SP1309-2024(58257) — Corte Suprema

SP1309-2024(58257)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Decreto 019 de 2012Decreto 1082 de 2015Decreto 1403 de 1992Decreto 1403 de 1993Decreto 2042 de 2014Decreto 222 de 1983Decreto 2474 de 2008Decreto 410 de 1971Decreto 427 de 1996Decreto 777 de 1992Decreto 92 de 2017Ley 1150 de 1992Ley 1150 de 2007Ley 222 de 1983Ley 599 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: concepto / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: requisitos Tesis: «La jurisprudencia administrativa clasifica los contratos estatales en dos categorías a partir del régimen jurídico aplicable. Por un lado, los contratos que se circunscriben a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias; por otro lado, los que tengan otro régimen legal propio que, en todo caso, se rigen por los principios rectores de la función pública. El convenio de interés público establecido en el inciso 2º del artículo 355 de la Carta Política, se ha dicho que pertenece a la segunda tipología, pues se reglamenta por una normatividad especial, esto es, el Decreto 777 de 1992 y el 1403 del mismo año y en aquellos aspectos en los que no haya regulación, se somete a las normas del derecho privado que reglamentan la contratación entre particulares, limitada en todo caso por las normas de interés público. Estos contratos especialísimos contemplados por la norma constitucional, están limitados para la realización de actividades o programas de interés público que conforme a los planes de desarrollo adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Por lo tanto, se trata de contratos que buscan “fomentar un programa o una actividad de interés general en alianza con un privado sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con aportes mutuos de cualquier naturaleza”. Según lo establecido por la norma, para determinar si se puede o no contratar a partir de este régimen especial se debe establecer que la obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria inmediata a la comunidad y no a la entidad territorial. En este sentido, sobre los convenios de interés público se afirma que “su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y, por lo tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestación a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población”. Por lo tanto, se trata de un convenio en el cual “los contratantes se dedican a colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite sí coinciden en el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro y la actividad que el Estado quiere impulsar”». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: regulación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: requisitos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), cuando se trata de contratos de régimen especial, se integran las normas de este último Tesis: «Antes de definir los requisitos esenciales de los convenios de interés público, es preciso aclarar que la Corte ha sostenido que los contratos pertenecientes a regímenes especiales se definen a partir de lo dispuesto en las normas que los contienen, en este caso las arriba citadas, y no en la Ley 80 de 1993, que en este tipo de contratación tiene una aplicación residual, excepcional y taxativa. En ese sentido la Sala ha dicho que: [c]uando se trate de contratos pertenecientes a regi´menes especiales, es claro que la determinacio´n de los ingredientes normativos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha de efectuarse con integracio´n de las reglas que conforman el re´gimen especial concernido. Ello, en conjuncio´n con las ma´ximas que rigen la contratacio´n administrativa en su conjunto, efecto para el cual es dable acudir a las definiciones que, en punto de los principios rectores de los contratos estatales, traen las normas del Estatuto General de la Contratacio´n de la Administracio´n Pu´blica. Los aspectos propios y particulares del contrato especial en sus requisitos y formalidades, desde luego, si´ excluyen la aplicacio´n de la Ley 80 de 1993, salvo que, como ma´s adelante se expondra´, exista una cla´usula especial de remisio´n normativa (…). De ahi´ que la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 en virtud de la derogatoria del Decreto Ley 222 de 1983, en te´rminos de reglas concernientes a requisitos y formalidades sin perjuicio de la vigencia de los principios rectores de la contratacio´n estatal (cfr. supra num. 5.5.2.1), sea excepcional y taxativa. Por lo tanto, Para los efectos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en relacio´n con convenios de intere´s pu´blico suscritos antes del 1o de junio de 2017 fecha en que entra en vigencia una nueva reglamentacio´n especial (Decreto 092 del 23 de enero de 2017), la aplicacio´n de normas contenidas en la Ley 80 de 1993 esta´ limitada a dos eventos especi´ficos: i) en lo concerniente a los principios rectores de la contratacio´n pu´blica, los cuales, siendo manifestacio´n concreta de los principios de la funcio´n administrativa (art. 209 de la Constitucio´n), son transversales a toda la contratacio´n estatal y ii) la integracio´n del re´gimen especial de convenios de intere´s pu´blico con las normas del Estatuto General de la Contratacio´n de la Administracio´n Pu´blica so´lo procede por cla´usulas de expresa remisio´n normativa, como por ejemplo, la prevista en el art. 1o inc. 1o del Decreto 777 de 1992, de acuerdo con el cual son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993 en reemplazo del Decreto 222 de 1983 concernientes a las cla´usulas exorbitantes o excepcionales al derecho comu´n. Ahora bien, los requisitos esenciales de esta tipología contractual fueron determinados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 777 de 1992, modificado por el 1403 de 1992 actualmente derogado por el Decreto 92 de 2017. El primero de ellos, ya analizado, es que el contrato tenga como finalidad impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. Como ya se explicó, ciertamente el contrato No. 272 tenía como finalidad promover a través de capacitaciones la cultura y cosmovisión de la comunidad indígena arhuaca, proyecto que se encontraba inserto en el plan de desarrollo del municipio de Valledupar para la época, denominado “Resultados con Seguridad 2010-2011”. Un segundo requisito esencial se refiere a la naturaleza jurídica del contratista, pues la norma exige que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, aspecto sobre el cual recae el problema jurídico a resolver. [...] La especial modalidad contractual contemplada en el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentada por el Decreto 777 de 1992, exige que los convenios de interés público se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, entendida esta como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”, las cuales deben haber sido constituidas por lo menos con seis (6) meses de antelación a la celebración del contrato, con personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un año más . Debe recalcarse que la idoneidad está estrechamente asociada a la acreditación de experiencia del contratista en relación con la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto del convenio, lo cual, se anticipa, no se probó en el proceso de contratación que se juzga en este caso. Además, en lo que respecta a los contratos que se rigen por el Decreto 777 de 1992, el principio de selección objetiva, pilar de la contratación pública, “se concreta en garantizar que el convenio de interés público se suscribe con una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad” . En este caso, las decisiones de instancia no solo resaltaron el incumplimiento del requisito de idoneidad de la Fundación ZHIGONESHI como lo exige el Decreto 777 de 1992, pues el escrito que se trajo a la suscripción del contrato realmente no certificaba motivadamente esa condición, sino que, además, destacaron que la ausencia de tal requisito también consolidó la violación de los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva, consagrados en la Ley 80 de 1993, que como ya se dijo, rigen en tales aspectos generales los convenios de interés público. Por lo tanto, la idoneidad de la entidad contratista, independientemente de la modalidad contractual utilizada, constituye un elemento esencial desconocido de cara a los principios de la contratación pública mencionados». CÁMARA DE COMERCIO - Naturaleza y funciones / CÁMARA DE COMERCIO - Registro mercantil : finalidad CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Registro único de proponentes: finalidad / ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO - Concepto / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Verificación de las condiciones de los proponentes: inscripción en el Registro Único de Proponentes Tesis: «Para el libelista, la carga de determinar si la fundación ZHIGONESHI era la idónea y tenía la experiencia requerida para cumplir con el objetivo contractual recaía en la Cámara de Comercio de Valledupar, quien a su juicio fue quien erró en su facultad revisora, pues debió verificar dichos requisitos habilitantes antes de inscribir a la Fundación en el Registro Único de Proponentes (RUP). El artículo 78 del Código de Comercio establece que “las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes”. La naturaleza jurídica de estas entidades está reglamentada por el Decreto 2042 de 2014, según el cual son “personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados”. Adicionalmente, el legistador les encomendó la función pública de llevar el registro mercantil y certificar sobre actos y documentos en él inscritos, que corresponde a la figura de la descentralización por colaboración, autorizada mediante los artículos 1º, 2º, 123, 209, 210 y 365 de la Constitución Política. Sobre la naturaleza y funciones de las Cámaras de Comercio la Corte Constitucional ha sostenido que: la Ley les confía la función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C de Co art. 86). El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil. Ahora bien, para facilitar y vigilar las actividades comerciales el ordenamiento jurídico ha creado diferentes registros públicos en los que se inscriben los actores de estas actividades, los contratistas del Estado y algunas organizaciones que con su actividad pueden afectar a la comunidad. En general, el objetivo de estos registros es el de dotar de publicidad, seguridad jurídica, oponibilidad, transparencia y confianza las relaciones comerciales entre particulares, la contratación estatal y a la sociedad en general. La tarea de llevar los diferentes registros fue encomendada por el legistador a las Cámaras de Comercio, lo cual, además, fue unificado a través del Registro Único Empresarial y Social RUES, en el que se agrupan, entre otros, el Registro Mercantil, el Registro Único Empresarial RUE, el Registro Único de Proponentes RUP y el Registro de Entidades sin ánimo de lucro. Por un lado, el Registro Mercantil, tiene por objeto “llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”. Por su parte, en el Registro Único de Proponentes, creado por la Ley 80 de 1993, se deben registrar todas aquellas personas que aspiren a celebrar contratos con endidades estatales. Este registro se creó con la finalidad de unificar la reglamentación y la información de todos los registros de proponentes, haciéndola homegénea y transparente ; además que logró clasificarlos por actividades, especialidades y grupos, atendiendo los bienes y servicios ofrecidos. Y con la posterior promulgación de la Ley 1150 de 2007, se afianzó su función en el sentido de que allí se consigne toda la información relacionada con los contratistas, particularmente en lo relacionado con su experiencia contractual, idoneidad financiera y capacidad técnica. Respecto a las entidades sin ánimo de lucro, que son aquellas personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación para realizar actividades en beneficio de los asociados, de terceras personas o de la comunidad en general , el artículo 1 del Decreto 427 de 1996 indica que su registro se adelantará en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones a los establecidos para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales . En resumen, a las Cámaras de Comercio la ley les asignó la tarea de llevar diferentes registros de personas jurídicas con la finalidad de dotar de transparencia y fiabilidad las relaciones comerciales que se realicen entre ellas, o de estas con el Estado. Para el caso que nos interesa, se resalta que, en efecto, la Fundación ZHIGONESHI estaba registrada en el Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro, lo cual se probó con el certificado de existencia No. 1825042 expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar el 24 de marzo de 2011. Cosa distinta ocurre respecto a la inscripción de la Fundación ZHIGONESHI en el Registro Único de Proponentes como requisito habilitante para participar en procesos de licitación pública, pues la defensa no aportó ningún documento que así lo probara, como tampoco en el que se registrara la idoneidad, experiencia, capacidad financiera y jurídica reportada en el RUP». