manifestaciones “corroboran la entrevista rendida por el afectado capturado”, al margen del hecho de que el dicho de Herazo López corresponde a lo que él percibió directamente de la boca de Ciro Antonio Mejía Guerrero una vez finalizó la entrevista que este sostuvo con el abogado a quién se le dio el respectivo poder.

Añadió que “[l]as partes tuvieron la oportunidad de controvertir e impugnar la credibilidad del testigo en cuanto a lo observado CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 17 y escuchado de la víctima en este asunto, tal como ocurrió efectivamente en juicio oral.”. Reiteró que, a partir de lo anterior, es cierto que Ciro Antonio Mejía Guerrero fue presionado para el pago de unos honorarios que tenían finalidades ilícitas, pues, a su juicio, está demostrado que César Augusto Carrillo Martínez le pidió una alta suma de dinero para obtener su libertad ese mismo día y aquel se vio compelido a pagarla. 5.4.

Indicó que, si bien es cierto que Ciro Antonio Mejía Guerrero no reconoce en su declaración previa al juicio quién era la persona destinataria del dinero entregado –pues esto sólo lo hace Aníbal Herazo–, lo cierto es que es posible inferir fácilmente que aquella era MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, porque él era el fiscal que estaba de turno aquel día. Del mismo modo, afirma que esta inferencia se construye a partir del hecho de que era el acusado el que tenía la capacidad de hacer las solicitudes a las que hubiera lugar antes del vencimiento de las treinta y seis (36) horas establecidas legalmente.

A su juicio, es claro, entonces, que el autor de la exigencia era el procesado y que este utilizó a César Augusto Carrillo Martínez como emisario. Lo anterior, a pesar de reconocer que “no hay prueba directa que así lo establezca”, pues “se evidencian una serie de indicios que permiten inferir y arribar a la conclusión que debió mediar el dialogo con el fiscal para que éste decidiera solicitar las audiencias CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 18 preliminares esa misma noche y no esperar hasta el otro día pues correspondía el turno a otro fiscal (…)”. 5.5.

Adicionalmente, adujo que de la declaración de César Augusto Carrillo Martínez se desprenden muchas contradicciones que “dan al traste con el propósito de negar cualquier dialogo con el fiscal de turno para ese día de los hechos y mostrar ajenidad con relación a la indebida exigencia económica hacia el capturado”. Entre tales inconsistencias resalta que aquel dijo haber entrado solo a entrevistarse con Ciro Antonio Mejía Guerrero, cuando en realidad está demostrado que también lo hizo con Alix Mejía Guerrero, hermana del prenombrado.

Consideró que tal actitud puede obedecer a que él no quería admitir que “se comprometió a lograr la realización de las audiencias ese mismo día y lograr la libertad”. Resaltó que inicialmente se le había negado el acceso a la hermana del aprehendido pero que, después de solicitar que llamaran al fiscal, el ingreso de aquella fue autorizado.

Del mismo modo, afirma que César Augusto Carrillo Martínez se contradice a la hora de negar que conoció a la hija de Ciro Antonio Mejía Guerrero –de nombre Xiomara Andrea Mejía Pinzón– pues Alix Mejía Guerrero afirma que ella le presentó a su sobrina, quién, por lo demás, fue la persona que le entregó el dinero al defensor, de acuerdo con la propia declaración de Xiomara.

Consideró que la finalidad de mentir sobre este punto puede estar en el hecho de que al testigo le interesa negar que recibió el total del dinero exigido y, así, CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 19 poder alegar que no tenía suficiente para pagar el dinero que le había prometido al Fiscal.

Afirmó que otra contradicción se evidencia en la negativa del defensor al ser indagado por la exigencia que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL le pudo haber hecho a cambio de concederle la libertad a su cliente pues, de acuerdo con el Ministerio Público, César Augusto Carrillo Martínez afirmó que el único contacto que había tenido con el fiscal giró alrededor de la solicitud de ingreso de la hermana del capturado, al tiempo que, en las constancias firmadas por el propio procesado, se indicó que este defensor le había manifestado que su representado tenía la intención de allanarse a los cargos.

De acuerdo con el dicho del Ministerio Público: “Lo anterior permite inferir que sí hubo un dialogo entre defensa y fiscal respecto de la posibilidad del capturado de allanarse a los cargos. La negativa del defensor de aceptar que sí hubo ese dialogo, permite inferir que esa conversación con el fiscal tuvo distinta connotación que no era otra que este se comprometiera a realizar las audiencias ese mismo día para finiquitar la libertad del capturado; y ese compromiso tenía un interés económico, puesto que con la otra abogada le había informado que no podría realizar las audiencias porque no estaba en disposición de hacerlas.

Pero con el abogado que exigió la suma de cuatro millones de pesos, una vez se recibió dicha suma, procedió a solicitarlas. El acta de la referida audiencia da fe que se realizó esa misma noche. No fue el interés de una pronta y cumplida justicia que motivó al acusado a acudir ante el juez de control de garantías para hacer las solicitudes de las audiencias, el interés era el de permitir complacer al abogado a cambio de las dádivas que se obtuvieron por el cobro irregular de los supuestos honorarios.”.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 20 5.6. A juicio de la Procuraduría, el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la “cadena de irregularidades” ocurridas desde el momento en que el abogado defensor ingresa a entrevistarse con el capturado, máxime cuando considera evidente que el dinero cobrado tenía la finalidad de lograr que Ciro Antonio Mejía Guerrero fuera liberado ese mismo día, tal y como lo relató aquella persona en la entrevista que rindió ante la Fiscalía con anterioridad al juicio oral.

A lo anterior, el Ministerio Público agregó que: “Súmese a lo anterior que el doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, fiscal de turno y bajo la dirección de la investigación seguida contra CIRO MEJIA, fue el funcionario que autorizó la entrada de la señora ALIX MEJIA para que hablara con su hermano, ingresando junto con el defensor, para lograr que se planeara la forma como el capturado reuniría el dinero exigido y poder conseguir su libertad esa noche.

Era la única manera de lograr que el capturado diera las instrucciones para realizar las diligencias que conllevarían a la consecución de la suma exigida, hasta el punto de que una vez se materializó la totalidad de la exigencia dineraria, se reitera, el fiscal, quien era el único que estaba facultado constitucional y legalmente para definir dentro del término de ley, cuándo presentaría las solicitudes de las audiencias preliminares, lo hace esa misma noche.

Nadie más podía cumplir en ese momento ese acto procesal, salvo dejarlo para el otro día a disposición del nuevo fiscal de turno, pero eso no le convenía. No era ningún otro funcionario. Por ello cuando la víctima en su entrevista dice que la repartición se haría entre funcionarios de la oficina pero no sabe a quienes, se infiere que era el fiscal de turno el doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL.

