República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 44341 Segunda Instancia LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP12949-2014 Radicación N° 44.341 (Aprobado acta N° 318) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Veinte Delegado de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional, en contra de la decisión adoptada por un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en audiencia celebrada el 25 de julio de 2014, mediante la cual dispuso la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta a LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA por unas no privativas de la libertad.

A N T E C E D E N T E S 1. Conforme las constancias allegadas, LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA, miembro de las AUC, se desmovilizó de manera individual, el 25 de febrero de 2003, ante el Coordinador del Grupo de Atención Humanitaria al Desmovilizado del Ministerio de Defensa Nacional con sede en Medellín. 2. El 4 de noviembre de 2003, HENAO MIRANDA fue privado de la libertad por virtud de una orden de captura librada en su contra. 3.

El Bloque Noroccidente Antioqueño, en el cual militaba, se desmovilizó colectivamente el 11 de septiembre de 2005. 4. El 21 de mayo de 2010, el Gobierno a través del Ministerio del Interior y de Justicia, postuló a HENAO MIRANDA a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz. 5. El 24 de julio de 2012, bajo los presupuestos de la Ley 975 de 2005, se llevó a cabo en su trámite audiencia de formulación de imputación parcial e imposición de medida de aseguramiento, estando pendiente a la fecha la realización de audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos. 6.

El 15 de mayo de 2014, LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA solicitó ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín la realización de audiencia de sustitución de medida de aseguramiento, la cual fue instalada el 16 de julio siguiente. En ella, el postulado presentó formalmente la petición, al considerar que reúne los requisitos previstos para el efecto en el artículo 38, numeral 2º, del Decreto 3011 de 2013, además, dijo, ha contribuido al esclarecimiento de la verdad, entregó bienes, no ha cometido delitos en el centro carcelario en el que ha estado recluido y colaboró al desmantelamiento del grupo armado al que pertenecía. Concedido el uso de la palabra a su defensor, éste manifestó que no compartía la solicitud elevada, al estimar que el factor objetivo requerido para la sustitución referente a cumplir ocho (8) años de detención preventiva en establecimiento carcelario, no se satisface, por lo que pidió retirar la petición. Ante esta discrepancia, el Magistrado de Control de Garantías suspendió la audiencia, conminando al postulado para guardar uniformidad de criterios con su defensor atendiendo el contenido del artículo 130 de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:1] [1: “[…] En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella”. ] 7.

Reanudada la diligencia, el 25 de julio de 2014, el nuevo apoderado del postulado indicó que, a su juicio, éste sí cumple con los requisitos demandados por los artículos 19 de la Ley 1592 de 2012 y 38, numeral 2º, del Decreto 3011 de 2013, para la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, teniendo en cuenta que en esta última disposición se prevé que el término de ocho (8) años de confinamiento intramural se cuenta desde el 25 de julio de 2005, hipótesis aplicable a HENAO MIRANDA.

Además se desmovilizó previo a esa fecha, ingresó a un establecimiento de reclusión sujeto a las normas jurídicas sobre control penitenciario, contribuyó al esclarecimiento de la verdad, el grupo al que perteneció entregó bienes para la reparación de las víctimas y no ha cometido delitos dolosos con posterioridad a su desmovilización, señalando que los requerimientos que militan en su contra obedecen a delitos cometidos con ocasión de su pertenencia al grupo armado.

En soporte de sus asertos, aportó la documentación respectiva. Surtido el traslado de rigor a los intervinientes, éstos se manifestaron así: -El delegado de la Fiscalía, se opuso a la solicitud elevada por el postulado y su apoderado, toda vez que, en su sentir, no procede la sustitución, haciendo mención de los requisitos descritos en el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, en concreto el aspecto objetivo referido a los ocho (8) años de privación de la libertad del postulado, con la salvedad contemplada en el parágrafo de este canon y en concordancia con el artículo 38, numeral 4º, del Decreto 3011 de 2013.

