CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46484 ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP 12846-2017 Radicación 46484 (Aprobado Acta No. 266) Bogotá D.C., agosto veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, contra la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por el cargo de tráfico de influencias de servidor público.

HECHOS: Según se desprende de la acusación, el 10 de enero de 2012, día programado para llevar a cabo la elección del personero de El Cocuy (Boyacá), el alcalde del municipio, ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, contactó al concejal Carlos Julio López Correa para que acudiera a su despacho. Habiéndose concretado el encuentro, el burgomaestre le solicitó votar por Zamira Oliveros Quintero[footnoteRef:1], candidata de su preferencia, y no apoyar al aspirante Orlando Castañeda Reyes.

En la votación final fue elegida la mencionada Oliveros Quintero. Para la Fiscalía la conducta del burgomaestre se adecúa en el tipo penal de tráfico de influencias de servidor público. [1: A Jehimy Zamira Oliveros le correspondió inicialmente, en su calidad de personera de El Cocuy, el ejercicio de la función de agente del Ministerio Público dentro de esta actuación surtida ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de ese mismo municipio.

Dada la relación de los hechos denunciados con su nombramiento, se declaró impedida para desempeñar esa labor. La manifestación fue aceptada por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo mediante Resolución del 1° de febrero de 2013, visible a fols. 25 y ss. del cuaderno de formulación de la imputación. ] ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Luego de que Orlando Castañeda Reyes presentara denuncia por los sucesos narrados, la Fiscalía le formuló imputación a ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL el 6 de marzo de 2013 por el delito mencionado y lo acusó en audiencia celebrada el 7 de junio de 2013 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy. 2. Tramitado el juicio, el despacho judicial lo absolvió el 8 de septiembre de 2014. 3.

La Fiscalía y el representante de víctimas apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 25 de marzo de 2015, decidió revocarlo y, en su lugar, condenó al procesado, en calidad de autor de tráfico de influencias de servidor público (art. 411 del C.P.) a las penas de 48 meses de prisión, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 60 meses.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso librar orden de captura en su contra. LA DEMANDA Consta de cuatro cargos. 1. Primero. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. Recayó, a juicio del censor, en el artículo 411 del Código Penal que consagra el tipo penal de tráfico de influencias de servidor público por el cual se emitió condena contra su defendido.

Al analizar el sustento de la decisión del Tribunal encontró que el error se gestó desde la misma fuente doctrinal que le sirvió de apoyo, pues no se basa propiamente en la conducta sancionada por el legislador nacional, sino en la del tráfico de influencias reprimida en el Código Penal Italiano en la década de los 30, a su vez sustentada en una opinión del autor Giuseppe Maggiore.

La incidencia del yerro radicó en que los elementos del tipo penal son diversos en las dos legislaciones, dejándose de lado que el previsto en la colombiana tiene mayor riqueza descriptiva por exigir que la acción reprochable parta del elemento “influencia indebida” el cual, a su vez, entraña “capacidad de influir” en el sujeto pasivo, mientras que en la norma italiana para que se estructure la conducta basta con que el sujeto activo esté interesado en una determinada actuación desprovista de influencia. La capacidad de influir en la acción típica, determina que para la configuración de la conducta también adquiera relevancia el estudio de los medios empleados y que el sujeto por influenciar sea “pasible de ello, es decir, de ser influenciado frente a un hecho específico, para que en estas mismas condiciones, el hecho mismo sea trascendente frente a la prohibición típica”.

En esa medida, el Tribunal no integró esos aspectos al análisis del elemento correspondiente a la influencia indebida ejercida por el agente delictivo hacia otro funcionario con el fin de obtener un provecho. Para desarrollar esta exigencia la Corte se ha visto precisada a ilustrar algunas hipótesis. Así, ha señalado que “la influencia del agente debe estar dirigida ante quien pueda influenciar con su poder, su jerarquía, su superioridad o, inclusive, con la solidaridad familiar”.

Situaciones éstas que para el libelista aquí no se concretaron, hasta el punto de que el concejal le manifestó al burgomaestre que iba a considerar su propuesta. Bajo la misma línea de pensamiento, la Corte ha concluido que carece de lesividad el simple hecho de recomendar a una persona para un cargo público cuando cumple con los requisitos mínimos, situación similar a la de este caso porque el aspirante Orlando Castañeda Reyes los colmaba para desempeñar el cargo de personero, como también los reunía la aspirante por quien el alcalde abogó ante el concejal Carlos Julio López Correa argumentando que podía prestar una mejor colaboración al municipio.

De no acogerse la interpretación adecuada, añadió el demandante, “nos quedaríamos en el campo de una simple antinormatividad o, más precisamente, en el ámbito de la antijuridicidad formal y nunca material, como lo es exigible respecto a la violación al bien jurídico para que una de esas conductas sea delictiva en punto del artículo 411 del Código Penal”.

Considerar, además, que la conducta de su defendido desconoció la ley por infringir las funciones que le correspondían, implica abordar el campo disciplinario, pero la Procuraduría ya archivó las diligencias por ese aspecto. En consideración al contenido jurídico material de la prohibición típica y al carácter de ultima ratio del derecho penal es que éste no puede ocuparse de una conducta carente de trascendencia social, como la de su defendido, circunscrita a una sugerencia para que se contemple la posibilidad de tener en cuenta a un candidato a un cargo, porque se estima que es bueno y puede ser útil a la colectividad.

