CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Número 43034. Blanca Miryan Guerrero. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP12833 -2017 Radicación N°43034 (Aprobado Acta No.266) Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 2 de septiembre de 2013, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto de Bogotá el 22 de marzo del mismo año, que condenó a la procesada por el delito de estafa agravada.

Hechos En el mes de diciembre de 1986, CÉSAR AUGUSTO CEBALLOS LESMES, quien reside con su familia en la ciudad de Atlanta (Estados Unidos), visitó a Bogotá en plan de vacaciones, permaneciendo en la ciudad hasta el 2 de enero de 1987, cuando regresó a los Estados Unidos. Durante su permanencia en la ciudad mantuvo una corta relación sentimental con BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT, quien meses después le hizo saber que estaba embarazada, razón por la cual CÉSAR AUGUSTO viajó de nuevo a Bogotá en el mes de diciembre de 1987, entrevistándose con BLANCA MIRYAN, quien le enseñó una niña de brazos, manifestándole que era su hija.

CÉSAR AUGUSTO regresó a los Estados Unidos sin que le fuera posible volver a Colombia hasta el año 2004, pero desde entonces hasta el año 2003 le estuvo enviando periódicamente sumas de dinero a BLANCA MIRYAN, a través de giros, o de amigos o familiares que lo visitaban, para el cuidado de su hija y la solución de problemas económicos que aquélla le reportaba a través de cartas y llamadas telefónicas.

En el año 2004, a su regreso a Colombia, se enteró que la hija supuestamente suya se hallaba registrada como KAREN JESSICA ROBAYO GUERRERO, que había nacido el 17 de noviembre de 1987, que como padre biológico aparecía registrado HERNÁN ROBAYO CRUZ, quien era el compañero permanente de BLANCA MIRYAN, y que las manifestaciones sobre su paternidad eran mentirosas, razón por la cual decidió formular denuncia penal en su contra, por el delito de estafa, en cuantía aproximada de setenta mil dólares (US $70.000), correspondientes a la sumatoria de los dineros que periódicamente le enviaba para su bienestar y el de su presunta hija.

Actuación procesal relevante 1. La fiscalía inició investigación en contra de BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT y el 18 de julio de 2011 dictó resolución de acusación en su contra por el delito de estafa, agravada por la cuantía, de conformidad con lo previsto en los artículos 246 y 267.1 del Código Penal, decisión que fue revisada y confirmada por el superior el 30 de marzo de 2012. 2.

Rituado el juicio, el Juzgado 41 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, en sentencia de 22 de marzo de 2013, condenó a BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 66.66 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito imputado en la acusación, y al pago de 130 millones de pesos por concepto de perjuicios materiales y de 200 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios morales, a favor de CÉSAR AUGUSTO CEBALLOS LESMES. 3.

Apelado este fallo por la defensa para pedir la absolución de la procesada por estimar que la investigación no había logrado probar la existencia de engaños, ni los envíos de dinero por parte del denunciante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 2 de septiembre de 2013, que el mismo sujeto procesal recurrió en casación, lo confirmó en todas sus partes. 4.

Mediante auto de 27 de agosto de 2014, la Sala admitió el cargo segundo de la demanda, por violación indirecta de la ley sustancial, por errores en la apreciación de las pruebas que sirvieron de fundamento para determinar la cuantía del delito y deducir la agravante, y rechazó el cargo segundo. En consecuencia, dispuso correr traslado a la Procuraduría para concepto.

Cargo admitido Sostiene el demandante que la sentencia viola en forma indirecta la ley sustancial, debido a errores de hecho por falsos juicios de existencia y falsos raciocinios en la apreciación de las pruebas que sirvieron de fundamento a los juzgadores para (i) cuantificar el valor de los dineros presuntamente enviados por el denunciante a la procesada, (ii) deducir la circunstancia de agravación punitiva por la cuantía, y (iii) condenar al pago de perjuicios morales.

