Sentencia Casación n.° 53797 Javier Cárdenas Angarita Jaime Humberto Moreno Acero Magistrado Ponente SP1298–2020 Radicación n.° 53797 (Aprobado Acta n.º 120) Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de Javier Cárdenas Angarita, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2018, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto frente al fallo de primer grado proferido el 4 de octubre de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, con algunas modificaciones, lo confirmó y lo declaró penalmente responsable del punible de actos sexuales con menor de catorce años.

II.

HECHOS El 11 de agosto de 2014, luego de recogerla en un centro educativo de esta ciudad, Javier Cárdenas Angarita, conductor de la ruta escolar en la cual transportaba hasta su casa a la menor de edad V.R.Q., para ese entonces de 7 años, desvió el camino y trasladó a la impúber a su residencia (la del individuo). En el lugar, Cárdenas Angarita acostó a la menor en una cama, donde también se ubicó él, colocó a la niña encima de su cuerpo y, por encima de la ropa, la tocó en sus partes íntimas, así mismo, le pidió que le tocara el pene.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 10 de septiembre del mismo año, ante el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá[footnoteRef:1], la Fiscalía formuló imputación contra Cárdenas Angarita como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal), cargo que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión. [1: Cfr. Folio 10, C.O. n.° 1.] Radicado el escrito de acusación[footnoteRef:2] por el ente investigador –con relación al anunciado punible–, la actuación la asumió el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación[footnoteRef:3], preparatoria[footnoteRef:4] y juicio oral[footnoteRef:5]; finalmente, el 4 de octubre de 2017 profirió sentencia condenatoria[footnoteRef:6] e impuso las penas de 155 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. [2: Cfr. Folios 74 a 79, ib.] [3: Agosto 14 de 2015. Cfr. Folios 95 y 96, ib.] [4: Diciembre 14 de 2015. Cfr. Folios 105 a 108, ib.] [5: Sesiones de febrero 17, junio 7, julio 19, septiembre 20 y noviembre 9 de 2016 y enero 16, febrero 21 y marzo 13 de 2017. Cfr. Folios 202 a 204, 244, 245, 271, 272, 297, 298, ib. y 1, 2, 28, 29 y 31, C.O. n.° 2.] [6: Cfr. Folios 69 a 106, ib.] Apelada dicha decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, el 3 de julio de 2018[footnoteRef:7], la modificó, en cuanto declaró a Javier Cárdenas Angarita responsable del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, pero, eliminó el agravante deducido en la primera instancia, razón por la cual redosificó la pena en 119 meses. [7: Cfr. Folios 22 a 10, C.O. n.° 4. ] El mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la demanda[footnoteRef:8] correspondiente, que la Corte admitió por auto del 21 de junio de 2019[footnoteRef:9]; el 6 de agosto siguiente se verificó la sustentación respectiva[footnoteRef:10]. [8: Cfr. Folios 33 a 44, ib.] [9: Cfr. Folio 8, cuaderno de la Corte.] [10: Cfr. Folios 18 y 19, ib.] IV.

LA DEMANDA Después de identificar los fines de la demanda, los sujetos procesales, la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, el procurador judicial de Cárdenas Angarita postuló un cargo único al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, en razón a que el fallador de segundo grado incurrió en indebida aplicación del inciso tercero del artículo 61 del Código Penal.

Explicó que el Tribunal, si bien, eliminó el agravante establecido en el numeral segundo del canon 211 ibidem, al momento de dosificar la sanción al interior del cuarto punitivo, no corrigió los 11 meses de prisión impuestos por la primera instancia y aceptó las razones jurídicas que emitió el a quo al fundamentar el incremento, las mismas utilizadas para sustentar el agravante de la conducta, argumentos que contradicen su propia decisión de revocarlo.

Agregó que el ad quem, de forma equivocada, concluyó que la supresión del agravante era suficiente para corregir el error, sin analizar que el juez unipersonal utilizó idénticas razones jurídicas, tanto para sustentar el agravante del precepto 211, como para aumentar la pena en 11 meses al interior del cuarto mínimo, yerro que, finalmente, atribuyó a la defensa por no haber apelado la punibilidad.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. El recurrente, en lo fundamental, reafirmó el cargo de la demanda y realzó que si el agravante fue eliminado ello debió impactar el quantum punitivo de la tasación. Deprecó a la Corte casar la sentencia confutada e imponer la pena de 108 meses de prisión. 5.2 El Delegado de la Fiscalía, luego de citar las consideraciones expuestas por el fallador de primer nivel, consideró que éste sí tuvo en cuenta los criterios para la individualización de la pena establecidos en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal y realizó la valoración pertinente de acuerdo con lo exigido en la norma sustancial.

