Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP1288-2021 Radicación N° 53718 Acta N° 84. Bogotá D.C., catorce (14) de abril dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación formulado por la Procuradora Judicial II Penal 46 de Barranquilla, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial el 22 de mayo de 2018, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, en la que se condena, entre otros, a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, por el delito de concierto para delinquir.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1.- La indagación surgió a raíz de un informe de investigador de campo de 24 de febrero de 2016, en el que se pone de manifiesto la existencia de una banda criminal denominada “Los 3030” o “Los 30”, con asiento en el barrio Rebolo de Barranquilla. La organización la lideraba alias “Alvarito” o “El Ojón”. Con informe del 23 de febrero de 2016 se dio a conocer que hacían parte de la misma alias Ángelo, Juan Diego, Johandry, Osito, Barriga y el Poto.
Mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y videos gráficos, se individualizó e identificó a Ángelo Javier Barzola Uribe, Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez. A través de actividades investigativas se determinó que se reunían con el fin de planear y ejecutar extorsiones, tráfico de estupefacientes y hurtos y usaban armas de fuego para intimidar a las personas.
En el caso concreto, se les investigó y procesó por las conductas que por lugar, tiempo y modo se describen a continuación: Para el año de 2016 se da cuenta que con asiento en el Barrio Rebolo de Barranquilla operaba una agrupación criminal que se denominaba “Los 3030” o “Los 30”, que a su vez ejecutaban labores de sicariato para el “Clan Úsuga”.
Con esta organización actuaban Alias “Alvarito”, Ángelo, Juan Diego, Johandry, el Osito, Barriga, el Poto, de quienes con posterioridad se individualizó e identificó a Ángelo Javier Barbosa Uribe, Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez, quienes fueron procesados en la presente investigación. Las personas señaladas se concertaron para cometer extorsiones, traficar con drogas, portar armas, hurtar y atentar contra las personas. 2.- El 29 de abril de 2016, en audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Ángelo Javier Barzola Uribe los delitos de concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; a Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez, les imputó concierto para delinquir agravado, cargos que no fueron aceptados por los imputados. 3.- El 30 de agosto de 2016 la fiscalía presentó escrito de acusación, donde les endilga las mismas conductas por las que formuló la imputación, a Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez concierto para delinquir agravado, sin embargo respecto de Ángelo Javier Barzola Uribe, le cambia el delito contra la seguridad pública, y le atribuye fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas en concurso con concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4.- Posterior a dicha actuación procesal, los procesados preacordaron con la fiscalía, pacto en el que se estableció que se aceptaba responsabilidad en el caso de LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ por el delito de concierto para delinquir y ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE de concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso personal, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y el beneficio sería con carácter de disminución punitiva, a saber: (i) degradar la participación al grado de cómplice en el caso de Ángelo Javier Barzola Uribe y, (ii) eliminar la agravante en el concierto para delinquir, en el caso de Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez. 5.- El 11 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, se llevó a cabo la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo en los términos anteriormente anotados. 6.- El 28 de febrero de 2018, se profirió sentencia condenatoria contra Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez de concierto para delinquir (art. 340 inc. 1 CP), imponiéndoles 48 meses de prisión como autores del delito e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual; y a Ángelo Javier Barzola Uribe como cómplice del concurso de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, a la pena principal de 60 meses de prisión y multa de 1.400 SMLMV, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le concedió a Carlos Alberto Cortés de la Hoz la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
A los otros dos procesados les negó este subrogado, así como la prisión domiciliaria. 7.- La anterior decisión fue apelada por la defensa de Luis David González Jiménez, respecto a la negativa de la suspensión de la ejecución de la pena. El Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó la condena del 22 de mayo de 2018, pero por las razones aducidas por el ad quem en la parte motiva, en la que precisó que “la conducta punible por la cual fue condenado el procesado recurrente es la de concierto para delinquir agravado, delito frente al cual está prohibido por el legislador otorgar subrogados y beneficios penales”. 8.- Contra la sentencia de segunda instancia, la representante del Ministerio Público presentó y sustentó recurso extraordinario de casación. II.
LA DEMANDA Propuso la recurrente dos cargos, ambos por violación directa de la ley sustancial y garantías del procesado Luis David González Jiménez. 1.- Con base en el artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, planteó la “ falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso ”.
