Sentencia Casación n.° 53165 Diego Yesid Cárdenas González Jaime Humberto Moreno Acero Magistrado Ponente SP1299–2020 Radicación n.° 53165 (Aprobado Acta n.º 120) Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de Diego Yesid Cárdenas González, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2018, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto frente al fallo de primer grado proferido el 21 de octubre de 2016 por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, lo confirmó en todas sus partes y lo declaró penalmente responsable del punible de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado.

II.

HECHOS El 13 de abril de 2015, aproximadamente a las 04:00 a.m., en la vía pública de la calle 67 con carrera 22, barrio Alcázares, localidad Barrios Unidos de esta ciudad, Diego Yesid Cárdenas González y Jhair Alejandro Valbuena Acosta, con arma cortopunzante ocasionaron lesiones de carácter mortal a Yan Enrique Valencia Chacón, quien, debido a la oportuna atención médica que recibió, logró salvar su vida.

Los agresores atentaron contra el mencionado ciudadano con el propósito de hurtar el teléfono móvil que portaba, conducta que al final consumaron. III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Al día siguiente, ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá[footnoteRef:1], la fiscalía formuló imputación contra Cárdenas González y Valbuena Acosta, como coautores de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, con circunstancia de atenuación punitiva[footnoteRef:2], cargos que no aceptaron.

Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión. [1: Cfr. Folio 11, C.O. n.° 1.] [2: Conforme a los artículos 103, 104 numeral 2, 239, 240 inciso segundo, 241 numeral 10 y 268 del Código Penal.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:3] por el ente investigador –con relación a los anunciados punibles–, la actuación la asumió el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación[footnoteRef:4], preparatoria[footnoteRef:5] y juicio oral[footnoteRef:6]; finalmente, el 21 de octubre de 2016 profirió sentencia condenatoria[footnoteRef:7] e impuso las penas de 265 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. [3: Cfr. Folios 12 a 16, ib.] [4: Julio 9 de 2015. Cfr. Folios 19 y 20, ib.] [5: Octubre 9 de 2015. Cfr. Folios 22 a 24, ib.] [6: Sesiones de noviembre 24 de 2015 y marzo 1, mayo 26 y octubre 7 de 2016. Cfr. Folios 52, 53, 61 a 69, 92 a 100 y 109 a 115, ib.] [7: Cfr. Folios 117 a 146, ib.] Apelada dicha decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, el 6 de abril de 2018, la confirmó en su integridad[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Folios 16 a 30, C.O. n.° 2.] El mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la demanda[footnoteRef:9], que la Corte, por auto CSJ AP139–2019, 23 en. 2019, rad. 53165[footnoteRef:10], inadmitió en lo que corresponde al primer cargo, pero admitió los restantes. [9: Cfr. Folios 55 a 98, ib.] [10: Cfr. Folios 8 a 26 del cuaderno de la Corte.] Vencido el término de insistencia sin que se promoviera dicho mecanismo, el 30 de julio siguiente se verificó la respectiva sustentación del libelo casacional[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folios 52 y 53, ib.] IV.

LA DEMANDA Los cargos admitidos por la Sala, ambos postulados al amparo de la causal primera de casación, así se concretan: 4.1 El segundo cargo denuncia la violación directa de los artículos 59 y 61 del Código Penal, toda vez que las instancias, en lo concerniente al punible base de homicidio agravado tentado, no motivaron la imposición de un aumento de pena de 50 meses en el mínimo legal, a pesar de que el juez a quo anunció que castigaría a los infractores «con una pena razonable, necesaria y proporcional del mínimo posible».

Para el censor, ello viola los principios de motivación de las decisiones judiciales y de proporcionalidad de la sanción, situación que sólo puede corregirse mediante la redosificación de la misma, petición que efectúa a la Corte. 4.3 El tercer cargo acusa la violación directa de los preceptos 60 y 268 ibidem. Explica el demandante que, conforme a las disposiciones en cita, la pena mínima correspondiente a la ilicitud de hurto calificado y agravado (144 meses), por virtud de la anunciada circunstancia de atenuación, debió disminuirse en la mitad y quedar en 72 meses; sin embargo, en el fallo unipersonal, confirmado por el colegiado, se aplicó indebidamente la regla contemplada en el numeral 5 del artículo 60 sustantivo, reduciendo la anotada cantidad sólo en una tercera parte, lo que arrojó un resultado de 96 meses.

