CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 43529 ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1290-2018 Radicación 43529 (Aprobado Acta No. 127) Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Neiva a favor de ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ, BENANCIO RAMOS GONZÁLEZ, WILSON GUEVARA SAMBONÍ, WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, JAVIER CÓRDOBA GUACA y JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA.

HECHOS: El 20 de octubre de 2005 tropas pertenecientes a la compañía Goliat 1 del Ejército Nacional al mando del cabo primero Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra y compuesta por tres escuadras, acantonaron en la vereda El silencio del municipio de Palestina (Huila) y aproximadamente a la media noche su comandante ordenó a la primera escuadra, integrada por el cabo segundo Dairo Antonio Fuentes Flórez, quien la dirigía, por el dragoneante Raúl Cerón Sánchez y por los soldados profesionales ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ, BENANCIO RAMOS GONZÁLEZ, WILSON GUEVARA SAMBONÍ, WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, JAVIER CÓRDOBA GUACA y JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA, verificar la existencia de un ruido producido cerca de allí por un vehículo automotor.

Según la acusación, los miembros de la mencionada escuadra se dirigieron al sitio indicado y allí realizaron la retención de Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladínez, quienes al parecer se movilizaban en el automóvil de placas CBO 723, dentro del cual se encontraron 16.971 gramos netos de cocaína, y en la motocicleta de placas HTN 66.

Los militares los condujeron hasta el lugar donde acampaba el suboficial Rojas Bocanegra y, aproximadamente dos horas después, dispararon contra ellos, ocasionándoles la muerte. En informe fechado 21 de octubre de 2005 el comandante de la compañía Goliat 1 los reportó como dados de baja en enfrentamiento suscitado con la tropa castrense.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. El trámite de la investigación estuvo inicialmente a cargo de la Justicia Penal Militar, pero al advertir su falta de competencia la remitió a la Fiscalía General de la Nación, cuyo delegado escuchó en indagatoria a Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flórez, WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, WILSON GUEVARA SAMBONÍ, JAVIER CÓRDOBA GUACA, José Aladino Guaspa Peña, JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra. 2.

Tras resolver la situación jurídica a los prenombrados, mediante resolución del 7 de febrero de 2011 el fiscal decidió cerrar la instrucción respecto de Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flórez, José Aladino Guaspa Peña y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, actuación que, por tanto, prosiguió por cuerda separada. 3. Posteriormente, el instructor escuchó en indagatoria a ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ y BENANCIO RAMOS GONZÁLEZ y les resolvió la situación jurídica.

Clausurada la investigación, el 8 de julio de 2011 los acusó, junto a WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, WILSON GUEVARA SAMBONÍ, JAVIER CÓRDOBA GUACA y JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA, por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, decisión confirmada el 25 de agosto siguiente en razón a la apelación interpuesta por la defensa. 4. Tramitado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, mediante sentencia del 15 de junio de 2012, absolvió a los acusados. 5.

La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Neiva, a través del fallo impugnado en casación, proferido el 15 de noviembre de 2013, le impartió confirmación. 6. Por auto del 21 de abril de 2014 la Corte admitió la respectiva demanda y ordenó correr traslado a la Procuraduría. LA DEMANDA: Cargo único. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio.

En el primero de esos errores se incurrió porque el Tribunal cercenó las indagatorias de los procesados al no tener en cuenta sus afirmaciones dirigidas a fingir la existencia de un combate y a negar que el día de los hechos capturaron alguna persona. Ese yerro le permitió desechar el indicio de mala justificación. La Corporación judicial desestimó, igualmente, el indicio de presencia, argumentando que también podría predicarse de los 36 integrantes del pelotón que estaba en el área.

