SP1297-2024(59688) — Corte Suprema

SP1297-2024(59688)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Ley 2020 de 2022Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de resultado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada Tesis: « El delito de prevaricato por acción se encuentra definido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, como aquella conducta en la que el servidor público, en su calidad de sujeto activo calificado, profiere resolución, dictamen o concepto, manifiestamente contrario a la ley. La estructuración del mismo va más allá del desacierto de la decisión, a la ilegalidad ostensible y notoria de esta, a tal punto que el servidor hace prevalecer su capricho sobre la disposición legal , en una contradicción evidente y protuberante, un alejamiento palmario, en un específico evento, entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario» (CSJ, SP4513-2018, 17 oct. 2018, rad. 51885). En ese sentido, la Corte ha considerado que el tipo penal se encuentra conformado por tres elementos: (i) el sujeto activo calificado (servidor público); (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto que es (iii) manifiestamente contrario a la ley, de una forma tal que no se admita justificación razonable conforme al derecho positivo (CSJ, SP591-2019, 27 feb., rad. 51942). La definición del tipo penal ha sido también establecida por la Sala como un ilícito de resultado, cuyo ingrediente normativo «se verifica mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento - resolución, dictamen o concepto- y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquél están en sintonía con los dictados que emanan de este, al punto que si la resolución, dictamen o concepto no es manifiestamente contrario a la ley, no puede predicarse el desvalor de la acción y por ende la conducta es atípica» (CSJ, SP, 28 nov. 2012, rad. 39198). Lo anterior, implica un juicio valorativo según la trasgresión del ordenamiento, en el que se requiere que el servidor público haya tenido (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto y (ii) consciencia de que con ese acto vulnera el bien jurídico (CSJ, SP591-2019, 27 feb., rad. 51942). De esta manera, «El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia». (CSJ, SCP, 15 sep. 2004, rad. 21543).». PREVARICATO POR OMISIÓN - Concepto / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Delito de conducta alternativa / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR OMISIÓN - Verbos rectores / PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción: unidad de acción Tesis: « Sobre el delito de prevaricato por omisión, la Sala ha precisado que «Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso» (CSJ, AP4725-2014, 13 ago., rad. 41600). Su caracterización como tipo penal de omisión propia, implica la obligación del sujeto de cumplir un deber jurídico, el cual ha sido impuesto por un mandato preexistente y cuya negativa consolida la conducta. Por otro lado, al referirse que es un delito de conducta alternativa, la Corte ha establecido sobre los verbos rectores del prevaricato por omisión, que se trata de abstenerse de realizar una cosa, bien sea omitiendo, retardando, rehusando o denegando un acto propio de las funciones asignadas al servidor. Estas funciones se encuentran definidas a su vez en una normativa externa a la regulación penal, lo que posibilita caracterizar el delito como un tipo penal en blanco, pues es en estas normas donde se define qué funciones se deben cumplir, su plazo de realización y a qué sujeto han sido asignadas, a efectos de comprobar el cumplimiento de los elementos del tipo penal. Sobre el bien jurídico tutelado, «Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos fijados por la Constitución y la Ley» . Es decir, la infracción ocurre cuando se ven afectadas las expectativas legítimas de los ciudadanos en su vínculo con la administración, por un desconocimiento manifiesto que pone en riesgo el ejercicio de un derecho, el acceso o participación en servicios o actividades que deben ser garantizadas por las instituciones. Es menester resaltar también la postura enfática de la Corte en que «para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo» (CSJ, SP3728-2022, 10 oct., rad. 61526). Conforme a ello, por tratarse de un tipo penal que únicamente admite la modalidad dolosa, el agente deberá obrar con el propósito y conocimiento de apartarse de los deberes derivados de su cargo de forma deliberada, no siendo suficiente para estos efectos la omisión del deber sin la comprobación de este elemento (CSJ, SP5332-2019, 4 dic., rad. 53445). En este punto, adquiere relevancia el concepto de concurso aparente de delitos, que para la salvaguarda del principio del non bis in ídem, solucionó el asunto acudiendo al principio de consunción, para considerar que se configuró un único comportamiento delictivo, esto es, el prevaricato por acción, en la medida en que castiga con mayor severidad la transgresión del bien jurídico y reprime de manera más precisa y completa el comportamiento del procesado (CSJ SP3814-2022, 9 nov., rad 49203). Es decir, es un fenómeno jurídico por el cual una misma conducta punible comprende otro de menor entidad y, sin embargo, debe adoptarse de ellos aquel en el que se adecúe mejor el comportamiento. Bajo este parámetro, la Corte ha considerado que los supuestos de hecho serán analizados según el delito que, de forma preferencial, logre cumplir «con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de la conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal», reduciéndose todo, por tanto, a un problema de interpretación de la ley penal, ajeno a los concursos reales o ideales en los que sí concurren distintos hechos punibles.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, sólo cuando la conducta no configura los elementos objetivos de un delito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: diferencia con otras formas de terminación anticipada del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, presupuestos / ACCIÓN PENAL - Presupone la existencia de una conducta típica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de diligencias: no tiene efecto de cosa juzgada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de diligencias: Ministerio Público, notificación obligatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: deberes de la Fiscalía, no emitir consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni sobre causales de exclusión de responsabilidad Tesis: « El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece que, «cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación», sin perjuicio de poder disponer la reanudación del proceso si surgieran nuevos elementos probatorios, siempre y cuando no se haya extinto la acción penal. Sobre este concepto, la jurisprudencia constitucional, al realizar control de constitucionalidad, manifestó: «En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito (…). Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del articulo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito» (Corte Constitucional, C-1154, 15 nov. 2005). […] Entonces, si bien es cierto la Fiscalía cuenta en principio con la obligación de investigar y acusar a los responsables de una conducta punible, también lo es que, en aquellos casos en los que no existan motivos o circunstancias fácticas que posibiliten su caracterización como delito o su existencia, podrá ordenar el archivo de las diligencias. Sin perjuicio de esta facultad, es necesario precisar la aplicación condicionada de esta figura, por tanto, «no le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad» . Su competencia implica la constatación fáctica de aquellos mínimos elementales en cualquier investigación, que establezcan la posible existencia material del hecho y su carácter aparentemente delictivo. Esta actuación, no se entiende «como un pronunciamiento judicial concluyente, preclusivo y definitivo frente a la acción penal por parte del Estado, sino como una simple suspensión de la indagación por inexistencia de la conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por lo tanto, no reviste el carácter de cosa juzgada» CSJ, SP4513-2018, 17 oct., rad. 51885. […] Así mismo, la Corte Suprema de Justicia concretó: (i) en cuanto a los sujetos: la imposibilidad de encontrar al sujeto pasivo de la acción [para que comparezca con la finalidad de aclarar o suministrar información suficiente dirigida a orientar la investigación en la consecución de las pruebas demostrativas de los hechos]; la imposibilidad de establecer quién es el sujeto activo de la acción, y cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción; (ii) en cuanto a la acción: cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible, y cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano; (iii) en cuanto al resultado: cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente y, en los delitos de peligro concreto y peligro abstracto, siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado, y (iv) otros elementos: en cuanto a la relación de causalidad, en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado; cuando se trata de un delito imposible; cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación; y cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante. Por lo anterior, reitera la Corte que, la naturaleza jurídica del archivo a que se hace referencia es la provisionalidad y en este punto se diferencia de otras formas de terminación del proceso penal que contempla la Ley 906 de 2004. Motivo por el cual la orden de archivo de las diligencias debe comunicarse a la víctima y el Ministerio Público; de este modo, garantizar la oportunidad para solicitar el desarchivo de estas y la continuidad del trámite procesal correspondiente, cuando (i) se observan nuevos elementos materiales de prueba o evidencia física, o (ii) se demuestre que la orden no procedía, por no cumplirse con alguno de los presupuestos previstos en la ley. ». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva / TIPICIDAD - Concepto / TIPICIDAD - Fases objetiva y subjetiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, elementos para su configuración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad objetiva de la conducta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad subjetiva de la conducta / ATIPICIDAD - Concepto / ATIPICIDAD - Categorías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: atipicidad de la conducta Tesis: « Respecto de la atipicidad en concreto, se ha definido como «la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal», al no concurrir los elementos de la conducta punible; es decir, implica verificar que la conducta no corresponde de forma plena con ningún precepto normativo regulado por el derecho penal (CSJ AP3329-2017, 24 may., rad. 50063 y CSJ SP230-2023, 21 jun., rad. 61744). Cabe aclarar que las exigencias, para que un hecho sea considerado como típico, serán medidas a partir del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades en el comportamiento- y subjetivo -dolo, culpa o preterintencional-, CSJ, AP875-2016, 23 feb., rad. 46664. Según la Corte Constitucional, «al tipo objetivo pertenecen el sujeto activo del delito, la acción típica y, por regla general, también la descripción del resultado penado»; por otro lado, bajo la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, se incluyen los componentes específicos que cambian conforme al tipo penal, su forma de realización, calificación de los sujetos, estructura dolosa o culposa, entre otros (CSJ, SP4513-2018, 17 oct., rad. 51885). Teniendo en consideración esto y a partir de las causales reseñadas, para la caracterización de un hecho como delito es necesario consolidar unos presupuestos objetivos mínimos para el ejercicio de la acción penal, que respondan a la tipicidad de la conducta o a la posibilidad de existencia conforme a hechos indicativos de los elementos del tipo penal (C-1154, 15 nov. 2005), sin lo cual, el fiscal podrá ordenar el archivo de la diligencia.