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Ley 1150 de 2007: objeto / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Registro único de proponentes: concepto / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Registro único de proponentes: finalidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Ley 1150 de 2007: requisitos / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Registro único de proponentes: excepción / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva: se vulnera Tesis: «La Ley 1150 de 2007, tuvo por objeto introducir medidas encaminadas a optimizar la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993. Entre las modificaciones, se incluyeron normas que reglamentan las modalidades de selección, la contratación pública electrónica, la distribución de riesgos en los contratos estatales, la selección objetiva y, en su artículo 6º, particularmente se regula lo relacionado con la verificación de las condiciones de los proponentes para las contrataciones regidas por la Ley 80. Sobre esta tarea puntual, el Registro Único de Proponentes es una herramienta de verifición de las condiciones de los proponentes y de algunos requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización, así como su clasificación. A partir de esta disposición, y como lo ha establecido el Consejo de Estado, estas condiciones solo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas. Sobre este aspecto la jurisdicción contencioso administrativa sostuvo que: tal y como lo explicó el Gobierno Nacional en los antecedentes legislativos, esta reforma estaba dirigida, entre otros propósitos, a generar condiciones más eficaces de acreditación de experiencia y capacidad del proponente sin la innumerable copia de certificaciones, contratos, anexos y explicaciones; así como a combatir el direccionamiento de los procesos de selección pues, a tráves del registro llevado por una entidad neutral y experta, se buscaba poner límite al amplio margen de maniobra de la Administración que se inclinaba a introducir las condiciones del proponente en el objeto y factores de evaluación, así como a interpretar su cumplimiento; práctica nociva que en su momento, se conoció coloquialmente bajo la expresión de “pliegos a la medida. Ahora bien, ciertamente el RUP tiene una función unificadora y que dota de confianza a las entidades contratistas en cuanto a que, cuando se trate de procesos de selección regidos por la Ley 80, certifica y brinda seguridad respecto de la idoneidad y experiencia del proponente. En palabras del Consejo de Estado “el legislador le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de tales calidades, razón por la cual la verificación de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se acreditan de forma exclusiva con este certificado”. Sin embargo, el mismo artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 determinó una excepción al objeto de este registro, indicando que cuando se trate de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen y destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier tipo, la determinación de la idoneidad y experiencia deberá ser objeto de verificación directa por parte de la Administración. Por lo tanto, a partir de lo dispuesto por este artículo, “les corresponde a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió, circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de dichos requisitos”. En este sentido, se resalta que la jurisdicción contencioso administrativa ha castigado procesos de contratación estatal en los cuales la Administración ha dado por verificados el cumplimiento de los requisitos de idoneidad y experiencia con la contrastación de ellos en el RUP, en procesos contractuales que estan exceptuados de este régimen y, que por ello, tal verificación le correspondía directamente a la entidad contratante. Así, por ejemplo, la Sección Tercera en un caso de contratación especial entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Distrito, donde esta última se limitó a verificar la información del RUP, sostuvo que: la Sala revocará la decisión de primera instancia porque, tal y como se señala en el recurso de apelación, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad demandada no le eran aplicables las normas de la ley 1150 de 2007 y, de acuerdo con lo estipulado en el pliego, las condiciones financieras de los proponentes no debían contrastarse con la información del RUP, sino con la información del registro de la entidad y con los contratos anteriores celebrados entre ella y el proponente. La EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito de Bogotá que presta servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen jurídico se encuentra establecido en el artículo 31 de Ley 142, que dispone: « Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa»». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios de interés público: contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, requisitos, reconocida idoneidad, concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales según la naturaleza del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - convenios de interés público / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva: se vulnera Tesis: «El recurrente increpa la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 por cuanto el Tribunal no reconoció la función certificadora de la Cámara de Comercio sobre la idoneidad y experiencia del contratista, específicamente en el caso particular, porque al registrar, la oficina de Valledupar, a la Fundación ZHIGONESHI en el Registro Único de Proponentes, tal acto configura plena prueba de su reconocida idoneidad y experiencia, exigidas en la ley para contratar. A partir de los desarrollos legales y jurisprudenciales expuestos, la Sala encuentra equivocado el planteamiento del libelista. Ninguna equivocación se advierte en el fallo del Tribunal cuando consideró que la Ley 1150 de 2007 no aplica en el caso concreto. Como ya se afirmó, el contrato No. 272 suscrito entre la alcaldía de Valledupar, en cabeza del aquí procesado LFFM, y la Fundación ZHIGONESHI, dado su objeto de interés público porque buscaba fortalecer la cosmovisión y las costumbres de la comunidad indígena Arhuaca, se regía exclusivamente por el artículo 355 de la Constitución y por las disposiciones reglamentarias de este mecanismo de contratación directa , establecidas en el Decreto 777 de 1992. Como bien lo ha establecido la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa citada previamente y la cual ha sido integrada por esta Sala a la hora de definir los ingredientes normativos del artículo 410 del Código Penal, en este tipo de contratos de interés público las disposiciones de la Ley 80 de 1993 solo aplican en lo relacionado a los principios generales que rigen la contratación pública. Por lo tanto, como la Ley 1150 de 1992 es una normatividad que modifica y adiciona la Ley 80, no regula, modifica, ni adiciona los requisitos contractuales específicos de los convenios de interés público. Bajo esa lógica, no hay duda de que la idoneidad y experiencia de la entidad sin ánimo de lucro en convenios de interés público, le corresponde verificarla directamente a la entidad contratante a partir de lo dispuesto por el Decreto 777 de 1992 , que la determina como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato” , agregando que tales entidades deben haber sido constituidas por lo menos con seis (6) meses de antelación a la celebración del contrato, con personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un año más . La misma norma dispone que la entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar la idoneidad y experiencia a través de “escrito debidamente motivado” . En el caso que se analiza es claro que la alcaldía de Valledupar, previo el análisis pertinente, tenía la obligación de verificar y certificar por escrito motivado, la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI, pues la función certificadora de las Cámaras de Comercio frente a la información que se consigna en el RUP no aplica respecto de esta modalidad contractual, como lo concluyó el Tribunal en la sentencia impugnada. No obstante la claridad de la norma que regía el contrato de interés público aquí debatido, la administración municipal de Valledupar, encabezada por el alcalde LFFM, no acreditó debidamente la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI con el objeto del contrato previo a su asignación, proceder que comporta la inobservancia de un requisito esencial de la fase precontractual de los convenios de interés público. En todo caso, en gracia de discusión, el Tribunal determinó que en el juicio no se incorporó certificación alguna expedida por la Cámara de Comercio de Valledupar donde conste la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI, solo se enuncia que dicha Fundación está inscrita en el Registro Único de Proponentes, sin aportar ninguna prueba de ello. Lo que allegó la defensa fue el certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro No. 1825042, que solo da cuenta de la vida jurídica de la Fundación, su fecha de creación, razón y objeto social, junta directiva y represente legal, así como el patrimonio con la que fue constituida y su domicilio, pero nada dice sobre su historial contractual con el Estado, ni su idoneidad ni experiencia para cumplir con el objeto del contrato No. 272. De hecho, es justo a partir de este documento que de manera objetiva las instancias concluyeron la falta de idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI, pues en efecto el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar evidencia que esta solo existe con ese nombre y con el objeto social compatible con el contrato No. 272, desde el 4 de diciembre de 2011, por lo cual, para el 20 de mayo de 2011, fecha en la que se suscribió el contrato con la administración de Valledupar, la Fundación no contaba con los seis (6) meses de existencia relacionada con el objeto social pertinente, pero además, allí no se da razón de alguna experiencia previa para ese momento. [...] [...] la Sala advierte que lo que sí se probó es que la Fundación ZHIGONESHI no tenía una vida jurídica mínina de 6 meses, como lo exige el Decreto 777 de 1992. Como lo destaca el Tribunal, el certificado de existencia expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar evidencia que la asociación se constituyó el 2 de marzo de 2010 bajo la razon social “Asociación de Confecciones y Guantes la Vallenata”, inscrita en el registro de cámara y comercio el 29 del mismo mes y año, con un objeto relacionado con la confección y venta de guantes; solo el 7 de diciembre de 2010 se registró un acto del día 4 anterior, a través del cual se modificó la razón social por “Fundación ZHIGONESHI” y su objeto social, para incluir actividades relacionadas con los usos y costumbres de las comunidades indígenas. Por lo tanto, se corroboró que para la fecha de la firma del contrato No. 272, la Fundación ZHIGONESHI, con ese objeto específico, no contaba con el tiempo de existencia mínima de 6 meses». ERROR DE TIPO - No se configura Tesis: «En la demanda, el libelista plantea que al hacer las constataciones sobre la idoneidad y experiencia de la Fundación en cuestión, se acudió a la consulta del Registro Único de Proponentes, por tratarse de una información pública, circunstancia que fundamenta un error de tipo bajo el cual actuó su representado, al creer que la idoneidad del contratista estaba verificada por la Cámara de Comercio, órgano que, a su parecer, fue quien erró en el ejercicio de su facultad revisora, pues, insiste, en virtud del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 era quien debía verificar los requisitos de idoneidad y experiencia de la fundación ZHIGONESHI, previo a su inscripción en el RUP. La Ley 599 de 2000, artículo 32, contempla aquellos eventos en los que el legislador permite, a pesar de haberse transgredido una norma de entidad punitiva, la exclusión de responsabilidad penal, cuando, entre otros eventos: Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. Sobre esta específica causal, la Sala ha precisado que el error de tipo “se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa”. Por lo tanto, este tipo de eximiente de responsabilidad se configura “cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad”. En el caso concreto la configuración de un error de tipo queda sin fundamento alguno, pues el conocimiento de que dicha verificación de idoneidad y experiencia recaía en cabeza de la entidad contratante, quien debía certificarlo a través de escrito motivado, se deriva del hecho contundente de que fue precisamente el secretario de gobierno del burgomaestre procesado, quien aparentando cumplir con el requisito, elaboró el documento que denominó certificado de idoneidad y experiencia, en el que incluyó información que nada aportaba a la verificación de dichas condiciones en la entidad contratada, pues se limita a certificar experiencia concomitante, incluyendo como prueba el mismo contrato No. 272 y otro del mismo mes y año que por su número se deduce posterior a la celebración del aquí examinado. El burgomaestre LFFM tenía la obligación de verificar el contenido de dicha certificación previo a suscribir el contrato No. 272, pues una simple lectura alertaba que las condiciones evaluadas nada aportaban a la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI. Sin embargo, a pesar de tal precariedad, decidió abstraerse de ello y, con la suscripción del convenio, validó la inobservancia de un requisito esencial de este tipo de contratación. Recuérdese que, como ya lo ha dicho la Sala, el hecho de que la ley permita que las autoridades administrativas puedan desconcentrar en subordinados los trámites de la contratación pública, en ningún caso esta figura elimina o transfiere a otros la obligación que recae en el ordenador del gasto de ejercer el debido control y vigilancia, ni lo exime de responsabilidad frente a las infracciones que se cometan. Con ello, se concluye que al procesado le correspondía verificar que se cumplieran a cabalidad los requisitos legales que exigía la ley para la celebración del contrato No. 272, entre ellos, que se hubiera verificado y certificado, con una debida motivación, la idoneidad y efectiva experiencia previa del contratista para otorgarle el contrato».