Pero para ello dejó de apreciar lo dicho por los miembros de la primera escuadra, quienes negaron la presencia de la segunda y tercera. Así lo manifestaron, en particular, el cabo Dairo Antonio Fuentes Flórez y el soldado WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ. Y de esa situación da cuenta también la inspección judicial realizada el 30 de noviembre de 2010, en cuyo desarrollo Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, comandante del pelotón, indicó que sólo le dio orden de desplazarse hasta el sitio de los hechos a la primera escuadra. El falso juicio de existencia ocurrió por cuanto el ad quem pretermitió el oficio del 21 de octubre de 2005, suscrito por el cabo primero Albeiro Rojas Bocanegra, comandante “Goliat uno”, en el cual informó al comandante del Batallón Magdalena de Pitalito lo ocurrido ese mismo día, precisando que la orden de formar se la impartió a los miembros de la primera escuadra, quienes hicieron el desplazamiento.

En ese mismo documento le comunicó a su superior acerca de: “los delincuentes dados de baja”, “el material de guerra incautado”, “vehículos inmovilizados” y “testigos de los hechos”, entre quienes se incluyó a los seis soldados objeto de la absolución. Según la demandante, si los referidos soldados “no estaban en el sitio o no tuvieron participación en los homicidios, ¿qué razón tuvo el comandante del pelotón para citarlos como testigos?”.

En su criterio, con esta clase de conductas, sobre todo tratándose de servidores encargados de preservar la vida de los ciudadanos, lo que se busca es que no salgan del conocimiento de sus coautores o partícipes. El falso raciocinio, a su turno, la impugnante lo sustentó señalando que así no se haya podido determinar quién o quiénes de los militares dispararon contra la humanidad de los hoy occisos, ni quiénes los custodiaron o montaron la escena, lo cierto es que la realización del acaecer delincuencial requirió la participación de un grupo considerable de personas (más de tres), pues de acuerdo con el testimonio de Luz Dary Peña Valenzuela, los aprehendidos fueron llevados uno por uno hasta donde se encontraba el comandante del pelotón. Además, uno de ellos intentó huir y su ejecución ocurrió en la enramada, lugar distante de ese sitio.

De manera, pues, que se necesitaba de un concurso de voluntades y de una división de trabajo. Adicionalmente, los miembros de la primera escuadra, al ser quienes efectuaron la captura de los hoy occisos, tenían el deber legal y constitucional de protegerles la vida. Si no volvieron a tener contacto con éstos luego de ponerlos a disposición del comandante, no tenían por qué negar la aprehensión y fingir la existencia de un combate.

Además, en los casos de ejecuciones arbitrarias quienes figuran como testigos son aquellos “que han intervenido en los hechos o aquellos con quienes se ha hecho el montaje para argumentar un combate”. Así las cosas, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada para, en su lugar, condenar a los acusados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Sobre el falso juicio de identidad denunciado, señaló que si el Tribunal encontró demostrada la inexistencia del combate aducido por los procesados y si, además, tuvo por probado que se produjo la retención de dos personas, quienes luego aparecieron muertas como consecuencia de impactos de bala disparados por miembros de la fuerza pública, difícil resulta no concluir que la responsabilidad recae en éstos, pues al quedar bajo su custodia, conforme lo determinó el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la decisión 10530 de 1998, estaban obligados a garantizarles la integridad personal y la vida.

En ese sentido, es necesario aquí aplicar la regla de la experiencia según la cual “si una persona está bajo el cuidado del Estado y bajo ese cuidado fallece con tiros de armas del mismo Estado que es quien tiene el monopolio de las mismas, resultaría como conclusión que quien produjo el resultado fueron las personas que tenían ese deber de cuidado”.