Sostuvo que no solo con la sentencia de primera instancia, sino con la de segundo grado se afectaron derechos y garantías fundamentales del procesado. 1.1.- El primer reproche se formula por falta de aplicación de los artículos 31 de la Carta Política, 20, 350 No. 1, 351 y 448 del C.P.P. lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 63 y 68A del C.P. por parte del fallador de segunda instancia. Aduce que la primera instancia condenó a los procesados de manera congruente y conforme al preacuerdo suscrito con la fiscalía por el delito de concierto para delinquir sin agravación alguna, reconociéndolo así en la parte resolutiva de la decisión, sin embargo, el Tribunal Superior declaró que el delito cometido y aceptado era en realidad el concierto para delinquir agravado, y sobre esa base le negó al recurrente la suspensión de la ejecución de la pena, desconociendo la prohibición del artículo 31 de la Constitución Política y 20 del CPP (no reformatio in peius), causando un detrimento al apelante único. 1.2.- El segundo cargo que plantea contra el fallo recurrido es interpretación errónea del artículo 63 del C.P. y falta de aplicación de los artículos 13 de la Constitución Política, 7 del C.P. y 4 del C.P.P. Expone la Agente del Ministerio Público como impugnante, que el procesado Luis David González Jiménez, tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal como fue concedida a su compañero Carlos Alberto Cortés de la Hoz, pues la única razón de la negativa fue que contaba con antecedentes penales, cuando en verdad soló registra anotaciones, las cuales no tienen aquella connotación, violándose el derecho a la igualdad, por cuanto estando en idénticas condiciones a los otros coprocesados, a uno se le concedió el subrogado y al otro no. Agrega que el fallador no verificó los requisitos contemplados en el artículo 63 del C.P. para tomar la decisión, por el contrario, acudió a factores no incluidos en esta norma, interpretándola de manera equivocada. 2.
La audiencia de sustentación oral del recurso de casación se llevó a cabo el 22 de enero de 2019 y en su desarrollo los asistentes, hicieron los siguientes planteamientos: 2.1. La procuradora, sintetizó y coadyuvó el fundamento de los dos cargos propuestos en la respectiva demanda por su homóloga, reiterando que con el primer cargo se demuestra que el preacuerdo de la Fiscalía y Luis David González Jiménez fue desconocido para negarle la suspensión condicional de la pena y con el segundo reparó se acredita interpretación errónea del artículo 63 del CP, pues no se le concedió el subrogado por la proclividad al delito del incriminado, toda vez que se le adelantan investigaciones por homicidio y porte ilegal de armas, cuando lo que se advierte es cumplida la condición de ausencia de antecedentes penales, ya que las anotaciones no tienen tal carácter, y estimar lo contrario va en contravía de la presunción de inocencia. Finaliza solicitando se case parcialmente la sentencia y se otorgue el subrogado solicitado para Luis David González. 2.2.
El Fiscal Primero Delegado ante esta Corporación, se suma a los argumentos del Ministerio Público, dado que el fallo de segunda instancia resulta incongruente con la sentencia del a-quo. Agrega que, si el preacuerdo se hizo eliminando la agravante, debía estudiarse si se le suspendía o no a González Jiménez la ejecución de la sanción impuesta, como se hizo con el otro procesado.
Además, como el recurrente era único, la sentencia de segunda instancia empeoró sus condiciones, por lo que se vulneró la reformatio in peius. En cuanto al segundo cargo sostiene que en la decisión impugnada se incurrió en el error que se denuncia en la demanda, se negó ilegalmente el subrogado al tener en cuenta unas anotaciones cuando la norma es explícita y clara sobre qué se considera antecedente penal, además el tribunal no se pronunció sobre ese argumento, tuvo en cuento uno diferete.
Se quedó sin respuesta la negativa del subrogado, ello debería conducir a la nulidad del fallo de la segunda instancia y retornarlo para que el tribunal se pronuncie sobre el subrogado, u optar por la tesis alternativa corrigiendo el yerro directamente, caso en el cual, como los requisitos son objetivos, pena inferior a 4 años, carencia de antecedentes y delito no inmerso dentro de la prohibición, -en este caso no está porque así se pactó, así se aprobó y así se dictó la sentencia de primera instancia-, habría lugar a la suspensión de la ejecución de la pena. 2.3.