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal del ejercicio de la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y cuando no hay mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, incluye las categorías objetiva y subjetiva / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formas de terminación anticipada de la actuación penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: la función de investigar las conductas que revistan las características de un delito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: forma de terminación anticipada del proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, elementos para su configuración Tesis: « Formas de terminación anticipada del proceso penal: conciliación y preclusión De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, el ejercicio de la acción penal se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como aquella encargada de «investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito» . Bajo este entendido, no le está permitido suspender, interrumpir o renunciar a su ejercicio, salvo en los casos expresamente establecidos por ley. Sin perjuicio de ello, existen casos en los que el ordenamiento ha previsto la posibilidad de dar por terminado de forma anticipada el proceso, permitiendo incluso la suspensión del mismo en fase de indagación preliminar, bien sea por inexistencia de la conducta o atipicidad objetiva. Dentro de los mecanismos de terminación anticipada del proceso es posible encontrar la conciliación judicial, definida de la siguiente forma: «La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de proponer fórmulas de arreglo, da fe de la decisión del acuerdo, la cual es obligatoria y definitiva para las partes que concilian». En este caso, el juez propone fórmulas de arreglo y es quien convalida el acuerdo, con el fin de darle efecto de cosa juzgada, posibilitando que se dé fin al proceso o, dependiendo del escenario en que se lleve a cabo, se prevenga su inicio. Este mecanismo, según el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, es establecido como requisito de procedibilidad en delitos querellables, en el que la iniciación del proceso penal depende de dos resultados (i) que no haya sido posible llegar a un acuerdo en la conciliación o (ii) la inasistencia del querellado (CSJ, SP2020, 29 abr., rad. 46389). Por otro lado, la labor investigativa en cabeza de la Fiscalía «tiene como propósitos (i) establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento del ente persecutor, (ii) determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, (iii) identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv) asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado» (CSJ, AP4745-2021, 6 oct., rad. 54379); de tal forma que, de verificarse estos elementos, deba formularse imputación ante juez de control de garantías. Sin embargo, en aquellos casos en los que no existe mérito para acusar, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 regula la preclusión, como otro mecanismo de terminación anticipada del proceso que posibilita acudir al juez de conocimiento para su solicitud. En este supuesto, de configurarse las causales consagradas en el artículo 332 o 77 ibidem, el juez de conocimiento podrá decidir la preclusión de la investigación en fase de indagación, investigación y juzgamiento, en el último caso por causales objetivas. De esta forma, la Corte ha definido la figura como «un mecanismo que permite la terminación prematura del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar a la fase ulterior. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juzgador cognoscente, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada» (CSJ, AP4745-2021, 6 oct., rad. 54379). Sobre la solicitud de preclusión bajo la causal del numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, dentro de la que se considera la improcedencia de la acción penal por atipicidad del hecho, se ha referido que es necesario que la actuación no coincida con ningún tipo penal, a efectos de extinguir la acción penal con efecto de cosa juzgada (atipicidad absoluta). Es decir, la conducta deberá adecuarse a las exigencias materiales del tipo penal dentro de las que se incluye (i) sujeto activo; (ii) acción; (iii) resultado; (iv) causalidad; (v) medios y modalidades, y al elemento subjetivo que la misma requiera, todos estos elementos que el juez de conocimiento deberá valorar, a efectos de conceder la preclusión por atipicidad (CSJ, AP, nov. 27 de 2013, rad. 38458). Los mecanismos anteriormente reseñados, implican la necesidad de que dentro del proceso penal se consolidan ciertas condiciones procesales, a efecto de poder continuar con la actuación. Sin el cumplimiento de las mismas, por solicitud de fiscal o en desarrollo de las formas referidas, podrá el juez ordenar la terminación anticipada del proceso.». PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través del archivo de las diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, previo actos de investigación que le permitan afirmar la inexistencia del hecho o su falta de caracterización como conducta típica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: deber de ejercer control judicial sobre condiciones de procesabilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Querella: conciliación como requisito de procedibilidad en los delitos querellables, oportunidad / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: « La Sala advierte que, en aplicación del principio de consunción se analizará únicamente el delito de prevaricato por acción; por cuanto que la conducta tuvo como única finalidad proferir la orden de archivo de las diligencias, que envuelve en una misma acción, no haber efectuado los actos de investigación y realizado la audiencia de conciliación; por esto, habría lesionado un sólo bien jurídico, la administración pública, según el desarrollo previsto en el título XV de la Ley 599 de 2000. La aplicación de este principio tiene por objetivo prevenir la vulneración del principio de non bis in ídem que imposibilita sancionar dos veces un mismo comportamiento. […] Sobre la posibilidad de archivar las diligencias, la Sala precisa que dentro de los eventos consideradas por la Corte Suprema de Justicia para la aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, según el análisis abordado con anterioridad, está la falta de colaboración o interés del sujeto pasivo de la acción penal, cuestión que sin perjuicio de la responsabilidad del Fiscal en la realización de los actos de investigación, se requiere para apoyar el desarrollo de estas actividades, con mayor razón cuando se trata de conductas punibles querellables; así, determinar los elementos objetivos del tipo penal, fundamento para su concreción. En este sentido, la actuación procesal que desarrolla el procesado se corrobora con los testimonios traídos a juicio oral, en los que DMB -asistente de la Fiscalía 27 seccional de Buga al momento de ocurrir los hechos-, determina que la querella era confusa por falta de claridad y congruencia en su redacción y no aportar los datos necesarios o anexos que permitieran tener claridad sobre los hechos . Aunado a esto, el procesado SFF manifestó que no contaba con los suficientes elementos materiales probatorios para acreditar los hechos, la existencia de las máquinas presuntamente retenidas y los elementos objetivos del tipo penal. […] De acuerdo con lo anterior, si existieron actos de investigación […] […] De otra parte, los actos investigativos, se debe precisar igualmente que su agotamiento se encuentra sujeto al caso en concreto y al desarrollo de la investigación penal, pues se trata de actos preparatorios del juicio. «En este contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar, sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación» (CSJ, SP4319-2015, 16 abr., rad. 44792). La obligación del juez de corroborar la configuración del punible a partir de los hechos, se encuentra sujeta a que estos eventualmente deriven en el archivo o preclusión de la investigación, de configurarse las causales establecidas legalmente. En lo relativo al cumplimiento del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación en delitos querellables y la consiguiente obligación del Fiscal de citar a querellante y querellado a diligencia, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que se trata de un presupuesto de validez del inicio del proceso que debe haberse realizado con anterioridad a la audiencia de formulación de imputación (CSJ SP, 24 may. 2017, rad. 47046). La ausencia de este requisito implica la invalidez de la actuación, por tratarse de un aspecto sustancial del debido proceso cuya omisión vulnera el artículo 522 de la Ley 906 de 2004. No obstante, la existencia de este requerimiento, su obligatoriedad se encuentra sujeta a que sea verificada la materialidad del tipo penal, sin cuya acreditación deriva la conducta eventualmente en atípica. Por tanto, no se podía exigir al procesado FF dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 522 de la ley 906 de 2004, esto es, la conciliación pre procesal, toda vez que, si se establecía que los hechos no ocurrieron, no tenían la relevancia jurídico penal, o la acción había caducado, no se tornaba procedente agotar este requisito, razón por la cual no se puede reprochar un actuar omisivo en ese sentido, tal como también lo consideró el a quo. Así, las cosas, la Corte observa que se cuenta con la razón suficiente para concluir que el procesado SFF, no profirió en cumplimiento de sus funciones resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Por el contrario, su decisión se encuentra sustentada en aquellas labores propias de la indagación preliminar, donde la realización de distintos actos de investigación son necesarios para dar cabida a otros; en el caso, se requería la presencia de la querellante para que procediera a apoyar lo relacionado con la precisión de los hechos, tal como ocurría con la demostración material de los objetos que sustentan el delito de abuso de confianza; aspectos sin los cuales no era posible convocar a audiencia de conciliación y proseguir con la actuación penal. En otras palabras, no existe razón válida que permita adecuar su comportamiento a la conducta punible de prevaricato por acción. Es que, se insiste, nada podía hacer el Fiscal delegado, cuando más bien las evidencias recaudadas logran colmar los requerimientos de la orden de archivo impartida. Por ello, la única decisión válida a adoptar en ese momento era, como en efecto lo hizo el indiciado, archivar las diligencias. De otra parte, en lo atinente a la caducidad de la querella, por requerirse expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado (CSJ AP2688-2021, 30 jun., rad. 59662), encuentra el Estado un límite al ejercicio de la acción penal, que por regla general puede ser desarrollado de oficio, al requerirse que el perjudicado, víctima o sujeto habilitado para ello, ponga en conocimiento de las autoridades la comisión del delito. Su oportunidad de ejercicio es definida por el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, que determina que la querella deberá presentarse en los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible o a la desaparición de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que hubiesen impedido su conocimiento, so pena de no poder acudir a la administración de justicia una vez superado este término. En la querella presentada por BLMP , se aprecia que en principio este término se había superado, porque la querella se presentó en el año 2014, y los hechos habrían ocurrido en un lapso comprendido entre los años 2009 y 2010. Sin embargo, es claro que uno de los propósitos del Fiscal investigado era precisar la real fecha de ocurrencia de los hechos, para lo que era necesario, como lo ordenó, escuchar en ampliación de su querella. Finalmente, en cuanto a la viabilidad del programa metodológico, este procede cuando la Fiscalía requiere profundizar la investigación, incluso, luego de recibir los informes preliminares de Policía judicial, o por consecuencia de la información suministrada en la querella, o derivado de elementos materiales de prueba o evidencia física que reposen en el expediente. Su uso y contenido es facultativo de la Fiscalía, así, puede darse por factores de complejidad de la investigación penal; contrariamente, cuando la Fiscalía cuenta con los elementos para terminar el proceso por vía de archivo de las diligencias o solicitud de preclusión de investigación no siempre se requiere de la aplicación de este programa. De ahí, que el recurrente en consonancia con el proceso no aporta el argumento suficiente para aseverar que por estos motivos el procesado estaría cometiendo un delito de prevaricato por omisión. En síntesis, no se probó que SFF, Fiscal procesado, al emitir la decisión de archivo de la actuación en cumplimiento de sus funciones, haya proferido resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. La Fiscalía no demostró este factor estructural para determinar la responsabilidad del enjuiciado; por el contrario, la investigación adelantada por el acusado en calidad de Fiscal delegado si contiene actividades dirigidas a la obtención de información para orientar la consecución de elementos probatorios, así poder esclarecer lo acontecido, una de esas fue citar a declaración a la querellante, quien no compareció, según constancias existentes en el expediente. De modo que, al estarse frente a un abandonó del caso por la querellante, a quien no fue posible ubicar para que suministrará la información requerida, lo que a su vez llevó a no tener precisión sobre los querellados, es que el fiscal procesado decide disponer el archivo de las diligencias; determinación que, en todo caso, se ajusta a una de las posibilidades que la Corte ha decantado para proceder de esa forma, la falta de colaboración o interés del sujeto pasivo de la acción penal, dado que la querellante no acudió a ampliar su versión, tras haberle enviado la citación, la cual era necesaria con el propósito de precisar aspectos objetivos de los hechos punibles. Así, poder archivar ante la imposibilidad de encontrar al sujeto pasivo de la acción, cuando se requiere para que aclare o suministre información necesaria para adelantar la investigación. En consecuencia, como el recurrente no desvirtúa los fundamentos de la decisión de instancia, se impone la confirmación de la sentencia absolutoria del procesado SFF, tal lo decidió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca) y solicitaron la defensa y el Ministerio Público.».