El doctor SIRTORI GUAL tenía conocimiento que ya había una abogada contratada por el capturado con quien se suscribió primeramente el poder para representar sus intereses y de acuerdo con la entrevista del afectado, el fiscal ya le había dicho a la abogada que no podía hacer la audiencia esa noche porque no estaba en disposición para ello.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 21 Solo la hizo cuando se logró que el doctor CESAR CARRILLO, tuviera en sus manos la suma de cuatro millones de pesos. Esa intervención del fiscal fue relevante para lograr que se convenciera al indiciado de entregar esa suma de dinero con el ropaje de ser honorarios, lo cual es evidente que tuvo una finalidad distinta y era dar parte de estos a quien contribuiría en la consecución del fin ilícito, puesto que el compromiso era que la audiencia se hiciera esa misma noche y obtendría su libertad.

¿Y bajo quien estaba la dirección y manejo de la investigación y la facultad de solicitar las audiencias preliminares? El fiscal de turno doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL.” Así, una vez más, la agente del Ministerio Público insistió en que el procesado había cometido el delito de concusión, en connivencia con el abogado César Carrillo. Del mismo modo, agregó que el hecho de que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera olvidado revisar que en la carpeta estuvieran todos los elementos necesarios para la legalización de la captura de Ciro Antonio Mejía Guerrero da cuenta del afán que él tenía de realizar las audiencias preliminares lo más rápido posible lo que, a su vez, es indicativo de la responsabilidad del procesado.

Concluyó que: “Si bien es cierto como lo señala la primera instancia, no hay prueba directa que el constreñimiento padecido por el capturado provino del servidor público en su condición de Fiscal Primero Seccional URI, lo cierto es que si se analizan las circunstancias de manera aislada y no dentro del contexto que se originó la ilegalidad naturalmente se arriba a esa conclusión. Sin embargo, con base en las inferencias razonables que se derivan de los hechos debidamente demostrados, llevan a concluir del conocimiento que tenía el acusado de las exigencias económicas que se hicieron al señor CIRO MEJIA y su participación fue esencial en la consumación de la conducta, puesto que como director del proceso, era el único con la facultad de disponer las solicitudes de CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 22 las audiencias preliminares ante el Juez de Garantías y como está demostrado, solo lo hizo cuando se concretó el pago de los simulados honorarios.

(…) El acusado lesionó de manera clara el bien jurídico de la Administración Pública sin ninguna causal que justifique su conducta y por ende merece reproche penal, como quiera que no se evidencia ninguna causal de inculpabilidad.”. Corolario de lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia del 1º de septiembre de 2022 en cuanto que absolvió a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL por el delito de concusión para que, en su lugar, se condenara al procesado por el mentado punible.

VI. NO RECURRENTES Tanto la defensa de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL como la Fiscalía General de la Nación se pronunciaron en el marco del traslado de no recurrentes: 6.1. La representación judicial del acusado consideró que la recurrente apela a conjeturas, suposiciones y sospechas que pretende sobreponer a la valoración probatoria minuciosa, detallada y juiciosa que realizó el Tribunal de Santa Marta para fundar la absolución de su cliente.

Adujo que las conclusiones de la alzada se construyen sobre una serie de indicios mal construidos a partir de los cuales se sacan conclusiones personales que pretende catalogar como inferencias razonables a partir de CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 23 las cuales se finca la presunta responsabilidad de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL con respecto al delito de concusión. A continuación, la defensa pasó a citar extensamente la jurisprudencia de esta Sala en torno a la temática de la construcción indiciaria y, posteriormente, alegó que el Ministerio Público falta a todas las reglas que al respecto a sentado esta Corporación. Lo anterior, particularmente por que la interviniente especial construye su argumento a partir del hecho de que unos abogados cobraron unos honorarios que ella consideró altos, desconociendo que en la profesión liberal de la abogacía los togados pueden cobrar por sus servicios el valor que estimen justo según su criterio.

En cualquier caso, lo cierto es que la interviniente especial derivó meras suposiciones de los testimonios citados en su recurso, y consideró que aquellas son abiertamente insuficientes para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que se cierne sobre la sentencia apelada. En cualquier caso, añadió que en el mentado fallo se responden los argumentos plateados por la recurrente, de manera completa y suficiente.

Resaltó que, en últimas, la pretensión condenatoria del Ministerio Público descansa sobre un testimonio de oídas rendido por una persona que “de ninguna manera tuvo conocimiento de ninguna petición o constreñimiento del parte del Fiscal acusado directamente o por interpuesta persona (…)”. Del mismo modo, afirmó que en la alzada se obvian las conclusiones a las que arribó el Tribunal a partir de la CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 24 valoración de los testimonios de Alix y Xiomara Mejía, y a partir de ahí pretende que se tenga por demostrado que parte de la suma de dinero pactada entre Ciro Antonio Mejía Guerrero y Cesar Augusto Carrillo Martínez estaba destinada a un pago fraudulento a favor de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, cuando lo cierto es que tal monto nunca fue determinado ni se comprobó que en efecto se hubiera pagado.

En cualquier caso, subrayó que la apelante no explica cómo es que ninguna de las deponentes afirma conocer de la presunta concusión, ni le asigna a su representado papel alguno en la supuesta comisión del punible acusado. Por el contrario, en la alzada se pretende construir la inferencia a partir de situaciones tan cotidianas como el hecho de que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera permitido la entrada de Xiomara Mejía López a las celdas de la URI, en compañía del abogado César Augusto Carrillo Martínez, sin señalar prueba adicional que indique la relevancia de tal acto, más allá de especular que ello debió haber ocurrido por el simple hecho de que el acusado ya había pactado con el mentado togado la forma en que se iba a cometer el delito.

A su juicio, “lo que si se probó es que el Fiscal SIRTORI GUAL, apenas cumplía sus primeros turnos en esa dependencia, que los Fiscales procuraban agotar todos los tramites del día con el fin de evitar dejar diligencias para que el Fiscal que asumía el siguiente turno las llevara a cabo y que el Fiscal SIRTORI GUAL, cumplió con el mandato legal de presentar al capturado ante el Juez de Control de Garantías CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 25 en el menor termino posible o ‘a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes’ para que se pronunciara sobre la legalidad de la aprehensión.”.

En cuanto a la prueba de referencia, consistente en la entrevista rendida por Ciro Antonio Mejía Guerrero ante la Fiscalía General de la Nación, adujo que la interpretación presentada por la apelante tergiversa su contenido, pues deriva de la declaración algo que el testigo realmente no dijo. Lo anterior, comoquiera que: “Ciertamente, afirma en su escrito que ‘por ello cuando la víctima en su entrevista dice que la repartición se haría entre funcionarios de la oficina pero no sabe a quiénes, se infiere que uno de esos funcionarios es el Fiscal de turno que ese día era el doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL’ Se aleja de la verdad la impugnante; no es cierto que el señor CIRO MEJIA, haya afirmado tal cosa, lo que dice y así lo valora suficiente y acertadamente el Tribunal, es ‘que tenía que conseguirle los cuatro millones porque tenía que hacer una repartición de dos millones en la oficina no me dijo a quienes’”.