La defensora de Ángel Javier Barzola Uribe y Luis David González Jiménez, solicita casar la sentencia por considerar que se cumplen todos los requisitos para ello. Puntualizó sobre el primer requerimiento, que se evidencia la vulneración por parte de la segunda instancia de la reformatio in peius, lo cual hace procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En cuanto a la segunda censura, sostiene que se vulneró la presunción de inocencia del procesado, ya que se tuvo como fundamento para negar el subrogado unas capturas anteriores que no constituyen antecedentes, incurriéndose en interpretación errónea del artículo 63 del C.P., lo que dio lugar a la falta de aplicación a los artículos 13 de la CN, 7 CP y 4 CPP. 2.4.
El defensor de Carlos Alberto Cortés de la Hoz indica que como se trata de un subrogado penal, hay desconocimiento por el a-quo del art. 448 del CPP, en el sentido de que se había preacordado que la conducta por la cual se impondría la sanción era el concierto para delinquir simple y no el agravado, por lo que los planteamientos de la demanda tienen vocación de éxito.
III. CONSIDERACIONES Dado que la demanda fue promovida por la Agente del Ministerio Público, previamente se revisará la legitimidad e interés para recurrir. 1.- Interés del Ministerio Público La legitimación procesal del Ministerio Público para acceder al recurso de casación, está autorizado en el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 y 277-7 de la Constitución Política, al establecer que le corresponde “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”, lo cual se ratifica en el canon 109 de la Ley 906 de 2004.
En sentencia CSJ SP2364-2018, rad. 45.098, se recordó que “la presencia del Ministerio Público en el proceso penal se justifica por intereses netamente superiores”, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política, está habilitado para ejercer diversas competencias generales y específicas, con las que se pueden materializar las atribuciones constitucionales previstas en las normas mencionadas.
De esta manera, la Corte ha venido señalando (CSJ SP, 5 oct. 2011, rad. 30592) que tiene la potestad de intervenir “cuando se deba dar cumplimiento a los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Nacional y la ley” [footnoteRef:1]. [1: SP1500-2020 Rad. 54332, junio 17 de 2020, Dr. Eyder Patiño Cabrera] La Sala ha resuelto que el delegado de la Procuraduría está obligado a expresar su punto de vista al momento de la audiencia de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pues de no ser de este modo, no estaría habilitado para oponerse a la decisión del Tribunal en materia punitiva ni acudir a la casación con ese propósito (CSJ AP3676-2018, CSJ rad. 52681;
AP950-2019, rad. 52495). No obstante lo expresado, esta corporación[footnoteRef:2] en decisión más reciente, admitió interés para recurrir al Ministerio Público, en los siguientes supuestos: [2: AP2419-2020, Rad. 55257, septiembre 23 de 2020. MP. Dr. Fabio Ospitia Garzón] 4. … cuando, (i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso, (ii) cuando el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación, y (iii) cuando la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 03 Julio 2013, Rad. 41054)”.
En este asunto, la Procuradora Delegada no se hizo presente en la audiencia de individualización de la pena, como tampoco en la lectura del fallo de primera instancia, pero es evidente que su interés para recurrir en casación surge al tiempo que se emite la sentencia por el Tribunal, por cuanto se cuestionada por dicho interviniente la negativa de la suspensión de la ejecución de la pena con argumentos que se relacionan con una decisión que hace más gravosa la situación del recurrente al sustentarse el fallo del ad quem en fundamentos no considerados por el a-quo para denegar el subrogado del 68A del CP.
Así las cosas, la postura del recurrente estructura el motivo de interés aludido y relativo a “((ii) cuando el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación”). 2. Presupuestos procesales para otorgar la condena de ejecución condicional a quien ha aceptado responsabilidad penal en un preacuerdo.
Las pretensiones en casación se vinculan con la modificación del fallo del Tribunal para que se reconozca que la decisión resulta incongruente por reformar en peor la sentencia de primera instancia, al tipificarse la conducta y declararse la responsabilidad por un delito diferente al tipificado en el preacuerdo y autorizado por el a quo, con lo que consecuencialmente interpretó erróneamente las normas que regulan el subrogado penal para el delito aceptado.
La solución que demandan tales reproches obliga a la Sala ocuparse de los siguientes temas: a) La ocurrencia de las conductas punibles y la regla jurisprudencial aplicable en materia de preacuerdos; b) Contenido del preacuerdo celebrado y alcance asignado por los juzgadores de instancia, y c) La solución que el asunto sub judice amerita. a).