CUI: 76111600024720160009701 Radicado No. 59688 Segunda instancia – Ley 906 de 2004 SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente SP1297-2024 Segunda instancia No. 59688 Acta 130 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la Fiscalía contra la sentencia del 12 de mayo de 2021, mediante la cual la Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca), conjueces, absolvió al doctor SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ -Fiscal 27 Seccional de Buga-, por el delito de prevaricato por acción, artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos El 25 de agosto de 2014, en desempeño de funciones de Fiscal 27 seccional de Buga (Valle del Cauca), SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ ordenó el archivo de la querella presentada por Blanca Lucía Martínez Palacios (CUI 761116000247201400374), en contra de Jesús María Martínez Bejarano y Belén Jaramillo Escobar, por el delito de abuso de confianza, tras la presunta negativa de la pareja de devolverle un taladro y una máquina cortadora aserradora de madera marca “SAWER”.

La decisión de archivo fue proferida por el Fiscal por «falta de colaboración o interés del sujeto pasivo de la acción penal», después de haberse citado a la querellante para diligencia de ampliación, sin que ella hubiese comparecido. El archivo provisional se emite sin el establecimiento previo de programa metodológico, lo que habría impedido que fuesen libradas órdenes a policía judicial para llevar a cabo los actos investigativos correspondientes, y sin llamamiento a conciliación, conforme a la reglado en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 (por tratarse de un delito querellable).

Además, porque el Fiscal procesado no acudió ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación por caducidad de la querella, en la medida que de la información obtenida se infiere que los hechos ocurrieron entre los años 2009 y 2010, y la querella se presentó hasta el 2014; cuatro años después de la ocurrencia del presunto delito. 2.2 Procesales 1.

En audiencia del 18 de junio de 2019[footnoteRef:1], ante el Juzgado penal municipal con función de control de garantías ambulante de Buga, la Fiscalía imputó cargos a SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, artículos 413 y 414 de la Ley 599 de 2000. [1: Juzgado control de garantías, cuaderno primera instancia, folio 20.] 2.