El análisis de la acción, por tanto, comporta determinar si cuenta con desaprobación jurídica o social y si estando dirigida a la afectación de un bien jurídico crea o aumenta un riesgo para el mismo. Así las cosas, no basta con que la acción recaiga en otro servidor público, ni que la influencia pueda resultar desconocedora de reglamentos o límites normativos para que se repute típica, pues es preciso, como lo ha sostenido esta Sala, que tenga “la potencialidad suficiente para llegar a influir en otros” y que “trascienda en un verdadero abuso de poder”.

Para determinar, entonces, cuáles son las influencias que tienen esa connotación, debe partirse de la propia dinámica de la vida en sociedad, tanto privada como pública, y de ahí concluir que sólo importan al derecho penal aquellas que generan riesgo al bien jurídico tutelado, dentro de las cuales no caben las simples recomendaciones generalmente utilizadas para la obtención de cargos, ni tampoco las sugerencias para que sea tenido en cuenta un nombre cuando cumple los requisitos legales que se exigen para desempeñarlo, por lo que dichas conductas no podrían catalogarse como “indebidas”.

El tipo penal atribuido al acusado exige, además, que el beneficio perseguido el autor con la influencia ejercida lo sea “en provecho propio o de un tercero”, lo cual de suyo excluye entender como beneficio privado el cumplimiento que de sus funciones haga el otro servidor público en beneficio de la colectividad, “sin que pueda llegarse a extremos como el propuesto por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, que ante el interés del alcalde por que se acierte en la elección del personero, para beneficio de la municipalidad, se llegue a inferir, que como el procesado es el alcalde, el beneficio perseguido era personal”.

La conducta, para que sea reprochable, debe manifestarse entonces como un “verdadero abuso de poder”, y no por el ejercicio, sin más, de la simple influencia. Fue así como el Tribunal dio al artículo 411 del C.P. un alcance interpretativo equivocado y extensivo “al considerar que dentro de su supuesto de hecho se posibilita la tipificación de una sugerencia, de una insinuación que hace un servidor público a otro, para que se considere la posibilidad de valorar la hoja de vida de un candidato” que cumplía los requisitos para el cargo y, sin tener en cuenta, como está probado, que el burgomaestre así también lo había manifestado ocho días atrás en su discurso de instalación del Concejo Municipal, al insistir ante sus miembros que debía tenerse mucho cuidado en el nombramiento del personero.

Lo que ocurrió aquí, por tanto, es que el aspirante Orlando Castañeda, de forma hábil y con evidentes fines políticos, magnificó los hechos para darles una connotación delictiva que no tienen. En consecuencia, el demandante solicitó casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a su defendido del cargo por el que fue acusado. 2. Segundo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad.

Se configuró, según el demandante, por la aducción de una prueba ilícita, haciendo referencia a la copia del disco contentivo de la grabación que con su celular realizó el concejal Carlos Julio López Correa de la conversación que sostuvo el 10 de enero de 2012 con el procesado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL. Lo anterior, porque para el casacionista los argumentos expuestos por el Tribunal para sustentar la legalidad de esa prueba son incorrectos, en razón a la inaplicabilidad de las normas del Código de Procedimiento Civil que refirió, por virtud del Acuerdo No. PSAA 13-10073 del 27 de diciembre de 2013, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del cual se reglamentó la gradualidad para la implementación del Código General del Proceso, determinándose que para el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo empezó a regir el 1° de octubre de 2014, mientras que para el de Bogotá ello ocurrió el 18 de marzo de 2015.

Significa lo expuesto que para la fecha en que se dictó el fallo de segunda instancia, si bien ese ordenamiento no había entrado a regir en Bogotá, sí era aplicable en Santa Rosa de Viterbo. En esa medida, el Tribunal no podía aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, sino las de la segunda codificación y, concretamente, su artículo 244, según el cual: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento”.

Ese grado de certeza a que refiere la norma, es para el censor de lo que se carece dentro del proceso en relación con dicho documento, tanto sobre los interlocutores de la grabación, como de su contenido. Al respecto, los peritos de acústica del CTI estimaron que el disco compacto no era apto para su estudio, el original nunca se encontró porque quien realizó la grabación lo borró o se le borró, sin que siquiera se sepa dónde se encuentra el celular con el que la llevó a cabo, ni tampoco se conoce el paradero del móvil de Orlando Castañeda con el que se hizo la regrabación, todo lo cual incide para que no se pueda afirmar que el documento es copia del original, pues no se descarta que haya sido alterado.

No basta para inferir la autenticidad del documento con que las partes sostengan que reconocen sus voces, más aún cuando se trata de una regrabación. Ni siquiera existe certidumbre sobre si corresponde al día del encuentro entre el concejal y el burgomaestre porque no se cuenta con el aparato telefónico que permita consultar si aparecen registradas las llamadas que según el concejal le hizo el alcalde.

Tampoco es creíble que una grabación tan importante fuera borrada por los interesados. Así las cosas, para el defensor no es jurídicamente serio que el Tribunal sostenga que existe certeza sobre la persona a quien se atribuye el documento, como lo exige el Código General del Proceso. Esa misma Corporación Judicial, incluso, para darle valor a la copia de la grabación, se basó en una decisión de la Sala Tercera del Consejo de Estado, pero no tuvo en cuenta que “una tal posición se encuentra abiertamente dividida en el seno de esa Corporación, y concretamente por varios Consejeros de la Sección Tercera y de la Quinta…”.

En consecuencia, la integración de normas procesales elaborada por el Tribunal es desacertada, lo cual es suficiente para que desaparezca el fundamento normativo y jurisprudencial que sustentó la admisión de la copia de la grabación. Sin embargo, aún si procediera la aplicación de las normas del procedimiento civil tampoco es cierto el argumento del Tribunal consistente en que la regrabación tiene valor probatorio porque fue reconocida por el concejal López Correa y el denunciante Orlando Castañeda, sin que frente a su autenticidad se hubiera opuesto el acusado, pues con ello se desconoce la realidad del proceso.