En contra de los acusados procede atribuir, además, los indicios de mentira y presencia en el lugar de los hechos, dado que fingieron la existencia de un ataque para ocultar la realidad y no demostraron que las víctimas hayan salido de la esfera de su cuidado o que un hecho ajeno a su voluntad les causó la muerte. En relación con el falso juicio de existencia, la Delegada de la Procuraduría destacó cómo el informe suscrito por el cabo primero Albeiro Rojas Bocanegra da cuenta que enterado sobre “la frenada de un vehículo” ordenó formar a la primera escuadra al mando del cabo tercero Dairo Fuentes Flórez, quien una vez organizó el personal inició el respectivo desplazamiento y al llegar al lugar de destino fueron sorprendidos con disparos, por lo que procedió a mantener el control de la situación, como consecuencia de lo cual resultaron abatidos dos sujetos, de cuyo operativo se relacionaron como testigos a los soldados aquí procesados.

El mencionado informe permite concluir, por tanto, que los soldados que conformaban la primera escuadra eran quienes tenían el manejo de la situación el día de los hechos y, por eso, acomodaron los reportes, la escena del crimen y la versión que darían ante las autoridades y sus superiores, todo lo cual lleva al convencimiento de que son los responsables del desenlace ocurrido a las dos personas retenidas que posteriormente aparecieron muertas.

Respecto del falso raciocinio, el Ministerio Público estuvo de acuerdo con el demandante en que el combate aducido por los procesados no existió sino que se trató de un montaje para encubrir las arbitrariedades de los miembros del Ejército Nacional, quienes capturaron vivas a las dos personas, las llevaron hasta donde estaba el comandante y luego las trasladaron al lugar en que les dieron muerte, situación que implicó la participación de más de un soldado, como en efecto ocurrió. Cuestionando el planteamiento del Tribunal consistente en que los procesados no estaban obligados a decir la verdad en la indagatoria, pues corresponde ésta a un medio de prueba del cual pueden derivarse consecuencias probatorias favorables o desfavorables, concluyó que aquéllos intervinieron en la ejecución del plan criminal a modo de coautores.

Le solicitó a la Corte, por tanto, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, emitir condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como la demanda fue declarada ajustada a derecho desde el punto de vista formal, la Sala tiene la obligación de pronunciarse sobre los temas planteados por el casacionista, según así lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte.

Para el efecto, la Corte previamente reseñará los fundamentos expuestos por la Corporación judicial como sustento de la decisión impugnada y luego abordará el examen del único cargo formulado en la demanda. (i) Razones del Tribunal. 1. Aun cuando los integrantes de la primera escuadra de la compañía Goliat 1 dieron captura a las víctimas, lo cierto es que ellos después las llevaron hasta donde se encontraba el cabo primero Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, sin que se conozca qué militares dieron muerte a esas personas. 2.

El indicio derivado de la pretensión de los procesados de hacer creer en sus indagatorias que las muertes se produjeron en desarrollo de un enfrentamiento no es suficiente para endilgarles responsabilidad penal, máxime cuando al estar libres de apremio y juramento no estaban obligados a decir la verdad ni a declarar en contra suya. 3. Aun cuando los acusados se encontraban en el lugar de los hechos, el indicio de presencia que así surge se puede predicar no sólo de ellos sino de los 36 militares que estaban allí, quienes portaban armas de dotación. 4.

No obra prueba en la actuación que demuestre que los procesados, después de llevar a los capturados hasta donde se encontraba el comandante de la compañía, volvieron a entrar en contacto con éstos. 5. En fin, no existe certeza de si dispararon contra ellos después de que los aprehendieron y hasta cuando los entregaron al comandante, sobre todo cuando no tenían rango que les permitiera impartir órdenes dentro del pelotón, generándose así incertidumbre sobre su autoría, coautoría o participación en los homicidios.

(ii) Respuesta a la demanda. La recurrente reprochó al ad quem incurrir en falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio. Revisada la actuación, encuentra la Corte que aun cuando algunos de los yerros denunciados no tuvieron ocurrencia, otros sí y también que la sentencia acusa la presencia de varios errores que no advirtió la demandante, los cuales revisten trascendencia para derruir las conclusiones allí plasmadas.