CUI 20001600879220130001001 Radicado interno No. 58257 CASACIÓN LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP1309-2024 Radicación No. 58257 (Acta No.127) Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE contra la sentencia del 21 de mayo de 2020 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar confirmó íntegramente la decisión del 1º de febrero del mismo año emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

ANTECEDENTES FÁCTICOS 1. El 20 de mayo de 2011 se suscribió el convenio de interés público No. 272 entre el municipio de Valledupar, representado por el alcalde LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE y la fundación ZHIGONESHI representada por Alex Asdrubal Padilla Ropero, por un valor de $452.200.000, con el objeto de “ brindar espacios de formación que garanticen la identidad indígena y supervivencia de la cultura, mediante procesos de capacitación como mecanismos efectivos del desarrollo del pueblo indígena Arhuaco ”. 2.

La celebración de dicho contrato se hizo desconociendo las reglas de contratación pública, particularmente el principio de selección objetiva, pues se inobservó el requisito legal de verificar la idoneidad de la fundación contratista, el cual es de la esencia del trámite de dicho tipo de convenios. II.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 15 de octubre de 2013, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar se celebró la audiencia de formulación de imputación contra LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cargo que no aceptó. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 4.

El 20 de noviembre de 2013, la Fiscalía radicó el escrito de acusación por el ilícito imputado y lo verbalizó el 26 de marzo de 2014. La vista preparatoria se llevó a cabo por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el 11 de julio de 2014. 5. El 21 de agosto de 2014, a instancia de la defensa, se llevó a cabo audiencia de preclusión de la investigación, petición que fue despachada desfavorablemente, lo que generó que el juez asignado por reparto se declarara impedido para continuar con el caso, el cual pasó a su homólogo siguiente en turno. El 15 de septiembre de 2014 el Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar aceptó el impedimento manifestado y avocó el conocimiento del proceso. 6.

El juicio oral se realizó en sesiones del 16 de febrero, 2 y 19 de mayo de 2016; 13 de marzo de 2017, 14 de febrero y 19 de noviembre de 2018. 7. El 1º de febrero de 2019 se emitió sentencia condenatoria contra el acusado, imponiéndole las penas principales de 64 meses de prisión y multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Asimismo, negó cualquier mecanismo de sustitución de la pena privativa de la libertad, ordenando la captura del procesado. Esta decisión fue recurrida por la defensa y confirmada íntegramente por el Tribunal mediante decisión del 21 de mayo de 2020. 8. Inconforme con la determinación, la defensa presentó recurso extraordinario de casación. A través de la decisión AP3311-2023 del 27 de octubre de 2023 la Sala de Casación Penal inadmitió dos cargos de la demanda y admitió para estudio de fondo el tercero, sobre el cual se pasa a pronunciar.

III. CARGO ADMITIDO 9. El defensor increpa la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007, cuando el Tribunal consideró que no era labor de la Cámara de Comercio de Valledupar certificar la idoneidad y experiencia del contratista, pues en el contrato No. 272 de 2011 y en sus documentos preparatorios ninguna mención se hizo de dicha entidad ni de la mencionada ley, aunado a que el acto jurídico aludido se regía por el artículo 355 constitucional y el Decreto 777 de 1992. 10.

Subraya que de conformidad con el artículo 86 del Decreto 410 de 1971-Código de Comercio- las Cámaras de Comercio tienen entre sus funciones las previstas por el precepto 6º de la Ley 1150 de 2007, la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias de la contratación regida por el canon 355 de la Constitución Política. Indica que de ser ciertos los razonamientos del juez de segundo grado -sin especificar a cuáles se refiere-, estaría contradiciéndose al aplicar los principios contenidos en el Estatuto contractual de 1993. 11.

Califica como errónea la interpretación del Juez de segundo grado al desconocer la labor adelantada por las Cámaras de Comercio mediante el Registro Único de Proponentes (RUP), consistente en dejar constancia de la información relacionada con aspectos como la experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional del proponente, lo cual «no riñe con las constataciones de necesario adelantamiento en el marco de los denominados estudios previos, pues por tratarse de una información pública puede ser consultada por la administración para plasmarla en estos»[footnoteRef:1].

En ese sentido, el recurrente sostiene que al hacer las constataciones sobre la idoneidad consultando el RUP, por tratarse de una información pública, se configuró una circunstancia que fundamenta un error de tipo. [1: Cfr. Folio 34 de la demanda de casación.] 12. Asegura que la interpretación dada por el Tribunal riñe con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 y brinda un alcance desatinado al precepto 2º del Decreto 777 de 1992 cuando concluye que el contrato 272 de 2011 se hallaba excluido del régimen especial previsto en el precepto 355 del texto Superior por existir una contraprestación directa en favor del municipio, pues cuando el objeto contractual versa sobre asuntos concernientes a la educación no puede considerarse la existencia de una contraprestación directa, pues estos casos no se adecúan a la excepción contemplada en el numeral 1º del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, vigente a la fecha de los hechos investigados y al cual obedecía el objeto del contrato cuestionado. 13.

Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver al procesado. IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 14. En la audiencia de sustentación del recurso, el casacionista reafirmó los fundamente del cargo por violación directa en los términos ya expuestos. Los demás sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones: (i) La Fiscalía 15.

Para el representante del ente acusador la alegación del casacionista en relación con la labor de las cámaras de comercio en la certificación de la idoneidad y experiencia de los proponentes no está llamada a prosperar. Usando como sustento la sentencia C-259/08, afirma que si bien la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatorias y reglamentarias atribuyeron a las cámaras de comercio la función administrativa de manejar el Registro Único de Proponentes (RUP), esta función se límita a recibir información y a efectuar la inscripción, sin que le sea dado entrar en el examen o en el control de lo informado por parte de las empresas. 16.