Recordó el casacionista, en ese sentido, que su defendido durante un interrogatorio que rindió no reconoció la grabación y que quien se desempeñaba como su defensor desde la audiencia preparatoria se opuso a reconocer su autenticidad en la de juicio oral. De acuerdo con lo expuesto, el censor concluyó que la grabación no podía ser allegada al juicio y menos tenerse como medio de convicción, ni siquiera bajo el argumento jurisprudencial de que la víctima de un delito puede grabar para preconstituir la prueba, puesto que quien aquí la realizó no tenía esa calidad.

A la persona que debe considerarse como tal es a Orlando Castañeda porque, como lo expuso el concejal López Correa, la solicitud hecha por el alcalde iba dirigida a evitar que aquél fuera el personero. Por tanto, era el único legitimado para efectuar la grabación. En conclusión, al estar acreditado para el demandante que la mencionada prueba es ilícita, por producirse con desconocimiento del derecho a la intimidad de ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, la misma es nula de pleno derecho, y es la decisión que espera asuma la Corte. 3.

Tercero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. Para el demandante el yerro valorativo recayó en la declaración de Carlos Julio López Correa. A juicio del libelista, se trata de un testimonio que aparenta ingenuidad campesina y visos de verdad, pero que en realidad desconoce reglas básicas de la lógica y de la experiencia, porque no es comprensible que por dos o tres llamadas que le hizo el alcalde ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL ya haya sabido del tema que se iba a hablar.

Además, que por la misma razón estuviera prevenido con el celular para grabar la conversación y que al oír lo que le decía el alcalde haya empezado a hacerlo, lo cual denota incoherencia. El contenido de la grabación, corrobora para el censor que el testigo faltó a la verdad, al evidenciarse que llevaba la grabadora prendida desde que ingresó a la sede de la Alcaldía y que así la mantuvo hasta cuando salió del edificio, de lo cual se infiere que iba preparado para grabar, “o que esa grabación no se realizó ese día o que de haberla hecho, no fue en ese lugar, además porque de su propia extensión y en la forma como habla el alcalde, todo implica una charla informal, si es que existió esa conversación”.

Además, en la entrevista que Carlos Julio López Correa rindió ante la Policía Judicial manifestó que había grabado un video y después adujo que se trataba de un audio. Así mismo, mientras que en la primera oportunidad señaló que se le había borrado la grabación y que se la había entregado a Orlando Castañeda para lo que quisiera hacer, en el juicio oral aseveró que él la había borrado y que se la entregó al mencionado para que formulara la denuncia. Es inexplicable, por otro lado, que haya expuesto que tan pronto salió de hablar con el alcalde se dirigió a la sesión de nombramiento del personero en el Concejo Municipal y allí nada adviritiera acerca de lo sucedido.

Adicionalmente, que al terminar la sesión fuera a donde Orlando Castañeda, de lo que se infiere que ya había hablado con él, pues sabía en qué lugar encontrarlo. Más extraño aún, agregó el defensor, que inmediatamente se encontraron el segundo procediera a regrabar la conversación en su celular y que, incluso, se llevara el móvil de López Correa por “unos ocho días” a pesar de que ya contaba con la grabación. Tampoco es creíble que un concejal, que por su función necesita de su celular, lo haya entregado, o que se le pierda y no sepa dónde está. De igual forma, que dada la composición política del Concejo y teniéndose claro que los conservadores votarían por uno de su filiación o en blanco, le haya causado sorpresa lo manifestado por el burgomaestre, más aún cuando éste ya lo había expresado públicamente el día de la posesión de los concejales.

En criterio del demandante, las incoherencias advertidas tanto individuales como en conjunto de este testimonio riñen con la lógica de causa a efecto, pues se rompe con la secuencia real de los hechos. Todo indica que existió un acuerdo entre el concejal y el aspirante a la personería Orlando Castañeda “para crear la prueba de lo que fuera” con el fin de perjudicar al alcalde y evitar que a través del celular con el que se efectuó la grabación inicial se estableciera cuándo se hizo o si fue editada. 4.

Cuarto. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. El defensor pregonó esta modalidad de error en la apreciación del testimonio del denunciante Orlando Castañeda Reyes. Para demostrarlo señaló que este declarante primero afirmó que la grabación se la entregaron para que la tuviera y luego, contradictoriamente, que para formular denuncia. De igual modo, que inicialmente grabó la conversación en su celular y que a ella le sacó diez copias que no utilizó, pero luego aseveró que fue en una USB y que utilizó algunas, “y también, al igual que su amigo, no sabe dónde está su celular”.

Al igual que el testimonio anterior, con el cual el presente se encuentra estrechamente vinculado, no es creíble “pues esas inexactitudes y el modus operandi como se dieron los hechos, implica que no se está diciendo la verdad”. Su apreciación, además, desconoce “los principios lógicos de las secuencias de causa a efecto, y en punto de la experiencia, la realidad enseña que unos acontecimientos de esa naturaleza no se desenvuelven así ”.