En efecto, según la censora, el Tribunal les cercenó a las indagatorias rendidas por los procesados los segmentos donde fingieron la existencia de un combate y negaron que el día de los hechos dieran captura a alguna persona, equivocación que le permitió desechar el indicio de mala justificación. Tal omisión no ocurrió, como lo pone de presente el siguiente aparte de la sentencia: “De otra parte, aunque en las indagatorias rendidas por los señores Óscar Iván Bernal Ortiz, William Sánchez Ruiz, Wilson Guevara Samboní, Javier Córdoba Guaca y Jesús Antonio Vargas Anacona coincidieron en que cuando iban bajando para verificar el ruido que habían escuchado, les dispararon desde la parte de abajo y que ellos reaccionaron, presentándose un cruce de disparos en que se dieron las dos bajas, y que a decir del primero de los citados se prolongó por dos minutos y Córdoba Guaca de seis a ocho minutos, en tanto que Vargas Anacona dijo que había transcurrido de cinco a diez minutos, habiendo negado categóricamente que algunas personas hubieran sido capturadas, a excepción de Guevara Samboní que dijo no haberse dado cuenta de ello, la Sala no le da credibilidad a esas manifestaciones, pues, se reitera, al menos seis de los residentes en el sector reiteraron que esa noche el Ejército capturó una o dos personas y la señora Luz Dary Peña Valenzuela fue clara y reiterativa en señalar que escuchó cuando el comandante dijo que les llevaran los capturados y éstos le suplicaban que no los fueran a matar”.

Como se observa, en el fallo impugnado sí se contempló la excusa de los procesados consistente en aducir que las muertes ocurrieron en desarrollo de un enfrentamiento y que, por ende, los occisos no fueron previamente objeto de aprehensión. Sea del caso precisar que la Corporación judicial no desechó la estructuración del indicio de mala justificación sino que no lo consideró suficiente para declarar la responsabilidad de los procesados y, en todo caso, éstos no estaban obligados a decir la verdad ni a declarar en contra suya, porque la indagatoria la rindieron libres de apremio y juramento.

Sobre este tema volverá la Sala más adelante. Para la impugnante, el ad quem mutiló también las declaraciones injuradas, en el aspecto donde los acusados negaron la presencia de las escuadras dos y tres, como lo confirmó Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, comandante de la compañía Goliat 1, quien en la inspección judicial realizada el 30 de noviembre de 2010 afirmó que sólo le dio orden de desplazarse hasta el sitio de los hechos a la primera escuadra. Esta equivocación tampoco tuvo ocurrencia, pues sobre el particular el Tribunal razonó en los siguientes términos: “Se sabe igualmente que en la operación “Olivo” se consideró como militares destacados al C3 Darío (sic) Fuentes Flórez y a los soldados Raúl Cerón Sánchez, Jesús Vargas Anacona, Óscar Bernal Ortiz, William Sánchez Ruiz, Javier Córdoba Guaca, Wilson Guevara Samboní y Bernardo Ramos González, tal como se indica en el informe adiado el 23 de octubre de 2005, suscrito por el cabo primero Albeiro Rojas Bocanegra, comandante del pelotón Goliat uno, quienes hacía parte de la primera escuadra al mando del cabo Fuentes Flórez, tal como lo admitieron en sus injuradas”.

Nuevamente, es necesario destacar que el sentenciador de segunda instancia tampoco desestimó el indicio de presencia. Lo encontró configurado, sólo que lo catalogó de carácter leve porque en el lugar de los hechos estaban 36 militares y todos ellos pudieron disparar en contra de los capturados. También sobre este tema volverá la Corte más adelante.

Por lo pronto, debe anotar que el ad quem sí incurrió en falso juicio de identidad en relación con las indagatorias rendidas por los soldados WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ y WILSON GUEVARA SAMBONÍ, en cuanto les cercenó los segmentos en los cuales éstos manifestaron que los integrantes de las escuadras dos y tres no accionaron sus armas la noche en que ocurrieron los hechos.