A partir de esa cifra errónea, el juez estableció que el «otro tanto» que adicionaría por el hurto, a la pena del delito más grave –tentativa de homicidio agravado–, sería de 15 meses. En consecuencia, solicita casar la sentencia para que se calcule esa proporción con base en la cantidad correcta de 72 meses. V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1.

El recurrente, en lo fundamental, reafirmó los cargos de la demanda, y realzó la obligación del juzgador de motivar cualitativa y cuantitativamente la pena, por ende, en su sentir, la sanción por el delito contra la vida debió fijarse en 200 meses. En lo concerniente al reato contra el patrimonio económico, dado que, en contra de la ley, se dedujo que el mismo partía de 96 meses y, sobre esa base, las instancias aumentaron 15 meses por el concurso, al tomar la pena correcta de 72 meses, proporcionalmente correspondía hacer el incremento, esto es, 11 meses.

En suma, para el censor, la pena a imponer serían 211 meses de prisión y no los 265 atribuidos en las instancias. 5.2 La Delegada de la Fiscalía, luego de apoyarse en jurisprudencia de la Sala (CSJ SP1782–2018, 23 may. 2018, rad. 51569 y CSJ SP338–2019, 13 feb. 2019, rad. 47675), se refirió al deber de motivación de la pena que recae en los jueces, quienes, en su individualización han de explicar por qué se apartan de la mínima sanción, de forma clara y no anfibológica.

Al examinar la sentencia de primera instancia, coincide con el impugnante en que el fallador, en lo relacionado con la gravedad de la conducta en el delito contra la vida, sólo se refirió a que se puso en riesgo la misma, es decir, no explicó de manera solvente por qué se apartó del extremo inferior en 50 meses, lo cual impide su ataque por los afectados.

Por tanto, el quantum a imponer debe ser de 200 meses, conforme a lo pedido en casación. Frente al segundo cargo adujo que, si bien es cierto, el a quo se equivocó al momento de aplicar la rebaja contenida en el artículo 268 del Código Penal, ello sería inocuo en el caso concreto, como quiera que el homicidio agravado tentado constituye el delito base.

Por ello, considera justo el incremento que se efectuó, de 15 meses por el hurto de un celular, cuyo valor es inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, pero que casi le cuesta la vida a su portador. Solicita así la desestimación de la censura. 5.3 El Agente del Ministerio Público, luego de referirse ampliamente en torno al cargo inadmitido por la Corte, se limitó a indicar que, por las mismas razones expuestas por la delegada fiscal en el segundo cargo, el asunto debe ser revisado por la Corporación. No hubo pronunciamiento frente al tercer cargo. 5.4 La defensora de Jhair Alejandro Valbuena Acosta intervino como no recurrente para coadyuvar los cargos elevados por el coprocesado Cárdenas González, pues, en su criterio, el demandante acertó en los reproches admitidos.

Además, como el sustrato fáctico es común para ambos, deprecó que los efectos del fallo de casación se hagan extensivos a su procurado. Agregó que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, deducida en la sentencia, se fijó por encima de 20 años. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Consistente es la jurisprudencia de la Sala al esgrimir que una de las garantías que integra el debido proceso es la adecuada motivación de las providencias judiciales, deber que permite conocer, entre otras, las razones que orientaron al juzgador a decidir, y las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la determinación; además, en el marco del acceso a la administración de justicia y del recurso efectivo, habilita el control sobre su corrección, a través del adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Lógicamente, el debido proceso sancionatorio se inscribe en la denotada concepción, si en cuenta se tiene que, por dicha vía, se pone a prueba la legitimidad estatal en la imposición punitiva, con clara incidencia en el derecho fundamental a la libertad de las personas. El respeto del debido proceso sancionatorio tiene en consideración aspectos formales y principialísticos.

En cuanto a lo primero, comprende su desarrollo constitucional y legal, vale decir, la configuración de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos: norma superior y criterios rectores de los estatutos sustantivo y procedimental penal (artículos 29 de la Carta Política y 6 de las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004); pero, también, la adecuada motivación, con asiento en mandatos legales estatutarios y ordinarios (preceptos 55 de la Ley 270 de 1996 y 162 de la Ley 906 de 2004).

Por cuenta de lo segundo, la sanción –respuesta punitiva del Estado ante el delito– que integra la sentencia, debe fundamentarse y responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, de donde emerge su legitimidad ( Cfr. CSJ SP015–2018, 17 en. 2018, rad. 50023). De ahí que el Código Penal establezca en el artículo 59 que «[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena» y, en el 3, prevé que su imposición responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones ( Cfr. CSJ SP5420–2014, 30 abr. 2014, rad. 41350).