Como el fundamento del fallo se redujo a los dos testimonios cuestionados y al disco compacto contentivo de la grabación, “pues las demás declaraciones, esto es, los de la técnica que adelantó el plan metodológico de la investigación, la del perito del CTI que transcribió la grabación y la de los concejales que nada les consta sobre los hechos” en nada afectan el juicio de responsabilidad, se debe casar el fallo para absolver a su defendido, en aplicación de la duda en favor del procesado establecida en el artículo 7 del C. de P.P., finalizó el abogado defensor.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: En la audiencia de sustentación oral intervinieron el defensor, el Fiscal Delegado ante la Corte, el representante de la víctima y el Procurador Delegado ante la Corte. 1. El defensor. Reiteró el contenido de la demanda. 2. El Fiscal ante la Corte. Manifestó no estar de acuerdo con ninguna de las censuras propuestas por el defensor.

En cuanto al primer cargo de la demanda empezó por destacar que el fallo del Tribunal se sustenta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sobre su contenido advirtió que implica una modificación de la situación fáctica declarada en la sentencia impugnada, lo cual no compagina con la naturaleza de la causal de violación directa de la ley sustancial invocada.

De acuerdo con tales hechos, la acción desplegada por el procesado sobre el concejal no se puede tomar como una simple recomendación para que votara por una determinada persona exaltando sus bondades y cualidades o los aspectos negativos de otro aspirante, sino la expresa petición para que no lo hiciera por Orlando Castañeda Reyes, basada en la enemistad existente con su familia y la necesidad de tener libertad en el ejercicio de la función. A su juicio, entonces, a la luz de la jurisprudencia de la Corte, aplicada a la situación fáctica que se declaró probada en la sentencia, la interpretación del artículo 411 del Código Penal no podía ser distinta a la plasmada por el Tribunal, en cuanto no existe duda sobre el ejercicio de una influencia cierta y real realizada por el mandatario local, cuya investidura le permitió acceder al concejal con la potencialidad de incidir en su decisión. Igualmente, porque tampoco hay duda acerca de que su interés radicó en el afán de no ver entorpecida su gestión en la alcaldía y la inconveniencia de tener como personero a un candidato con quien tenía diferencias personales.

En esa medida, estimó que surge el daño efectivo a la Administración Pública ya que se defraudó la confianza de los administrados en la gestión de sus dignatarios cuando lo que se hace es favorecer intereses particulares. Por lo expuesto, estimó que este cargo no debe prosperar. Respecto de la segunda censura encontró que en su planteamiento subyacen dos problemas jurídicos.

El primero, por aceptarse como auténtico un documento en copia pese a que no fue reconocido por el acusado y su defensor y, el segundo, por aceptar como válida la prueba asumiendo que la grabación fue realizada por la presunta víctima, cuando en realidad era el sujeto de la acción material del delito. Frente al inicial, recordó que la prueba en cuestión fue incorporada al proceso con el testigo Germán Ángel Aya, funcionario del CTI, y si bien la defensa se opuso a su aducción tan sólo argumentó que era una copia, sin controvertir su contenido, la identidad de los interlocutores o tacharla de falsa.

En ese orden, no se puede colegir su ilegalidad como quiera que en virtud del artículo 426 del ordenamiento procesal el documento fue autenticado cuando se lo reconoció por quien lo grabó, justamente uno de los interlocutores, pero además porque opera la excepción a la regla de mejor evidencia, ya que perdido el original no era posible aportarlo.

Además, en el fallo lo que se hizo fue valorar una prueba sin calificarla de original y admitir su autenticidad en la medida en que fue reconocida por quien efectuó la grabación. Ahora, que ella no sea apta para un cotejo de voces tampoco quiebra la estructura del fallo, no sólo porque es un tema de apreciación sino porque esa prueba técnica nunca se practicó y, por tanto, no fue fundamento del mismo, aunado a que lo dicho por el acusado en diligencia de interrogatorio sobre el particular no se puede considerar como una prueba en el juicio.

En torno a la vigencia de la norma del Código de Procedimiento Civil referida por el Tribunal, advirtió que es un tema intrascendente porque la prueba fue introducida al juicio el 22 de julio de 2014, esto es, antes del 1° de octubre del mismo año, fecha que el mismo defensor indicó como de entrada en vigencia del Código General del Proceso para el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

Adicionalmente, tampoco tuvo en cuenta el censor que el cronograma inicial de implementación del Código General del Proceso fue suspendido mediante un acuerdo posterior y que, mediante otro del 1° de octubre de 2015, se dispuso finalmente como su fecha de entrada en vigencia para todo el territorio nacional el 1° de enero de 2016, también posterior a la de introducción de la prueba al juicio.

Frente a la facultad para grabar una conversación que puede servir de prueba sobre la comisión de un delito, se remitió a lo señalado por esta Sala en las decisiones del 9 de febrero de 2006, rad. 19219, y del 11 de septiembre de 2013, rad. 41790, en las que se zanjó la discusión en favor del derecho de las víctimas, condición que ostentaba en este caso la persona que la realizó y para lo cual estaba plenamente autorizada.

El cargo, por lo expuesto, no debe prosperar. En relación con los cargos tercero y cuarto, cuyo estudio puede asumirse de forma conjunta como un error de hecho por falso raciocinio, precisó el Fiscal que el censor no indicó el principio de la lógica que estimó conculcado ni la norma sustancial violada como consecuencia de ese yerro, por lo que no tienen vocación de éxito.

El representante de la víctima. Indicó que los cargos de la demanda de casación no tienen vocación de éxito, coadyuvando, fundamentalmente, los planteamientos expuestos por la Fiscalía. En apoyo de esa postura remitió, igualmente, a los argumentos plasmados en los recursos de apelación interpuestos por el ente acusador y por ese interviniente en contra de la sentencia del juez de conocimiento.