Para demostrar los errores de hecho por falsos juicios de existencia, transcribe los siguientes apartes del fallo del Tribunal, donde al referirse a la prueba de los hechos que se cuestionan, afirma: “A pesar de que no hay documentos que acrediten cada una de las mesadas enviadas, de las pruebas allegadas al proceso se puede concluir que el denunciante le ayudaba económicamente y la suma de dinero dada (US$70.000 dólares) por el denunciante no es exorbitante sino razonable creer que dicha cantidad fue enviada en un período de 16 años, tanto en dinero efectivo como en obsequios, para un promedio anual cercano a US $4.300”.

Argumenta que del contenido de este párrafo surge manifiesto el error denunciado, como quiera que el juzgador “supuso y concluyó que el señor CÉSAR CEBALLOS le había enviado US $70.000 dólares a pesar de que no lo pudo demostrar por no haber aportado las pruebas de ello y además especuló al considerar como ‘razonable’ un promedio anual de US$4.300”.

Además muestra que la sentencia se fundó en prueba inexistente, y que por razón de este error se afectó, de una parte, la apreciación de la circunstancia de agravación, y de otra, la cuantificación de los perjuicios materiales, pues “siempre se ha sostenido que en derecho lo que no se demuestra, no existe”. Sobre los errores de hecho por falsos raciocinios, afirma que los juzgadores no sometieron las pruebas aportadas por el denunciante a la sana crítica, ni siquiera a una verificación aritmética, y que esto los llevó a conclusiones totalmente erradas, porque si se atiende a su dicho, en el sentido de que inicialmente enviaba 100 dólares mensuales, y en los últimos años 150 dólares, los montos serían inferiores.

Explica que si se aceptara, en gracia de discusión, que entre 1990 y 1999 envió 100 dólares mensuales, y entre 2000 y 2003 sumas de 150, en el primer período habría enviado 12.000 dólares, y en el segundo de 6.750, para un total de 18.750 dólares. Y si a este valor se suman 9.500 dólares que la testigo CAROLINA RODRÍGUEZ dijo haber entregado, el total sería de 28.250 dólares, que al cambio arrojan un total de $54’088.862, suma que resulta inferior a la requerida para la imputación de la agravante, que para el caso serían $58’950.000 (100 s.m.l.m.v.).

Agrega que es el propio denunciante quien sostiene que para el envío de los dineros utilizaba varios medios, como oficinas de giros, bancos y entregas personales, lo que permite concluir que la totalidad de las sumas remitidas están incluidas en los montos señalados, puesto que los testigos traídos para ratificar su dicho no aportan elementos de juicio que permitan afirmar que los entregados por ellos constituían sumas adicionales.

A continuación se refiere a los perjuicios morales para destacar, con cita de jurisprudencia constitucional, que esta especie hace referencia al dolor síquico experimentado con ocasión del injusto, y para sostener que de la actitud asumida por el denunciante no es posible predicar un dolor de esta entidad, que amerite el reconocimiento de perjuicios morales.

No obstante, el juzgador condenó a la procesada al pago de 200 s.m.l.m.v., que equivalen a $117’900.000, suma a la que llegó “sin ningún tipo de referente legal en el que desborda la discrecionalidad judicial al expedir una condena violando los principios de equidad y razonabilidad, máxime cuando la regla general en la liquidación de perjuicios morales ante la jurisdicción contenciosa administrativa en los casos de homicidio o desaparición forzada, el promedio de reconocimiento por este concepto promedia los 50 salarios mínimos legales mensuales”.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia impugnada, “para garantizar el orden jurídico respecto de la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación procesal. Así como, para que se unifique la jurisprudencia nacional respecto de los riesgos que en este tipo de delitos pueden y deben asumir el autor y la víctima en tratándose de un delito de estafa”.

En relación con el cargo admitido por la Sala, que es el que interesa para efectos de la definición del recurso, la Procuradora sostiene que los juzgadores omitieron tener en cuenta que el denunciante y los testigos suministraron datos confusos sobre los períodos durante los cuales fueron realizados los envíos de dinero, y que esto impedía tener por cierta la conclusión de que el denunciante fue mantenido en error durante 16 o 17 años, y que en ese lapso envió la suma de setenta mil dólares.