Resaltó que, como encuentra evidente, la argumentación del impugnante pasa por agregarle palabras al dicho del testigo para luego derivar de ello una conclusión completamente especulativa que, además, soporta con otra aseveración carente de soporte probatorio: “Sostiene que la premura de llevar a cabo la audiencia de legalización de la captura y el monopolio de la Carpeta que contenía los actos urgentes, se explica en el ánimo corrupto que animaba la actuación del Fiscal SIRTORI GUAL.

Lo que se probó es que SIRTORI GUAL, acudió ante el Juez de Control de Garantías dentro del término de Ley; que toda carpeta CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 26 al interior del Despacho Fiscal URI es “manejada” en conjunto por el Fiscal y por el Asistente; que el de usanza agotar, en lo posible, todas las audiencias a fin de no dejar actuaciones acumuladas para el Turno siguiente; que la Carpeta estaba completa y que “los derechos del capturado” cuya ausencia, según el Acta de la diligencia de Legalización de la captura, motivó la libertad del capturado fue traspapelada sin intervención ni del Fiscal ni de su asistente.”.

Por las anteriores razones, solicitó que esta Corte confirme la decisión apelada, en el sentido mantener la absolución que se dispuso a favor de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL por todos los delitos que le fueron endilgados. 6.2. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación también alegó que la sentencia objeto de alzada también debe confirmarse, en atención a que el análisis de las pruebas discutidas en el juicio oral es indicativo de que no existe suficiente material probatorio para proferir condena en contra de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL por el delito de concusión. Lo anterior, comoquiera que, en razón de que Ciro Antonio Mejía Guerrero no pudo declarar en el juicio oral por razones de salud, su dicho sólo se encuentra en una entrevista previa rendida con anterioridad al juicio, que fue incorporada en calidad de prueba de referencia. En dicha declaración, que fue rendida a los nueve (9) días de ocurridos los hechos, el parece retractarse de lo que le había dicho previamente a Aníbal Ricardo Herazo López, custodio de la URI de Santa Marta, en punto de que le habían solicitado dinero para el fiscal de turno el día de su captura, con la CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 27 finalidad de que lo dejaran en libertad el mismo día en que fue aprehendido.

Lo anterior, comoquiera que, lejos de indicar que el dinero exigido realmente iba destinado a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, Ciro Antonio Mejía Guerrero realmente indicó que César Augusto Carrillo Martínez le había dicho que este iba a ser “repartido” en la “oficina”, sin que el declarante supiera bien a qué se refería o a quién o quiénes estaban destinados los recursos.

A juicio de la Fiscalía, esta vaguedad impide valorar este medio de conocimiento como uno que de certeza del hecho “más allá de toda duda razonable”, lo que necesariamente conlleva la absolución del procesado por el delito de concusión. Por otro lado, el único soporte que podría utilizarse para acreditar la existencia del hecho es la declaración del propio Aníbal Ricardo Herazo López, quien no sabe leer ni fue testigo presencial de los diálogos entre el Fiscal y el abogado César Augusto Carrillo Martínez ni de la entrega de dinero alguno. Por ello, considera que no es posible tener a esta como una prueba directa de la presunta concusión, ni de que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera omitido, de manera voluntaria, presentar el acta de los derechos del capturado durante la audiencia de legalización de captura, con la expresa finalidad de que aquella fuera declarada ilegal y, en consecuencia, se ordenara la libertad del capturado.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 28 VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia La Sala es competente para conocer la presente apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, dado que la providencia acusada corresponde a una sentencia dictada en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 7.2.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sala determinar si está demostrada, “más allá de toda duda razonable”, la responsabilidad penal de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL en relación con la comisión del delito de concusión, que le fue imputado por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la presunta exigencia dineraria que, según la acusación, él le hizo a Ciro Antonio Mejía Guerrero por intermedio del abogado César Augusto Carrillo Martínez, a cambio de concederle la libertad el mismo día en que fue capturado.

Para resolver el problema planteado la Corte adoptará la siguiente metodología: (i) hará una breve valoración de los elementos materiales probatorios que indican la posible comisión del punible acusado, esto es, la entrevista rendida por Ciro Antonio Mejía Guerrero a los pocos días de los hechos, y que fue ingresada al juicio como prueba de referencia, y el testimonio de Aníbal Ricardo Herazo López;

(ii) CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 29 explicará la diferencia entre prueba de referencia y testimonio de oídas e indicará cuál es el valor probatorio que se le puede asignar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; (iii) indicará cómo se construyen los indicios como medio de prueba, a partir de las reglas sentadas por la Corte y (iv) procederá a resolver el caso, de acuerdo con las consideraciones vertidas en apartes previos.

Finalmente, debe precisarse que, en virtud del principio de limitación, la Corte sólo se pronunciará de cara al delito de concusión, pues no se observa en el recurso discusión alguna con respecto a la absolución que dispuso la primera instancia con relación a los delitos de peculado por omisión, peculado por apropiación y prolongación ilícita de privación de la libertad. 7.3.

Análisis del caso concreto 7.3.1. De los elementos materiales probatorios que dan cuenta de la posible comisión del delito de concusión 7.3.1.1. Según el recurso de apelación, la responsabilidad de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL en punto del delito de concusión, está determinada por una construcción indiciaria, cuyos hechos indicadores están demostrados con dos pruebas principales, a saber: (i) la declaración que rindió Ciro Antonio Mejía Guerrero el 29 de septiembre de 2010 ante un funcionario de Policía Judicial del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– y (ii) la declaración de Aníbal Ricardo Herazo López.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 30 Por lo anterior, la Sala revisará esos medios de conocimiento a fin de establecer cuál es su verdadero alcance probatorio y, así, determinar cuál es la capacidad de ellos para demostrar los hechos indicadores que la impugnante considera comprobados y determinar si es posible construir un indicio sólido que apunte, sin lugar a dudas, a la responsabilidad de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL frente al delito de concusión por el que fue acusado. 7.3.1.2.

En sesión del 22 de noviembre de 2021 la Fiscalía solicitó el ingreso a la actuación –en calidad de prueba de referencia– de una entrevista rendida por Ciro Antonio Mejía Guerrero el 29 de septiembre de 2010 ante un funcionario de Policía Judicial del antiguo DAS. Lo anterior, comoquiera que, según el dicho de su hermana, Alix Mejía Guerrero –que había declarado ese día–, la referida persona no se encontraba con las capacidades psíquicas necesarias para declarar en un juicio oral.