En cuanto a la validez de la grabación, llamó la atención sobre la actitud del defensor de desistir del recurso de apelación que interpuso en contra del auto que decidió incorporar dicha prueba al juicio oral. La Procuradora. En relación con el primer cargo de la demanda empezó por precisar que en garantía de la libertad y el Derecho Penal Mínimo propios de un Estado Social de Derecho, opera el principio de estricta tipicidad según el cual en el juicio de subsunción de la conducta en la norma incriminadora sólo se deben considerar aquellas que de manera real y grave afectan el bien jurídico protegido, dejando de lado las antiéticas que no lo lesionan o lo ponen en peligro.

Tras recordar los elementos del tipo penal atribuido al procesado, advirtió que el comportamiento de éste no rebasó el ámbito de una simple recomendación al concejal López Correa para votar por un candidato a la personería del municipio, conducta que no reúne los elementos para ser considerada típica, aun cuando se verifiquen los de sujeto activo y pasivo calificado, porque careció de la capacidad de incidir en la decisión del edil, tanto así que el alcalde adoptó como posible la posición del partido conservador de votar en blanco.

Es necesario, por tanto, distinguir entre la influencia atípica, aunque inmoral, de la constitutiva de delito, pues para la tipificación es necesario realizar el verbo influir, esto es, utilizar fuerza moral en el ánimo de otra persona, la cual no aparece acreditada en el proceso. La influencia que se reprime, además, debe derivarse de situaciones relacionales de superioridad o jerarquía o con ocasión de vínculos de familia, amistad o afinidad entre los sujetos activo y pasivo.

En este caso se trata, por el contrario, de miembros de partidos opuestos, sin vínculos familiares o de afinidad cercana y, mucho menos, en relación de jerarquía. Es más, era el Concejo Municipal el que podía bloquear los proyectos o planes de desarrollo del alcalde. En tales condiciones, a juicio del Ministerio Público, la conducta se quedó en la frontera de una actuación que si bien pudo ser moralmente reprochable, no alcanzó a encuadrar dentro de la descripción típica, motivo por el cual el cargo está llamado a prosperar.

En lo que concierne al segundo cargo, encontró que plantea dos problemas jurídicos. El primero, relacionado con la autenticación de la grabación y, el segundo, con la legalidad de su obtención. Al asumir el estudio del primer problema advirtió que el Tribunal incurrió en error cuando consideró que la prueba era auténtica porque fue reconocida por dos testigos y no fue controvertida por la parte contra quien se adujo.

El yerro radicó en esto último porque no es cierto que no haya sido controvertida por esa parte. Sin embargo, la autenticidad del documento emana sin que sea necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil o a las del Código General del Proceso. En esa medida, la discusión que sobre el particular se expuso en la demanda resulta sin importancia. Lo anterior, dado que la autenticidad del documento podía inferirse a partir de cualquiera de los métodos previstos en el artículo 426 de la Ley 906 de 2004.

Entre tales, por haber sido reconocido por dos testigos y uno de ellos haber participado en su elaboración. En consecuencia, la discusión no es en torno a ese aspecto, sino sobre su poder suasorio y la veracidad de su contenido. En cuanto al segundo problema indicó que una grabación efectuada por un particular en el proceso penal tiene validez en la medida en que se trate de la víctima.

Pero dicha calidad no la tiene el concejal López Correa, a quien se lo debe considerar como el sujeto de la acción material o persona sobre la cual recayó la acción. La condición de víctima en este proceso la tiene el candidato a personero no electo, quien tuvo conocimiento de la existencia de la grabación sólo hasta cuando el concejal se la llevó y decidió utilizarla para formular denuncia por la presunta conducta delictiva de ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL.

Así las cosas, como la prueba fue obtenida con violación del derecho a la intimidad del último en mención, es ilegal y el cargo está llamado a prosperar. Para finalizar, en lo relacionado con los cargos tres y cuatro de la demanda, precisó la Delegada que efectivamente las declaraciones cuya apreciación se discute exhiben incongruencias y contradicciones que dan al traste con la fiabilidad del contenido de la grabación, las cuales resultan intrascendentes si procede su exclusión, pero que, en todo caso, no permiten sustentar un juicio de responsabilidad en contra del procesado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, por lo que estos cargos también están llamados a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Inicialmente se ha de precisar que no serán objeto de análisis los reparos que durante la audiencia de sustentación expuso el Fiscal Delegado frente a los cargos primero, segundo y tercero de la demanda, relacionados con aspectos formales en su formulación, por constituir un tema superado tras la admisión de la demanda.

Dicha determinación, conforme se ha venido sosteniendo por la Sala, confiere el derecho al impugnante de obtener respuesta de fondo a sus reclamos. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. La conducta punible por la cual el Tribunal atribuyó responsabilidad penal al procesado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL es la de tráfico de influencias de servidor público, cuya descripción típica obra en el artículo 411 del C.P.[footnoteRef:2], en los siguientes términos: [2:  Modificado por los arts. 33 y 134 de la Ley 1474 de 2011.

El primero, incrementó la pena para cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado y, el segundo, le añadió un inciso según el cual “los miembros de corporaciones públicas no incurrirán en este delito cuando intervengan ante servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región”, ambos inaplicables, por ende, al caso objeto de estudio. ] “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

La jurisprudencia reiterada de la Sala ha identificado, con base en la descripción típica anterior, los siguientes elementos de esa conducta (CSJ. AP, jul. 27 de 2016, rad. 28202): “a) Que el sujeto agente sea un servidor público, esto es, una persona que esté vinculada con el Estado en forma permanente, provisional o transitoria. b) Que dicho servidor haga uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su cargo o función. Es decir, que aprovechando la autoridad de que está investido, por su calidad de servidor público, ejerza unas determinadas influencias. c) El uso de la indebida influencia puede darse bien en provecho del mismo servidor que la ejerce, o bien en provecho de un tercero (…).  d) La utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer.