Afirma que el envío de esta suma no quedó acreditada con la prueba aportada al proceso, porque aunque se trajeron para hacerlo las declaraciones de las señoras MARTHA CAROLINA RODRÍGUEZ AMAYA, EMMA ALCIRA LESMES BEJARANO, BLANCA TULIA LESMES DE CEBALLOS y JAVIER CEBALLOS BUITRAGO, las cuentas no alcanzan la suma de setenta mil dólares, sino escasos 15.000 dólares, que al cambio más alto daría una cifra aproximada de 45 millones de pesos.

Argumenta que las cifras entregadas por MARTHA CAROLINA RODRÍGUEZ AMAYA y JAVIER CEBALLOS BUITRAGO tienen alto grado de certeza y credibilidad, porque (i) informan del destino de los dineros, (ii) la procesada compró en el año 2002 el apartamento del barrio Timiza de la localidad de Kennedy, y (iii) ésta no supo explicar el origen de los dineros.

Pero que sobre los restantes valores existían dudas, porque así la procesada haya reconocido en el juicio oral que recibió de vez en cuando dineros del denunciante, la suma total de 70.000 dólares no logró acreditarse. En las anotadas condiciones, la asiste razón al casacionista al denunciar un error de existencia por suposición de prueba, puesto que la conclusión de los juzgadores, y por sobre todo del ad quem, no deja de ser subjetiva e imaginativa.

Y también le asiste razón al denunciar un error de raciocinio, “por inexperiencia en la deducción de la sana crítica”, y además “por ignorancia de los principios lógicos y de las reglas de la experiencia al hacer una deducción y afirmación carente de evidencia cierta y objetiva”. Frente a esta realidad probatoria, no es posible mantener la agravante de la conducta que los juzgadores le imputaron a la procesada por razón de la cuantía, ni la validez de la sentencia, porque la acción estaría afectada por lo dispuesto en los artículos 83 del Código Penal y 38 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la conducta imputada estaría prescrita para el momento en que se formuló la acusación (18 de julio de 2011), si se tiene en cuenta que el último envío de dinero se habría realizado a mediados del mes de septiembre de 2003.

Respecto de la condena a pagar la suma de 130 millones de pesos por razón de perjuicios morales, afirma que el juez de primera instancia sustentó esta decisión en dos argumentos, (i) que el denunciante los había fijado en la suma aproximada de 140 millones, y (ii) que la procesada le hizo creer durante muchos años al denunciante que la menor KAREN YÉSSICA ROBAYO era su hija, no siendo verdad, y que al enterarse del engaño “debió afrontar un gran dolor que necesariamente debió repercutir en su armonía espiritual”.

Sostiene que esta sustentación muestra que el juez de primera instancia conjeturó, se imaginó, supuso o intuyó que el denunciante había afrontado un gran dolor, sin constatar ni corroborar con prueba cierta sus conclusiones. Y como la sentencia de primera instancia forma una unidad jurídica con la de segundo grado, es necesario que la Sala acoja el cargo segundo y case parcialmente la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial.

SE CONSIDERA El casacionista ataca el fallo impugnado por dos motivos, (i) por errores de existencia y raciocinio en la apreciación de las pruebas que sirvieron de fundamento para la determinación de la cuantía del ilícito y la imputación de la agravante por dicho motivo, y (ii) por errores de la misma naturaleza en el reconocimiento de los perjuicios de orden moral.

Por separado, la Sala analizará cada uno de estos ataques. Cuantía del delito Revisada la actuación procesal se establece que el denunciante CÉSAR AUGUSTO CEBALLOS LESMES fijó la cuantía del ilícito en la suma de ciento cuarenta millones de pesos o setenta mil dólares aproximadamente, según se desprende de la denuncia, de la ampliación de denuncia, de la declaración que rindió en la audiencia pública y de la demanda de parte civil.

Explicó que estos valores corresponden al total de los envíos realizados a BLANCA MIRYAN desde el año de 1987 hasta septiembre del año 2003, a través de agencias de giros, o de familiares y amigos que viajaban a los Estados Unidos, donde residía, y de una cuenta bancaria que abrió en los últimos años a su nombre en el Banco de Bogotá, para su manutención y de la supuesta hija suya, y para la adquisición de una vivienda en el Barrio Quintas de Timiza de Bogotá en el año 2001.