Sostuvo el demandante, de otra parte, que el Tribunal dejó de apreciar el oficio del 21 de octubre de 2005, suscrito por el cabo primero Albeiro Rojas Bocanegra, comandante del pelotón Goliat 1. El siguiente análisis de la sentencia indica que ese yerro no tuvo existencia: “Las pruebas allegadas a la actuación demuestran claramente que en la madrugada del 21 de octubre de 2005 integrantes del pelotón de la Compañía Goliat del Batallón de Infantería 27 Magdalena, en cumplimiento de la operación “Olivo” realizaban operaciones de registro y control en la vereda El Silencio del municipio de Palestina, dieron muerte a los señores Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladines, tal como se extracta de los informes 1982 de esa fecha emanado del Cuerpo Técnico de Investigación y 3158 de ese mismo día, procedente de la comandancia del citado Batallón, al igual que del informe en que en la misma data suscribió el Cabo Primero Albeiro Rojas Bocanegra, comandante del pelotón antes mencionado y de las actas de inspección a cadáver, como también de la prueba testimonial recaudada y de las versiones e indagatorias rendidas por los acusados”.

Advierte sí la Corte que la Corporación judicial le pretermitió al oficio suscrito por el comandante de la compañía Goliat 1 el pasaje en el cual menciona como testigo de los hechos al propio Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra, así como al cabo tercero Dairo Fuentes Flórez, al dragoneante Raúl Cerón Sánchez y a los soldados JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA, WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ, JAVIER CÓRDOBA GUACA, WILSON GUEVARA SAMBONÍ y BENANCIO RAMOS GONZÁLEZ.

Por tanto, en relación con esa prueba, realmente, no incurrió en falso juicio de existencia sino en falso juicio de identidad. Ahora bien, en la demanda la Fiscalía plantea varios enunciados, sugiriendo que constituyen criterios de la sana crítica quebrantados por el Tribunal y por ello le atribuye incurrir en falso raciocinio. Esos enunciados se pueden puntualizar de la siguiente manera: 1) Se requiere un grupo considerable de personas (más de tres) para realizar esta clase de acciones delincuenciales, pues de acuerdo con el testimonio de Luz Dary Peña Valenzuela, los aprehendidos fueron llevados uno por uno hasta donde se encontraba el comandante del pelotón. 2) Los miembros de la primera escuadra, al ser quienes efectuaron la captura de los hoy occisos, tenían el deber legal y constitucional de protegerles la vida. 3) En los casos de ejecuciones arbitrarias quienes figuran como testigos son aquellos “que han intervenido en los hechos o aquellos con quienes se ha hecho el montaje para argumentar un combate”.

En cuanto al primero, encuentra la Corte que el ad quem no desconoció que acciones como las imputadas a los aquí acusados se suelen ejecutar por un número plural de personas. Precisamente, a partir de esa premisa fue que le restó fuerza probatoria al indicio de presencia, pues señaló que éste “no se puede predicar sólo de ellos, sino también de los 36 integrantes del pelotón”.

No se remite a discusión, de otra parte, que quienes efectúan la captura de alguien están en el deber de protegerle la vida. Pero no se trata ello de una regla de la experiencia o de un principio lógico sino de un imperativo constitucional, que en el caso de las Fuerzas Militares está consagrado en el artículo 217, conforme al cual dicha institución tiene como finalidades primordiales, entre otras, la defensa del orden superior, cuyos elementos centrales, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU 1184 de 2001, están constituidos por el cumplimiento “ de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ”, según así lo establece su artículo 2º.