Por lo anterior, el Tribunal le solicitó a la Fiscalía que le pidiera al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la realización de una valoración sobre la persona de Ciro Antonio Mejía Guerrero, a fin de determinar la incapacidad de este sujeto para declarar en juicio. Ante ello, en sesión del 13 de junio de 2022, la Fiscalía trajo al juicio a la doctora Jannette Ivonne Godoy Espinosa, profesional especializado forense del I.N.M.L., y por medio de ella se introdujo un informe pericial sobre la capacidad mental para declarar del testigo previamente mencionado.

Este informe CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 31 base de opinión pericial le había sido presentado previamente a las partes –de conformidad con lo previsto en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal– y fue elaborado por la prenombrada. En el mencionado documento se estableció que “[e]l examinado, CIRO ANTONIO MEJÍA GUERRERO, en el momento actual presenta un trastorno mental que afecta su capacidad para declarar, negociar preacuerdos y rendir diligencias de indagación, teniendo en cuanta (sic) lo ya mencionado en el análisis inmediatamente anterior”.

Lo anterior, comoquiera que Mejía Guerrero presenta una perturbación psíquica permanente como consecuencia de un golpe que recibió en su cabeza el 4 de agosto de 2019, lo que le ha producido una “disfunción cerebral con deterioro cognitivo”5. Como consecuencia de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta determinó que estaban dados los supuestos previstos en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, particularmente lo previsto en el literal “c” de esa norma, y admitió la incorporación de la entrevista rendida por Ciro Antonio Mejía Guerrero el 29 de septiembre de 2010 en calidad de prueba de referencia. En vista de que el informe base de opinión pericial que da cuenta de la imposibilidad física para declarar por parte de Ciro Antonio Mejía Guerrero fue descubierto e incorporado 5 Folios 224-234 del cuaderno de primera instancia. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 32 al juicio adecuadamente, y atendiendo al hecho de que la defensa tuvo la oportunidad de debatir la pericia e interrogar a la profesional que lo elaboró, la Sala encuentra que, efecto, se acreditó adecuadamente la configuración de la causal de admisibilidad contenida en el literal “c” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y, en esa medida, es posible valorar la declaración previa que el prenombrado rindió ante la Policía Judicial el 29 de septiembre de 2010.

La entrevista como tal fue ingresada al juicio en esa misma fecha a través de Elvin Alfonso Meneses Urrea, policía judicial del antiguo DAS que fue la persona encargada de tomar la declaración. En esa ocasión, el documento se leyó en su integridad y a la defensa se le brindó la oportunidad de contrainterrogar al testigo. 7.3.1.3. Ahora bien, en relación al contenido de la referida entrevista, y su capacidad probatoria de cara a los hechos sobre los cuales se edifica la acusación por el delito de concusión, esta Sala encuentra que aquel resulta ser por completo insuficiente e inútil para comprobar los hechos que pretende demostrar.

Lo anterior comoquiera que, de su lectura literal, se observa que Ciro Antonio Mejía Guerrero no afirmó saber que parte del dinero que le había pedido el abogado César Augusto Carrillo Martínez el 20 de septiembre de 2010 iba dirigido al fiscal MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL. Por el contrario, la lectura literal de esa entrevista indica que, si bien al declarante le habían indicado que parte CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 33 del dinero iba a ser “repartido” en la “oficina”, él desconocía a qué se refería su apoderado con ello: “Preguntado: informe qué tipo de arreglo exatcamente (sic) le ofreció el abogado.

Contestó: En el momento que llego él me puso al teléfono para que hablara con Alix, mi hermana, eso fue como a las dos de la tarde le dije yo que esperara haber (sic) si la abogada me conseguía mi libertad, y cuando como a las cinco o seis se presentó otrea (sic) vez para decirme que la doctora no me podía sacar esa noche que la doctora no era competente pero que él me prometía si yo le conseguía la cantidad de plata antes anotada. conseguirme la libertad antes de media noche y así lo hizo.

Preguntado: Le explicó su abogado el porqué de la cantidad de dinero que le solicitaba. Contestó: Que tenía que conseguirle los cuatro millones porque tenía que hacer una repartición de dos millones en la oficina no me dijo a quienes (…)” (negrilla fuera del texto original). Como se puede observar, de la prueba de referencia no es posible derivar que una porción del dinero que le había exigido el abogado César Augusto Carrillo Martínez estuviera destinado específicamente al fiscal MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL.

Lo que se observa de su sentido literal es que se iba a hacer una “repartición” en la “oficina”, sin que él sepa a quiénes les iba a hacer esa repartición. Ahora bien, al margen del hecho de que, por su naturaleza, las pruebas de referencia tienen un valor probatorio disminuido –dado el hecho de que no pueden ser sujetas a contradicción y su práctica carece de inmediación–, lo cierto es que de este medio de conocimiento en particular no es posible derivar que Ciro Antonio Mejía Guerrero supiera, y menos que lo hubiera afirmado, que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL estaba exigiendo dinero para permitir su liberación ese mismo día. Al testigo, simplemente, no le consta que el CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 34 acusado realmente estuviera cometiendo el delito que le fue endilgado.

Lo anterior, también, al margen de que, incluso si él hubiera declarado que César Augusto Carrillo Martínez le hubiera dicho que parte de ese dinero iba para el fiscal, lo cierto es que ello no desvirtuaría la posibilidad de que, en realidad, el abogado estuviera indicando tal cosa para justificar el cobro de esa alta suma, sin que en realidad estuviera involucrado el acusado.

Bien podría ser que, sin que el fiscal estuviera involucrado o conociera del negocio propuesto, César Augusto Carrillo Martínez simplemente se estuviera aprovechando de la situación de Ciro Antonio Mejía Guerrero para exigirle esa suma, alegando que la abogada anterior no podría obtener su libertad esa misma noche y que él, dada su relación “cercana” con MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL sí podría hacerlo, pero por una suma muy superior, que debía ser “repartida”.

En fin, lo cierto es que, más que esclarecer los hechos objeto de acusación, la prueba de referencia a la que alude el Ministerio Público en su recurso los oscurece, pues en realidad no aporta luces sobre si realmente existía alguna persona con la que se iba a repartir el dinero y, si ello era así, cuál era la identidad de aquella. La duda, pues, persiste: bien podría ser cierto que César Augusto Carrillo Martínez le estuviera exigiendo dinero a Ciro Antonio Mejía Guerrero para “repartirlo” con MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL –cosa que no le CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 35 consta ni es lo que dice el segundo–, pero bien podría ser que no, ya sea por que la “repartición” en la “oficina” se refería a algo distinto o porque, simplemente, todo era falso y correspondía, más bien, a una mentirosa estrategia del abogado para justificar el cobro de una suma ocho veces superior a la que otra abogada le había cobrado previamente a Mejía Guerrero. 7.3.1.4.