Subraya que estos preceptos fijan la contabilización de ese término desde la fecha de la postulación del desmovilizado a los beneficios de Justicia y Paz, aspecto ratificado por jurisprudencia de la Corte Suprema y la Corte Constitucional, por lo que el lapso se cumpliría el 21 de mayo de 2018. -La representante de víctimas, pidió verificar los requisitos demandados para la sustitución de la medida de aseguramiento, puesto que, desde su punto de vista, el postulado no cumple con el factor objetivo contemplado en el artículo 38 del Decreto 3011 de 2013. -La delegada del Ministerio Público y víctimas indeterminadas, indicó que el debate surge de la interpretación de este último precepto, es decir, si el postulado se encuentra en la hipótesis de su numeral 2º o 4º, adscribiéndose la funcionaria a la primera opción. Lo anterior, al apreciar que debe ser la situación a considerar “por favorabilidad” y, en consecuencia, no se opone a la solicitud elevada.

LA DECISIÓN APELADA Señaló la primera instancia que el factor subjetivo consagrado en el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, introducido por el 19 de la Ley 1592 de 2012, para la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad se cumple en este asunto, y ello no es materia de controversia, ya que LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA ha participado en actividades de resocialización, el bloque al que perteneció entregó bienes, sus versiones han sido veraces y no ha cometido delitos dolosos después de haber depuesto las armas.

Ahora, en lo atinente al requisito objetivo, indicó que no hay duda en cuanto a que lleva privado de la libertad más de ocho (8) años en establecimiento carcelario, por lo que estima le es aplicable el artículo 38, numeral 2º, del Decreto 3011 de 2013, relativo a que “Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a su desmovilización pero con anterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir del 25 de julio de 2005”.

Respecto a los pronunciamientos jurisprudenciales que contemplan cómo dicho término debe contarse a partir de la fecha de postulación a los beneficios de la Ley 975 de 2005, los considera constitutivos de una posición “proscrita del derecho penal” al contraer en su criterio una interpretación “in malam partem”, máxime cuando lo que se discute es la libertad personal, principio fundante de un sistema acusatorio bajo cuyo procedimiento se surte la Ley de Justicia y Paz.

Por ende, asume que la situación de HENAO MIRANDA encaja de manera precisa en el canon trascrito, porque se está ante un suceso objetivo y así, asevera, no puede desconocerse que la desmovilización es un acto al que se le conceden efectos jurídicos, concediendo a HENAO MIRANDA la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, imponiéndole en su lugar los compromisos descritos en el artículo 39 del Decreto 3011 de 2013, en concordancia con el artículo 307, literal b, de la Ley 906 de 2004, advirtiéndole de las consecuencias derivadas de su eventual incumplimiento.

De igual manera, dispuso la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en las sentencias ejecutoriadas que obran en su contra y de las cuales se informó de su existencia en la diligencia. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El delegado de la Fiscalía apeló la determinación en comento, ya que, en su sentir, no se tuvo en cuenta la normatividad que rige este asunto concreto, es decir, el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que adicionó el artículo 18 de la Ley 975 de 2005, como quiera que allí se prevé que el término a partir del cual deben contarse los ocho (8) años para la sustitución de la medida de aseguramiento, de acuerdo con su parágrafo que, insiste, es el aplicable en este caso, corresponde a la fecha de la postulación a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia, toda vez que esa condición es insoslayable para que HENAO MIRANDA aplique a los mismos.

Entonces, acatando ese baremo, también fijado en el artículo 38, numeral 4º, del Decreto 3011 de 2013, se tiene que a la fecha no se ha verificado, por lo que no hay cabida a afirmar que en este asunto ese requisito objetivo se satisface. LOS NO RECURRENTES 1. La representante del Ministerio Público y víctimas indeterminadas se mostró conforme con la decisión adoptada, indicando que el requisito objetivo aludido por la Fiscalía debe ser cotejado a partir de la privación de la libertad, en la medida que la dilación en la culminación de los procesos de Justicia y Paz no puede ser atribuida a los postulados.

Por eso, sostiene que la aplicación de esta normatividad no debe estar condicionada a un acto administrativo, por la desigualdad que genera que en unos casos sea expedido de forma expedita y en otros no, lo que obliga a matizar ese contexto a la luz de “los principios elementales de interpretación”, sobre todo, tratándose del derecho a la libertad. 2.

La defensa coincidió con este criterio, reseñando que la Ley 1592 de 2012 fijó un término de dos (2) años para que el gobierno nacional decida acerca de la solicitud de postulación, por lo que de no tenerse en cuenta el interregno previo a ese momento, significaría para el desmovilizado la pérdida sin razón de un lapso considerable de su vida privado de su libertad. 3.