Para la Fiscalía es claro que el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar No. 1825042 evidenció que la asociación ZHIGONESHI no cumplía con el requisito de reconocida indoneidad exigido por el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que en el se registra que, en efecto, la asociación se constituyó el 2 de marzo de 2010 bajo la razon social “Guantes La Vallenata”, inscrita en el registro de cámara y comercio el día 29 del mismo mes y año, pero también denota que el 7 de diciembre de 2010 se registró un acto del día 4 anterior, a través del cual se modificó la razón social por “Fundación ZHIGONESHI” y el objeto social, para incluir actividades relacionadas con los usos y costumbres de las comunidades indígenas, las que, casualmente, coincidían con el objeto del contrato No. 272 del 20 de mayo de 2011 celebrado con la alcaldía de Valledupar.

Por lo tanto, para la fecha de la firma del contrato, la Fundación ZHIGONESHI con ese objeto social, solo contaba con una experiencia registrada de 5 meses y 4 días, y no los 6 meses mínimos que exige la ley. 17. En este sentido, para la Fiscalía, LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, actuando como alcalde de la ciudad de Valledupar al celebrar el contrato No. 272 de 2011, desconoció la exigencia para la celebración de esta clase de convenios, establecida en el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución y en el inciso 3º del artículo 1º del Decreto 777 de 1992, por cuanto solo se limitó a comprobar el tipo societario del contratista, esto es, que fuera una sociedad sin ánimo de lucro, pero nada hizo para corroborar si la misma tenía reconocida idoneidad para adelantar las actividades descritas en el objeto del contrato, las que en efecto no cumplía. Por lo tanto, para el ente acusador no resulta acertada la interpretación que propone el libelista del artículo 6º de la Ley 1150, razón por la cual solicita que no se case la sentencia recurrida.

(ii) El Ministerio Público 18. El representante del Ministerio Público se pronunció en el mismo sentido de la Fiscalía, especificando que son dos los problemas jurídicos planteados por el casacionista. Por un lado, determinar si el contrato No. 272 de 2011 podía realizarse por la tipología contractual que deviene del artículo 355 de la Constitución, reglamentado por el Decreto 777 de 1992 o si, por el contrario, debió seguir el lineamiento ordinario de la contratación pública, trazado en la Ley 80 de 1993.

Sobre este aspecto, la Procuraduría comparte la postura de que el objeto contractual del negocio debía regirse por el artículo 355, pues no está entre las excepciones que preceptua el artículo 2º del Decreto 777. Sin embargo, considera que ese no es el objeto de discordia, pues lo que se alega de fondo, es si se contrató con una persona idónea o no. 19.

Así, el segundo y real problema jurídico que evidencia el representante del Ministerio Público es si la fundación ZHIGONESHI tenía la idoneidad exigida por la Constitución y la ley para cumplir con el objeto del contrato No. 272 de 2011. Al respecto, expresa el Procurador que el artículo 12 del Decreto 777 de 1992 es claro al señalar que las entidades sin ánimo de lucro que deseen contratar con el Estado deben haberse constituido con seis (6) meses de antelación a la celebración del contrato, requisito que no se cumplió en este caso, pues aunque la fundación tenía vida jurídica desde el 2 de marzo de 2010, su objeto y razón social cambiaron esencialmente para la ejecución del contrato 5 meses y 4 días antes de su celebración. 20.

Además, el Ministerio Público sugiere que en la carpeta contractual de dicho proceso no aparece invitación a ningún otro contratista para ser tenido en cuenta en el proceso y precisamente el repentino cambio del objeto social se encaminó a incluir actividades relacionadas con el contrato 272, lo que evidencia que el burgomaestre procesado sabía con antelación a quién iba a darle el contrato, como lo sugirió el a quo, violando así el principio de selección objetiva que rige la administración pública. 21.

Por lo tanto, como la norma exige que el contrato se otorgue a una persona jurídica de reconocida idoneidad, lo que debe verificar la entidad contratante, cosa que no hizo el alcalde LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, para el Ministerio Público no hay duda de que no existió ninguna interpretación errónea por parte del Tribunal sobre este aspecto, razón por la cual solicita que no se case la sentencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 22.

En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente en el único cargo admitido, en pro de los fines del recurso de casación, dirigidos a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 23.

Con base en los reparos formulados en contra del fallo de segunda instancia a través del cargo admitido, el problema jurídico a resolver se concentra en establecer sí el Tribunal Superior violó de manera directa la ley sustancial al interpretar el artículo 6º de la Ley 1150 de 2007, lo cual lo habría llevado a desconocer la competencia de la Cámara de Comercio de Valledupar para certificar la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI para cumplir con el objeto del contrato No. 272 de 2011 celebrado con la alcaldía de esa ciudad, representada por LUIS FABÍAN FERNÁNDEZ MAESTRE. 24.

Adicionalmente, y como el casacionista discute el punto, se determinará de manera previa si el régimen de contratación aplicado en la celebración del contrato No. 272 de 2011 corresponde al establecido por el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992. 25. Con el fin de dar solución a los problemas jurídicos planteados, la Sala en primer lugar, (i) hará referencia a los fundamentos de las sentencias de instancia; en segundo lugar (ii) determinarán los requisitos esenciales de los convenios de interés público; luego (iii) ahondará en el desarrollo legal y jurisprudencial de los requisitos de idoneidad y experiencia del contratista; enseguida (iv) abordará el estudio sobre la naturaleza y funciones de las Cámaras de Comercio; y así entrará a (v) definir la aplicación de la Ley 1150 de 2007 para, finalmente, (vi) pronunciarse sobre el caso concreto. 1.

Sentencias de instancia Primera instancia 26. El juez de primera instancia basó su análisis en que el contrato No. 272 se celebró con una fundación cuya razón social inicialmente llevaba el nombre de “ Asociación de Confecciones y guantes la Vallenata ”, constituida el 2 de marzo de 2010 e inscrita en la Cámara de Comercio el 29 del mismo mes; no obstante, por acta del 4 de diciembre de 2010, registrada el 7 siguiente, se cambió la anterior razón social por la de ZHIGONESHI y se modificó radicalmente su objeto social por uno más amplio. 27.

Para el fallador no puede contabilizarse experiencia alguna a dicha fundación con relación al objeto del contrato en cuestión pues desde su constitución, el 2 de marzo, hasta el 4 de diciembre de 2010, la misma se dedicaba a otras labores, relacionadas con la confección, elaboración o comercialización de guantes, sin que haya demostrado que hubiera realizado alguna actividad en dicho periodo relacionada con el objeto contractual del contrato No. 272, el cual se celebró con la alcaldía de Valledupar cuando apenas habían transcurrido 5 meses y 16 días desde su nueva configuración, sin acreditarse ninguna actividad anterior relacionada con el objeto del mismo. 28.

El juez de primer nivel sostiene que la supuesta evaluación de idoneidad que suscribió el secretario de gobierno de la época, Víctor Emilio Martínez Gutiérrez, además de no tener consignada la fecha de elaboración, no constituye realmente una evaluación, sino una simple enunciación normativa de las disposiciones que regulan el contrato y la mención de dos contratos suscritos con la fundación, entre los que incluye el 272 de 2011 que era el que se iba a ejecutar, es decir, que esta enunciación no constituía prueba de experiencia alguna, pues el otro mencionado -contrato No. 324-, se celebró el mismo mes y año con la fundación, se entiede posterior por su nomenclatura.

Por lo tanto, dicha entidad sin ánimo de lucro no tenía experiencia acreditada para ejecutar el objeto contractual. 29. Por lo anterior, el fallador determinó que el comportamiento del procesado se adecua al tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales tipificado en el artículo 410 del Código Penal. Segunda instancia 30.

Tras la alzada presentada por la defensa, el Tribunal Superior de Valledupar consideró que el acusado LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE vulneró el principio de idoneidad y de selección objetiva previsto en el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Política, en armonía con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 777 de 1992, modificado por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1403 de 1993, al celebrar, como alcalde de Valledupar, el contrato No. 272 del 20 de mayo de 2011 con la Fundación ZHIGONESHI, puesto que la entidad contratada no tenía la experiencia con resultados satisfactorios que acreditaran la capacidad técnica y administrativa para realizar el objeto del contrato; además, era su responsabilidad realizar la evaluación de dicha experiencia. Con todo ello, para el Tribunal el acusado desconoció los principios de planeación y legalidad, que orientan la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política. 31.

El ad quem sostuvo que la evaluación de dicha experiencia debió hacerla el ente territorial previamente a celebrar el contrato, requisito que no cumplió. Reiteró que la certificación que sin fecha fue expedida por el secretario de gobierno Víctor Emilio Martínez González no contiene dicho análisis, sino simplemente una mención de la normativa relacionada con la exigencia de idoneidad y la mención de que la Fundación ZHIGONESHI se encontraba inscrita como persona jurídica sin ánimo de lucro en la Cámara de Comercio desde el 29 de marzo de 2010, además de dejar constancia de que se evaluaron los contratos Nos. 324 y 272 de 2011, último que ocupa la discusión actual, y un oficio remitido por el Cabildo Gobernador Wiwa, en donde se manifiesta que dicha fundación es la autorizada para operar el proyecto, documento del cual se resalta que no tiene relación con el pueblo arhuaco. 32.