En cuanto a la declaración de Aníbal Ricardo Herazo López –que sí menciona el nombre de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL– lo cierto es que a él tampoco le consta que el acusado le hubiera exigido dinero a Ciro Antonio Mejía Guerrero a cambio de permitir su liberación el mismo día en que fue capturado. Lo que él dice conocer es que, ese día, el prenombrado le comentó que el abogado César Augusto Carrillo Martínez le había cobrado $4’000.000, de los cuales una porción estaba destinada al acusado.

Textualmente, el testigo declaró lo siguiente en juicio: “Pregunta: ¿recuerda usted, haciendo uso de su memoria, al capturado Ciro Mejía Guerrero? Respuesta: Claro, si señor. Pregunta: ¿Qué situación especial sucedió con respecto a ese capturado? Si lo recuerda. Respuesta: Claro, si señor fiscal. Ese día en el lapso de la tarde se acercaron dos defensores públicos, ahorita no tengo muy bien el nombre de los defensores, pero se acercó un defensor público con otro señor defensor, el cual me manifestaron sacar al señor Ciro de la celda para ser interrogado para realizar la audiencia. Posteriormente, como esa la función del custodio, me prestaron su tarjeta profesional, quedaron ingresadas dentro del libro en el que se plasmaba todo el ingreso, se saca al señor Ciro y, posteriormente, se ingresa a la sala.

Esa salida de los señores capturados pues las autorizaba el señor fiscal que estaba en turno en esa época (…). Posteriormente, cuando el señor Ciro sale del cuarto, después de dialogar con los CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 36 defensores, me manifiesta que los señores defensores le están solicitando una suma de cuatro millones de pesos, el cual, para realizarle la audiencia el mismo día y sacarlo el mismo día. Posteriormente, yo procedo a informarle de que eso no se podía hacer por que ya el señor era defensor público y para eso la Defensoría del Pueblo le pagaba a él para que asumiera su responsabilidad como defensor en este caso si no tenía representante.

Eso fue lo que yo le manifesté al señor Ciro en ese tiempo. Pregunta: En concreto, de pronto díganos, ¿qué le explicó él? O sea, ¿ese dinero qué destino tendría o porqué le exigía ese dinero a cambio de lo que usted ha indicado, que saldría el mismo día? Respuesta: Claro, si señor. Me manifestaba de que el dinero se iba a distribuir entre los dos defensores y el señor fiscal que se encontraba en turno en ese tiempo.

Pregunta: ¿Usted sabe qué fiscal estaba en turno para ese momento? Respuesta: Si señor, estaba el señor Sirtori.”. Ahora bien, es necesario resaltar que, más allá de la imprecisa e indefinida declaración previa de Ciro Antonio Mejía Guerrero –que, se insiste, fue admitida en calidad de prueba de referencia–, no existe ninguna prueba directa adicional que confirme el dicho previamente referenciado.

Lo anterior, al margen de que a Aníbal Ricardo Herazo López no le consta, personal y directamente, que a Mejía Guerrero le hubieran cobrado un dinero que estaba destinado a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL. Lo que él sabe es lo que dice que aquél le dijo, además, a partir de lo que otra persona le había dicho a su interlocutor. Es, por lo tanto, una cadena de oídas que va del abogado César Augusto Carrillo Martínez al señor Ciro Antonio Mejía Guerrero y de él a Aníbal Ricardo Herazo López.

Es, por lo tanto, una suerte de “testimonio de oídas de un testigo de oídas”; una declaración que versa sobre lo que escuchó de otra persona, que le había comentado, a su vez, lo que había CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 37 oído de un tercer sujeto. Esta no es, de ninguna manera, una prueba que pueda ser tenida como directa. 7.3.1.5.

Por lo demás, es preciso indicar que ni la señora Alix Mejía Guerrero –que le presentó a su hermano al abogado Carrillo, que finalmente lo acompañaría ese día– ni el doctor César Augusto Carrillo Martínez indicaron que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL hubiera solicitado dinero el 20 de septiembre de 2010 para agilizar la liberación de Ciro Antonio Mejía Guerrero.

De hecho, el segundo de los testigos mencionados fue enfático en que ello no ocurrió y, a pesar de los cuestionamientos que frente a su dicho elevó el Ministerio Público, lo cierto es que las pequeñas inconsistencias señaladas en la alzada bien pueden explicarse con el transcurso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos y el momento de la declaración –más de once (11) años– y, en últimas, carecen del poder de convencimiento necesario para restarle completa credibilidad a su dicho.

Dado lo anterior, es evidente que la declaración de Aníbal Ricardo Herazo López –que es la única en donde se vislumbra una señalamiento a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL por el delito de concusión– no está respaldada por ningún medio de conocimiento adicional, particularmente por los dichos de las personas de las cuales provino la información por el referenciada.

Esto en la medida en que, como se indicó, César Augusto Carrillo Martínez no adujo que el acusado le hubiera solicitado dinero y de Ciro Antonio Mejía Guerrero sólo se tiene una declaración previa, admitida como prueba de referencia, en la que, por lo demás, no se señala de CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 38 manera clara a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL como responsable de los hechos que subyacen a la acusación por concusión a la que fue sometido. 7.3.2.

Sobre la posibilidad de condenar con base en pruebas de referencia y testimonios de oídas 7.3.2.1. En el trámite seguido bajo las reglas previstas en la Ley 600 de 2000 no se utiliza, técnicamente, el concepto de “prueba de referencia” –dado el principio de permanencia de la prueba, que permite darlo el mismo valor probatorio a las declaraciones vertidas en juicio que a las vertidas por fuera de él– y, más bien, suele hablarse del testimonio de oídas –o testigo indirecto–, particularmente en los casos en que un hecho es dado a conocer, no por alguien que lo percibió directamente, sino por una persona que lo conoció a partir de lo que escuchó de terceros.

De acuerdo con la Corte: “En estos casos, se recuerda, no existe ninguna limitación legal o forma procedimental concreta para la aducción del testimonio en cuestión, aunque, acorde con las reglas que regulan la apreciación del testimonio en esa normatividad, se le ha dado un efecto suasorio dividido, sin que, cabe aclarar, exista algún tipo de tarifa legal que impida asumirlo como suficiente para emitir condena.”6.

Así, según ha enseñado la Corte, bajo el proceso mixto que regula la Ley 600 de 2000, no existe restricción para la valoración del testimonio de oídas ni tampoco en lo relativo a la asignación de su eficacia probatoria. Sin embargo, en su 6 CSJ SP131-2023, Rad. 54702. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 39 apreciación siempre es preciso acogerse las reglas que sobre el particular ha desarrollado la jurisprudencia7. 7.3.2.2.

Ahora bien, cuando estamos ante un procedimiento adelantado bajo las disposiciones de la Ley 906 de 2004 –como es el caso– la historia es diferente. En esta normativa, la prueba de referencia está regulada entre los artículos 437 y 441 del referido Código, y ella se define como “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio” (negrillas fuera del texto original)8.