La representación de las víctimas, no hizo manifestación alguna. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el presente trámite, al tenor de lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, y conforme lo prevé el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004. 2.

Ahora bien, del recuento efectuado en precedencia, surge claro, al tenor del contenido normativo y la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:2] y la Corte Constitucional[footnoteRef:3] sobre el tema, que en este asunto el término para la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad previsto en el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por el 19 de la Ley 1592 de 2012, se contabiliza de acuerdo con el parágrafo de esta disposición: [2: CSJ AP 5062-2014, CSJ AP 5094-2014, CSJ AP 4433-2014 ] [3: C-015 de 2014] “PAR.- En los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1º del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”. 2.1.

Lo anterior, se avizora al cotejar los presupuestos de hecho en los que se ha visto inmerso HENAO MIRANDA desde que se desmovilizó el 25 de febrero de 2003, previo a la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005. De entrada, nótese, ninguna expectativa acerca de sus beneficios podía tener para ese momento al punto que en el acta de entrega voluntaria de esa fecha, se consignó que su situación se verificaría “conforme lo establecido en el Decreto 128 de 2003, Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 782 de 2002”.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 1 cuaderno de anexos] 2.2.

Luego, el 4 de noviembre de 2003, fue privado de la libertad al hacerse efectiva una orden de captura con ocasión de un proceso penal que, de acuerdo con la cronología que aparece en la documentación aportada, culminó con fallo en su contra, el 28 de julio de 2005, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia y confirmado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de ese departamento, el 29 de noviembre siguiente, a través del cual se le impuso, entre otros, la pena principal de cuarenta (40) años de prisión[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Fl. 110 y siguientes c.a] Es decir, su restricción a la libertad y entrada a un establecimiento carcelario no obedeció por su ingreso al sistema de justicia transicional, este ni siquiera había entrado en vigencia para ese instante, sino a que el Estado en virtud de su capacidad sancionatoria materializó un mandamiento coercitivo previamente librado en su contra, por la comisión de conductas punibles que ulteriormente dieron lugar a la imposición de sentencia condenatoria. 2.3.

Posteriormente, el Bloque Noroccidente Antioqueño en el que militaba HENAO MIRANDA, se desmovilizó colectivamente el 11 de septiembre de 2005. En ese orden, se materializa en este evento, se repite, la hipótesis normativa trascrita en precedencia, siendo el factor por el cual le es aplicable al citado la Ley 975 de 2005, que los delitos por los que se hallaba cumpliendo pena fueron cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a esa estructura armada ilegal.[footnoteRef:6] [6: Ley 975 de 2005, artículo 2º, modificado por el 1º de la Ley 1592 de 2012] Entonces, no podría aducirse, según lo hicieron quienes prohijaron la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, que la interpretación jurídica de las normas que rigen su caso debía sopesarse forzosamente a partir de la favorabilidad, en tanto su situación jurídica, mientras no renuncie o sea excluido de la jurisdicción de Justicia y Paz, está sometida a los parámetros de esta legislación por el nexo causal en mención y la decisión voluntaria que lo llevó a solicitar ser incluido, siendo la confluencia de estos factores lo que fundamenta la retroactividad de dicha ley a escenarios consolidados previo a su entrada en vigencia[footnoteRef:7], pero no como consecuencia directa de dicha garantía. [7: Cfr. Ley 975 de 2005, artículo 72, modificado por el 36 de la Ley 1592 de 2012 ] Tampoco podría hablarse de sucesión de leyes en un mismo aspecto, por la teleología particular de Ley de la Justicia y Paz y su carácter ontológico especial que, de por sí, contrae una flexibilización de las categorías jurídicas comunes en aras de un fin superior[footnoteRef:8].

Lo anterior, es lo que explica por qué en esta normatividad conceptos como el de presunción de inocencia, o la libertad a manera de premisa general mientras se adelanta el procedimiento, entre otros, no se abordan desde el enfoque tradicional. [8: Ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 63 de la Ley 975 de 2005, que contempla la vigencia del principio de favorabilidad pero restringiéndolo a “leyes que concedan a miembros armados al margen de la ley beneficios más favorables a los establecidos en esta” (Resaltado fuera del texto). ] Aunado a ello, también ha dicho la Corte, lo que ocurrió en este asunto en estricto sentido fue una dejación individual de las armas, al tenor de la Ley 782 de 2002, concepto distinto a la desmovilización de que trata la Ley 975 de 2005, y que per se impelía al análisis de la situación puesta a consideración con una perspectiva diferente, al involucrarse supuestos fácticos y consecuencias jurídicas disímiles.