Para el Tribunal, lo anterior no prueba la experiencia con resultados satisfactorios para acreditar a la Fundación ZHIGONESHI como idónea para desarrollar el objeto del contrato No. 272, pues tales elementos solo incluyen contratos concomitantes, acompañados de la mención de que la Fundación ZHIGONESHI se encontraba inscrita como persona jurídica sin ánimo de lucro desde el 29 de marzo de 2010, cuando en realidad la Fundación solo fue registrada con ese nombre y el objeto social relacionado al contrato de marras, el 4 de diciembre de ese año. 33.

El Tribunal también descartó la posibilidad de la presencia del alegado error de tipo que incluyó el recurrente en su alzada y que supuestamente recayó en el elemento normativo “desconocimiento de un requisito esencial ”, que lo llevó a considerar que la competencia para “ verificar la experiencia de los proponentes recae en la Cámara de Comercio”, a partir de lo reglado por el inciso 2º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, donde se establece que “la verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. 34.

Para el fallador de segundo grado es claro que el contrato No. 272 de 2011 se encuentra reglado, en cuanto a sus requisitos constitucionales y legales, por el artículo 355 Superior, reglamentado por el Decreto 777 de 1992, modificado y adicionado por el Decreto 1403 de 1992 y el 2459 de 1993. El ad quem reconoce que los principios previstos por la Ley 80 de 1993, así como por las demás leyes y decretos que la modifican, adicionan y reglamentan, también son de recibo en este tipo de contratación, pero estas no eliminan ni modifican lo previsto por el artículo 355 y el Decreto 777 y por ello consideró que el procesado no podía ampararse en disposiciones de la Ley 1150 de 2007 para incumplir lo exigido por la normativa específica que regulaba este tipo de contratación. 35.

Señaló que el contrato marco del cual se desprende el No. 272 que dio pábulo a esta investigación, no menciona el Decreto 2474 de 2008 ni la Ley 1150 de 2007 que sirve de fundamento para estructurar el supuesto error de tipo, ni tampoco menciona algún rol de la Cámara de Comercio en el asunto. En todo caso, dice el Tribunal, en los documentos contractuales no se incluyó ninguna certificación de experiencia e idoneidad de la Fundación ZHIGONESHI expedida por la Cámara de Comercio, por lo que no es cierto que la actividad de esta última haya inducido en error al secretario de gobierno Víctor Martínez o al acusado LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE. 36.

Por el contrario, para el Tribunal se demostró que estos tenían claro que les correspondía adelantar la evaluación de la experiencia con resultados satisfactorios que acreditaran la capacidad técnica y administrativa de la fundación contratada, previo a la celebración del mencionado contrato, por lo que su alegación es “una coartada o alibi, en donde pretende encubrir su torticero proceder, pues con conocimiento exente de error y voluntad, decidió transgredir la ley penal” (sic).

(iv) Requisitos esenciales de los convenios de interés público 37. El primer punto que se ha de abordar tiene que ver con el régimen contractual que rigió la celebración del contrato No. 272 de 2011, suscrito entre la alcaldía de Valledupar, representada por su titular LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, y la Fundación ZHIGONESHI. 38. Para la Sala, como lo concluyeron los jueces de instancia, no cabe duda de que la contratación objeto de discusión se rige por lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución y su Decreto reglamentario 777 de 1992.

Veámos. 39. La jurisprudencia administrativa clasifica los contratos estatales en dos categorías a partir del régimen jurídico aplicable. Por un lado, los contratos que se circunscriben a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias; por otro lado, los que tengan otro régimen legal propio que, en todo caso, se rigen por los principios rectores de la función pública[footnoteRef:2]. [2: Consejo de Estado, S.C.A., Secc. 3ª, auto 20 ago. 1998, rad. 14.202.

Esta postura ha sido ratificada reiterativamente por la jurisprudencia de la Sección 3ª del Consejo de Estado. Al respecto, cfr., entre otras, auto 8. feb. 2001, rad. 16.661; sent. 1º ago. 2002, rad. 21.041; auto 20 abr. 2005, rad. 14.519; sent. 4 dic. 2006, rad. 28.309; sent. 21 mar. 2007, rad. 32.841; auto 30 ene. 2008, rad. 32.867; sent. 4 jun. 2008, rad. 14.169; sent. 22 abr. 2009, rad. 14.667; sent. 23 sept. 2009, rad. 24.639; sent. 10 mar. 2010, rad. 36.838 y sent. 11.

Abr. 2012, rad. 17.851. Citado por la CSJ SP712-2017, Rad. 48250.] 40. El convenio de interés público establecido en el inciso 2º del artículo 355 de la Carta Política, se ha dicho que pertenece a la segunda tipología, pues se reglamenta por una normatividad especial, esto es, el Decreto 777 de 1992 y el 1403 del mismo año y en aquellos aspectos en los que no haya regulación, se somete a las normas del derecho privado que reglamentan la contratación entre particulares, limitada en todo caso por las normas de interés público[footnoteRef:3]. [3: Cfr. CSJ SP712-2017, Rad. 48250.] 41.

Estos contratos especialísimos contemplados por la norma constitucional, están limitados para la realización de actividades o programas de interés público que conforme a los planes de desarrollo adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Por lo tanto, se trata de contratos que buscan “fomentar un programa o una actividad de interés general en alianza con un privado sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con aportes mutuos de cualquier naturaleza” [footnoteRef:4]. [4: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de septiembre de 2008, Rad. 1911. ] 42.

Según lo establecido por la norma, para determinar si se puede o no contratar a partir de este régimen especial se debe establecer que la obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria inmediata a la comunidad y no a la entidad territorial[footnoteRef:5]. [5: Ibidem. ] 43.

En este sentido, sobre los convenios de interés público se afirma que “su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y, por lo tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestación a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población” [footnoteRef:6].

Por lo tanto, se trata de un convenio en el cual “los contratantes se dedican a colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite sí coinciden en el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro y la actividad que el Estado quiere impulsar” [footnoteRef:7]. [6: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 26 de febrero de 1993, exp. 2073.

Postura reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 3 de abril de 2020, Rad. 20001233100020090017001 (46963).] [7: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 3 de abril de 2020, Rad. 20001233100020090017001 (46963).] 44. En el caso que nos ocupa, el contrato No. 272 celebrado entre la alcaldía de Valledupar y la Fundación ZHIGONESHI el 20 de mayo de 2011, tenía por objeto “[b]rindar espacios de formación que garanticen la identidad indígena y supervivencia de la cultura, mediante procesos de capacitación como mecanismo efectivo del desarrollo del pueblo indígena Arhuaco”.

Este contrato se desprende del marco No. 667 de 2010, firmado entre el municipio de Valledupar y el Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada, que obligaba al municipio a ejecutar los recursos asignados al resguardo indígena del Sistema General de Participaciones de acuerdo a los proyectos priorizados por la comunidad. El proyecto sobre el cual recae el contrato No. 272 tiene la finalidad de lograr el “fortalecimiento cultural del pueblo Arhuaco para seguir manteniendo las raíces autóctonas de manera social, en toda su amplitud de los saberes propios y conocer a profundidad el conocimiento de los mayores y/o antepasados para afianzar más su cosmología”. 45.

Entre las especificaciones esenciales del objeto del contrato No. 272 se incluye la ejecución de tareas como: realizar capacitaciones en medicina tradicional arhuaca, en el tratamiento de enfermedades con plantas, frutos, rezos, sobos y espiritualmente; en conocimientos propios arhuacos en los temas de la Ley de Origen, las diferentes formas de adivinación y comunicación con el mundo inmaterial y Ezwama[footnoteRef:8], como centro regulador del equilibrio natural.

También se incluyen actividades para la formación de Mamus en temas relacionados con la preparación y realización del Gon (bautizo), de la Mortuoria (Aleska), el Matrimonio, Poporeo y Gayama, así como el fortalecimiento de la música tradicional de la comunidad indígena. [8: Los Ezwama son lugares en las partes altas de las cuencas del territorio ancestral en la Sierra Nevada de Santa Marta, donde se mantiene el conocimiento de la cultura, donde está la Ley de Origen en distintos códigos que se leen en ese territorio y donde habitan los Mama que les compete por linaje las funciones allí establecidas.

Todo ese conocimiento, esas normas, esa Ley, esos códigos, representan una vivencia diaria, que forma parte de la vida cotidiana, tanto para los Mama como para el resto de la comunidad. Tomado de: Espacios Legítimos del Gobierno Kággaba, Organización Gonawindua Tayrona Pueblo Kággaba, en https://gonawindwa.wordpress.com/pueblo/gobierno/espacios/#:~:text=Los%20Ezwama%20son%20lugares%20en,por%20linaje%20las%20funciones%20allí] 46.