Ella es admisible sólo en los caso previstos en el artículo 438 y, salvo el literal “e” de aquella norma, que fue adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, todos ellos se refieren a circunstancias relacionadas con la imposibilidad del testigo para declarar directamente en el juicio. Igualmente, los artículos 440 y 441 del Código Procesal de 2004 también regulan la posibilidad de que la prueba de referencia sea utilizada como medio de impugnación de credibilidad. 7 CSJ SP2995-2021, Rad. 57127. 8 Artículo 437 de la Ley 906 de 2004.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 40 Todo lo anterior, al margen de la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la legislación supracitada9. Sobre la prueba de referencia en el proceso penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, la Corte ha dicho lo siguiente: “En contrario, la Ley 906 de 2004, ya dentro de la definición específica de prueba de referencia, asume este medio a partir de particulares exigencias formales en su solicitud, discusión, aceptación y práctica, a más que limita su efecto concreto, acorde con la tarifa legal negativa inserta en el inciso segundo del artículo 381.

En el trámite de la Ley 906 de 2004, entonces la prueba de referencia obliga, en caso de pretender valerse del medio, examinar si efectivamente es admisible, acorde con el artículo 438, verificar si fue adecuadamente solicitada, controvertida, aceptada y practicada, esto es, si con ella se cumplió el debido proceso probatorio; y, finalmente, determinar si se trata del único medio suasorio que se recogió con fines incriminatorios, a efectos de hacer valer o no la prohibición establecida en el artículo 381 tantas veces citado aquí.”10 Por su parte, en reciente pronunciamiento, esta Sala de Casación Penal indicó lo siguiente, también en relación la prueba de referencia: “La prueba de referencia, al decir del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, es «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir», entre otras cosas, «uno o varios elementos del delito… cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Entonces, como la prueba de referencia limita significativamente el derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional: sólo 9 Segundo inciso, art. 381: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.”. 10 CSJ SP131-2023, Rad. 54702. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 41 procede en los taxativos casos de que trata el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando quien tiene conocimiento personal del tema de prueba (a) ha perdido la memoria;

(b) ha sido secuestrada, desaparecida forzosamente o se encuentra en una situación similar; (c) padece de una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (d) ha fallecido; y (e) cuando «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código».”11 Como se puede observar, el presupuesto subyacente a l admisibilidad excepcional de la prueba de referencia es la indisponibilidad para declarar de quién tiene conocimiento personal del tema de prueba, o la disponibilidad solo relativa.

Si, en cambio, el declarante no se encuentra en ninguna de las condiciones recién señaladas y está disponible para concurrir al juicio a rendir testimonio, sus declaraciones previas no pueden ser incorporadas como prueba de referencia: sólo podrán usarse, lo tiene ensaño la jurisprudencia, para refrescar su memoria, impugnar su credibilidad o como testimonio adjunto12. 7.3.2.3.

Ahora bien, una lectura cuidadosa de la noción de prueba de referencia que prevé la Ley 906 de 2004 indica que el testimonio de oídas no entra de aquella. Lo anterior, comoquiera que aquel, lejos de ser una “declaración realizada fuera del juicio oral”, corresponde a la narración de un hecho que una persona escuchó de otra. De acuerdo con la Corte, esta categoría probatoria se refiere a aquella persona que narra lo que otra “le relata sobre unos hechos y, por lo tanto, 11 CSJ SP1066-2024, Rad. 60533. 12 Ibid.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 42 lo que puede acreditar es la existencia de ese relato”13, así como la fuente de su información14. Lo anterior, comoquiera que, de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, “[e]l testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”.

Si ello es así, en efecto, el testigo de oídas sólo puede declarar sobre lo que escuchó –y su fuente– y no puede dar fe sobre la veracidad del relato que narra. Sobre la noción del testimonio de oídas, esta Corte tradicionalmente ha sostenido lo siguiente: “(…) fue desarrollada en el contexto de los esquemas procesales de tendencia inquisitiva para lograr un tratamiento sistematizado de las situaciones en que un determinado deponente ofrecía información que no había conocido directamente por sus propios sentidos sino a través de un tercero, es decir, en las que comunicaba la existencia y contenido de una declaración efectuada por otra persona fuera de la respectiva diligencia. En tales ordenamientos, y particularmente en el establecido por la Ley 600 de 2000, no existía una regulación específica para esos eventos, ni restricción normativa alguna para la práctica de pruebas de esa naturaleza.

En tal virtud, se consolidó el criterio jurisprudencial conforme el cual esos testimonios podían ser valorados para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes (no para la acreditación de la existencia y contenido de la declaración producida por fuera de la diligencia) y ponderados a ese fin con apego a distintos criterios, entre ellos, ‘(…) que lo narrado lo haya escuchado el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos; que el testigo de oídas señale con precisión cuál es la fuente de su conocimiento; que establezca las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a 13 CSJ SP3334-2016, Rad. 36046.

Citado en CSJ SP1066-2024, Rad. 60533. 14 CSJ SP4703-2020, Rad. 49187 CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 43 quien después va a dar referencia de esa circunstancia; y que exista confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas’.

Distinto sucede en el sistema de tendencia acusatoria de que trata la Ley 906 de 2004. En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. Dicho de otra manera, en el esquema procesal que regula estas diligencias [Ley 906 de 2004] el denominado “testigo de oídas”, esto es, «aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información», tiene cabida en tanto lo que comunica en el juicio es, precisamente, dicho relato, mas no el tema de prueba del que no tiene conocimiento personal y directo.” (negrillas fuera del texto original)15 En este orden, no es dable equiparar el testigo de oídas con la prueba de referencia, pues el primero corresponde a aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros –pudiendo garantizar sólo la existencia del relato y la fuente de la información– al tiempo que la segunda es la declaración que una persona realiza por fuera del juicio oral, que versa sobre aspectos que observó o percibió de forma directa o personal y que tiene que ver con aspectos sustanciales del debate ventilado en el escenario judicial16. 15 CSJ SP4302-2020, Rad. 51865.

Citado en CSJ SP1066-2024, Rad. 60533. 16 CSJ SP1066-2024, Rad. 60533. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 44 Lo anterior sin perjuicio de que, en algunos casos, el testigo de oídas pueda constituir prueba de referencia siempre que se cumplan los requisitos necesarios para su incorporación al proceso.

Sobre el particular, la Sal indicó que: “En el trámite de la Ley 906 de 2004, entonces la prueba de referencia obliga, en caso de pretender valerse del medio, examinar si efectivamente es admisible, acorde con el artículo 438, verificar si fue adecuadamente solicitada, controvertida, aceptada y practicada, esto es, si con ella se cumplió el debido proceso probatorio; y, finalmente, determinar si se trata del único medio suasorio que se recogió con fines incriminatorios, a efectos de hacer valer o no la prohibición establecida en el artículo 381 tantas veces citado aquí. Ahora bien, perfectamente puede ser posible, como lo sostienen los no recurrentes, que un medio suasorio en particular contenga a la vez elementos de conocimiento directos y referenciales, como cuando el testigo, además de narrar lo percibido directamente por sus sentidos respecto de la conducta punible o responsabilidad del procesado, refiere lo que sobre ese particular escuchó de terceros.