El 27 de junio de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación[footnoteRef:2] y el 17 de julio siguiente, ante la Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, se realizó la audiencia de acusación, conforme a los cargos de la imputación[footnoteRef:3]. [2: Juzgado control de garantías, cuaderno primera instancia, folios 25 a 40.] [3: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folios 18 a 21.] 3.

El 28 de agosto de 2019 se adelantó la audiencia preparatoria[footnoteRef:4] y el 29 de octubre de 2019 se inició el debate de juicio oral, que continuó el 30 de octubre de 2019[footnoteRef:5], emitiéndose sentido de fallo absolutorio el 9 de marzo de 2021[footnoteRef:6]. Este fallo fue leído a las partes e intervinientes en audiencia del 12 de mayo de 2021[footnoteRef:7], ante el cual la Fiscalía interpuso recurso de apelación[footnoteRef:8].

En condición de no recurrentes, la defensa y Procuraduría presentaron sus argumentos. [4: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folios 32 a 36.] [5: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folios 59 a 61.] [6: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folios 67 a 87. ] [7: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folios 96 a 147.] [8: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folios 151 a 154.] 4.

La carpeta fue enviada a la Corte Suprema de Justicia el 1º de junio de 2021[footnoteRef:9]. [9: Tribunal, cuaderno principal 1, carpeta digital 2, segunda instancia, folios 1 a 3.] III. DECISIÓN APELADA Al proferir la sentencia absolutoria a favor del Fiscal SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ[footnoteRef:10], la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Buga (Valle del Cauca), consideró: [10: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 127 y SS.] 3.1.

Que debía analizarse únicamente el delito de prevaricato por acción, conforme al principio de consunción, por concurso aparente de tipos penales al verificarse (i) la unidad de acción; (ii) por persecución de una única finalidad y (iii) lesión o afectación a un solo bien jurídico. Hecha esta precisión, a la luz del caso planteado, el Tribunal estableció como problema jurídico la acreditación de los elementos estructurales del delito a partir de los medios de conocimiento incorporados a la indagación[footnoteRef:11]. [11: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 116. ] 3.2.

Que se habían probado los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción, a saber: (i) sujeto activo calificado; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; (iii) manifiestamente contrario a la ley, pues se verificó que SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ era servidor público al momento de ocurrir los hechos y expedir la orden de archivo, omitiendo la función constitucional del artículo 250 de la Carta Política de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito», sin que se hubiesen desplegado los actos urgentes necesarios por parte de la policía judicial ni emitido orden alguna encaminada a verificar las circunstancias modales, detalles fácticos faltantes en la querella y la existencia del delito.

No obstante, el Tribunal igualmente encontró que desde el momento que ocurrieron los hechos (en 2010) habían transcurrido más de seis (6) meses para la interposición de la querella, sin que la interesada advirtiera razones de fuerza mayor o caso fortuito para dejar pasar cuatro (4) años (hasta 2014), sin proceder a su presentación; lo que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 906 de 2004 indica que operó la caducidad de la querella.

Por tanto, el Fiscal procesado no se encontraba posibilitado para adelantar la investigación[footnoteRef:12]. [12: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 143.] Del mismo modo, respecto a la procedencia de la audiencia de conciliación, es necesario atender la claridad de los hechos, la relevancia jurídica de estos y que no haya operada la caducidad de la querella; pues la existencia de uno de estos tres supuestos indica que no es exigible la aplicación del artículo 522 de la Ley 906 de 2004.

Esto fue lo que ocurrió en el proceso seguido contra el Fiscal FIGUEROA FERNÁNDEZ[footnoteRef:13]. [13: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 139.] 3.3. Respecto al elemento subjetivo del tipo penal, el ad quem fundamentó que: 3.3.1. Los informes estadísticos de cumplimiento de metas de productividad dentro de la Fiscalía no reportan un actuar doloso por parte del procesado, cuya conducta incluso se manifestó como intachable[footnoteRef:14] pues, «tal y como lo expresó su Jefe Inmediato en juicio -DARÍO FERNANDO MOSQUERA-, precisamente por sus calidades profesionales y personales como Fiscal, SANTIAGO FIGUEROA fue ubicado en esa Unidad, especialmente por sus buenos resultados»[footnoteRef:15]. [14: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 140.] [15: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 141.] 3.3.2.

Tampoco se acreditó el dolo mediante los testimonios introducidos en juicio oral, sobre los que se estableció el pleno convencimiento del procesado de que la información de la querella no era suficiente para vislumbrar la posible existencia del delito, por eso requirió a la afectada para ampliar la querella, pero al no comparecer consideró que el camino era el archivo de las diligencias de forma provisional; adoptando una interpretación extensiva del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, “la falta de interés del sujeto pasivo de la conducta”, sin que con ello se cumpliese con el elemento subjetivo del delito de prevaricato[footnoteRef:16]. [16: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 116.] 3.4.

En consecuencia, como la Fiscalía no logró probar la existencia del ingrediente subjetivo de la conducta punible de prevaricato por acción, el Tribunal dictó sentencia absolutoria a favor de SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ. IV. RECURSO DE APELACIÓN Para cuestionar la sentencia absolutoria de primera instancia dictada por la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca) a favor de SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, la Fiscalía sostiene que el elemento subjetivo fue demostrado dentro del proceso, al verificarse que el procesado omitió conscientemente el cumplimiento de los deberes funcionales que le fueron asignados como Fiscal 27 seccional de Buga.

La postura se desarrolla según los siguientes planteamientos: 4.1. En cuanto al prevaricato por omisión: no es acertado determinar que se consolida un concurso aparente de delitos, pues los actos omisivos endilgados al fiscal cuentan con entidad jurídica propia, independiente a la emisión de la orden de archivo (comportamiento positivo imputado mediante el delito de prevaricato por acción)[footnoteRef:17].

Por el contrario, se está ante un concurso real, heterogéneo y sucesivo en el que las omisiones, lejos de limitarse a ser el móvil de la decisión de archivo adoptada –argumento usado por el Tribunal para subsumir la conducta omisiva–, son conductas independientes que se concretan en (i) no haber desarrollado actos investigativos en fase de indagación y (ii) no haber citado a audiencia de conciliación. [17: Audiencia de lectura de fallo, registro 1:29:22.] 4.1.1 La querellante identificó plenamente a los querellados, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, al igual que los bienes entregados a título no traslaticio de dominio, verificando la negativa en su entrega, todos estos elementos que consolidan el tipo penal de abuso de confianza.

Aunado a ello, proporcionó la dirección de residencia en Bogotá para efectos de ser contactada, con lo que el Fiscal se encontraba obligado a realizar las pesquisas necesarias para verificar la ocurrencia del hecho querellado mediante un programa metodológico. 4.1.2. Sobre la caducidad, el servidor nunca consideró este aspecto al motivar la decisión de archivo, siendo un tema traído únicamente hasta la fase de juicio oral.

Lejos de ello, la causal empleada fue la presunta falta de colaboración o interés por parte de la querellante, la cual no logra ser probada pues incluso la señora Blanca Lucía Martínez Palacios demuestra su interés rindiendo testimonio en el presente proceso. De cualquier forma, de admitirse la caducidad ex post, SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ debió solicitar ante juez competente la preclusión del proceso[footnoteRef:18]. [18: Audiencia de lectura de fallo, registro 2:08:40.] 4.1.3.

En cuanto a la conciliación, si bien reconoce que acierta el Tribunal al establecer que no ante toda querella debe convocarse a esta diligencia (pues en ciertos casos debe declararse la inadmisión de la querella), el procesado se encontraba obligado a convocar audiencia de conciliación con las partes involucradas en este caso. 4.2. Sobre el prevaricato por acción: el Tribunal ignoró que el archivo procede únicamente por falta de caracterización de la conducta como delito, cuando no se verifiquen los elementos previstos en el tipo penal.