O lo que es lo mismo, la influencia mal utilizada, para estructurar el punible, debe ejercerse para que otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo. (CSJ SP 25 Sep 2013, Rad. 28141; AP, 2 Mar 2005, Rad. 21678 y 21 Jul 2011, Rad. 34908, entre otros)”. Para afrontar el debate propuesto en esta censura se debe partir, atendida la causal de casación invocada, de establecer los hechos materia de imputación que dio por demostrados el sentenciador de segunda instancia, pues la discusión se traslada hacia su connotación jurídica.

Fueron los siguientes: (i) Que el 10 de enero de 2012, era la fecha fijada por el Concejo Municipal de El Cocuy para la elección de personero. (ii) Que entre los aspirantes a ese cargo se encontraban Orlando Castañeda Reyes y Zamira Oliveros Quintero. (iii) Que ese mismo día ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, alcalde del municipio, le pidió al concejal Carlos Julio López Correa ir a su despacho.

(iv) Que se reunieron y el mandatario le solicitó al edil no votar por Orlando Castañeda Reyes sino por Zamira Oliveros Quintero. (v) Que luego de elegida la citada como personera, en horas de la tarde de ese mismo día, Carlos Julio López Correa puso al tanto de la conversación que sostuvo con el burgomaestre al candidato Castañeda Reyes, a quien entregó el teléfono celular donde la grabó. Este copió varias veces el archivo de audio.

Con sustento en los hechos anteriores que declaró acreditados el Tribunal, para lo cual tuvo en cuenta fundamentalmente la conversación sostenida entre el alcalde ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL y el concejal Carlos Julio López Correa, la Sala determinará si en verdad, como lo señaló el casacionista, el Tribunal incurrió en error al encuadrar en el artículo 411 del Código Penal la conducta atribuida a su representado.

Como bien lo indicó la Procuradora Delegada en la audiencia de sustentación, no cabe duda que con la conducta se verifica el componente del tipo penal referente a la condición calificada de los sujetos activo y pasivo de la acción penal o carácter pluripersonal (Cfr., entre otras, CSJ. AP, dic. 16 de 2008, rad. 26738; AP, may. 25 de 2011, rad. 35331 y AP, jul. 2 de 2014, rad. 32009), en tanto ambos ostentaban la condición de servidores públicos.

Sin embargo, no sucede lo mismo con otros elementos del tipo penal, conforme lo expuso el censor en el cargo que se estudia, cuya propuesta, respaldada por la representante del Ministerio Público, será acogida por la Corte. Tales elementos sobre los cuales gravita la crítica del casacionista están asociados con el carácter indebido de la influencia ejercida por su defendido respecto del concejal Carlos Julio López Correa y la idoneidad o capacidad de esa acción. Para la Corte la conducta realizada por ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL no tiene el carácter indebido que se reprocha penalmente, pues, de conformidad con los términos de la conversación que sostuvo con el concejal López Correa, no fue más allá de una recomendación para que tuviera en cuenta para el cargo de personera a la aspirante Zamira Oliveros Quintero, quien reunía, al igual que el candidato Orlando Castañeda Reyes, los requisitos exigidos para acceder al cargo.

Sobre el particular, se ha subrayado por la Sala que “no podrá ser ilícita la conducta del servidor público que se traduce en la exaltación paladina de los méritos y calidades de una persona que se reconoce como merecedora y destinataria preponderante para ocupar un cargo público” (CSJ. AP, nov. 8 de 2007, rad. 28308). Así mismo, que “la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de un ciudadano para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento no constituye de por sí tráfico de influencias ni conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u orales estén dadas a resaltar las calidades de amistad, conocimiento directo por tratos anteriores, personales, éticas, profesionales o académicas del exaltado” (CSJ.

SP, oct. 28 de 2007, rad. 29614. En el mismo sentido, entre otras, AP, nov. 16 de 2016, rad. 33738; AP, nov. 11 de 2016, rad. 36630; AP, feb. 16 de 2015, rad. 32652; AP, feb. 2 de 2015, rad. 32652 y AP, jul. 27 de 2011, rad. 35331). Eso es lo que se evidencia a lo largo de la conversación. La mera solicitud de un funcionario público a otro para que tenga en cuenta a un candidato para ocupar un cargo cuyo nombramiento estaba en manos de la corporación de la que hacía parte el receptor de la recomendación, destacando sus calidades profesionales y personales y su compromiso con la colectividad.

Dijo ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL a su interlocutor en el diálogo en cuestión: “como alcalde…pero en una forma muy respetuosa don Carlos, en manos de ustedes está eso, e… yo le estoy pidiendo el favor, hm, pues yo conozco una persona que es la que estamos recomendando pues el caso mío como alcalde, que es la doctora Zamira …es una persona con, además de cumplir los requisitos de abogada y lo requiere…, pues es una persona con un sentido humano importante, para el Boyacá es una persona que tiene ganas de hacer lo mejor para el municipio…” [footnoteRef:3]. [3: Fol. 159 de la carpeta.] En la sentencia impugnada se expone que la injerencia ejercida por el alcalde fue indebida porque si bien algunos candidatos cumplían los requisitos que demandaba el cargo de personero, Castañeda Reyes tenía una mejor hoja de vida, pues, además del título profesional de abogado, contaba con especialización[footnoteRef:4]. [4: Pág. 16 ibídem.] Aun cuando la Corte, como ya se vio, ha precisado que la simple recomendación no estructura el delito atribuido ni ningún otro, no ocurre lo mismo cuando “está acompañada de una presión o de un claro favoritismo hacia alguien que no reúne los requisitos para ocupar un cargo o que se encuentra en menores condiciones de quien lo ocupa, pues en ese caso sería evidente que el servicio a la comunidad habría cedido a unos reprochables apetitos burocráticos” (CSJ.