Sobre el monto de cada uno de los envíos realizados y su periodicidad no es claro en sus declaraciones, pues mientras en la ampliación de denuncia sostiene que en los primeros años enviaba cada mes 100 dólares americanos, y en los últimos años 150 mensuales, en el testimonio que rindió en la audiencia pública asegura que los envíos los hacía cada dos (2) meses, y que ascendían a la suma de trescientos mil pesos ($300.000.oo), que correspondían aproximadamente a 160 dólares, pero que esto variaba porque en ocasiones hacía también envíos mensuales cuando lo requería BLANCA MIRYAN.

Precisó que de estas remisiones dinerarias conservaba los recibos de las agencias de giros, con los cuales probaría sus afirmaciones, y que también podían informar de estos envíos sus hermanos HOOBER CEBALLOS, ALEJANDRO CEBALLOS, JAVIER CEBALLOS, su papá MARCO TULIO CEBALLOS, su tía EMMA ALCIRA LESMES BEJARANO y su amiga MARTHA CAROLINA RODRÍGUEZ AMAYA, con quien envió 9.500 dólares para la compra del apartamento, para cuyo propósito también envió dineros con su hermano JAVIER y su tía EMMA ALCIRA LESMES BEJARANO. La prueba de estos envíos se redujo finalmente a lo declarado en el proceso por los testigos EMMA ELCIRA LESMES BEJARANO, MARTHA CAROLINA RODRÍGUEZ AMAYA y JAVIER CEBALLOS BUITRAGO, porque las otras personas citadas por el denunciante no rindieron declaración, o si lo hicieron no informaron de los montos entregados, y tampoco se allegaron a la actuación los recibos que el denunciante dijo conservar de los envíos de dinero realizados a través de las agencias de giros, ni los extractos de los movimiento de la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá, que se dice fue abierta en 1997 para los referidos efectos.

EMMA ELCIRA LESMES BEJARANO (tía del denunciante) aseguró que su sobrino le enviaba los dineros a una oficina del norte de Bogotá, donde ella los reclamaba para entregárselos a BLANCA MIRYAN, quien acudía a su residencia a Fontibón a recibirlos. Afirma que los envíos los hizo su sobrino durante seis (6) años, cada mes, y que la suma ascendía inicialmente a ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), y fue aumentando en veinte mil o cincuenta mil pesos.

Después ella enfermó y su sobrino debió acudir a otras personas para el envío del dinero. MARTHA CAROLINA RODRÍGUEZ AMAYA declaró que en el mes de abril del año 2002, en los Estados Unidos, CÉSAR AUGUSTO le hizo entrega de nueve mil quinientos dólares (9.500), que equivalían aproximadamente a 20 millones de pesos, para que se los entregara en Colombia a BLANCA MIRYAN.

Y JAVIER CEBALLOS BUITRAGO, en declaración con reconocimiento de firma ante el Consulado de Colombia en Atlanta, afirmó haber recibido cuando vivía en Colombia varios envíos de dinero de su hermano CÉSAR AUGUSTO, por una suma aproximada de un mil quinientos (1.500) dólares, para ser entregados a BLANCA MIRYAN, a quien también asesoró en la compra de un apartamento en Kennedy, para lo cual le hizo entrega de 4.000 dólares, destinados al pago de gastos de cierre, impuestos y cuota inicial.

La existencia de envíos de dinero por parte de CÉSAR AUGUSTO CEBALLOS LESMES a BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT es un hecho probado, que no admite discusiones, pues no solo se cuenta con los testimonios ya referenciados, sino con la versión de BLANCA MIRYAN, quien lo acepta en sus intervenciones procesales, y con algunas cartas enviadas por ésta a CÉSAR AUGUSTO, donde también lo reconoce.