Esta línea, diferencia el archivo de la preclusión, principio de oportunidad o desistimiento en delitos querellables, pues el archivo no es una decisión de política criminal, sino un momento jurídico previo en el que no han sido alcanzados los requisitos mínimos para ejercer la acción penal. Es decir, supone la previa verificación objetiva de la existencia de la conducta[footnoteRef:19]. [19: Audiencia de lectura de fallo, registro 2:20:48.] A su juicio, no hubo un análisis integral del material probatorio aportado y solicita que se haga especial énfasis en el contenido de la orden de archivo, en el que se advierte que la motivación de la actuación no solo fue a la ligera y errónea, sino evidentemente se actuó con dolo.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, proferir sentencia condenatoria conforme a la naturaleza de las pruebas aportadas. V. NO RECURRENTES 5.1. Defensa[footnoteRef:20] [20: Audiencia de lectura de fallo, registro 2:40:56.] 5.1.1 De acuerdo con el defensor de SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, si bien los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión cuentan con un carácter independiente, se acude en este caso al tipo penal de mayor riqueza, en virtud de las acciones señaladas por la Fiscalía que, aunque son múltiples, no implican pluralidad de conductas. 5.1.2.

Encuentra que el ente acusador no probó la responsabilidad penal de su representado, porque solo acreditó la tipicidad objetiva, pero no el comportamiento doloso. Para el efecto, resalta que el juicio al que debe someterse la decisión de archivo es de legalidad, no de acierto. 5.1.3. En lo atinente a la caducidad, en seguimiento del principio de legalidad, es menester considerar que la fecha de los hechos fue aportada por la misma querellante en su relato, motivo por el cual no es una circunstancia ex post, pues se deriva de la fecha misma de la querella.

Omitir su aplicación considera que es un contrasentido que ignoraría las estipulaciones realizadas, dentro de las que se encuentra el oficio N.º PM–60–11–01–1022–2015 librado por la Personería Municipal de Buga, a través del cual se informó a la querellante que debía acudir ante la Fiscalía. En este sentido, la decisión de archivo posibilitaba a la señora Blanca Lucía Martínez Palacios presentarse ante la Fiscalía para explicar los motivos de su ausencia ante la citación. 5.1.4.

Sobre la decisión de archivo, si bien se reconoce como equivocada, fue tomada bajo el convencimiento del procesado de que era válida y acertada, sin existir información que permita inferir que obró con dolo. Aunado a ello, para la fecha de los hechos el archivo era un tema inacabado dentro del ordenamiento, por lo que, aunque hubo deficiencias, no son de la entidad suficiente para la verificación del elemento subjetivo.

Por los argumentos presentados, el defensor no recurrente solicita que se confirme el fallo de primera instancia de carácter absolutorio, dictado a favor de su representado SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ. 5.2. Ministerio Público[footnoteRef:21] [21: Audiencia de lectura de fallo, registro 2:57:14.] El Procurador 79 Judicial Penal de Buga, considera que la Corte debe confirmar la sentencia absolutoria, con base en las siguientes razones: 5.2.1.

El interés jurídico protegido por el tipo penal de prevaricato –la administración pública–, no logra verse afectado toda vez que la acción penal, en este caso, su dinámica requiere de querella, es decir, no cuenta con mérito para prosperar por encontrarse inmersa en caducidad. 5.2.2. Por otro lado, al ser el delito de prevaricato por acción un tipo penal que solo admite la modalidad dolosa, es necesario demostrar que el procesado actuó conscientemente en detrimento del derecho positivo, con arbitrariedad y de forma caprichosa.

Sin embargo, si bien el Tribunal reconoce que el archivo de la diligencia fue una actuación desacertada, la Fiscalía no logró demostrar el elemento subjetivo respecto a SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, siendo imposible que toda acción en contra de la ley necesariamente sea prevaricadora per se. Concluye el Ministerio Público que por no haber demostrado el dolo la Fiscalía, al no ser superado este estándar de prueba, la Corte debe confirmar la sentencia absolutoria.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca), por la cual resolvió absolver a SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ del delito de prevaricato por acción, cometido al desempeñarse en el cargo de Fiscal 27 Seccional de Buga – Valle del Cauca.

En atención al principio de limitación, la Corte solo puede pronunciarse sobre el tema de la apelación, por eso el estudio se concretará en los puntos de inconformidad, sin perjuicio de que el análisis pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de censura. 6.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con los parámetros que surgen del curso de la actuación y lo expuesto por la Fiscalía en el recurso de apelación, determinar si las conductas imputadas a SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, Fiscal 27 Seccional de Buga – Valle del Cauca, configuran los delitos de prevaricato por acción; en consecuencia, resolver si se mantiene la sentencia absolutoria o se procede a su revocatoria, según la solicitud de la Fiscalía en el recurso de apelación. 6.3.

Reglas probatorias afines para la solución del caso Con el propósito de decidir sobre los puntos expuestos por el recurrente, se tendrán en cuenta las reglas sobre: i) los tipos penales de prevaricato por acción y prevaricato por omisión y reglas para su consunción; ii) el archivo de la actuación penal preliminar; iii) y las formas de terminación anticipada del proceso penal: conciliación y preclusión. 6.3.1.

Tipos penales de prevaricato por acción y prevaricato por omisión y reglas de consunción El delito de prevaricato por acción se encuentra definido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, como aquella conducta en la que el servidor público, en su calidad de sujeto activo calificado, profiere resolución, dictamen o concepto, manifiestamente contrario a la ley.

La estructuración del mismo va más allá del desacierto de la decisión, a la ilegalidad ostensible y notoria de esta, a tal punto que el servidor hace prevalecer su capricho sobre la disposición legal[footnoteRef:22], en una contradicción evidente y protuberante, un alejamiento palmario, en un específico evento, entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario» (CSJ, SP4513–2018, 17 oct. 2018, rad. 51885). [22: CSJ SP, 27 sep. 2002, Rad. 17680.] En ese sentido, la Corte ha considerado que el tipo penal se encuentra conformado por tres elementos: (i) el sujeto activo calificado (servidor público);

(ii) que profiera resolución, dictamen o concepto que es (iii) manifiestamente contrario a la ley, de una forma tal que no se admita justificación razonable conforme al derecho positivo (CSJ, SP591–2019, 27 feb., rad. 51942). La definición del tipo penal ha sido también establecida por la Sala como un ilícito de resultado, cuyo ingrediente normativo «se verifica mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento – resolución, dictamen o concepto– y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquél están en sintonía con los dictados que emanan de este, al punto que si la resolución, dictamen o concepto no es manifiestamente contrario a la ley, no puede predicarse el desvalor de la acción y por ende la conducta es atípica» (CSJ, SP, 28 nov. 2012, rad. 39198).

Lo anterior, implica un juicio valorativo según la trasgresión del ordenamiento, en el que se requiere que el servidor público haya tenido (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto y (ii) consciencia de que con ese acto vulnera el bien jurídico (CSJ, SP591–2019, 27 feb., rad. 51942). De esta manera, «El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia».

(CSJ, SCP, 15 sep. 2004, rad. 21543). Sobre el delito de prevaricato por omisión, la Sala ha precisado que «Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso» (CSJ, AP4725–2014, 13 ago., rad. 41600).

Su caracterización como tipo penal de omisión propia, implica la obligación del sujeto de cumplir un deber jurídico, el cual ha sido impuesto por un mandato preexistente y cuya negativa consolida la conducta. Por otro lado, al referirse que es un delito de conducta alternativa, la Corte ha establecido sobre los verbos rectores del prevaricato por omisión, que se trata de abstenerse de realizar una cosa, bien sea omitiendo, retardando, rehusando o denegando un acto propio de las funciones asignadas al servidor.