La Corte ha explicado que el sistema punitivo adoptado por el código sustantivo penal, concibe un proceso de tasación a partir de montos mínimos de sanción prefijados por el legislador. Así, al momento de individualizar la sanción penal (luego de determinar: el marco de la pena por mínimo y máximo, el marco de movilidad, los cuartos de punibilidad, y de seleccionar el cuarto de punibilidad correspondiente al caso concreto, Cfr. CSJ SP338–2019, 13 feb. 2019, rad. 47675), el fallador ha de partir del tope más bajo a aplicar dentro del cuarto pertinente y si pretende apartarse de la mínima sanción, debe cumplir con una carga argumentativa suficiente, que permita justificar por qué, en el caso concreto, el monto de pena se incrementa, pues, «en tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado» ( Cfr. CSJ SP8057–2015, 24 jun. 2015, rad. 40382 y CSJ SP918–2016, 3 feb. 2016, rad. 46647). 6.2 En este último paso hace hincapié el impugnante en el primer cargo y advierte la violación directa de la ley sustancial.

Veamos, entonces, qué dijo la primera instancia (el Tribunal simplemente confirmó la decisión) frente a la individualización de la pena por el punible de homicidio agravado en la modalidad de tentativa: [p]ara determinar la pena de prisión a imponer, se dará aplicación al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que el ámbito de movilidad antes detallado deberá dividirse en cuartos: un cuarto mínimo, que oscila entre 200 [y] 262.5 meses de prisión; un primer cuarto medio, que se mueve entre 262.5 [y] 325 meses de prisión; un segundo cuarto medio, que va de 325 a 387.5 meses de prisión; y un cuarto máximo, que oscila entre 387.5 [y] 450 meses de prisión. En ese contexto, el Despacho fijará el ámbito de movilidad en el que ha de determinarse la pena en el denominado primer cuarto mínimo, cuyos límites oscilan entre 200 a 262.5 meses.

De lo anterior como retribución al daño ocasionado, estima el despacho que la conducta reporta la gravedad que ha sido establecida por el legislador al sancionarla como tipo penal y no existe un plus en la conducta que lleve al despacho a incrementar la sanción del mínimo, por ello en aras de no afectar el non bis in ídem de los aquí acusados, por múltiple valoración, se sancionar[á] a los infractores con una pena razonable, necesaria y proporcional del mínimo posible, esto es, doscientos cincuenta (250) meses de prisión [negrilla y subrayado original del texto].

Examinada la providencia, más que una motivación deficitaria al momento de fijar la pena, la Sala encuentra que el fallador incurrió, al parecer, en un lapsus que lo llevó a cifrarla en 250 meses, en lugar del mínimo dispuesto por el legislador, intelección que se deduce de lo explícitamente expuesto en el aparte transcrito. De todas formas, por la circunstancia que fuere, logra acreditar el recurrente su queja en la sede extraordinaria, razón para que la Corte redosifique la sanción en punto del delito contra la vida, fijándola en 200 meses, pues, para el juez unipersonal no existieron razones para elevar la pena por encima del mínimo legal. 6.3 Por otra parte, el último cargo también se abre paso de manera satisfactoria.

Estas las razones: El artículo 31 del Código Penal prevé que, quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, «quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas » [subraya la Corte].

Para determinar el incremento derivado del concurso, es claro que ha de tomarse como punto de partida la pena más grave, debidamente individualizada (CSJ SP8057–2015, 24 jun. 2015, rad. 40382). Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP2998–2014, 12 mar. 2014, rad. 42623) ha fijado los siguientes lineamientos: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.

De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.) c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.

En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458).

Y, en CSJ SP213–2019, 6 feb. 2019, rad. 50494, se explicó: [e]l proceso dosimétrico en casos de concurso de delitos exige que se cumplan las siguientes fases: (I) Que se dosifique la pena por cada uno de los delitos concursados. Para ello se debe: (a) determinar los extremos o límites punitivos del delito – art. 60 C. P. –; (b) dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos – inciso 1º, art. 61 C. P. –;

(c) seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual el juez debe ubicarse para tasar la pena – inciso 2º art. 61 C. P. –; y, (d) determinar la pena en concreto, frente a cada uno de los delitos que concursan – inciso 3º art. 61 C. P. –. (II) Una vez dosificadas las penas por cada conducta punible, el juez debe escoger la pena que resulte más grave; y, (III) Aumentar la pena del delito más grave hasta en otro tanto, sin que (i) sea el doble de la pena en concreto del delito más grave, y, (ii) supere la suma aritmética de las que correspondan a cada uno de los delitos en concurso [negrilla original del texto].