La controversia se presenta en su monto, porque mientras BLANCA MIRYAN asegura que los envíos no eran mensuales, sino ocasionales, y que la suma total enviada por CÉSAR AUGUSTO no superó los dieciocho millones de pesos ($18’000.000.oo), éste manifiesta que ascendieron a la suma de setenta mil dólares americanos o ciento cuarenta millones de pesos colombianos ($140’000.000.oo) aproximadamente.

El juez de primera instancia, al tasar en la sentencia el monto de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, reconoció que la cantidad de $140’000.000.oo, calculada por el denunciante, no contaba con el debido soporte probatorio, y por esta razón decidió tasarlos en 130 millones de pesos, pero sin explicar cómo o porqué llegaba a esta cifra.

Al respecto, precisó, «El señor CÉSAR AUGUSTO CEBALLOS LESMES tasó los daños y perjuicios en un monto aproximado a $140’000.000. Sin embargo, como esa cantidad la señala el ofendido en forma aproximada y no se cuenta con del (sic) debido soporte, esta instancia condenará a la señora BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT al pago por concepto de perjuicios materiales a favor del prenombrado, en el quantum de $130’000.000.oo, con los correspondientes intereses, de acuerdo al fijado por la Superintendencia Financiera».

Argumentación similar realizó el tribunal en el fallo de segunda instancia, al analizar el tema de los envíos y su cuantía, pues tras reconocer que en el proceso no reposaban documentos que acreditaran cada una de las mesadas enviadas, concluyó que era razonable creer que la suma de 70.000 dólares americanos o 140 millones de pesos colombianos, calculados por CÉSAR AUGUSTO, sí los había recibido BLANCA MIRYAN durante los 16 años de engaño, y que esto arrojaba en promedio 4.300 dólares anuales.

Veamos, “A pesar de que no hay documentos que acrediten cada una de las mesadas enviadas, de las pruebas allegadas al proceso se puede concluir que el denunciante le ayudaba económicamente y la suma de dinero dada (US $70.000 dólares) por el denunciante no es exorbitante sino razonable creer que dicha cantidad fue enviada en un periodo de 16 años, tanto en dinero efectivo como en obsequios, para un promedio anual cercano a US $4.300».

En estas argumentaciones del tribunal se apoya el casacionista para sostener que los magistrados incurrieron en un manifiesto error de existencia por suposición de pruebas, al dar por cierto que CÉSAR AUGUSTO le envió a BLANCA MIRYAN una suma equivalente a 70.000 dólares, no obstante reconocer en sus argumentaciones que no lo había demostrado en el proceso, y al especular sobre las cantidades que habría remitido mensualmente, con el argumento de que “era razonable” aceptar el desembolso de esta cantidad.

Examinados los planteamientos del tribunal en los que la defensa soporta la censura, y las que en sentido similar realizó el juzgador de primer grado, se establece que el casacionista parte de un entendimiento equivocado de ellas, porque cuando los juzgadores se refieren a la ausencia de prueba, solo aluden a la de carácter documental, no a la totalidad de los medios de prueba, comprensión que emerge clara de las consideraciones complementarias del tribunal, donde afirma que de las pruebas allegadas al proceso (en alusión implícita a la prueba testimonial) podía de todas maneras concluirse que los envíos de dinero habían ascendido a 70.000 dólares.

Esto descarta la configuración del error de existencia por suposición de prueba, que el demandante plantea en la primera parte del ataque, porque en materia penal rige el principio de libertad probatoria, que permite acreditar los elementos constitutivos de la conducta punible con cualquier medio de prueba, y porque del contenido de las argumentaciones de los juzgadores de instancia aparece claro que sus conclusiones se sustentaron en la prueba testimonial existente en el proceso, a la cual se hizo referencia, no en pruebas supuestas, como inicialmente se afirma en la demanda.

El error, sin embargo, emana evidente de la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba testimonial aportada al informativo, porque, como también lo sostiene el casacionista en el cargo por errores de raciocinio, se limitaron a dar por probadas su aseveraciones con el argumento de que eran razonables, sin confrontar las diferentes versiones con el fin de sopesar su confiabilidad, ni someterlas siquiera a una verificación aritmética para determinar si la suma de los valores parciales de que informaban, coincidía con la suma total estimada por el denunciante.