Estas funciones se encuentran definidas a su vez en una normativa externa a la regulación penal, lo que posibilita caracterizar el delito como un tipo penal en blanco, pues es en estas normas donde se define qué funciones se deben cumplir, su plazo de realización y a qué sujeto han sido asignadas, a efectos de comprobar el cumplimiento de los elementos del tipo penal.

Sobre el bien jurídico tutelado, «Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos fijados por la Constitución y la Ley»[footnoteRef:23].

Es decir, la infracción ocurre cuando se ven afectadas las expectativas legítimas de los ciudadanos en su vínculo con la administración, por un desconocimiento manifiesto que pone en riesgo el ejercicio de un derecho, el acceso o participación en servicios o actividades que deben ser garantizadas por las instituciones[footnoteRef:24]. [23: Ibidem.] [24: Ibidem.] Es menester resaltar también la postura enfática de la Corte en que «para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión no es suficiente la configuración del tipo objetivo, pues también es necesario probar el elemento subjetivo» (CSJ, SP3728–2022, 10 oct., rad. 61526).

Conforme a ello, por tratarse de un tipo penal que únicamente admite la modalidad dolosa, el agente deberá obrar con el propósito y conocimiento de apartarse de los deberes derivados de su cargo de forma deliberada, no siendo suficiente para estos efectos la omisión del deber sin la comprobación de este elemento (CSJ, SP5332–2019, 4 dic., rad. 53445).

En este punto, adquiere relevancia el concepto de concurso aparente de delitos, que para la salvaguarda del principio del non bis in ídem, solucionó el asunto acudiendo al principio de consunción, para considerar que se configuró un único comportamiento delictivo, esto es, el prevaricato por acción, en la medida en que castiga con mayor severidad la transgresión del bien jurídico y reprime de manera más precisa y completa el comportamiento del procesado (CSJ SP3814-2022, 9 nov., rad 49203).

Es decir, es un fenómeno jurídico por el cual una misma conducta punible comprende otro de menor entidad y, sin embargo, debe adoptarse de ellos aquel en el que se adecúe mejor el comportamiento. Bajo este parámetro, la Corte ha considerado que los supuestos de hecho serán analizados según el delito que, de forma preferencial, logre cumplir «con mayor amplitud en sus características estructurales, o en el desvalor de la conducta que es predicable o en el nivel de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su contemplación legal», reduciéndose todo, por tanto, a un problema de interpretación de la ley penal, ajeno a los concursos reales o ideales en los que sí concurren distintos hechos punibles. 6.3.2.

El archivo de la actuación penal preliminar El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece que, «cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación», sin perjuicio de poder disponer la reanudación del proceso si surgieran nuevos elementos probatorios, siempre y cuando no se haya extinto la acción penal.

Sobre este concepto, la jurisprudencia constitucional, al realizar control de constitucionalidad, manifestó: «En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito (…).

Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del articulo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.

El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito» (Corte Constitucional, C-1154, 15 nov. 2005). En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia CSJ, AP336-2017, 25 ene., rad. 48759, establece que «la orden de archivo se produce precisamente porque el ente acusador ha podido descartar la necesidad de ejercer la acción penal al constatar que las circunstancias fácticas sobre las que se adelantó la indagación o pesquisas no se adecuan a los elementos objetivos de los tipos penales contenidos en la legislación penal».

Entonces, si bien es cierto la Fiscalía cuenta en principio con la obligación de investigar y acusar a los responsables de una conducta punible, también lo es que, en aquellos casos en los que no existan motivos o circunstancias fácticas que posibiliten su caracterización como delito o su existencia, podrá ordenar el archivo de las diligencias.

Sin perjuicio de esta facultad, es necesario precisar la aplicación condicionada de esta figura, por tanto, «no le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad» [footnoteRef:25]. Su competencia implica la constatación fáctica de aquellos mínimos elementales en cualquier investigación, que establezcan la posible existencia material del hecho y su carácter aparentemente delictivo. [25: Sentencia C–1154 de 2005.] Esta actuación, no se entiende «como un pronunciamiento judicial concluyente, preclusivo y definitivo frente a la acción penal por parte del Estado, sino como una simple suspensión de la indagación por inexistencia de la conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por lo tanto, no reviste el carácter de cosa juzgada» CSJ, SP4513-2018, 17 oct., rad. 51885.

Es de advertir que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 no específica bajo qué causales puede la Fiscalía ordenar el archivo de una diligencia; sin embargo, la Corte Constitucional estableció que existen dos (2) motivos por los cuales es posible adoptar esta decisión: (i) la inexistencia del hecho y (ii) la atipicidad de la conducta (Sentencia C-1154 de 2005).

Por su lado, la Corte Suprema de Justicia en postura sostenida en auto del 5 de julio de 2007 consideró que se incluyen también (i) la imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción; (ii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo y (iii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205)[footnoteRef:26]. [26: Se referencia el Auto de 5 jul. 2007.

Expediente 11001023001520070019.] Así mismo, la Corte Suprema de Justicia concretó:[footnoteRef:27] [27: CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205 y CSJ SP, 9 may. 2007, rad. 27014. ] (i) en cuanto a los sujetos: la imposibilidad de encontrar al sujeto pasivo de la acción [para que comparezca con la finalidad de aclarar o suministrar información suficiente dirigida a orientar la investigación en la consecución de las pruebas demostrativas de los hechos]; la imposibilidad de establecer quién es el sujeto activo de la acción, y cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción;

(ii) en cuanto a la acción: cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible, y cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano; (iii) en cuanto al resultado: cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente y, en los delitos de peligro concreto y peligro abstracto, siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado, y (iv) otros elementos: en cuanto a la relación de causalidad, en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado; cuando se trata de un delito imposible; cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación; y cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.

Por lo anterior, reitera la Corte que, la naturaleza jurídica del archivo a que se hace referencia es la provisionalidad y en este punto se diferencia de otras formas de terminación del proceso penal que contempla la Ley 906 de 2004. Motivo por el cual la orden de archivo de las diligencias debe comunicarse a la víctima y el Ministerio Público; de este modo, garantizar la oportunidad para solicitar el desarchivo de estas y la continuidad del trámite procesal correspondiente, cuando (i) se observan nuevos elementos materiales de prueba o evidencia física, o (ii) se demuestre que la orden no procedía, por no cumplirse con alguno de los presupuestos previstos en la ley.

Respecto de la atipicidad en concreto, se ha definido como «la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal», al no concurrir los elementos de la conducta punible; es decir, implica verificar que la conducta no corresponde de forma plena con ningún precepto normativo regulado por el derecho penal (CSJ AP3329-2017, 24 may., rad. 50063 y CSJ SP230-2023, 21 jun., rad. 61744).

Cabe aclarar que las exigencias, para que un hecho sea considerado como típico, serán medidas a partir del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades en el comportamiento- y subjetivo -dolo, culpa o preterintencional-, CSJ, AP875-2016, 23 feb., rad. 46664. Según la Corte Constitucional, «al tipo objetivo pertenecen el sujeto activo del delito, la acción típica y, por regla general, también la descripción del resultado penado»; por otro lado, bajo la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, se incluyen los componentes específicos que cambian conforme al tipo penal, su forma de realización, calificación de los sujetos, estructura dolosa o culposa, entre otros (CSJ, SP4513-2018, 17 oct., rad. 51885).