(CSJ AP, 24 Feb 2009, Rad. 30999; CSJ AP, 05 Jun 2013, Rad. 41215; CSJ SP5198-2014) 2.4. Así las cosas, toda vez que el ingreso de LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA a un establecimiento carcelario no se verificó por un acto voluntario de su parte vinculado a la certidumbre de acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, en tanto ello obedeció a la materialización del poder punitivo del Estado encaminado a garantizar el cumplimiento de la pena impuesta en su contra por la jurisdicción ordinaria, y que su desmovilización se dio de modo individual, fuera del contexto de negociación política que condujo a la entrega colectiva del grupo armado ilegal del que hizo parte, el término para contabilizar el lapso de ocho (8) años para la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se inicia a partir de su postulación a las prerrogativas de dicha legislación, una vez el gobierno nacional verificó el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad demandados por el artículo 10º de la Ley 975 de 2005, esto es, el 21 de mayo de 2010.

No hay otra interpretación posible del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, específicamente su parágrafo, puesto que, se repite, LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció se encontraba privado de la libertad, por lo que ante la materialización de esta hipótesis procede darle paso al efecto legal que anticipa. 2.5.

Sea esta la oportunidad para poner de relieve que el acto de postulación, parafraseando los términos empleados por el a quo, no puede ser vaciado de contenido al ser el que marca de manera definitiva la posibilidad de acceder a la justicia transicional, noción que involucra una óptica acerca de su teleología diversa a la de la justicia ordinaria, por cuanto la citada ductilidad de los parámetros usuales de interpretación jurídica motivada por concesiones mutuas, a la postre, se refleja en la pena alternativa.

Y la contingencia en obtenerla, no opera autónoma y automáticamente con la desmovilización, la solicitud de acogerse al trámite de la Ley 975 de 2005, ni con el ingreso a un centro carcelario, sino con aquella designación al punto que esta normatividad es uniforme al referir su margen de aplicabilidad a los postulados. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-015 de 23 de enero de 2014: 4.5.7.

En el caso sub examine se cuestiona de manera específica el hito temporal a partir del cual se debe contar los ocho años de reclusión en el establecimiento carcelario. Se argumenta en la demanda que para este cálculo debe tenerse en cuenta todo el tiempo que la persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario. Este argumento es inadmisible en tanto y en cuanto pasa por alto uno de los elementos comunes anotados, el de haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado.

Y es que si no hay desmovilización, no existe fundamento fáctico para aplicar la Ley 975 de 2005 y, por ende, para solicitar la audiencia prevista en el artículo 18 A de esta ley, agregado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El tiempo que una persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario antes de la desmovilización, es irrelevante para efectos de la Ley 975 de 2005.

Y lo es, porque obedecía a la aplicación de la ley ordinaria y no implicaba nada distinto a lo que las demás personas, fuesen o no miembros de tales grupos, experimentaban. En ningún evento es posible, pues, que el hito temporal en comento sea anterior a la fecha de la desmovilización. 4.5.8. De manera deliberada se omitió en su momento aludir a un tercer elemento común de los supuestos de hecho comparados, que es determinante para este caso.

En las primeras líneas del primer inciso del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, se precisa que para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, es menester que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. Este es el sentido unívoco de la norma al decir: “El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad (…)”.

Con esta precisión normativa, es evidente que en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario.

En el caso de las personas postuladas cuyo grupo se desmovilice, y estén en ese momento privadas de su libertad, este término se cuenta a partir de su postulación. No es, pues, la mera circunstancia de estar recluido en un establecimiento carcelario la determinante para fijar el hito temporal, sino que, por el contrario, lo verdaderamente relevante es la confluencia de esta circunstancia con las de la postulación y la desmovilización. 4.5.9.

El que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia. En el caso de las personas que estaban recluidas en el establecimiento carcelario, sin haber sido postuladas y sin haberse desmovilizado el grupo al que pertenecían, no habría ningún fundamento para aplicarles la Ley 975 de 2005, de la cual hace parte la norma demandada, hasta que tanto no sean postuladas y se desmovilice dicho grupo.