En principio, nada se opone a que la relación del declarante comporte esa connotación mixta, en cuyo caso, huelga referir, cada apartado debe apreciarse de conformidad con la naturaleza particular de lo dicho. Ello no significa, empero, como parece asumirlo el Fiscal Delegado y expresamente lo señala el Procurador que en razón a confluir en el mismo acto testimonial, per se, el medio referencial adquiera la connotación de prueba directa.

De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 45 expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.

En este mismo sentido, si no se cuenta con otro medio suasorio diferente, para ese efecto, al que comporta lo percibido por el afectado, lo natural es que se presente su testimonio. Ello no significa, eso sí, que la Fiscalía se vea maniatada o impedida su tarea en los casos en los cuales por alguna razón la víctima está impedida de acudir al juicio oral, pues, precisamente por virtud de estas circunstancias es que se ha erigido factible acudir a la prueba de referencia, sea que ello se supla con la declaración inicial tomada al afectado, o respecto de lo que este pudo confiar a un tercero o a los efectivos que acudieron a conocer del caso, así no se hubiese formalizado por escrito.”17. 7.3.2.4.

En cualquier caso, en atención a que en la Ley 906 de 2004 se estableció que, por regla general, los elementos de conocimiento que pueden ser valorados propiamente como pruebas deben ser practicadas en juicio con inmediación18, concentración19 y contradicción20 –que se deriva de manera directa del derecho de defensa–, el artículo 381 del referido Código de Procedimiento Penal, como se indicó, proscribe que la condena se funde de manera exclusiva en pruebas de referencia. En efecto, la mentada tarifa legal negativa sólo puede explicarse a partir de los principios mencionados dado que: (i) aquellas, al no ser practicadas de manera directa ante el juzgador, sino con anterioridad al juicio, no pueden ser conocidas de manera directa por este, y su contenido sólo se conoce a través, precisamente, de “referencias”, de manera 17 CSJ SP131-2023, Rad. 54702.

Citado en CSJ SP1066-2024, Rad. 60533. 18 Art. 16 del C.P.P. 19 Art. 17 del C.P.P. 20 Art. 15 del C.P.P. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 46 que faltan a la inmediación; (ii) del mismo modo, la práctica de estas pruebas suele realizarse con mucha anterioridad al desarrollo del juicio oral, lo que implica que estas también faltan a la concentración y, (iii) –tal vez el argumento más importante–, aquellas no pueden ser controvertidas en su contenido de manera directa por la contraparte, pues, por su naturaleza, estas corresponden a declaraciones que no se practican en presencia de todos los sujetos procesales, de manera que no es posible hacer sobre ellas interrogatorios cruzados, objetar las preguntas formuladas en su oportunidad o cuestionar de manera directa la información con el propio declarante.

Por estas razones, las pruebas de referencia son excepcionales y sólo pueden ser admitidas en juicio en casos muy particulares y específicos, circunscritos a aquellas circunstancias en las que no es posible acceder a esa información de otra manera; es decir, cuando el testigo con conocimiento directo no puede acudir a declarar al juicio. A juicio de la Corte, los testimonios de oídas adolecen de estos mismos defectos: (i) se refieren a lo que otra persona le dijo al testigo por fuera del juicio, usualmente mucho antes de que este se instalara –falta al principio de concentración–;

(ii) se refieren a dichos que no se ventilan en el juicio por la persona que tiene conocimiento directo e inmediato de los hechos sobre los que versan –falta al principio de inmediación– y (iii) no es posible para la contraparte controvertir de manera directa lo dicho por el tercero, sino sólo sobre el conocimiento que de ello tiene el testigo de oídas –falta al principio de contradicción–.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 47 Dado lo anterior, es evidente que, incluso flexibilizando las reglas que sobre los testimonios prevé el Código de Procedimiento Penal, es evidente que, en el proceso acusatorio, nunca es posible condenar con fundamento exclusivo en pruebas de oídas, así como tampoco lo es con base en pruebas de referencia. Este tipo de pruebas sólo pueden ser complementarias a una directa, pero, en aplicación de la regla contenida en el segundo inciso del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y dadas las poderosas razones explicadas con anterioridad, nunca será posible condenar con fundamento exclusivo en ellas, incluso si estas son plurales, como ocurre en el presente caso. 7.3.3.

Sobre la construcción indiciaria 7.3.3.1. Las consideraciones anteriores ya permiten arrojar cierta luz sobre el mérito de los argumentos contenidos en la apelación del Ministerio Público. Sin embargo, resta pronunciarse sobre un aspecto adicional, contenido en el cuerpo del escrito de alzada: la construcción indiciaria. Según el apelante, a pesar de no existir prueba directa –cosa que, se resalta, reconoce la propia apelación–, lo que existe es la demostración de unos hechos indicadores, a partir de los cuales se puede construir una prueba indiciaria que apunta CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 48 hacia la comisión del delito de concusión por parte de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL. 7.3.3.2.

Sobre tales argumentos es preciso indicar los siguiente: (i) La prueba indiciaria hace parte del sistema probatorio colombiano a pesar de no aparecer mencionada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, de manera que conservan plena validez las inferencias lógico-jurídicas fundadas en operaciones dirigidas a la construcción de indicios21.

(ii) Según ha enseñado la Corte, la construcción indiciaria exige la demostración adecuada de un hecho indicador, de manera que es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere. Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio22.

(iii) Demostrado el hecho indicador, a continuación se debe expresar la regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable señalarla para garantizar su contradicción23. 21 CSJ SP4126-2020, Rad. 55641. 22 Ibid. 23 Ibid.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 49 (iv) Enseguida, debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, hay que valorar el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado24.

De esta manera, la prueba indiciaria sí puede fundar una sentencia cuando en forma unívoca y contundente señala la responsabilidad del implicado en los hechos punibles investigados. Con todo, la valoración integral del indicio debe considerar todas las hipótesis que puedan confirmar o descartar la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso probatorio.

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la ponderación del indicio exige: “(…) la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente.

Rechazar la otra posibilidad lógica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tácitamente por el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, sería alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria.”25 24 Ibid. 25 CSJ SP 12 de mayo de 2004.

Rad. 19773. Citado en CSJ SP4126-2020, Rad. 55641. CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 50 Como se puede observar, la obligación de considerar todas las variables que pueden afirmar o desvirtuar la inferencia extraída de un determinado hecho indicante surge de la naturaleza contingente del indicio, la cual impone, para otorgársele valor probatorio, que no se trate de una simple posibilidad entre muchas otras. 7.3.3.3.