Ese deber implica que las Fuerzas Militares, en calidad de agentes del Estado, ostentan posición de garante en relación con los bienes jurídicos cuya protección les encomienda la Constitución y la Ley. La posición de garante, como se sabe, consiste en el deber jurídico que tiene una persona de impedir un resultado típico cuando conoce que va a ocurrir y que el mismo es evitable dentro de la órbita de su competencia. No obstante, no resulta factible formular juicio de reproche a los procesados por la omisión del deber de obrar para impedir un riesgo conocido, pues la acusación no se sustentó en ese supuesto fáctico sino en perpetrar materialmente, en condición de coautores, los homicidios de Jhon Jairo Hoyos Tarazona y Yesid Ortiz Paladínez.

Por tanto, de procederse en ese sentido, se quebrantaría la garantía fundamental de congruencia, generándose vicio invalidante de la actuación procesal (Cfr. SP19677, 23 nov. 2017, rad. 36487). En realidad, pareciera que la demandante se refiriera al enunciado al cual alude la Delegada del Ministerio Público como constitutivo de regla de la experiencia, es decir: si una persona fallece con disparos de arma de fuego cuando está bajo la custodia de miembros de la fuerza pública, es porque éstos fueron quienes la mataron.

Ese enunciado, sin embargo, no constituye una regla de la experiencia sino que es manifestación del principio lógico de razón suficiente, acorde con el cual todo lo que ocurre tiene una  razón  suficiente para ser así y no de otra manera, o en otras palabras, todo tiene una  explicación   suficiente. Ciertamente, si alguien es capturado por efectivos de las fuerzas armadas y durante el tiempo en que éstos lo mantienen bajo su vigilancia, muere en virtud de la acción de disparos de armas de fuego, la única explicación lógica y razonable es que el homicidio lo ejecutaron sus custodios, salvo demostrarse que se trató de una agresión externa, como por ejemplo cuando un grupo armado toma por sorpresa a las autoridades y les dispara, produciendo el deceso del aprehendido, situación que, sin embargo, no ocurrió en el presente caso.

De todas maneras, advierte la Corte que el Tribunal no pretermitió el citado principio, pues en el fallo reconoció que a las víctimas las ultimaron cuando se encontraban bajo la custodia de los militares, sólo que encontró dudas sobre si la acción delictiva fue obra de los miembros de la primera escuadra o de los integrantes de la segunda o de la tercera.

Para ello se soportó en el testimonio de Luz Dary Peña Valenzuela, quien manifestó que la primera escuadra entregó los capturados al comandante del pelotón, cuyo suboficial los interrogó y luego ordenó que se los llevaran, sin que supiera quién quedó a cargo de ellos ni mucho menos quién o quiénes les dispararon. La aludida declarante, es verdad, manifestó que los militares que realizaron la captura trasladaron a los retenidos, uno por uno, al lugar donde se encontraba el comandante y éste, luego de interrogarlos, pidió que se los llevaran, sin saber quiénes fueron los destinatarios de esa orden.

No obstante, no es factible sentar la conclusión a la cual arribó el ad quem. La duda que abrigó al respecto es producto de los errores de hecho por falso juicio de identidad en que incurrió al cercenar –conforme quedó visto atrás— primero, los apartes de las indagatorias rendidas por los soldados WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ y WILSON GUEVARA SAMBONÍ en las cuales manifestaron que los integrantes de las escuadras dos y tres no accionaron sus armas la noche en que ocurrieron los hechos.

Y segundo, el fragmento del oficio del 21 de octubre de 2005, suscrito por el cabo primero Albeiro Rojas Bocanegra, comandante del pelotón Goliat 1, en donde se menciona como testigo de los hechos al comandante Albeiro Rojas Bocanegra, así como a todos los integrantes de la primera escuadra. Esas equivocaciones hicieron que se vulnerara, ahora sí, el principio lógico de razón suficiente al cual hizo alusión la demandante, aun cuando sin identificarlo con ese nombre, en cuanto pasó por alto que la única explicación razonable de que el comandante del pelotón hubiese reseñado como testigos de los hechos, además de él mismo, quien fue el encargado de dar las órdenes, a los integrantes de la primera escuadra –no así a los de la segunda ni a los de la tercera—, es que aquéllos fueron quienes estuvieron siempre a cargo de los capturados, inclusive después de que Rojas Bocanegra los sometió a interrogatorio.