La secuencia lógica en el primer evento es: postulación y desmovilización previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es: reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Y es que en el primer evento la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque la persona se somete a la justicia estando libre; mientras que en el segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la voluntad de la persona e incluso en contra de ella y que, en realidad, la sometió…” (Resaltado fuera del texto). 2.6.

Este es el entendimiento que en la actualidad también la Sala le confiere al tema, en concordancia con el pronunciamiento trascrito, de tal forma que, con el mismo, las distinciones consagradas en el artículo 38 del Decreto 3011 de 2013 terminan siendo inaplicables porque, como lo sentenció dicha Corporación, el término en cuestión empieza a descontarse desde la postulación de la persona por el Gobierno Nacional a la Ley de Justicia y Paz por tratarse de una condición esencial para ingresar a la justicia transicional, pues sin ella, así se haya producido la desmovilización, no hay posibilidad de acceder a su jurisdicción. La inaplicabilidad de este Decreto ya había sido analizada por la Corte, al exponer que: “… Lo anterior aun considerando las precisiones del artículo 38 del Decreto Reglamentario 3011 del 26 de diciembre de 2013, por cuanto en ellas se recogen los criterios jurisprudenciales decantados en torno al artículo 18 A[footnoteRef:9], sin que resulte viable pregonar su favorabilidad respecto de la ley que reglamenta, como lo aduce el impugnante, pues ello constituye un contrasentido en la medida que ese tipo de decretos no pueden alterar o modificar el contenido de la ley reglamentada. [9: De la Ley 975 de 2005, adicionado por el canon 19 de la Ley 1592 de 2012.] Los decretos reglamentarios, establecidos en el artículo 189-11 Superior, carecen de fuerza de ley por tratarse de simples actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida que con ellos el Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes para su cabal ejecución (C-979 13 noviembre 2002). ” (CSJ SP 5194-2014). 2.7.

De otra parte, la existencia de una decisión pretérita de la Corte divergente con la presente tesis no es razón suficiente para admitir su procedencia, según lo aludió el a quo, ya que se explicó al adoptar esta postura lo siguiente: “Sin embargo, es del caso advertir que el mencionado pronunciamiento no constituye un precedente judicial, razón por la cual carece de fuerza vinculante para los operadores judiciales.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien conforme con la sentencia […] C- 836 de 2001, la Corte Suprema de Justicia, según el marco constitucional y legal, es la encargada de establecer la interpretación del ordenamiento jurídico, en tanto se trata del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, conforme a sus salas especializadas, lo cierto es que la fuerza normativa de las decisiones adoptadas por esta Corporación deviene: a) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; b) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades; c) el principio de la buena fe, entendido como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; y dado el carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que la Sala ha construido, de acuerdo con la realidad social que se pretende regular.

Adicionalmente, no se puede perder de vista que, según se desprende de la decisión emitida por la Sala el 1° de febrero de 2012, radicado 34853, la Sala consideró como motivo para derivar fuerza vinculante a la jurisprudencia el postulado de coherencia, según el cual, “no puede mantenerse una situación en la que un caso se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se decida de otra, pues comportaría una transgresión de garantías fundamentales como el derecho a la igualdad e inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan los conflictos que se materializan en los casos concretos de manera uniforme, a su turno, presupuesto de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables”.

Ello sin perjuicio que los Jueces de la República también puedan ser creadores de derecho, siempre y cuando expongan de manera clara y razonada los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en tanto en Colombia opera un sistema relativo de jurisprudencia, habida cuenta que los operadores de justicia en el ámbito de resolver los conflictos puestos en su conocimiento pueden apartarse de las decisiones de las altas Cortes, salvo de los fallos de inexequibilidad dictados por el Tribunal Constitucional, pero bajo unos condicionamientos claros y específicos “…que no obedecen simplemente a su capricho o a la mera disparidad de criterios, bajo el argumento del respeto de imparcialidad y autonomía judicial…”.

En tales condiciones, es claro que la decisión de la Corte adoptada el 9 de abril de 2014, no constituye un precedente judicial, toda vez que las partes de las providencias que tienen fuerza normativa son las relacionadas con los principios y reglas jurídicas sustento del pronunciamiento, con base en las cuales se resuelve el caso concreto.