Como se observa, la realización del objeto contractual del contrato 272 beneficiaba directamente a la comunidad indígena Arhuaca y no a la alcaldía municipal contratante, por lo cual su adjudicación se podía dar de manera directa, siempre y cuando se cumplieran los requisitos esenciales que para este tipo de convenios de interés público estableció el artículo 355 de la Constitución y el Decreto 777 de 1992 con sus modificaciones. 47.

Antes de definir los requisitos esenciales de los convenios de interés público, es preciso aclarar que la Corte ha sostenido que los contratos pertenecientes a regímenes especiales se definen a partir de lo dispuesto en las normas que los contienen, en este caso las arriba citadas, y no en la Ley 80 de 1993, que en este tipo de contratación tiene una aplicación residual, excepcional y taxativa.

En ese sentido la Sala ha dicho que[footnoteRef:9]: [9: CSJ, SP712-2017, Rad. 48250.] [c]uando se trate de contratos pertenecientes a regímenes especiales, es claro que la determinación de los ingredientes normativos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha de efectuarse con integración de las reglas que conforman el régimen especial concernido.

Ello, en conjunción con las máximas que rigen la contratación administrativa en su conjunto, efecto para el cual es dable acudir a las definiciones que, en punto de los principios rectores de los contratos estatales, traen las normas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Los aspectos propios y particulares del contrato especial en sus requisitos y formalidades, desde luego, sí excluyen la aplicación de la Ley 80 de 1993, salvo que, como más adelante se expondrá, exista una cláusula especial de remisión normativa (…).

De ahí que la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 -en virtud de la derogatoria del Decreto Ley 222 de 1983-, en términos de reglas concernientes a requisitos y formalidades -sin perjuicio de la vigencia de los principios rectores de la contratación estatal (cfr. supra num. 5.5.2.1)-, sea excepcional y taxativa. Por lo tanto, Para los efectos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en relación con convenios de interés público suscritos antes del 1o de junio de 2017 -fecha en que entra en vigencia una nueva reglamentación especial (Decreto 092 del 23 de enero de 2017)-, la aplicación de normas contenidas en la Ley 80 de 1993 está limitada a dos eventos específicos: i) en lo concerniente a los principios rectores de la contratación pública, los cuales, siendo manifestación concreta de los principios de la función administrativa (art. 209 de la Constitución), son transversales a toda la contratación estatal y ii) la integración del régimen especial de convenios de interés público con las normas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública sólo procede por cláusulas de expresa remisión normativa, como por ejemplo, la prevista en el art. 1o inc. 1o del Decreto 777 de 1992, de acuerdo con el cual son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993 -en reemplazo del Decreto 222 de 1983- concernientes a las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común. 48.

Ahora bien, los requisitos esenciales de esta tipología contractual fueron determinados en el artículo 355 de la Constitución[footnoteRef:10] y en el Decreto 777 de 1992, modificado por el 1403 de 1992[footnoteRef:11] –actualmente derogado por el Decreto 92 de 2017–. El primero de ellos, ya analizado, es que el contrato tenga como finalidad impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

Como ya se explicó, ciertamente el contrato No. 272 tenía como finalidad promover a través de capacitaciones la cultura y cosmovisión de la comunidad indígena arhuaca, proyecto que se encontraba inserto en el plan de desarrollo del municipio de Valledupar para la época, denominado “Resultados con Seguridad 2010-2011”. [10: Constitución Política de Colombia de 199.

Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.] [11: Artículo 1º. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

“Los Contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, aquellos que celebren la Nación y los establecimientos públicos del orden nacional cuya cuantía sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros".

Modificado Decreto Nacional 1403 de 1992. Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.

Modificado Decreto Nacional 1403 de 1992.] 49. Un segundo requisito esencial se refiere a la naturaleza jurídica del contratista, pues la norma exige que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, aspecto sobre el cual recae el problema jurídico a resolver. (v) Requisito de idoneidad y experiencia con resultados satisfactorios del contratista 50.

La especial modalidad contractual contemplada en el artículo 355 de la Constitución Política, reglamentada por el Decreto 777 de 1992, exige que los convenios de interés público se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, entendida esta como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato ”[footnoteRef:12], las cuales deben haber sido constituidas por lo menos con seis (6) meses de antelación a la celebración del contrato, con personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un año más[footnoteRef:13]. [12: Artículo 1 inciso tercero Ibidem, modificado por el artículo 1 Decreto 1403 de 1992.] [13: Artículos 12 y 13, Ibidem.] 51.

Debe recalcarse que la idoneidad está estrechamente asociada a la acreditación de experiencia del contratista en relación con la capacidad técnica y administrativa para desarrollar el objeto del convenio[footnoteRef:14], lo cual, se anticipa, no se probó en el proceso de contratación que se juzga en este caso. Además, en lo que respecta a los contratos que se rigen por el Decreto 777 de 1992, el principio de selección objetiva, pilar de la contratación pública, “se concreta en garantizar que el convenio de interés público se suscribe con una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad”[footnoteRef:15]. [14: CSJ SP712-2017, Rad. 48250.] [15: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado 1358-12 del 25 de enero de 2018. ] 52.

En este caso, las decisiones de instancia no solo resaltaron el incumplimiento del requisito de idoneidad de la Fundación ZHIGONESHI como lo exige el Decreto 777 de 1992, pues el escrito que se trajo a la suscripción del contrato realmente no certificaba motivadamente esa condición, sino que, además, destacaron que la ausencia de tal requisito también consolidó la violación de los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva, consagrados en la Ley 80 de 1993, que como ya se dijo, rigen en tales aspectos generales los convenios de interés público.

Por lo tanto, la idoneidad de la entidad contratista, independientemente de la modalidad contractual utilizada, constituye un elemento esencial desconocido de cara a los principios de la contratación pública mencionados. (vi) Naturaleza y funciones de las Cámaras de Comercio 53. Para el libelista, la carga de determinar si la fundación ZHIGONESHI era la idónea y tenía la experiencia requerida para cumplir con el objetivo contractual recaía en la Cámara de Comercio de Valledupar, quien a su juicio fue quien erró en su facultad revisora, pues debió verificar dichos requisitos habilitantes antes de inscribir a la Fundación en el Registro Único de Proponentes (RUP). 54.

El artículo 78 del Código de Comercio establece que “[l]as cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes”. 55. La naturaleza jurídica de estas entidades está reglamentada por el Decreto 2042 de 2014, según el cual son “personas jurídicas de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro, administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el respectivo registro mercantil que tengan la calidad de afiliados”.

Adicionalmente, el legistador les encomendó la función pública de llevar el registro mercantil y certificar sobre actos y documentos en él inscritos[footnoteRef:16], que corresponde a la figura de la descentralización por colaboración, autorizada mediante los artículos 1º, 2º, 123, 209, 210 y 365 de la Constitución Política[footnoteRef:17]. [16: Código de Comercio, artículo 86. ] [17: Cfr. CSJ SP1272-2018, Rad. 48589.] 56.

Sobre la naturaleza y funciones de las Cámaras de Comercio la Corte Constitucional ha sostenido que: [l]a Ley [les] confía la función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C de Co art. 86). El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil[footnoteRef:18]. [18: Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-144/93, C-409/17, entre otras. ] 57.

Ahora bien, para facilitar y vigilar las actividades comerciales el ordenamiento jurídico ha creado diferentes registros públicos en los que se inscriben los actores de estas actividades, los contratistas del Estado y algunas organizaciones que con su actividad pueden afectar a la comunidad. En general, el objetivo de estos registros es el de dotar de publicidad, seguridad jurídica, oponibilidad, transparencia y confianza las relaciones comerciales entre particulares, la contratación estatal y a la sociedad en general[footnoteRef:19]. [19: Al respecto, Corte Constitucional, sentencia C-152/20.] 58.

La tarea de llevar los diferentes registros fue encomendada por el legistador a las Cámaras de Comercio, lo cual, además, fue unificado a través del Registro Único Empresarial y Social – RUES –, en el que se agrupan, entre otros, el Registro Mercantil, el Registro Único Empresarial -RUE-, el Registro Único de Proponentes -RUP- y el Registro de Entidades sin ánimo de lucro. 59.

Por un lado, el Registro Mercantil, tiene por objeto “llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad” [footnoteRef:20]. [20: Código de Comercio, artículos 19 y 26. ] 60. Por su parte, en el Registro Único de Proponentes, creado por la Ley 80 de 1993, se deben registrar todas aquellas personas que aspiren a celebrar contratos con endidades estatales.

Este registro se creó con la finalidad de unificar la reglamentación y la información de todos los registros de proponentes[footnoteRef:21], haciéndola homegénea y transparente[footnoteRef:22]; además que logró clasificarlos por actividades, especialidades y grupos, atendiendo los bienes y servicios ofrecidos. Y con la posterior promulgación de la Ley 1150 de 2007, se afianzó su función en el sentido de que allí se consigne toda la información relacionada con los contratistas, particularmente en lo relacionado con su experiencia contractual, idoneidad financiera y capacidad técnica[footnoteRef:23]. [21: El Decreto 1082 de 2015 dispone que la inscripción en el RUP se adelanta en las Cámaras de Comercio de la jurisdicción del proponente a través de la presentación del formulario único por la SIC y de los documentos que soporten la información que allí se consigne.