AP, nov. 16 de 2016, rad. 33738. En igual sentido, AP, ene. 19 de 2016, rad. 41047; AP, sep. 12 de 2016, rad. 39178; AP, feb. 7 de 2007, rad. 21475 y AP, mar. 2 de 2005, rad. 21678). Esta última situación planteada por la jurisprudencia de la Sala no se configura en el presente caso, dado que el requisito exigido para aspirar al cargo de personero en el municipio de El Cocuy era contar con título profesional de abogado, presupuesto que cumplían tanto la candidata que respaldaba el mandatario, como Castañeda Reyes.

De lo cual, como ya se vio, era consciente ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, al insistirle al concejal que su recomendada satisfacía los requisitos legales, aduciendo que “aquí para ser personero se necesita que sea un abogado, no más, la norma no dice que estar lleno de títulos ni de posgrados” [footnoteRef:5]. [5: Fol. 158 de la carpeta.] De esa forma, la Corte encuentra equivocado el argumento expuesto por el Tribunal porque, por una parte, no se sujeta a la hipótesis desarrollada en la jurisprudencia de la Sala para estructurar el delito de tráfico de influencias –cuando se recomienda a alguien que no cumple requisitos legales— y, por otra, en tanto parte de una premisa errada, como lo es considerar que por tener más títulos de formación académica, cuando no son exigidos, el aspirante se constituye, automáticamente, en una mejor opción. La verdadera esencia de la conducta punible de tráfico de influencias y que tiene que ver tanto con la idoneidad de la acción como con el carácter indebido de la influencia ejercida, radica en que el sujeto activo imponga o haga prevaler su condición sobre otro servidor público, esto es, que tanto por la forma como hace la solicitud, como por su rango de superioridad o jerarquía tiene la entidad de incidir en un asunto del que conoce o va a conocer quien la recibe.

Todo parte de la misma definición del vocablo influencia, contenido en la descripción legal. Influenciar, según el diccionario RAE, es “poder, valimiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio”, o “persona con poder o autoridad con cuya intervención se puede obtener una ventaja, favor o beneficio”, acepción derivada del verbo influir, cuyo significado, también según la RAE, es el de “ejercer dominio o fuerza moral” [footnoteRef:6]. [6: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Vigésima Tercera edición, 2014. ] Es decir, la influencia involucra necesariamente la capacidad de incidir sobre quien se ejerce. En esa medida, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, de establecerse que la acción carece de esa entidad, sobreviene la atipicidad de la conducta. Por esa razón es que la Sala ha insistido, como bien lo precisó el casacionista, en que la influencia se considera idónea cuando es cierta y real, o, lo que es igual, “con la entidad y potencialidad suficiente para llegar a influir en el otro, que trascienda en un verdadero abuso de poder” (CSJ.

AP, sep. 2 de 2013, rad. 34282. En el mismo sentido, entre otras, AP, may. 25 de 2011, rad. 35331 y AP, feb. 16 de 2017, rad. 37473). Ello podría ocurrir, se ha dicho con carácter ejemplificativo, cuando el sujeto activo se aprovecha de unas determinadas circunstancias derivadas de las facultades del cargo o de la función, o de su relación jerárquica con el servidor público influenciado, o de sus relaciones personales, incluidas, entre otras, las de parentesco, afectividad, amistad o compañerismo político (CSJ.

AP, nov. 11 de 2016, rad. 33738; AP, jul. 18 de 2014, rad. 35661; AP, nov. 23 de 2011, rad. 37322 y AP, feb. 16 de 2015, rad. 32652). Ese aspecto desarrollado por la jurisprudencia de la Corte referente al abuso de poder del funcionario que se yergue en elemento fundamental del delito de tráfico de influencias, se sugiere en la descripción de las dos modalidades del delito de tráfico de influencias que prevé el artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada en Colombia a través de la Ley 970 del 13 de julio de 2005, a saber: “a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona;

“b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido”.

Como se puede apreciar, en las dos variantes comportamentales, aunque presentan evidentes divergencias con el tipo penal de la legislación colombiana, se incluye expresamente el elemento relacionado con el “abuso” de poder del funcionario que realiza la influencia, sirviendo estas definiciones como importante norte para interpretar el alcance del delito del estatuto sustantivo nacional, en tanto el Estado colombiano, como ya se precisó, adscribió a esta Convención. En otras legislaciones, como la española, el elemento se ha incorporado a la descripción típica.

Así, en la primera tipología de tráfico de influencias prevista en el artículo 428 del Código Penal –para los casos en que el sujeto activo es un servidor público— se señala que la conducta se configura cuando éste influyere en otro funcionario “prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero”.

El tratadista Muñoz Conde, al referirse a este componente del tipo penal de la legislación española, también incluido en la segunda modalidad de tráfico de influencias (art. 429) que reprime la conducta del particular, subrayó que “lo que los artículos 428 y 429 sancionan es el ‘influir’ ‘prevaliéndose’, es decir, y éste es, a mi juicio, el elemento más importante, abusando de una situación de superioridad originada por cualquier causa.