En el presente caso, sin embargo, la construcción e la prueba indiciaria que pretende hacer el Ministerio Público es por completo deficiente. Las razones son las siguientes: (i) En primer lugar, los hechos que la alzada señala como indicadores no son lo suficientemente fuertes como para poder construir una verdadera prueba indiciaria a partir de ellos.

Veamos: (a) El hecho de que el fiscal hubiera permitido el ingreso de Alix Mejía Guerrero no lleva a la inevitable conclusión de que ello hubiera ocurrido por que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL se había confabulado con el abogado César Augusto Carrillo Martínez para exigirle a Ciro Antonio Mejía Guerrero el pago de un dinero a cambio de solicitar la realización de la audiencia de legalización de captura ese mismo día. Bien podría ocurrir, sin embargo, que tal autorización hubiera sido concedida por el simple hecho de que ella era la hermana del capturado y la persona que le estaba presentando el abogado que eventualmente lo representaría en esas diligencias previas.

CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 51 En cualquier caso, se insiste, el material probatorio parece indicar que Alix Mejía Guerrero estuvo presente en la reunión que César Augusto Carrillo Martínez sostuvo con Ciro Antonio Mejía Guerrero y, sin embargo, ella no refirió la exigencia de algún cobro irregular, más allá de los honorarios que comúnmente se pactan con los abogados de confianza a cambio de su intervención como defensores contractuales al interior de una diligencia de naturaleza judicial.

(b) Tampoco es claro que el hecho de que el Fiscal hubiera solicitado la legalización de la captura sin contar con el acta de los derechos del capturado sea indicativo de la mentada connivencia. Por el contrario, bien podría ocurrir que el afán del que habla el Ministerio Público tuviera como causa el hecho de que MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL tenía la intención de agotar, antes del fin del día, las preliminares de todas las personas que habían sido capturadas en esa data, tal y como lo alegó la defensa.

(c) El hecho de que Ciro Antonio Mejía Guerrero hubiera cambiado de abogado a uno mucho más costoso tampoco es indicativo, per se, de que realmente se hubiera perpetrado el delito acusado. Lo anterior, comoquiera que ello puede explicarse, simplemente, en el hecho de que la primera abogada creía que la audiencia podría realizarse al día siguiente, mientras que el doctor Carrillo Martínez, defensor público, conocía de la práctica de realizar las preliminares dentro de las siguientes 24 horas de capturada una persona, y aprovechó ese conocimiento para cobrarle más dinero a Ciro Antonio Mejía Guerrero.

Además, no hay que olvidar que CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 52 este abogado le fue recomendado a esta persona por su hermana, lo cual pudo haberle generado más confianza. (d) Es posible que la idea de que se había cometido una irregularidad, que manifestó Aníbal Ricardo Herazo López hubiera nacido del hecho –resaltado por el testigo– de que el abogado César Augusto Carrillo Martínez le había cobrado un dinero a Ciro Antonio Mejía Guerrero a pesar de ser defensor púbico, desconociendo que ello se puede hacer siempre que el abogado no haya sido nombrado como defensor para ese caso específico por parte de la Defensoría del Pueblo.

Así, es perfectamente posible que, ante el hecho de que el abogado le había dicho a Mejía Guerrero que el dinero se iba a “repartir” en la oficina, y ante las advertencias de Herazo López, el primero simplemente hubiera concluido autónomamente que el dinero iba a destinarse al fiscal, máxime cuando este nuevo abogado le indicó que, con él, la audiencia se realizaría ese mismo día. (ii) Como se puede observar, existen muchas otras hipótesis que podrían explicar el específico devenir que se extrae de las probanzas traídas a juicio, sin que sea necesario acudir a la segura comisión del punible en cuya condena insiste el Ministerio Público.

Así, la explicación que propone este extremo procesal es solo una entre varias posibles, todas igualmente válidas. En cualquier caso, como se indicó, no existe soporte probatorio directo o sólido que indique que a Ciro Antonio CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 53 Mejía Guerrero lo exigieron el pago irregular de dinero, máxime cuando ninguna de las dos personas que estuvieron reunidas con él manifestaron que ello hubiera ocurrido y, como se resaltó, la única información que se tiene al respecto corresponde al dicho de un testigo de oídas.

(iii) Del mismo modo, no evidencia la Corte que en la alzada se señale alguna regla de la experiencia lo suficientemente poderosa como para vincular, más allá de toda duda razonable, los hechos indicadores demostrados con el hecho que se pretende tener como indicado. Lo anterior, máxime cuando, tal y como se señaló, es perfectamente posible que los hechos tenidos como indicadores realmente apunten a una narrativa distinta, concerniente a la estrategia desplegada por César Augusto Carrillo Martínez para justificar sus honorarios y a un posible malentendido entre Ciro Antonio Mejía Guerrero y Aníbal Ricardo Herazo López.

(iv) Lo anterior evidencia que, a pesar de que no es posible aseverar con certeza que el hecho que subyace al delito acusado realmente no ocurrió, lo cierto es que este no se puede derivar con fuerza o sin duda alguna de aquellos que en la alzada se tienen como indicadores. La ausencia de una regla de la experiencia que justifique sólidamente el vínculo entre los hechos indicadores y el indicado, y la posibilidad de construir una narrativa diferente a partir de los hechos indicadores, permite concluir, entonces, que la responsabilidad de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL tampoco CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 54 puede demostrarse más allá de toda duda razonable por la vía de la prueba indiciaria. 7.4.

Resolución del caso y conclusiones Ante el panorama previamente indicado, es claro que para la Sala es imposible condenar a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL por el delito de concusión del que fue acusado. Lo anterior comoquiera que no existe prueba directa que lo vincule a la comisión del mentado punible, no es posible construir una prueba indiciaria dirigida a demostrar el hecho objeto de acusación y, realmente, la única probanza que lo vincula con el reato acusado consiste en un testimonio de oídas; prueba que no puede ser tenida como justificante de una condena, de acuerdo con la tarifa legal negativa prevista en el segundo inciso del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Ante estas razones, se impone para la Sala confirmar la sentencia absolutoria que dispuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta a favor de MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, en particular, por el delito de concusión, que fue el único objeto de apelación por parte de la agente del Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 55 RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por medio de la cual se absolvió a MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL como autor responsable del delito de concusión, en calidad de autor. 2. REMITIR las diligencias al Tribunal de origen. 3. Contra este fallo no procede ningún recurso.

Notifíquese y Cúmplase. Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 13AE2C4172E7031EF6DBB842C8E1DE62771A60CE4A74272D2B708C918DFE5345 Documento generado en 2024-07-10 CUI: 47001600102020100050101 Radicado 62494 Segunda Instancia MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL 56