La Cámaras de Comercio deben verificar la información presentada y, comprobada su veracidad, suficiencia y correspondencia, efecturán la inscripción.] [22: Acerca del RUP la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado: ”El registro de proponentes tiene un origen legal y hace parte de aquellas reglamentaciones que el legislador puede adoptar para dotar a la administración de mayores elementos de juicio para tomar decisiones que comprometen el interés público, en tanto la información allí contenida no se suministra para efectos de un contrato especial, sino para participar en todas las licitaciones de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, pues al fin y al cabo los inscritos en este registro tienen la vocación permanentes de contratar con el Estado”.

Sentencia C-949 de 2001.] [23: Corte Constitucional, sentencia C-152/2020.] 61. Respecto a las entidades sin ánimo de lucro, que son aquellas personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación para realizar actividades en beneficio de los asociados, de terceras personas o de la comunidad en general[footnoteRef:24], el artículo 1 del Decreto 427 de 1996 indica que su registro se adelantará en los mismos términos, con las mismas tarifas y condiciones a los establecidos para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales[footnoteRef:25]. [24: La diferencia con las entidades que tienen ánimo de lucro radica en el destino de las utilidades, pues las sociedades sin ánimo de lucro no las destinan a sus socios.

Ver sentencias C-051/1995, C-041/2006, C-287/2012 y C-152/2020.] [25: El artículo 166 del Decreto 019 de 2012 incorporó al RUES las operaciones del Registro de Entidades sin ánimo de lucro y con el objeto de mantener la actualización del registro y garantizar su eficacia estableció la obligación de renovarlo anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año.] 62.

En resumen, a las Cámaras de Comercio la ley les asignó la tarea de llevar diferentes registros de personas jurídicas con la finalidad de dotar de transparencia y fiabilidad las relaciones comerciales que se realicen entre ellas, o de estas con el Estado. Para el caso que nos interesa, se resalta que, en efecto, la Fundación ZHIGONESHI estaba registrada en el Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro, lo cual se probó con el certificado de existencia No. 1825042 expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar el 24 de marzo de 2011. 63.

Cosa distinta ocurre respecto a la inscripción de la Fundación ZHIGONESHI en el Registro Único de Proponentes como requisito habilitante para participar en procesos de licitación pública, pues la defensa no aportó ningún documento que así lo probara, como tampoco en el que se registrara la idoneidad, experiencia, capacidad financiera y jurídica reportada en el RUP.

(vii) Aplicación de la Ley 1150 de 2007 64. La Ley 1150 de 2007, tuvo por objeto introducir medidas encaminadas a optimizar la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993. Entre las modificaciones, se incluyeron normas que reglamentan las modalidades de selección, la contratación pública electrónica, la distribución de riesgos en los contratos estatales, la selección objetiva y, en su artículo 6º, particularmente se regula lo relacionado con la verificación de las condiciones de los proponentes para las contrataciones regidas por la Ley 80[footnoteRef:26]. [26: Así fue resumido en la Sentencia C-1016/2012, en la que fue estudiada y declarada la constitucionalidad de este artículo. ] 65.

Sobre esta tarea puntual, el Registro Único de Proponentes es una herramienta de verifición de las condiciones de los proponentes y de algunos requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización, así como su clasificación. A partir de esta disposición, y como lo ha establecido el Consejo de Estado, estas condiciones solo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas[footnoteRef:27].

Sobre este aspecto la jurisdicción contencioso administrativa sostuvo que: [27: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decisión del 22 de octubre de 2021, Rad. 59925.] [t]al y como lo explicó el Gobierno Nacional en los antecedentes legislativos, esta reforma estaba dirigida, entre otros propósitos, a generar condiciones más eficaces de acreditación de experiencia y capacidad del proponente sin la innumerable copia de certificaciones, contratos, anexos y explicaciones; así como a combatir el direccionamiento de los procesos de selección pues, a tráves del registro llevado por una entidad neutral y experta, se buscaba poner límite al amplio margen de maniobra de la Administración que se inclinaba a introducir las condiciones del proponente en el objeto y factores de evaluación, así como a interpretar su cumplimiento; práctica nociva que en su momento, se conoció coloquialmente bajo la expresión de “pliegos a la medida[footnoteRef:28]. [28: Ibidem.] 66.

Ahora bien, ciertamente el RUP tiene una función unificadora y que dota de confianza a las entidades contratistas en cuanto a que, cuando se trate de procesos de selección regidos por la Ley 80, certifica y brinda seguridad respecto de la idoneidad y experiencia del proponente. En palabras del Consejo de Estado “el legislador le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de tales calidades, razón por la cual la verificación de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se acreditan de forma exclusiva con este certificado”[footnoteRef:29]. [29: Ibidem. ] 67.

Sin embargo, el mismo artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 determinó una excepción al objeto de este registro, indicando que cuando se trate de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen y destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier tipo, la determinación de la idoneidad y experiencia deberá ser objeto de verificación directa por parte de la Administración. Por lo tanto, a partir de lo dispuesto por este artículo, “les corresponde a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió, circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de dichos requisitos”[footnoteRef:30]. [30: Ibidem.] 68.

En este sentido, se resalta que la jurisdicción contencioso administrativa ha castigado procesos de contratación estatal en los cuales la Administración ha dado por verificados el cumplimiento de los requisitos de idoneidad y experiencia con la contrastación de ellos en el RUP, en procesos contractuales que estan exceptuados de este régimen y, que por ello, tal verificación le correspondía directamente a la entidad contratante.

Así, por ejemplo, la Sección Tercera en un caso de contratación especial entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Distrito, donde esta última se limitó a verificar la información del RUP, sostuvo que: [l]a Sala revocará la decisión de primera instancia porque, tal y como se señala en el recurso de apelación, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad demandada no le eran aplicables las normas de la ley 1150 de 2007 y, de acuerdo con lo estipulado en el pliego, las condiciones financieras de los proponentes no debían contrastarse con la información del RUP, sino con la información del registro de la entidad y con los contratos anteriores celebrados entre ella y el proponente.

La EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito de Bogotá que presta servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen jurídico se encuentra establecido en el artículo 31 de Ley 142, que dispone: > [footnoteRef:31]. [31: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, decisión del 2 de junio de 2021, Rad. 57598. ] (viii) Caso concreto 69.

El recurrente increpa la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 por cuanto el Tribunal no reconoció la función certificadora de la Cámara de Comercio sobre la idoneidad y experiencia del contratista, específicamente en el caso particular, porque al registrar, la oficina de Valledupar, a la Fundación ZHIGONESHI en el Registro Único de Proponentes, tal acto configura plena prueba de su reconocida idoneidad y experiencia, exigidas en la ley para contratar. 70.

A partir de los desarrollos legales y jurisprudenciales expuestos, la Sala encuentra equivocado el planteamiento del libelista. Ninguna equivocación se advierte en el fallo del Tribunal cuando consideró que la Ley 1150 de 2007 no aplica en el caso concreto. Como ya se afirmó, el contrato No. 272 suscrito entre la alcaldía de Valledupar, en cabeza del aquí procesado LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, y la Fundación ZHIGONESHI, dado su objeto de interés público porque buscaba fortalecer la cosmovisión y las costumbres de la comunidad indígena Arhuaca, se regía exclusivamente por el artículo 355 de la Constitución y por las disposiciones reglamentarias de este mecanismo de contratación directa[footnoteRef:32], establecidas en el Decreto 777 de 1992. [32: La contratación directa entendida como cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública o licitación, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Rads. 24715, 25206, 25409, 24524, 25410, 26105,28244 y 31447 acumulados. ] 71. Como bien lo ha establecido la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa citada previamente y la cual ha sido integrada por esta Sala a la hora de definir los ingredientes normativos del artículo 410 del Código Penal, en este tipo de contratos de interés público las disposiciones de la Ley 80 de 1993 solo aplican en lo relacionado a los principios generales que rigen la contratación pública.

Por lo tanto, como la Ley 1150 de 1992 es una normatividad que modifica y adiciona la Ley 80, no regula, modifica, ni adiciona los requisitos contractuales específicos de los convenios de interés público. 72. Bajo esa lógica, no hay duda de que la idoneidad y experiencia de la entidad sin ánimo de lucro en convenios de interés público, le corresponde verificarla directamente a la entidad contratante a partir de lo dispuesto por el Decreto 777 de 1992, que la determina como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato ”[footnoteRef:33], agregando que tales entidades deben haber sido constituidas por lo menos con seis (6) meses de antelación a la celebración del contrato, con personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un año más[footnoteRef:34].

La misma norma dispone que la entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar la idoneidad y experiencia a través de “ escrito debidamente motivado ”[footnoteRef:35]. [33: Artículo 1 inciso tercero Ibidem, modificado por el artículo 1 Decreto 1403 de 1992.] [34: Artículos 12 y 13, Ibidem.] [35: Decreto 777 de 1992, artículo 1º, inciso tercero. ] 73.

En el caso que se analiza es claro que la alcaldía de Valledupar, previo el análisis pertinente, tenía la obligación de verificar y certificar por escrito motivado, la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI, pues la función certificadora de las Cámaras de Comercio frente a la información que se consigna en el RUP no aplica respecto de esta modalidad contractual, como lo concluyó el Tribunal en la sentencia impugnada. 74.