Todo lo anterior se trae a colación, en razón a que el juez a quo, en un primer dislate, no observó el precepto sustantivo, ni siguió el precedente en la materia, habida cuenta que se limitó a indicar que la conducta que revestía mayor gravedad correspondía a la de homicidio agravado tentado, situación que hizo derivar de la pena que en abstracto fijó el legislador, es decir, no efectuó el proceso de dosificación de los delitos en concurso.

Luego de ello, incurrió en el yerro denunciado por el recurrente, pues, a la hora de determinar el mínimo de la pena violó directamente de la ley. Recuérdese que en el presente asunto se juzgó el punible de hurto calificado por la violencia ejercida sobre Yan Enrique Valencia Chacón, reato que parte de una pena de prisión de 96 a 192 meses (artículo 240 inciso segundo del Código Penal), aumentada de la mitad a las tres cuartas partes por la causal de agravación atribuida (canon 241 numeral 10 ibidem ), esto es, 144 a 336 meses, pero, disminuida de una tercera parte a la mitad con ocasión de una circunstancia de atenuación presente al momento de la consumación del delito (precepto 268 ejusdem ), vale decir, 72 a 224 meses; ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 sustantivo: «4.

Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica». Sin embargo, el fallador exteriorizó que la pena para la delincuencia contra el patrimonio económico oscilaba entre 96 y 224 meses, en otras palabras, por cuenta de la circunstancia de atenuación redujo en una tercera parte ambos extremos.

La violación directa de la ley es manifiesta. Ello tiene incidencia en el aumento «hasta en otro tanto» que luego asignó, toda vez que, al no existir individualización concreta de la pena, en esencia, la judicatura no esgrimió razón alguna para elevarla por encima del mínimo legal. Entonces, los 15 meses agregados con ocasión del concurso, se entienden atribuidos en razón del que consideró mínimo posible, esto es, 96 meses.

Por lo mismo, no es de recibo lo argüido por la representante de la fiscalía ante esta sede, quien considera justo el incremento de 15 meses. Entiéndase que el hecho de que la vida de la víctima estuviera en vilo, a raíz del atentado al patrimonio económico, es un evento que, precisamente, le mereció reproche penal por el homicidio agravado en la modalidad de tentativa, además del calificante del hurto por la violencia ejercida contra la persona.

Así las cosas, respetando el porcentaje[footnoteRef:12] acogido por el a quo, la Corte, por efecto del concurso delictual, redosifica el aumento punitivo en 11 meses y 7 días[footnoteRef:13]. [12: Resultante del ejercicio de ponderación bajo un sistema de regla de tres simple, operación matemática que ayuda a resolver problemas de proporcionalidad.

Gráficamente hablando, al aplicar dicha regla de tres, se tiene: 15 X 100 / 96 = 15,625. Donde: 15 son los meses asignados por efecto del concurso, 100 es el porcentaje en caso de imponerse el máximo de la pena del punible que concursa (que en este caso correspondería al extremo mínimo posible), y 96 la pena que tuvo en cuenta el a quo para el delito que concursaba. ] [13: Es decir: 72 meses (pena que en realidad corresponde) X 15,625% = 11,25 meses.] 6.4 Ante la prosperidad de los cargos admitidos y examinados por la Sala, se casará parcialmente la sentencia impugnada, exclusivamente para determinar la sanción impuesta a Diego Yesid Cárdenas González en 211 meses y 7 días de prisión –igual suerte correrá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas–, por la comisión del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, decisión que, conforme con el artículo 187 de la Ley 906 de 2004, se hará extensiva al no recurrente Jhair Alejandro Valbuena Acosta.

Finalmente, conviene señalar que, salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar parcialmente la sentencia proferida el 6 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión de los cargos elevados por la defensa de Diego Yesid Cárdenas González. En consecuencia, fijar las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 211 meses y 7 días, por la comisión del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado.

SEGUNDO: Extender los efectos de esta decisión al no recurrente Jhair Alejandro Valbuena Acosta.

TERCERO: Precisar que, en lo demás, el fallo recurrido se mantiene incólume.

CUARTO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17