Es claro que si los otros militares hubiesen intervenido de alguna forma en los hechos, habrían sido mencionados en el informe para efecto de las subsiguientes aclaraciones y explicaciones acerca de lo sucedido, sobre todo si lo que se pretendía era fingir que las muertes ocurrieron en desarrollo de un enfrentamiento armado. Sin duda, a quienes les interesaba ocultar la realidad era a aquellos que ejecutaron extrajudicialmente a los capturados y si solamente quedaron registrados como testigos los miembros de la primera escuadra, es porque fueron ellos los autores de ese execrable crimen.

No resulta accidental, por tanto, que todos los integrantes de la primera escuadra hubieran insistido en sus indagatorias en que en el procedimiento no se produjeron capturas y que los decesos ocurrieron en desarrollo de un enfrentamiento armado. Esa exculpación, sin embargo, fue desvirtuada en el proceso con los testimonios de residentes del sector, como el de Luz Dary Peña Valenzuela, quien manifestó haber escuchado desde su casa, situada muy cerca de donde ocurrieron los hechos, cuando los militares reportaron a su superior la captura de dos personas y cuando momentos después se los llevaron, uno por uno, para ser interrogados por él. O como el de Guillermo Samboní Imbachi, quien declaró que vio desde la ventana de su casa cuando los uniformados trasladaban a los dos aprehendidos –primero a uno y más atrás al otro, según sus precisos términos—.

La anterior situación permite, a no dudarlo, edificar en contra de los procesados el indicio de mentira o mala justificación, sin que sea de recibo el argumento del Tribunal, que puso en duda su capacidad demostrativa afirmando que éstos no estaban obligados a decir la verdad ni a declarar en contra suya, pues se encontraban libres de apremio y juramento.

Como lo ha expresado la Corte: “… el derecho a la no autoincriminación no presupone el derecho a mentir. Sólo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime del juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida cono indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando cumple las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción” (SP, 29 agos. 2002, rad.16370; en el mismo sentido, SP, 9 may. 2012, rad. 27026) Por supuesto que el aludido indicio no sería suficiente, por sí solo, para condenar a los acusados.

Pero ocurre que no es el único elemento de juicio que obra en su contra. A ellos también les es deducible el indicio de oportunidad para delinquir o de presencia, considerado por la Corporación judicial de carácter leve como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió, pero que en realidad reviste carácter grave e, inclusive, necesario, dado que hacían parte de la primera escuadra del pelotón o compañía Goliat 1, fueron quienes capturaron a las víctimas y bajo su exclusiva custodia estaban éstas cuando murieron a causa de disparos de armas de fuego, de manera que, como quedó visto atrás, esa acción no la pudieron ejecutar sino los integrantes de dicha escuadra. Prospera el cargo.

En consecuencia, la Sala casará la sentencia impugnada y, en su lugar, condenará a ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ, BENANCIO RAMOS GONZÁLEZ, WILSON GUEVARA SAMBONÍ, WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, JAVIER CÓRDOBA GUACA y JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA, como coautores del delito de homicidio agravado conforme al numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, en concurso homogéneo.

Es de precisar que la agravante deducida a los procesados se materializó en este caso porque, como lo señaló la Fiscalía en la resolución de acusación, ejecutaron los punibles cuando las víctimas se hallaban bajo su custodia en calidad de retenidos, es decir, en estado de indefensión. Dosificación punitiva: Las conductas atribuidas a los acusados, como quedó visto, se encuentran previstas en el artículo 104 del Código Penal, norma que las reprime con prisión de 25 a 40 años.