La ocurrencia de las conductas punibles y la regla jurisprudencial aplicable en materia de preacuerdos. Los hechos acaecieron en el año 2016 y las sentencias de primer y segundo grado en este caso se emitieron el 28 de febrero y 22 de mayo 2018 respectivamente, razón por la cual son aplicables en este caso las reglas jurisprudenciales establecidas con la sentencia SU-419 de 2019 de la Corte Constitucional y providencias posteriores a ésta última de esta misma Sala que la desarrollaron (Rdo. 52.227), siempre que resulten consonantes con los criterios de la Sala vigentes para ese momento, como el fallo de fecha 23 de noviembre de 2019 proferido en el radicado 46684, que en lo pertinente señalaba[footnoteRef:3]: [3: CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101.] “Recientemente así lo reiteró la Corte en CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356: Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no solo son vinculantes para la fiscalía y el implicado.
También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.
De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal, al escindir los efectos del preacuerdo bajo el entendido que S… R… aceptó su responsabilidad a título de autor frente al injusto contra la seguridad pública, sancionado con una pena mínima de nueve (9) años de prisión y que ello es distinto al pacto de degradar la forma de participación de autor a cómplice, como única compensación por la aceptación de cargos.
Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple con el presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B, adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente para revocar la prisión domiciliaria. En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes.
También viene a este asunto, la decisión de la Sala en providencia SP486-2018 (50000) de 28 de febrero de 2018, en preacuerdo en el que se pactó como beneficio con efectos sobre la pena el equivalente a la agravante del concierto para delinquir, sostuvo la Corporación: “2. Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de 2004 posibilitan la terminación anticipada del proceso por vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de obtener beneficios que comporten una menor respuesta punitiva del Estado, bien sea por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo – art. 350 inciso segundo numeral 1º– o por la tipificación de la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena – art. 350 inciso segundo numeral 2º –.
El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se efectúe un control material sobre la acusación en tanto el legislador no previó esa posibilidad.
La jurisprudencia de la Sala señala sobre dicha temática que «en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
De permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular "teoría del caso" (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador.
Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)» (CSJ SP 8666-2017). Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el acusado. 3.
(…). En tal sentido, la Fiscalía y el procesado acordaron que «el imputado JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA acepta y se declara culpable como autor del punible de concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso 2º del C.P.». Y que «en virtud de la aceptación de culpabilidad realizada por el señor JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA, conforme a lo previsto en el inciso segundo numeral 1º del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía retirará de la acusación la causal de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la prevista para el punible de concierto para delinquir, partiéndose del mínimo previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto en 48 meses, la cual será la pena a imponer al señor TOBÓN ORTEGA».
A pesar de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores cláusulas, es lo cierto que en el acta de preacuerdo se consignó que JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA se declaraba culpable del delito de concierto para delinquir agravado previsto por el artículo 340 inciso 2º del Código Penal. A cambio, la Fiscalía se comprometió a retirar de la acusación « la causal de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la prevista para el punible de concierto para delinquir, partiéndose del mínimo previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto en 48 meses ».
El mismo sentido al que se ha hecho mención, en otras decisiones lo ha plasmado la corporación, como en la SP13350-2016 (47588) y SP7100-2016 (46101). Deviene de lo expuesto que la regla a seguir para el examen del problema jurídico sometido a consideración de la Sala es la aceptación de la calificación jurídica formulada por la fiscalía en el preacuerdo y darle al beneficio punitivo el tratamiento que voluntaria y conscientemente convinieron la fiscalía, el procesado y la defensa, pues no se advierte violación de garantías y fue estructurado con base en la jurisprudencia citada y vigente para la fecha de la negociación para la terminación anticipada del proceso. b).
Contenido del preacuerdo celebrado y alcance asignado por los juzgadores de instancia. El preacuerdo que celebraron las partes en este proceso se hizo conocer su contenido en la audiencia de verificación del 11 de septiembre de 2017, en lo que respecta al recurrente LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ, la fiscal precisó como delito imputado el concierto para delinquir agravado, presentó como condición la aceptación de responsabilidad, pero sin señalar expresamente y de manera concreta que ésta se vinculaba con la modalidad agravada.
Al referirse a la gracia señaló que consistía en “ eliminar de la acusación la causal de agravación para la aceptación de responsabilidad de los acusados”. El pacto deja al descubierto que se elimina la agravante, pero se condiciona a que se hace de la acusación y no meramente de la pena, así las partes entendieron convenir responsabilidad por concierto simple, ilicitud que se cita como la del “ inciso primero del artículo 340 del CP”.