No obstante la claridad de la norma que regía el contrato de interés público aquí debatido, la administración municipal de Valledupar, encabezada por el alcalde LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, no acreditó debidamente la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI con el objeto del contrato previo a su asignación, proceder que comporta la inobservancia de un requisito esencial de la fase precontractual de los convenios de interés público. 75.

En todo caso, en gracia de discusión, el Tribunal determinó que en el juicio no se incorporó certificación alguna expedida por la Cámara de Comercio de Valledupar donde conste la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI, solo se enuncia que dicha Fundación está inscrita en el Registro Único de Proponentes, sin aportar ninguna prueba de ello.

Lo que allegó la defensa fue el certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro No. 1825042, que solo da cuenta de la vida jurídica de la Fundación, su fecha de creación, razón y objeto social, junta directiva y represente legal, así como el patrimonio con la que fue constituida y su domicilio, pero nada dice sobre su historial contractual con el Estado, ni su idoneidad ni experiencia para cumplir con el objeto del contrato No. 272. 76.

De hecho, es justo a partir de este documento que de manera objetiva las instancias concluyeron la falta de idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI, pues en efecto el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar evidencia que esta solo existe con ese nombre y con el objeto social compatible con el contrato No. 272, desde el 4 de diciembre de 2011, por lo cual, para el 20 de mayo de 2011, fecha en la que se suscribió el contrato con la administración de Valledupar, la Fundación no contaba con los seis (6) meses de existencia relacionada con el objeto social pertinente, pero además, allí no se da razón de alguna experiencia previa para ese momento. 77.

Al respecto cabe destacar que Víctor Emilio Martínez Gutiérrez, Secretario de Gobierno de la alcaldía de Valledupar dirigida por LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE, era conciente que debía certificar por escrito la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI para adjudicarle el contrato y, por ello, suscribió un documento sin fecha titulado “Certificación de idoneidad y experiencia”. 78.

Sin embargo, este documento no enuncia ninguna experiencia previa relacionada con el objeto contractual de la Fundación, pues además de citar las normas que rigen los convenios de interés público, evaluó el contrato No. 324 de 2011, suscrito entre la Fundación ZHIGONESHI y la alcaldía de Valledupar por $32.000.000 que tenía por objeto “la ejecución del proyecto de organización y realización de una integración étnica cultural, recreativa y folclórica en el corregimiento de la Vega del municipio de Valledupar”, contrato que no aporta a la experiencia de la Fundación pues, como bien lo señaló el Tribunal, es del mismo mes y año del que es objeto de este proceso, y por su nomenclatura se deduce que fue suscrito con posterioridad al 272, de donde ningún sustento sobre experiencia podía de allí derivarse. 79.

El segundo aspecto incluido en la certificación para sustentar la idoneidad y experiencia es el mismo contrato No. 272 de 2011, es decir, una experiencia inexistente, pues en su momento este no se había ejecutado. 80. Finalmente, el documento tiene en cuenta un “oficio remisorio emitido por el Cabildo Gobernador Wiwa y recibido por la Secretaría de Gobierno donde manifiesta que dicha fundación es la autorizada para operar dicho proyecto”.

Al respecto, debe aclararse que frente a la ejecución de recursos públicos el ordenamiento jurídico es quien autoriza cómo deben seleccionarse los contratistas, decisión que la ley no cedió a los Cabildos ni a ninguna otra entidad. Adicionalmente, la Sala resalta que poco tenía que aportar una autorización emitida por el cabildo de una comunidad diferente a la que se iba a beneficiar con la ejecución del convenio, pues recuérdese que en la Sierra Nevada habitan diferentes comunidades indígenas, cada una con su propio territorio, gobierno y organización[footnoteRef:36]. [36: En la Sierra Nevada de Santa Martha habita el pueblo Wiwa (o Arzaro), los Kankuanos, los Kogui y el pueblo Arhuaco.

Al respecto se puede consultar: https://www.onic.org.co/pueblos ] 81. Así, la certificación emitida por el Secretario de Gobierno no contenía ninguna motivación válida que permitiera concluir que la Fundación ZHIGONESHI tenía la idoneidad y experiencia que exige la ley para ejecutar el convenio de interés público No. 272 de 2011, lo que se podía evidenciar con una simple lectura, pues la poca información consignada nada aportaba para acreditar aunque fuera una mínima experiencia previa del contratista.

Sin embargo, pese a la manifiesta precariedad del concepto sobre idoneidad de la Fundación, el alcalde hizo abstracción de ello y, con la suscripción del convenio, validó la inobservancia de un requisito esencial al trámite de aquél. 82. Por el contrario, la Sala advierte que lo que sí se probó es que la Fundación ZHIGONESHI no tenía una vida jurídica mínina de 6 meses, como lo exige el Decreto 777 de 1992.

Como lo destaca el Tribunal, el certificado de existencia expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar evidencia que la asociación se constituyó el 2 de marzo de 2010 bajo la razon social “Asociación de Confecciones y Guantes la Vallenata”, inscrita en el registro de cámara y comercio el 29 del mismo mes y año, con un objeto relacionado con la confección y venta de guantes; solo el 7 de diciembre de 2010 se registró un acto del día 4 anterior, a través del cual se modificó la razón social por “Fundación ZHIGONESHI” y su objeto social, para incluir actividades relacionadas con los usos y costumbres de las comunidades indígenas.

Por lo tanto, se corroboró que para la fecha de la firma del contrato No. 272, la Fundación ZHIGONESHI, con ese objeto específico, no contaba con el tiempo de existencia mínima de 6 meses. Sobre el error de tipo 83. En la demanda, el libelista plantea que al hacer las constataciones sobre la idoneidad y experiencia de la Fundación en cuestión, se acudió a la consulta del Registro Único de Proponentes, por tratarse de una información pública, circunstancia que fundamenta un error de tipo bajo el cual actuó su representado, al creer que la idoneidad del contratista estaba verificada por la Cámara de Comercio, órgano que, a su parecer, fue quien erró en el ejercicio de su facultad revisora, pues, insiste, en virtud del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 era quien debía verificar los requisitos de idoneidad y experiencia de la fundación ZHIGONESHI, previo a su inscripción en el RUP. 84.

La Ley 599 de 2000, artículo 32, contempla aquellos eventos en los que el legislador permite, a pesar de haberse transgredido una norma de entidad punitiva, la exclusión de responsabilidad penal, cuando, entre otros eventos: 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya responsabilidad.

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 85. Sobre esta específica causal, la Sala ha precisado que el error de tipo “se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa”[footnoteRef:37].

Por lo tanto, este tipo de eximiente de responsabilidad se configura “cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad”[footnoteRef:38]. [37: CSJ SP23/05/07, Rad. 25405, reiterado en la SP922-2019, Rad. 53473.] [38: CSJ SP922-2019, Rad. 53473.] 86.

En el caso concreto la configuración de un error de tipo queda sin fundamento alguno, pues el conocimiento de que dicha verificación de idoneidad y experiencia recaía en cabeza de la entidad contratante, quien debía certificarlo a través de escrito motivado, se deriva del hecho contundente de que fue precisamente el secretario de gobierno del burgomaestre procesado, quien aparentando cumplir con el requisito, elaboró el documento que denominó certificado de idoneidad y experiencia, en el que incluyó información que nada aportaba a la verificación de dichas condiciones en la entidad contratada, pues se limita a certificar experiencia concomitante, incluyendo como prueba el mismo contrato No. 272 y otro del mismo mes y año que por su número se deduce posterior a la celebración del aquí examinado. 87.

El burgomaestre LUIS FABIÁN FERNÁNDEZ MAESTRE tenía la obligación de verificar el contenido de dicha certificación previo a suscribir el contrato No. 272, pues una simple lectura alertaba que las condiciones evaluadas nada aportaban a la idoneidad y experiencia de la Fundación ZHIGONESHI. Sin embargo, a pesar de tal precariedad, decidió abstraerse de ello y, con la suscripción del convenio, validó la inobservancia de un requisito esencial de este tipo de contratación. Recuérdese que, como ya lo ha dicho la Sala, el hecho de que la ley permita que las autoridades administrativas puedan desconcentrar en subordinados los trámites de la contratación pública, en ningún caso esta figura elimina o transfiere a otros la obligación que recae en el ordenador del gasto de ejercer el debido control y vigilancia, ni lo exime de responsabilidad frente a las infracciones que se cometan[footnoteRef:39]. [39: Cfr. SP707-2024, Rad. 62934.

Principio consignado en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993.] 88. Con ello, se concluye que al procesado le correspondía verificar que se cumplieran a cabalidad los requisitos legales que exigía la ley para la celebración del contrato No. 272, entre ellos, que se hubiera verificado y certificado, con una debida motivación, la idoneidad y efectiva experiencia previa del contratista para otorgarle el contrato. 89.

De allí que ningún error se advierte en la decisión de los juzgadores de instancia que interpretaron adecuadamente las normas que regularon el contrato aquí juzgado y excluyeron la configuración del error alegado, razón por la cual no se casará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

NO CASAR la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito de Valledupar. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 28