Es decir, no todo el texto de las motivaciones resulta obligatorio, teniendo en cuenta la distinción conceptual entre las afirmaciones dichas de paso - obiter dicta - y los fundamentos jurídicos suficientes que son inescindibles de la decisión acerca de un punto de derecho - ratione decidendi -, puesto que sólo estos últimos son de imperioso acatamiento, en la medida en que están relacionados de manera directa y necesaria con la solución del caso, dándose las razones para resolver el punto concreto en uno u otro sentido.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el auto de segunda instancia dictado por la Corte y que cita el defensor, estaba enfocado a solucionar lo atinente a la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad de un postulado quien se desmovilizó de manera colectiva con el “Bloque Catatumbo” de las Autodefensas Unidas de Colombia el 10 de diciembre de 2004, aspecto éste que constituye la ratione decidendi de la providencia. Además, mírese como el discurso argumentativo plasmado en ese pronunciamiento, no hizo una verificación de las decisiones emitidas por la Sala en anteriores oportunidades y cuyos apartes pertinentes se transcribieron en párrafos anteriores, en orden a (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales, sino que se limitó a señalar una pauta para la contabilización del término de ocho (8) años de privación de la libertad de que trata la norma.

Por tanto, frente al tema que se debate en esta providencia, la dictada el 9 de abril de 2014 dentro del radicado 43178, no constituye un precedente judicial que impusiera el acatamiento de los funcionarios judiciales en los términos indicados anteriormente, motivo por el cual no le asiste razón al libelista en torno a la afirmación contraria que hace al respecto.” (CSJ AP 3586-2014) 2.8.

En estas condiciones, recapitulando, cabe agregar que una premisa fehaciente que reafirma la trascendencia del acto de postulación a la Ley de Justicia y Paz, es que de no cumplirse con los requisitos para el mismo, independientemente de que la desmovilización haya sido individual o colectiva, estando privado o no de la libertad, el integrante del grupo armado ilegal se verá compelido al cumplimiento de las sanciones provenientes de la jurisdicción ordinaria que en el caso de HENAO MIRANDA, corresponderían a prisión por cuarenta (40) años (sentencia de 28 de julio de 2005, confirmada el 29 de noviembre del mismo año, la que previo a la postulación venía descontado), veinte (20) años (sentencia de 9 de marzo de 2012) y treinta y seis (36) años (sentencia de 4 de marzo de 2013, ratificada el 12 de noviembre de esa anualidad)[footnoteRef:10]. [10: Cfr. Fl. 53 y s.s c.a ] De contera, en gracia a discusión, no podría aducirse que el confinamiento ejecutado con anterioridad a la postulación sería irrelevante, puesto que bajo los parámetros aludidos esa privación de la libertad constituiría parte del cumplimiento de la pena irrogada en la justicia ordinaria.

Ahora, con la Ley de Justicia y Paz, esta vendría a ser subrogada por la pena alternativa, cuyo cómputo, necesariamente, se rige por dicha legislación al igual que en lo concerniente a la sustitución de la medida de aseguramiento, figura introducida por la Ley 1592 de 2012, modificatoria de la Ley 975 de 2005. 3. Por lo tanto, considerando que el término para la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad se verificaría en estas diligencias, el 21 de mayo de 2018, surge palmario la improcedencia de la decisión impugnada y, por ende, se revocará, para en su defecto librar orden de captura en contra de LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA, siempre y cuando su libertad se hubiese materializado con ocasión del proveído del 25 de julio del año en curso. 4.

Por último, se le llama la atención al a quo para que se abstenga de pasar por alto los precedentes de las autoridades llamadas a unificar la jurisprudencia, en tanto la carga argumentativa clara, suficiente e idónea que faculta a los operadores jurídicos a apartarse de los pronunciamientos emitidos en aquellos casos convocados a definirse de manera uniforme, brilla por su ausencia en este asunto.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, R E S U E L V E REVOCAR el auto proferido por un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la audiencia celebrada el 25 de julio de 2014, por medio del cual sustituyó la medida de aseguramiento privativa de la libertad irrogada al postulado LEÓN ALBERTO HENAO MIRANDA.

En consecuencia, se dispone LIBRAR ORDEN DE CAPTURA en su contra, con el propósito de que siga cumpliendo la misma en el establecimiento carcelario que disponga el INPEC, en el evento de que la libertad se hubiese materializado. Contra la presente decisión no procede recurso alguno Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22