En el acto procesal de marras se registra el pacto de la siguiente manera: “… la fiscalía y los procesados Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez, plenamente identificados, debidamente representados y asesorados por sus defensores, consientes de que aceptan y se someten a la terminación abreviada del proceso y que renuncian al procedimiento ordinario y se someten a la justicia rápida premial, se ha llegado al siguiente preacuerdo con cada uno de ellos, teniendo en cuenta que el delito imputado fue el de concierto para delinquir agravado, tipificado como se dijo anteriormente, en el art. 430 inciso 2 del CP, la fiscalía con fundamento el en art. 350 del CPP, teniendo en cuenta que no se ha hecho formulación de acusación, que de por sí es un acto complejo, se compromete por la aceptación de responsabilidad de los acusados a eliminar de la acusación la causal de agravación para la aceptación de responsabilidad de los acusados y su compromiso de pedir perdón a la sociedad colombiana, por la comisión de delito de concierto para delinquir, se elimina la agravante y la pena sería de 48 meses de prisión, delito tipificado en el inciso primero del artículo 340 del CP, (lee).
De acuerdo a lo estipulado entre la fiscalía y los procesados en mención, la pena sería de 48 meses de prisión” [footnoteRef:4]. [4: Minuto 33:15 en adelante, audiencia del 11 de septiembre de 2017.] El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, al proferir sentencia de primera instancia en los considerandos señaló: Sin duda, el comportamiento desplegado por los imputados LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉMEZ y CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, más allá de toda duda razonable, se adecua perfectamente a lo dispuesto en los arts. 340 inc 2 del C.P. – concierto para delinquir agravado … no obstante que como consecuencia del preacuerdo se haya eliminado el agravante del inciso 2 del artículo 340” La anterior consideración es reiterada en el citado fallo en renglones posteriores al trascrito, señalando que por el negocio jurídico se eliminó de la “acusación” la agravación del concierto para delinquir, por lo que en la parte resolutiva se decidió: “PRIMERO. Declarar penalmente responsable a CRLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ y LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ como AUTORES del punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR, Artículo 340 inc 1° del C.P.” En segunda instancia, ante el Tribunal de Barranquilla, el problema discutido por la defensa (único recurrente) fue la denegación de la condena de ejecución condicional por el análisis de la personalidad derivada de las anotaciones judiciales, dando por descontado que la responsabilidad aceptada era la del concierto para delinquir simple.
El ad quem resolvió la apelación, señalando que en el preacuerdo Luis David González aceptó como delito cometido el concierto para delinquir agravado y en esa modalidad admitió también “su responsabilidad”, todo ello “a cambio de la imposición de la pena del concierto para delinquir simple”, agregando que en este caso “no se trató de una variación de la calificación …, sino de la pena de 48 meses correspondiente al concierto para delinquir simple”, por lo que la decisión del a quo al negar el subrogado penal es acertada, al estar prohibido por el artículo 68A del C.P. (modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014).
En la parte resolutiva del fallo del Tribunal de Barranquilla confirmó el de primera instancia contra Luis David González y otros, “con base en lo expuesto en la parte motiva”. Conocido el texto del preacuerdo, así como las decisiones adoptadas por el juzgado y el Tribunal, queda establecido que: La primera instancia puso de presente que LUIS DAVID GONZÁLEZ cometió el delito de concierto para delinquir agravado, pero por razón del preacuerdo celebrado se modificó la tipicidad con la eliminación de la agravante de la acusación, derivando en una responsabilidad para el inculpado GONZÁLEZ JIMÉNEZ no por el delito cometido (concierto para delinquir agravado) sino por el acordado (concierto para delinquir simple).
El anterior supuesto llevó al juzgador de primer grado a pronunciarse sobre el subrogado bajo la premisa de la personalidad del sentenciado y no de la prohibición legal para su otorgamiento. La segunda instancia al apreciar los términos del preacuerdo plasmados en la audiencia de verificación, dedujo que la defensa, el procesado y la fiscalía pactaron responsabilidad por el delito de concierto para delinquir agravado y así lo aceptó el incriminado, solo que como beneficio se convino imponer la pena del concierto para delinquir simple, premisas que de contera imponían la denegación del subrogado de la condena de ejecución condicional, al estar excluido éste para la conducta delictiva cometida por el artículo 68 A del C.P., con las modificaciones correspondientes y aplicables en este asunto.