De la secuencia de los hechos y las pruebas allegadas al informativo, incluidas algunas cartas remitidas por BLANCA MIRYAN a CÉSAR AUGUSTO, se establece que los envíos de dinero para la manutención y bienestar de la supuesta hija de la pareja se iniciaron formalmente en los primeros meses del año 1988, cuando CÉSAR AUGUSTO conoció a la menor, y que se extendieron hasta el mes de septiembre del año 2003, es decir, por un período aproximado de quince (15) años y nueve (9) meses.

En relación con los envíos correspondientes a las mesadas, la testigo EMMA ALCIRA LESMES BEJARANO (tía del denunciante) declara haberlos recibido por espacio de seis (6) años, a través de una agencia de giros, inicialmente por valores de ciento cincuenta mil pesos, que se fueron aumentando en veinte mil y cincuenta mil pesos. Y JAVIER CEBALLOS BUITRAGO (hermano del denunciante) asegura haber recibido mesadas por valor equivalente a 1.500 dólares, que al cambio calculado por el denunciante ($2.000), equivaldrían a tres millones de pesos ($3’000.000.oo), y a envíos por un tiempo aproximado de 20 meses, a razón de 150 mil pesos mensuales, o de 15 meses a razón de 200 mil pesos mensuales.

Aunque con estos testimonios solo se acreditarían envíos por alrededor de siete a ocho años, la Sala considera que las afirmaciones del denunciante sobre el tiempo que éstos duraron (hasta septiembre de 2003) ameritan ser atendidas, porque si está acreditado que cumplió la obligación durante dicho tiempo, es razonable pensar que continuó haciéndolo en forma ininterrumpida hasta cuando se enteró de la verdad en el año 2003, pues no existen motivos para pensar que hubiera decidido suspenderlos, y en cambio sí, declaraciones como la de la propia procesada, quien acepta que las que denomina “ayudas voluntarias ocasionales” se prolongaron hasta después del año 2000.

Sobre el valor de las mesadas solo declaran la testigo EMMA ALCIRA LESMES BEJARANO, quien asegura que inicialmente se hicieron por valor 150.000 pesos y que se fueron aumentando en veinte mil y cincuenta mil pesos. Y el denunciante, quien se refirió al punto en dos oportunidades, (i) en la ampliación de denuncia, donde afirmó que en un comienzo enviaba mensualmente 100 dólares y en los últimos años 150 dólares, y (ii) en la audiencia pública, donde aseguró que los envíos eran aproximadamente de 300 mil pesos (160 dólares) y que regularmente los hacía cada dos meses, aunque a veces lo hacía cada mes.

Aunque las versiones sobre los valores exactos de las remesas no son consistentes, existe aproximación en cuanto a que habrían oscilado entre ciento cincuenta mil pesos ($150.000) y trescientos mil pesos ($300.000), cifra que promediada arroja un guarismo de $225.000.oo, que es el monto que la Sala tendrá en cuenta para determinar cuánto dinero habría recibido la procesada por concepto de mesadas desde enero de 1987 a septiembre de 2003, operación que arroja $42’525.000.oo.

A esta cifra debe sumarse el equivalente a 9500 dólares que CÉSAR AUGUSTO le envió a BLANCA MIRYAN con MARTHA CAROLINA RODRÍGUEZ AMAYA para la adquisición del apartamento en Quintas de Timiza, y los 4.000 dólares que con el mismo fin le envío con su hermano JAVIER, es decir, 13.500 dólares, que a un cambio de $2000.oo colombianos, monto en que los tasó de manera general el denunciante atendiendo los precios del mercado, equivalen a veintisiete millones de pesos ($27’000.000).

Esto significa que el total de dineros recibidos por la señora BLANCA MIRYAN GUERRERO BETANCOURT habría sido de sesenta y nueve millones quinientos veinticinco mil pesos ($69’525.000.oo), que corresponde, para el año 2003, cuando cesaron los envíos, a 209.41 salarios mínimos legales mensuales, a razón de trescientos treinta y dos mil pesos salario ($332.000.oo), es decir, a un monto muy superior a los 100 salarios mínimos, quantum a partir del cual procede la imputación de la agravante prevista en el artículo 267.2 del Código Penal.