Como ambas tienen la misma sanción, se toma una de ellas como base para efectuar la respectiva tasación. La pena deberá determinarse dentro del primer cuarto, como quiera que en la acusación no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Ese segmento punitivo corresponde a los extremos que oscilan entre 25 años y 28 años y 9 meses.

En atención a los criterios dosimétricos contemplados en el numeral 3º del artículo 61 del Código Penal, la Corte fijará 26 años de prisión a cada uno de los procesados. Se tiene en cuenta para el efecto, en concreto, la gravedad del delito cometido y la necesidad de la pena, pues su realización fue obra de personas a quienes el Estado les confió el uso de las armas para proteger a la ciudadanía y, en vez de ello, las emplearon con un fin totalmente distinto, esto es, causar daño injustificado mediante el reprochable mecanismo de la ejecución extrajudicial, proceder que por causar gran alarma social demanda una drástica respuesta punitiva.

Como se trató de dos punibles cometidos en las mismas circunstancias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal se incrementará la sanción en 4 años, para un total de 30 años de prisión, monto que se impondrá a cada uno de los acusados, a modo de sanción principal. Se les aplicará también, a título de pena accesoria, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años.

Por último, se les negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no satisfacer los requisitos establecidos en los artículos 63 (modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014) y 38 (modificado por el artículo 23 de la misma disposición legal) del Código Penal, respectivamente, dado el monto de la pena a imponer y la sanción mínima prevista para las conductas cometidas.

En consecuencia, como los procesados gozan actualmente de libertad, se librará en su contra orden de captura de manera inmediata. Acotación final: Aclaran los suscritos Magistrados que no se encuentran impedidos para proferir la presente sentencia, así hubieran intervenido en la emisión del auto del 11 de octubre de 2017 (rad. 50135), en el cual la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Raúl Cerón Sánchez, Dairo Antonio Fuentes Flórez, José Aladino Guaspa Peña y Albeiro Ricaurte Rojas Bocanegra contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016, por cuyo medio los condenó por el delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo y al último de ellos, adicionalmente, por falsedad ideológica en documento público.

Aunque se trata de los mismos hechos, la intervención que tuvimos allí ocurrió en ejercicio de las funciones judiciales atribuidas por la ley a la Corte, y si bien la jurisprudencia actual contempla la posibilidad de que también en esa eventualidad se configuren impedimentos, la Sala tiene señalado, igualmente, que si la participación se presenta por fuera de la actuación procesal que es objeto de la nueva decisión, la inhibición sólo se produce de manera excepcional cuando se anticipen “juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación, circunstancia que encuentra, además, plena justificación penal propendiendo por la seguridad jurídica ” (CSJ AP6696, 10 oct. 2017, rad. 45189; en el mismo sentido, AP, 21 abr. 2004, rad. 22121).

Esa situación no acontece en el presente caso, pues en el auto del 11 de octubre de 2017 no se abordó la responsabilidad de quienes son objeto de la presente sentencia, de manera que no se hicieron juicios concretos relacionados con ese aspecto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR el fallo impugnado.

Segundo. CONDENAR a ÓSCAR IVÁN BERNAL ORTIZ, BENANCIO RAMOS GONZÁLEZ, WILSON GUEVARA SAMBONÍ, WILLIAM SÁNCHEZ RUIZ, JAVIER CÓRDOBA GUACA y JESÚS ANTONIO VARGAS ANACONA a la pena principal de treinta (30) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, como coautores del delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo.

Tercero. NEGAR a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, líbrense de inmediato órdenes de captura en su contra. Cuarto. En firme esta decisión, envíense las comunicaciones de ley. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Página 44 del fallo de segunda instancia. � Páginas 20 y 21 ídem. � Folios 25 y 31 del cuaderno # 2. � Página 17 ídem. � Folios 246 a 248 del cuaderno # 1. � Folios 255 y 256 cuaderno ídem. � CSJ CSJ auto del 10 de septiembre de 2014, Radicado 44.356. 1 PAGE 16