El Tribunal en los considerandos asume que en primera instancia se condenó por concierto para delinquir agravado, cuando la parte resolutiva y motiva de la providencia del a quo rezan que se declaró responsable al procesado recurrente por concierto para delinquir simple. Dado el supuesto anterior, la expresión confirmar el fallo de primer grado, pero por “lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”, conlleva a tener que la condena proferida por el ad quem en contra de LUIS DAVID GONZÁLEZ y CARLOS ALBERTO CORTÉZ DE LA HOZ fue considerarlos responsables por concierto para delinquir agravado con pena equivalente a la del delito simple.
También es notoria la diferencia entre la decisión de segundo grado y la de primera instancia, en ésta última el subrogado se negó por razón de la personalidad del incriminado y en la del ad quem por estar prohibido su otorgamiento con base en el artículo 68A del C.P., en concordancia con las modificaciones legislativas posteriores. Así se consignan las diferencias suscitadas entre el tenor literal del preacuerdo y el alcance asignado al mismo en los fallos de instancia. c).
La solución que el asunto sub judice amerita. Los cargos de la demanda de casación no discuten la validez de la actuación y se acepta la legalidad de la condena impuesta en primera instancia por el delito de concierto para delinquir simple, se discute la reforma en peor en la que incurrió el Tribunal en la decisión de segunda instancia al responsabilizar a LUIS DAVID GONZÁLEZ por el delito de concierto para delinquir agravado y la negativa de reconocerle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por las razones aducidas por el a quo y el ad quem.
La sentencia de primer grado se aviene a la voluntad plasmada en el preacuerdo dado a conocer y verbalizado en la audiencia de verificación, de su contenido no se extrae exactamente que se haya pactado condenar a Luis David González como responsable del delito de concierto para delinquir agravado, es lo que se deduce del empleo de las siguientes oraciones en el pacto: “ se compromete por la aceptación de responsabilidad de los acusados a eliminar de la acusación la causal de agravación para la aceptación de responsabilidad de los acusados” “compromiso de pedir perdón a la sociedad colombiana, por la comisión de delito de concierto para delinquir, se elimina la agravante y la pena sería de 48 meses de prisión, delito tipificado en el inciso primero del artículo 340 del CP” El contexto del preacuerdo no refiere como premisa fundante de la negociación jurídica para la terminación anticipada del proceso que se debía aceptar responsabilidad por concierto para delinquir agravado para LUIS DAVID GONZÁLEZ, al advertir la Fiscalía su compromiso ( “se compromete” ) se condicionó a si se aceptaba responsabilidad, haciéndose consistir aquél en “ eliminar de la acusación”, a excluir de ese acto procesal la agravante, explicándose lo pactado con las preposiciones por y para, que anuncian la causa y finalidad del acuerdo.
Cualquier duda se supera para aceptar que la responsabilidad acordada en el preacuerdo lo fue por concierto simple para LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ y CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, con el hecho de citarse para aquéllos la denominación del delito y el tipo penal (artículo 340-1 del C.P.) en el preacuerdo como la modalidad que quedaba luego de eliminar la agravante convenida.
A lo dicho se suma como argumento de apoyo que en la misma audiencia se hizo preacuerdo con otro de los procesados por los mismos hechos y con éste se anunció que la responsabilidad se mantenía por concierto agravado y el beneficio consistía en la degradación de autor a cómplice. En este caso el beneficio no se ofreció limitándolo al ámbito punitivo, este alcance no se deriva del texto conocido e incorporado al proceso en la audiencia de verificación del preacuerdo, en la que, por lo demás, no se cuestionó por las partes e intervinientes el tenor literal, los propósitos y alcances derivados del negocio en la forma como se presentó por la Fiscalía; el a quo asignó a la voluntad expresada por las partes el alcance que le correspondía, fue el que se expresó en la verbalización del mismo en la sesión del 11 de setiembre de 2017, como ha quedado explicado, por lo que la condena por el delito acordado, como lo hizo el Juzgado Único Especializado de Conocimiento y declarar la responsabilidad por el delito de concierto para delinquir simple como lo realizó en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, es ajustada a derecho, al preacuerdo y a la jurisprudencia aplicable al caso.
En los procesos abreviados no le es dado al juez sustituir la voluntad de las partes, la que en este caso fue clara, concreta, esto es, que la responsabilidad penal aceptada debía ser por el delito acordado y como consecuencia de ello se otorgaría un beneficio con incidencia en la pena optándose por el concierto para delinquir simple, pena expresamente tasada por Fiscalía, defensa y procesado en 48 meses.