Esto indica que el cargo, en los términos planteados por el casacionista, no está llamado a prosperar, puesto que, como se ha dejado visto, la cuantía del ilícito permitía la imputación de la agravante que la demanda cuestiona. Pero como se advierte que la cuantía reconocida por los juzgadores de instancia es muy superior a la que logró probarse en el proceso, y que esto incidió en la condena al pago de los perjuicios de orden material, la Sala, en uso de la facultad oficiosa que la otorga el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, casará parcialmente la sentencia impugnada para fijar la condena por este motivo en $69’525.000, con los correspondientes intereses.

Perjuicios morales En el segundo ataque el casacionista controvierte la condena ordenada por los juzgadores de instancia al pago de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, por estimar, (i) que su fundamentación no consulta los requerimientos exigidos para su reconocimiento, (ii) que de la actitud asumida por el denunciante no es posible predicar un dolor de esta naturaleza, y (iii) que la decisión desborda la discrecionalidad judicial.

Para dar respuesta al planteamiento del casacionista debe empezar por precisarse que los perjuicios morales, a los que se concreta el ataque, se dividen en dos categorías, los subjetivos, que se definen como el dolor, el sufrimiento, la aflicción, la depresión, la angustia o el miedo causados con la conducta punible, y los objetivados, que son las afectaciones económicas derivadas de estas alteraciones síquicas o emocionales (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, radicación 24011;

CSJ SP, 29 de mayo de 2013, segunda instancia 40160; CSJ SP13288-2014, 1° de octubre de 2014, casación 43575; CSJ SP-3439-2015, 25 de marzo de 2015, casación 42600; CSJ SP6029-2017, 3 de mayo de 2017, casación 36784, entre otras). En torno a su demostración, la jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener que el daño, en ambos casos, debe aparecer debidamente demostrado para que pueda ser declarado judicialmente, y que la diferencia radica en que mientras en los objetivados le compete al interesado acreditar su existencia y su cuantía, en los subjetivos solo se impone probar su existencia, porque en relación con ellos aplica el principio arbitrio judicium, que deja su cálculo al discreto arbitrio al juez, quien debe cuantificarlos en equidad, atendiendo criterios como la naturaleza de la conducta delictiva, la magnitud del daño probado, las condiciones personales de la víctima y las particularidades de cada caso (CSJ SP, 16 de noviembre de 1993, casación 8007;

CSJ SP, 29 de mayo de 2013, segunda instancia 40160; CSJ SP-3439-2015, 25 de marzo de 2015, casación 42600; CSJ SP6029-2017, 3 de mayo de 2017, casación 36784, entre otras) Revisados los fallos de instancia se establece que los fundamentos de la condena al pago de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, se reducen a la consideración de que el procesado, cuando se enteró de la falsa paternidad, “debió afrontar un gran dolor que necesariamente repercutió en forma importante en su armonía espiritual”, y que esto habilitaba la condena por este motivo.

Así justificó el juez de primera instancia su reconocimiento, «Asimismo, al ofendido durante varios años se le mantuvo en error, haciéndole creer que KAREN YÉSSICA ROBAYO GUERRERO era su hija, cuando ello no correspondía a la verdad. Por ello, resulta ostensible que al enterarse de ese engaño debió afrontar un gran dolor que necesariamente repercutió en forma importante en su armonía espiritual.

Por consiguiente, por concepto de perjuicios morales se condenará a la sentenciada a pagar a favor del precitado ciudadano, el monto equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Aunque la sentencia no define la clase de daño moral que determina la condena, del contenido de la motivación que la acompaña puede inferirse con facilidad que responde a perjuicios morales subjetivos, y que su existencia se hace derivar del dolor que el denunciante “debió afrontar” al enterarse que no era el padre de KAREN JÉSSICA ROBAYO GUERRERO, y al saber que había sido engañado durante más de quince años por la procesada.