Explicó que el ad quem, a pesar de compartir los planteamientos del a quo para alejarse del mínimo en 11 meses, terminó redosificando la pena al pasar de 155 a 119 meses de prisión, razón por la cual, el delegado del ente instructor indicó no estar conforme con la decisión de eliminar la causal de agravación en el caso concreto. Por último, acusó al Tribunal de haber incurrido en un error de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción, por ende, solicitó a la Corte la casación oficiosa en ese sentido y desestimar la censura del recurrente. 5.3 El Agente del Ministerio Público se refirió al análisis efectuado por las instancias al momento de dosificar la sanción y coincidió con el actor en que el Tribunal agregó 11 meses al mínimo sin que existiera motivación. Así, soslayó los postulados previstos en los artículos 59 a 61 del Código Penal, esto es, vulneró los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena, razón suficiente para que la Corte case la sentencia conforme a lo pedido por el censor, cuyo cargo está llamado a prosperar.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Consistente es la jurisprudencia de la Sala al esgrimir que una de las garantías que integra el debido proceso es la adecuada motivación de las providencias judiciales, deber que permite conocer, entre otras, las razones que orientaron al juzgador a decidir, y las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la determinación; además, en el marco del acceso a la administración de justicia y del recurso efectivo, habilita el control sobre su corrección a través del adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Lógicamente, el debido proceso sancionatorio se inscribe en la denotada concepción, si en cuenta se tiene que por dicha vía se pone a prueba la legitimidad estatal en la imposición punitiva, con clara incidencia en el derecho fundamental a la libertad de las personas. El respeto del debido proceso sancionatorio tiene en consideración aspectos formales y principialísticos.

En cuanto a lo primero, comprende su desarrollo constitucional y legal, vale decir, la configuración de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos: norma superior y criterios rectores de los estatutos sustantivo y procedimental penal (artículos 29 de la Carta Política y 6 de las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004); pero, también, la adecuada motivación, con asiento en mandatos legales estatutarios y ordinarios (preceptos 55 de la Ley 270 de 1996 y 162 de la Ley 906 de 2004).

Por cuenta de lo segundo, la sanción –respuesta punitiva del Estado ante el delito– que integra la sentencia, debe fundamentarse y responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, de donde emerge su legitimidad ( Cfr. CSJ SP015–2018, 17 en. 2018, rad. 50023). De ahí que el Código Penal establezca en el artículo 59 que «[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena» y, en el 3, prevé que su imposición responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones ( Cfr. CSJ SP5420–2014, 30 abr. 2014, rad. 41350).

La Corte ha explicado que el sistema punitivo adoptado por el código sustantivo penal concibe un proceso de tasación a partir de montos mínimos de sanción prefijados por el legislador. Así, al momento de individualizar la sanción penal (luego de determinar: el marco de la pena por mínimo y máximo, el marco de movilidad, los cuartos de punibilidad, y de seleccionar el cuarto de punibilidad correspondiente al caso concreto, Cfr. CSJ SP338–2019, 13 feb. 2019, rad. 47675), el fallador ha de partir del tope más bajo a aplicar dentro del cuarto pertinente, y si pretende apartarse de la mínima sanción, debe cumplir con una carga argumentativa suficiente que permita justificar por qué, en el caso concreto, el monto de pena se incrementa, pues, «en tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado» ( Cfr. CSJ SP8057–2015, 24 jun. 2015, rad. 40382 y CSJ SP918–2016, 3 feb. 2016, rad. 46647). 6.2 En este último escalón hace hincapié el impugnante y advierte la violación directa de la ley sustancial.