Teniendo en consideración esto y a partir de las causales reseñadas, para la caracterización de un hecho como delito es necesario consolidar unos presupuestos objetivos mínimos para el ejercicio de la acción penal, que respondan a la tipicidad de la conducta o a la posibilidad de existencia conforme a hechos indicativos de los elementos del tipo penal (C-1154, 15 nov. 2005), sin lo cual, el fiscal podrá ordenar el archivo de la diligencia. 6.3.3.

Formas de terminación anticipada del proceso penal: conciliación y preclusión De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, el ejercicio de la acción penal se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como aquella encargada de «investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito» [footnoteRef:28].

Bajo este entendido, no le está permitido suspender, interrumpir o renunciar a su ejercicio, salvo en los casos expresamente establecidos por ley. [28: Numeral 1ºdel artículo 114 de la Ley 906 de 2004.] Sin perjuicio de ello, existen casos en los que el ordenamiento ha previsto la posibilidad de dar por terminado de forma anticipada el proceso, permitiendo incluso la suspensión del mismo en fase de indagación preliminar, bien sea por inexistencia de la conducta o atipicidad objetiva.

Dentro de los mecanismos de terminación anticipada del proceso es posible encontrar la conciliación judicial, definida de la siguiente forma: «La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de proponer fórmulas de arreglo, da fe de la decisión del acuerdo, la cual es obligatoria y definitiva para las partes que concilian» [footnoteRef:29]. [29: Ley 2020 de 2022, artículo 3º.] En este caso, el juez propone fórmulas de arreglo y es quien convalida el acuerdo, con el fin de darle efecto de cosa juzgada, posibilitando que se dé fin al proceso o, dependiendo del escenario en que se lleve a cabo, se prevenga su inicio.

Este mecanismo, según el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, es establecido como requisito de procedibilidad en delitos querellables, en el que la iniciación del proceso penal depende de dos resultados (i) que no haya sido posible llegar a un acuerdo en la conciliación o (ii) la inasistencia del querellado (CSJ, SP2020, 29 abr., rad. 46389).

Por otro lado, la labor investigativa en cabeza de la Fiscalía «tiene como propósitos (i) establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento del ente persecutor, (ii) determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, (iii) identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv) asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado» (CSJ, AP4745-2021, 6 oct., rad. 54379); de tal forma que, de verificarse estos elementos, deba formularse imputación ante juez de control de garantías.

Sin embargo, en aquellos casos en los que no existe mérito para acusar, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 regula la preclusión, como otro mecanismo de terminación anticipada del proceso que posibilita acudir al juez de conocimiento para su solicitud. En este supuesto, de configurarse las causales consagradas en el artículo 332 o 77 ibidem, el juez de conocimiento podrá decidir la preclusión de la investigación en fase de indagación, investigación y juzgamiento, en el último caso por causales objetivas.

De esta forma, la Corte ha definido la figura como «un mecanismo que permite la terminación prematura del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar a la fase ulterior. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juzgador cognoscente, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada» (CSJ, AP4745-2021, 6 oct., rad. 54379).

Sobre la solicitud de preclusión bajo la causal del numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, dentro de la que se considera la improcedencia de la acción penal por atipicidad del hecho, se ha referido que es necesario que la actuación no coincida con ningún tipo penal, a efectos de extinguir la acción penal con efecto de cosa juzgada (atipicidad absoluta).

Es decir, la conducta deberá adecuarse a las exigencias materiales del tipo penal dentro de las que se incluye (i) sujeto activo; (ii) acción; (iii) resultado; (iv) causalidad; (v) medios y modalidades, y al elemento subjetivo que la misma requiera, todos estos elementos que el juez de conocimiento deberá valorar, a efectos de conceder la preclusión por atipicidad (CSJ, AP, nov. 27 de 2013, rad. 38458).

Los mecanismos anteriormente reseñados, implican la necesidad de que dentro del proceso penal se consolidan ciertas condiciones procesales, a efecto de poder continuar con la actuación. Sin el cumplimiento de las mismas, por solicitud de fiscal o en desarrollo de las formas referidas, podrá el juez ordenar la terminación anticipada del proceso. 6.4.

Caso concreto 6.4.1. La Fiscalía imputó a SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, por haber emitido orden de archivo en el proceso identificado bajo el CUI 761116000247201400374, y por la presunta omisión en el ejercicio de sus deberes funcionales, al haber pretermitido (i) los actos investigativos en fase de indagación y (ii) el llamamiento a audiencia de conciliación. 6.4.2.

La Sala advierte que, en aplicación del principio de consunción se analizará únicamente el delito de prevaricato por acción; por cuanto que la conducta tuvo como única finalidad proferir la orden de archivo de las diligencias, que envuelve en una misma acción, no haber efectuado los actos de investigación y realizado la audiencia de conciliación; por esto, habría lesionado un sólo bien jurídico, la administración pública, según el desarrollo previsto en el título XV de la Ley 599 de 2000.

La aplicación de este principio tiene por objetivo prevenir la vulneración del principio de non bis in ídem que imposibilita sancionar dos veces un mismo comportamiento. 6.4.3. Ahora, una vez determinados los presupuestos que acompañaron a la decisión del Fiscal delegado procesado SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, se analizará si su conducta de disponer el archivo de las diligencias, resulta ser ostensible y manifiestamente ilegal, en el propósito de violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma, dado que no puedan ser tenidas como prevaricadoras, aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso (CSJ SP, 13 ago. 2003, Rad. 19303;

CSJ SP, 20 ene. 2016, Rad. 46.806; CSJ SP4620-2016 y CSJ SP3434-2021, entre otros). Así, del contenido de la decisión de archivo adoptada se deriva que el Fiscal investigado dispuso de esta facultad, tras considerar que no era posible continuar con la investigación por «falta de colaboración o interés del sujeto pasivo de la acción penal», dado que la querellante no acudió a ampliar su versión, tras haberle enviado la citación, la cual era necesaria con el propósito de precisar aspectos objetivos de los hechos punibles, así lograr clarificar esta situación. Sobre la posibilidad de archivar las diligencias, la Sala precisa que dentro de los eventos consideradas por la Corte Suprema de Justicia para la aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, según el análisis abordado con anterioridad, está la falta de colaboración o interés del sujeto pasivo de la acción penal, cuestión que sin perjuicio de la responsabilidad del Fiscal en la realización de los actos de investigación, se requiere para apoyar el desarrollo de estas actividades, con mayor razón cuando se trata de conductas punibles querellables; así, determinar los elementos objetivos del tipo penal, fundamento para su concreción. En este sentido, la actuación procesal que desarrolla el procesado se corrobora con los testimonios traídos a juicio oral, en los que Diana Marcela Blandón - asistente de la Fiscalía 27 seccional de Buga al momento de ocurrir los hechos-, determina que la querella era confusa por falta de claridad y congruencia en su redacción y no aportar los datos necesarios o anexos que permitieran tener claridad sobre los hechos[footnoteRef:30].