En el caso de que el sujeto activo de esa influencia sea un funcionario o autoridad, el prevalimiento se puede derivar del propio cargo que ejerce: superioridad en el orden jerárquico o político respecto al funcionario o autoridad sobre el que influye. Pero tanto en el caso del funcionario o autoridad, como especialmente en el de particular puede ser suficiente que el prevalimiento se derive de la relación personal con el funcionario o autoridad sobre el que influye” [footnoteRef:7]. [7: MUÑOZ CONDE, Francisco.

Derecho Penal, Parte Especial. Undécima edición. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 882. ] Para el caso objeto de estudio lo fundamental es que no concurrió ninguna circunstancia que permita establecer que el acusado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL ejerció un acto de abuso de poder al sugerirle al concejal López Correa una candidata para personera del municipio de El Cocuy.

En efecto, el cargo que desempeñaba como alcalde del municipio no le confería posición jerárquica de dominio o de superioridad sobre el concejal, puesto que el Concejo Municipal es una corporación totalmente independiente de la Alcaldía y si el edil aceptó reunirse con el mandatario local, como así se infiere del contenido de la conversación, no fue por imposición en virtud de una posición superior, sino porque es usual en la dinámica de la administración de los municipios y de la vida en sociedad que se lleven a cabo este tipo de encuentros.

En esa medida, no es cierta la afirmación del Fiscal Delegado ante esta Sala en el sentido de que el acusado utilizó su investidura de alcalde con la potencialidad de incidir en la decisión de López Correa. Esto último se refuerza porque tampoco está demostrado en el proceso que entre ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL y Carlos Julio López Correa existiera algún vínculo personal, familiar, de afinidad política o ideológica que otorgara capacidad de persuasión o sugestión del primero sobre el segundo. Pertenecían, incluso, a partidos políticos diversos y el del concejal, como él mismo lo refiere y lo ratifican otros ediles, le hacía oposición al alcalde.

Por otro lado, la forma como el acusado realizó la solicitud al concejal para que tuviera en cuenta a la candidata Zamira Oliveros Quintero, conforme se vislumbra de la conversación, también evidencia que no abusó o se aprovechó de su condición de alcalde para avasallar la voluntad de López Correa, porque empleó un tono respetuoso hacia su interlocutor.

No se advierte que haya pretendido intimidarlo, presionarlo o persuadirlo valiéndose de la autoridad de su cargo. Simplemente, se reitera, le hizo una sugerencia para que tuviera en cuenta a Zamira Oliveros Quintero en su aspiración a dirigir la Personería Municipal y así lo ratificó el concejal durante su declaración[footnoteRef:8]. [8: Cd. contentivo de la primera sesión del juicio oral realizada el 14 de mayo de 2014, archivo No. 5. ] El Fiscal Delegado ante esta Sala, durante su intervención en la audiencia de sustentación, insistió en que el fin perseguido por el implicado fue eminentemente personal en tanto orientado a que no llegara a la cabeza de la Personería Municipal el aspirante Orlando Castañeda Reyes, con quien tenía enemistad familiar.

Al revisar la conversación efectivamente se corrobora que ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL le indicó al concejal López Correa: “usted sabe que los señores Castañeda, no han sido amigos míos y el señor … postulado a la Personería pues claramente lo que hay es que viene a impedir que yo haga una buena administración” [footnoteRef:9]. [9: Fol. 158 de la carpeta. ] Si de acuerdo con lo expuesto la conducta atribuida a MUÑOZ SANDOVAL consistió en recomendar a una candidata que cumplía con los requisitos para aspirar al cargo y para ello no abusó o se aprovechó de su condición, como surge de la revisión de la conversación grabada, resulta irrelevante en este caso para la configuración del tipo penal atribuido que con dicha sugerencia se afectara la intención de otro candidato, lo que, por lo general, suele ocurrir cuando se recomienda a alguien para un cargo a proveer.

Podrá considerarse esa conducta, como lo sostuvo la Procuradora Delegada y el juez de primera instancia, moralmente reprochable, pero no alcanza a generar un juicio de responsabilidad penal al no estar presente el abuso del poder del funcionario cuando efectuó tal sugerencia. Para la Sala, en fin, tiene razón el demandante al asegurar que la conducta desplegada por ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL no se puede considerar como el ejercicio de una influencia indebida e idónea sobre Carlos Julio López Correa.

En contrapartida, se equivoca el Tribunal cuando asegura que “las condiciones fácticas que se presentan demuestran no sólo que la influencia no fue debida, sino que además el señor ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, se entrometió en el desarrollo del cargo de concejal para obtener un resultado que favorecía a un tercero y que finalmente también lo beneficiaba a él” [footnoteRef:10]. [10: Pág. 13 del fallo de segunda instancia.] En virtud de lo dicho, se concluye que la conducta realizada por el procesado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL no colma todos los presupuestos del tipo penal atribuido de tráfico de influencias de servidor público sancionado en el artículo 411 del Código Penal.

En consecuencia, resulta atípica, conforme lo planteó el defensor en el primer cargo de la demanda. Así las cosas, se casará el fallo condenatorio impugnado y, en su lugar, se dejará en firme el absolutorio de primera instancia. Adicionalmente, se dispondrá la cancelación de las órdenes de captura vigentes contra el procesado ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL, en razón de este proceso.

La prosperidad del primer cargo de la demanda releva a la Corte de pronunciarse sobre los restantes. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia condenatoria de segundo grado, para, en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primera instancia dictado en favor de ALEJANDRO MUÑOZ SANDOVAL. 2. CANCELAR las órdenes de captura vigentes en su contra en razón del presente caso. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20