Veamos, entonces, qué dijo la primera instancia frente a la individualización de la pena en el caso concreto[footnoteRef:11]: [11: Cfr. Páginas 34 y 35 del fallo de primer grado. Folios 72 y 73, C.O. n.° 2.] [l]a pena a imponer a JAVIER CÁRDENAS ANGARITA, se ubicará en el primer cuarto, que a su vez tiene un ámbito de movilidad punitivo que se inicia del límite mínimo de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES al máximo de CIENTO SESENTA Y SEIS PUNTO CINCO (166.5) MESES DE PRISIÓN, en el cual se verifica el grado de injusto y culpabilidad bajo los criterios del artículo 61 inciso tercero del C.P. La conducta punible desplegada se mira en su real gravedad, si se pondera que para el momento de la comisión delictiva la víctima es menor de edad, lo que se traduce en una agresión más relevante pues está en proceso de formación sexual y que el daño al bien jurídico cobija la totalidad de las esferas de protección: la libertad, integridad y formación sexuales.

La modalidad se muestra igualmente más gravosa si se pondera que el agente obró prevalido de la condición de conductor de la ruta escolar de la menor, por lo cual le generaba confianza y tranquilidad a la niña inexperta y desprevenida, carente de recelos para con su agresor. El comportamiento se refleja altamente doloso, con claro contenido lesivo para los intereses de la menor de edad, que pertenece a un grupo tradicionalmente vejado como es el de las mujeres y los infantes, claramente en posición de indefensión si se atiende a su naturaleza vulnerable frente a la del masculino adulto que la abusó, evidenciándose la necesidad de la pena por la función resocializadora y preventiva que cumple.

Igualmente, el daño real al bien jurídico se hace patente pues desde entonces el compromiso de los bienes de la menor se evidenció. Siendo necesario imponer una pena ejemplarizante atendiendo la función especial y general que ella tiene en el caso concreto, para materializar la protección constitucional a los derechos de los menores, frente a atropellos tan frecuentes y devastadores para la formación de una persona, como el aquí registrado.

Constituyéndose todos estos elementos en factores y criterios de dosificación, que ameritan fijar la pena en CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) MESES DE PRISIÓN [negrilla original del texto]. Por su parte, el Tribunal, frente al punto, luego de eliminar la causal de agravación imputada (numeral 2 del artículo 211 del Código Penal), al dilucidar que la fiscalía no logró acreditar el carácter, la posición o el cargo del sujeto agente frente a la víctima, en cuanto haya sido relevante para la ocurrencia de la ilicitud, manifestó que, «como la defensa no apeló la dosificación punitiva, se mantendrá la misma, ubicándose en el primer cuarto mínimo que va de 108 a 120 meses de prisión y se alejará del mínimo en 11 meses, como lo hizo el juzgado, quedando una pena de 119 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas».

De lo anterior, incuestionable asoma la desatención a los derroteros atrás advertidos, por parte del fallador de primera instancia, yerro refrendado por el juzgador colegiado, toda vez que, estando obligado a ello, no expresó con claridad y precisión los factores que tuvo en cuenta para fijar la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo, con evidente vulneración de los principios que orientan su imposición en términos de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, así como los fines que esta persigue, situación que determinó un incremento de 11 meses respecto del extremo mínimo, dentro del primer cuarto de movilidad.

La Corte ha de reiterar que la simple enunciación o alusión a los criterios establecidos en los artículos 59 y 61 inciso tercero del Código Penal, sin la debida articulación con el caso en concreto, no satisface el deber de justificar la individualización de la sanción penal, por el contrario, exteriorizan una motivación, acaso aparente, cuando no inexistente.

En el asunto de la especie, sin sopesar los parámetros previstos en el canon 61, inciso tercero, del estatuto sustantivo, ni concretar su significado de cara a la hipótesis delictiva probada en juicio, el juzgador, en sofística motivación, empezó por cifrar la «real gravedad» de la conducta en el hecho de ser la víctima menor de edad, en proceso de formación sexual.

De esa manera, no explicó por qué la conducta atribuida a Cárdenas Angarita contiene un grado de reproche superior o adicional al de haber recaído la conducta sobre una menor de edad. Ello, en razón a que la mayor gravedad del punible de actos sexuales con menor de catorce años, precisamente, fue expresada en el código sustantivo con una pena mínima más alta que la de los tipos homólogos de acto sexual violento o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (artículos 206 y 207 inciso segundo del Código Penal).