Cuando se procede como lo hizo el a quo y la única parte que recurre el fallo de segundo grado es la defensa del procesado LUIS DAVID GONZÁLEZ, proponiendo como único objeto de impugnación la revocatoria de la denegación del subrogado de la condena de ejecución condicional, por razón de la competencia funcional del superior, no le era dable al Tribunal de Barranquilla en su condición de ad quem adoptar la decisión de condenar a LUIS DAVID GONZÁLEZ y a CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ por concierto para delinquir agravado (artículo 340-2 del C.P.), con lo cual no solamente se alejó del texto convenido en el preacuerdo por las partes, si no que fundamentalmente se apartó de las limitaciones impuestas por el artículo 20-2 del C de P.P. al prohibir al superior “agravar la situación del apelante único”.
El Tribunal en lugar de obrar como era lo debido, procedió a condenar por el delito cometido (concierto para delinquir agravado), cuando el apelante único no cuestionó la tipicidad de la conducta por la que se le condenó en primera instancia (concierto para delinquir simple), por tanto, esta no era materia de censura y de pronunciamiento por el ad quem.
Y, el proceder del Tribunal fue ese, dado que en los considerandos presentó como juicio fundante la responsabilidad por el delito agravado como única hipótesis y la parte resolutiva a pesar de confirmar el fallo impugnado, lo condicionó a que se hacía por las razones expuestas por el Tribunal y no por el a quo. Mutó el Tribunal la decisión de primera instancia al resolver el recurso de apelación, trasformó la condena por concierto simple a agravada, desmejorando así la situación jurídica del único recurrente, el procesado Luis González Jiménez a través de su defensor.
Dados los supuestos anteriores el primer cargo de la demanda de casación prospera, prohijándose los criterios que en tal sentido expresaron los no recurrentes y la Fiscalía General de la Nación. En el segundo cargo, se reclama contra el Tribunal la negación del subrogado, aduciéndose que el artículo 68A, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, excluía de dicho sustituto a los delitos de concierto para delinquir agravado, cuando el único supuesto tenido en cuenta por el a quo para adoptar la decisión fue la personalidad del procesado derivada de las anotaciones judiciales que registra el expediente en relación con LUIS DAVID GONZÁLEZ.
Constituye un desacierto del ad quem mantener la negativa del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aduciendo prohibición legal en esa materia para el delito de concierto para delinquir agravado, cuando está no fue la razón por la que se denegó en primera instancia, decisión que se asumió simultáneamente con el juicio equivocado de responsabilizar al incriminado por un delito que no había aceptado en el preacuerdo el procesado.
El ad quem terminó con una decisión que empeoró la situación jurídica de Luis David González Jiménez, yerro que da lugar a prosperar parcialmente el segundo cargo contra la sentencia de segunda instancia, para declarar que en este caso resulta inaplicable la prohibición del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues la responsabilidad de GONZÁLEZ JIMÉNEZ se atribuye por concierto para delinquir simple.
Ahora bien, la demandante también cuestionó el fallo de primera instancia por haber negado el subrogado al interpretar erróneamente el artículo 63 del C.P., pues en su sentir las anotaciones judiciales no son jurídicamente equivalentes a los antecedentes judiciales a que alude el texto legal y éstos son los únicos que pueden tenerse en cuenta para denegar la suspensión condicional de la pena.
Razón asiste a la demandante, el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 en su artículo 29 excluye a los condenados del subrogado cuando registren antecedentes judiciales y estos solamente se tienen en cuenta cuando se demuestra que el incriminado ha sido declarado responsable mediante sentencia ejecutoriada, lo cual no es equivalente a los registros por investigaciones en curso, como lo entendió la primera instancia y que no corrigió el ad quem, con lo cual se le dio al ordenamiento jurídico que regula la condena de ejecución condicional un entendimiento que no le otorgó el legislador, resultando denegado el subrogado sin respaldo legal.
En las condiciones señaladas prospera el cargo, y se otorga a LUIS DAVID GONZALEZ la condena de ejecución condicional, para lo cual suscribirá diligencia de compromiso con la imposición de las obligaciones de que trata el artículo 65 del C.P., previa prestación de caución por el equivalente a dos salarios mínimos legales vigentes a la fecha, lo que hará a favor del juzgado de conocimiento, luego de lo cual se librará la orden de libertad si no tiene reclamación por otro proceso judicial.