Aunado a esto, el procesado SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ manifestó que no contaba con los suficientes elementos materiales probatorios para acreditar los hechos, la existencia de las máquinas presuntamente retenidas y los elementos objetivos del tipo penal[footnoteRef:31]. [30: Audiencia de juicio oral del 29 de octubre de 2019, interrogatorio practicado por Fiscalía y Defensa, minutos 25:03 y 1:26:15 respectivamente. ] [31: Audiencia de juicio oral del 30 de octubre de 2019, interrogatorio practicado al procesado, desde el minuto 21:29. ] Al respecto, con acertada consideración el Tribunal al proferir la sentencia de primera instancia, sostuvo: Adentrándonos al caso en estudio, los hechos planteados por parte de la señora BLANCA LUCÍA MARTÍNEZ, ameritaban por parte de Policía Judicial la realización de actos urgentes, con el fin de recaudar información necesaria para esclarecer las circunstancias modales, no obstante al Fiscal de conocimiento solo llega la noticia criminal, razón por la cual el delegado al considerar que no era lo suficientemente clara la exposición de hechos, debía solicitar a Policía Judicial mediante órdenes, o diseño de programa metodológico como lo dispone el artículo 207 ibidem, las pesquisas para establecer la existencia del delito, circunstancias modales, y en fin recaudar aquellos detalles factuales que estimaba le faltaban a la querella, que le aclararan entre otras situaciones de trascendencia como la posible inexistencia del hecho, o la caducidad de la misma[footnoteRef:32]. [32: Tribunal, primer cuaderno, primera instancia, folio 137.] De acuerdo con lo anterior, si existieron actos de investigación, pues a través del material probatorio aportado se incluye: (i) documento del 31 de julio de 2014 mediante el cual se solicita a Blanca Lucía Martínez Palacios presentarse ante despacho judicial el 15 de agosto de esa anualidad, solicitando el aporte de datos de identificación de los querellados y (ii) constancia del 25 de agosto de 2014 en la que se determina que «a la fecha no se ha recibido devolución de la notificación enviada por esta delegada el 31 de julio del presente año, como tampoco del estudio de la presente carpeta se halla número de contacto telefónico que permita establecer comunicación con la denunciante». 6.4.4.

De otra parte, los actos investigativos, se debe precisar igualmente que su agotamiento se encuentra sujeto al caso en concreto y al desarrollo de la investigación penal, pues se trata de actos preparatorios del juicio. «En este contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva.

De no hacerlo, no sólo incumple el deber de investigar, sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación» (CSJ, SP4319–2015, 16 abr., rad. 44792). La obligación del juez de corroborar la configuración del punible a partir de los hechos, se encuentra sujeta a que estos eventualmente deriven en el archivo o preclusión de la investigación, de configurarse las causales establecidas legalmente. 6.4.5.

En lo relativo al cumplimiento del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación en delitos querellables y la consiguiente obligación del Fiscal de citar a querellante y querellado a diligencia, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que se trata de un presupuesto de validez del inicio del proceso que debe haberse realizado con anterioridad a la audiencia de formulación de imputación (CSJ SP, 24 may. 2017, rad. 47046).

La ausencia de este requisito implica la invalidez de la actuación, por tratarse de un aspecto sustancial del debido proceso cuya omisión vulnera el artículo 522 de la Ley 906 de 2004. No obstante, la existencia de este requerimiento, su obligatoriedad se encuentra sujeta a que sea verificada la materialidad del tipo penal, sin cuya acreditación deriva la conducta eventualmente en atípica.

Por tanto, no se podía exigir al procesado FIGUEROA FERNÁNDEZ dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 522 de la ley 906 de 2004, esto es, la conciliación pre procesal, toda vez que, si se establecía que los hechos no ocurrieron, no tenían la relevancia jurídico penal, o la acción había caducado, no se tornaba procedente agotar este requisito, razón por la cual no se puede reprochar un actuar omisivo en ese sentido, tal como también lo consideró el a quo. 6.4.6.

Así, las cosas, la Corte observa que se cuenta con la razón suficiente para concluir que el procesado SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, no profirió en cumplimiento de sus funciones resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Por el contrario, su decisión se encuentra sustentada en aquellas labores propias de la indagación preliminar, donde la realización de distintos actos de investigación son necesarios para dar cabida a otros; en el caso, se requería la presencia de la querellante para que procediera a apoyar lo relacionado con la precisión de los hechos, tal como ocurría con la demostración material de los objetos que sustentan el delito de abuso de confianza; aspectos sin los cuales no era posible convocar a audiencia de conciliación y proseguir con la actuación penal.

En otras palabras, no existe razón válida que permita adecuar su comportamiento a la conducta punible de prevaricato por acción. Es que, se insiste, nada podía hacer el Fiscal delegado, cuando más bien las evidencias recaudadas logran colmar los requerimientos de la orden de archivo impartida. Por ello, la única decisión válida a adoptar en ese momento era, como en efecto lo hizo el indiciado, archivar las diligencias. 6.4.6.

De otra parte, en lo atinente a la caducidad de la querella, por requerirse expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado (CSJ AP2688–2021, 30 jun., rad. 59662), encuentra el Estado un límite al ejercicio de la acción penal, que por regla general puede ser desarrollado de oficio, al requerirse que el perjudicado, víctima o sujeto habilitado para ello, ponga en conocimiento de las autoridades la comisión del delito.

Su oportunidad de ejercicio es definida por el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, que determina que la querella deberá presentarse en los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible o a la desaparición de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que hubiesen impedido su conocimiento, so pena de no poder acudir a la administración de justicia una vez superado este término. En la querella presentada por Blanca Lucía Martínez Palacios, se aprecia que en principio este término se había superado, porque la querella se presentó en el año 2014, y los hechos habrían ocurrido en un lapso comprendido entre los años 2009 y 2010.

Sin embargo, es claro que uno de los propósitos del Fiscal investigado era precisar la real fecha de ocurrencia de los hechos, para lo que era necesario, como lo ordenó, escuchar en ampliación de su querella. 6.4.7. Finalmente, en cuanto a la viabilidad del programa metodológico, este procede cuando la Fiscalía requiere profundizar la investigación, incluso, luego de recibir los informes preliminares de Policía judicial, o por consecuencia de la información suministrada en la querella, o derivado de elementos materiales de prueba o evidencia física que reposen en el expediente.

Su uso y contenido es facultativo de la Fiscalía, así, puede darse por factores de complejidad de la investigación penal; contrariamente, cuando la Fiscalía cuenta con los elementos para terminar el proceso por vía de archivo de las diligencias o solicitud de preclusión de investigación no siempre se requiere de la aplicación de este programa.

De ahí, que el recurrente en consonancia con el proceso no aporta el argumento suficiente para aseverar que por estos motivos el procesado estaría cometiendo un delito de prevaricato por omisión. En síntesis, no se probó que SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, Fiscal procesado, al emitir la decisión de archivo de la actuación en cumplimiento de sus funciones, haya proferido resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

La Fiscalía no demostró este factor estructural para determinar la responsabilidad del enjuiciado; por el contrario, la investigación adelantada por el acusado en calidad de Fiscal delegado si contiene actividades dirigidas a la obtención de información para orientar la consecución de elementos probatorios, así poder esclarecer lo acontecido, una de esas fue citar a declaración a la querellante, quien no compareció, según constancias existentes en el expediente.

De modo que, al estarse frente a un abandonó del caso por la querellante, a quien no fue posible ubicar para que suministrará la información requerida, lo que a su vez llevó a no tener precisión sobre los querellados, es que el fiscal procesado decide disponer el archivo de las diligencias; determinación que, en todo caso, se ajusta a una de las posibilidades que la Corte ha decantado para proceder de esa forma, la falta de colaboración o interés del sujeto pasivo de la acción penal, dado que la querellante no acudió a ampliar su versión, tras haberle enviado la citación, la cual era necesaria con el propósito de precisar aspectos objetivos de los hechos punibles.

Así, poder archivar ante la imposibilidad de encontrar al sujeto pasivo de la acción, cuando se requiere para que aclare o suministre información necesaria para adelantar la investigación. En consecuencia, como el recurrente no desvirtúa los fundamentos de la decisión de instancia, se impone la confirmación de la sentencia absolutoria del procesado SANTIAGO FIGUEROA FERNÁNDEZ, tal lo decidió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca) y solicitaron la defensa y el Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de mayo de 2021, proferida por la Sala de conjueces de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca).

SEGUNDO: DEVOLVER de inmediato la actuación al Tribunal de origen.

TERCERO: Contra esta sentencia no procede ningún recurso. Por Secretaría de la Sala devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y Cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2