Entiéndase que esa particular condición de la agraviada (minoría de edad) es un aspecto que el legislador anticipó al concretar el grado de injusto desde la óptica de la compensación, al determinar las penas aplicables. Por ende, si por el referente de gravedad se quería incrementar la sanción, separándola del límite mínimo, las instancias estaban obligadas a justificar por qué razón la específica conducta endilgada al acusado, requería un mayor grado de reproche en términos retributivos.

A continuación, mencionó el fallador a quo, que la modalidad de la conducta se muestra «más gravosa» al ponderar que el agente obró prevalido de la confianza en él depositada por su condición de conductor de la ruta escolar de la niña. Así, no hizo cosa distinta que insistir en un contorno estructural del agravante atribuido por la fiscalía (numeral segundo del artículo 211 ibidem ), sin reparar que ello, por estricta tipicidad, de suyo, ya implicaba un aumento significativo de la pena (por lo menos de la tercera parte en su mínimo) y, sin explicitar por qué esa particular circunstancia requería un mayor reproche al preestablecido por el legislador.

Por otra parte, como bien lo alegara el censor, el Tribunal eliminó el agravante, insístase, al ilustrar que la fiscalía no logró acreditar el carácter, la posición o el cargo del sujeto agente frente a la víctima, en cuanto haya sido relevante para la ocurrencia de la ilicitud. Por tanto, incoherente asoma que ese criterio fuere tenido en cuenta por el ad quem para incrementar la pena, ahora con base en los criterios generales de individualización. Posteriormente, adujo el juez de primera instancia que el comportamiento del procesado se reflejaba «altamente doloso» en consideración a la pertenencia de la víctima a grupos históricamente vulnerables, verbigracia mujeres o la minoría de edad.

Nuevamente acude a un ingrediente que hace parte sustancial del tipo penal, factor que se entiende inserto en la pena dispuesta por el legislador para la conducta juzgada. En la práctica, vulneró el principio del non bis in idem, pues, de una misma circunstancia extrajo dos o más consecuencias en contra del justiciable. Por último, en lo atinente al daño real causado, no hay un solo razonamiento que lo gradúe en consideración al contexto de comisión del delito, más allá de decir que «se hace patente pues desde entonces el compromiso de los bienes de la menor se evidenció», por lo que mal podría admitirse su sola mención como referente para agravar la pena a imponer.

Reliévese, además, que el Tribunal no atendió el deber de corrección que le incumbía, habida cuenta que, de percibir la equívoca dosificación punitiva efectuada por el inferior, en desmedro de las garantías fundamentales del inculpado, su obligación era subsanar el dislate, más no ampararse en que la defensa no apeló dicho tópico y por esa vía convalidar el desafuero.

Así las cosas, la Sala advierte que las instancias incurrieron en motivación deficitaria en el proceso de individualización de la pena, lo cual configura el yerro demandado, de tal suerte que, el aumento en el término de prisión deviene ilegítimo. Se desecha, por contera, el pedimento esbozado por el representante de la fiscalía ante esta sede, quien, en lugar de coadyuvar o de refutar, como no recurrente, el cargo debidamente propuesto por el impugnante, se centró en exteriorizar su inconformidad tardía frente al fallo del Tribunal y pretendió que la Corte, en evidente perjuicio del apelante único, asumiera de manera oficiosa el rol que le correspondía al ente acusador, si acaso consideraba que la decisión adolecía de algún yerro en casación. Intervenir de la forma deprecada por aquél sujeto procesal, conlleva la franca transgresión del postulado constitucional establecido en el canon 31 Superior.

La sinrazón del pedimento no amerita mayor consideración. 6.3 Ante la prosperidad del cargo examinado, se casará parcialmente la sentencia impugnada, exclusivamente para determinar la sanción impuesta a Javier Cárdenas Angarita en 108 meses de prisión –igual suerte correrá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas–, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Finalmente, conviene señalar que, salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar parcialmente la sentencia proferida el 3 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión del cargo elevado por la defensa de Javier Cárdenas Angarita. En consecuencia, fijar las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 108 meses, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

SEGUNDO: Precisar que, en lo demás, el fallo recurrido se mantiene incólume.

TERCERO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 2