La orden de libertad será impartida por la autoridad a cuya orden se encuentra a disposición el inculpado GONZÁLEZ JIMÉNEZ. La solución de los yerros cometidos por el Tribunal no brinda dificultades, porque basta con corregir de la decisión los argumentos que constituyen reforma en peor del único apelante y que desbordan la competencia funcional de la segunda instancia por haber resuelto con supuestos esenciales y diferentes a los que tuvo en cuenta la primera instancia, desatendiendo la resolución del problema jurídico por los motivos que tuvo el a quo.
El procesado LUIS DAVID GONZÁLEZ fue condenado por el Tribunal por un delito que no cometió y por el que no aceptó su responsabilidad, por un reato por el que la Fiscalía para efectos del preacuerdo tampoco pidió su aceptación de compromiso penal, la voluntad y consentimiento conocido en la audiencia de verificación de preacuerdo no fue el que se asignó en la sentencia proferida por el ad quem.
Por tal motivo, se dispondrá casar el fallo de segunda instancia para confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ por el delito de concierto para delinquir simple. La anterior decisión se hace extensiva al no recurrente CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, en virtud de lo dispuesto por el artículo 187 del C de P.P., en razón a que tal procesado aunque no recurrió el fallo del Tribunal, en la decisión de segunda instancia se refirió en la parte resolutiva a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ y a los “OTROS” procesados, con lo cual se agravaba oficiosamente la situación jurídica del no apelante en mención, que está en idéntica situación a la de quien recurrió en casación. De otro lado, la Sala debe hacer corrección de la denominación del delito por el que fue condenado ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE, por el juzgado de primer grado.
En el preacuerdo se pactó y se aceptó por ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE, responsabilidad penal a título de cómplice por los delitos de concierto para delinquir agravado, trafico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal, según el artículo 365 del C.P., ilícito éste último para el que se prevé unas sanción de 9 a 12 años de prisión, guarimos de los que se partió para efectos individualizarla, la que luego de hacer la deducción por la complicidad y el aumento por las otras dos conductas, se concretó en 60 meses.
La primera instancia si bien condenó a Barzola Uribe a la pena anteriormente señalada, incurrió en error en la denominación del delito cometido contra la seguridad pública, en la medida en que lo condenó por fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de uso privativo de las fuerzas armadas de que trata el artículo 366 del CP., cuando en el preacuerdo se pactó responsabilidad por porte de armas de uso civil, error que no fue corregido por el Tribunal al confirmar la sentencia del a quo.
Tal equivocación no incidió en la pena, por cuanto se impuso la que correspondía a los delitos por los cuales el procesado aceptó responsabilidad en el preacuerdo con la degradación a cómplice. La tipicidad estricta establecida en el preacuerdo respecto al delito contra la seguridad pública, es la que se define en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, por cuanto las características del arma hallada a ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE, fue una pistola, color negro, cachas plásticas, marca Walter, calibre 9 ml, serie No. 062866, funcionamiento semiautomático, con un proveedor y 14 cartuchos para la misma marca Indumil, según experticio que se le hiciera por el experto en balística Jhon Alexander Olaya Galindo, lo que la ubica en las armas de uso personal.
La Corte oficiosamente ordenará la modificación de la sentencia, en el entendido de que la condena emitida en contra de ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE contra la seguridad pública, lo será por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal, conforme el artículo 365 del C.P., dejándose incólume las demás decisiones en relación con dicho procesado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CASAR, dada la prosperidad de los dos cargos formulados en la demanda de casación, la sentencia del 22 de mayo de 2018 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para en su lugar: 1.1. Confirmar el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, el 28 de febrero de 2018, contra LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ, únicamente en cuanto lo condenó en calidad de autor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir en la modalidad simple, con la pena principal y accesoria impuestas en dicho proveído. 1.2.
Conceder a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual suscribirá diligencia de compromiso con las obligaciones de que trata el artículo 65 del C.P. previa caución por dos salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá depositar a nombre del juzgado de conocimiento de primera instancia, luego de lo cual se librará boleta de libertad, si no es requerido por otra autoridad, caso en el cual será puesto a disposición de ésta. 2.
La Sala oficiosamente, ordena: 2.1. Hacer extensivos los efectos del numeral 1.1. de la parte resolutiva de esta providencia a CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ. 2.2. Modificar la sentencia de segunda instancia, en el entendido de que la condena contra ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE por la conducta contra la seguridad pública, lo será por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal, según el artículo 365 del C.P., manteniéndose incólumes las demás decisiones adoptadas contra aquél en dicho proveído. 3.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ACLARA VOTO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR ACLARA VOTO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 29