Pero esta decisión, como lo sostiene el demandante y lo avala en su concepto la Procuradora Delegada, aparece huérfana de sustento probatorio, puesto que los juzgadores nada dicen sobre los elementos de juicio que les sirven de sustento para declarar la existencia del daño que reconocen, ni sobre razones que tuvieron para dar por sentado que su causación aparecía ostensible, ni ofrecen explicación alguna sobre los fundamentos de esta intelección personal.

Y los elementos de prueba aportados al proceso, tampoco la respaldan. Revisada la actuación procesal se establece que el denunciante, al ser preguntado en la audiencia pública si además del detrimento patrimonial sufrido con el delito, había experimentado otra clase de afectaciones en su vida personal o familiar, respondió afirmativamente, explicando que en dos campos, (i) en su esfera sentimental, porque sufría bastante al no poder tener a su lado a su hija para brindarle afecto, y (ii) en su vida matrimonial, porque debió confesarle a su esposa la relación que había mantenido en Colombia con BLANCA MIRYAN y los frutos de esa relación, lo cual le trajo muchos disgustos y peleas, hasta que logró convencerla de que lo importante para él eran ella y los hijos del matrimonio.

Estos supuestos fácticos no sirven de fundamento a los fines indemnizatorios que se estudian, porque si por daño moral subjetivo se entiende, como ya se indicó, el dolor, el sufrimiento, la aflicción, la depresión, la angustia o el miedo que experimenta la persona como consecuencia directa e inmediata del delito, claramente se advierte que las vicisitudes de que informa el denunciante no tienen esta connotación, y que tampoco guardan relación causal con el despojo patrimonial derivado de la comisión del delito, que es lo que en principio debe servirles de fuente.

La afirmación conclusiva del juez de primer grado, consistente en que la existencia del daño era ostensible, porque el denunciante, al enterarse del engaño “debió afrontar un gran dolor que necesariamente repercutió en forma importante en su armonía espiritual”, tampoco sirve de fundamento para sustentar una decisión de condena, porque parte de suponer que entre el denunciante y la supuesta hija existían sólidos lazos afectivos, con abstracción de la prueba allegada al informativo que indica que la relación entre ellos no fue cercana y que el denunciante estuvo bastante distanciado de ella y de su familia.

Basta precisar que CÉSAR AUGUSTO solo visitó a la supuesta hija una vez en 17 años, cuando tenía apenas dos meses, y que durante todo ese tiempo nunca procuró un aproximación con ella, ni de ella con su familia, situación que impide tomar como referente la presunta relación paterno filial existente entre ellos para sostener, sin más, que su abrupto rompimiento debió causar profundo dolor y desarmonía espiritual en el supuesto padre.

En el proceso también obra la declaración de la señora BLANCA TULIA LESMES DE CEBALLOS (mamá del denunciante), quien afirma que su hijo CÉSAR AUGUSTO sufrió estados de depresión a raíz de este insuceso, pero de estas dolencias no se aportó prueba alguna al proceso, y el presunto afectado tampoco hizo alusión a estos quebrantos de salud en sus intervenciones procesales, quedando todo reducido a las apreciaciones de su progenitora.

Oportuno es reiterar que en los delitos contra el patrimonio económico solo por excepción se generan daños distintos al meramente objetivo o patrimonial, y que por este motivo, siempre que se alegan perjuicios morales subjetivos, como ocurre en el presente caso, su demostración ser torna imprescindible y altamente exigente (CSJ SP, 16 de noviembre de 1993, casación 8007;

CSJ SP3439-2015, 25 de marzo de 2015, casación 42600, entre otras). Resumiendo, la Sala concluye que el ataque por haber supuesto los juzgadores la prueba de la existencia del daño moral subjetivo está llamado a prosperar, y que la sentencia, por tanto, debe ser casada en forma parcial, para dejar sin efectos la referida condena. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en virtud del ataque por falta de demostración de los perjuicios morales de carácter subjetivo, para dejar sin efecto la condena por dicho motivo.

2. CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia impugnada, para fijar en sesenta y nueve millones quinientos veinticinco mil pesos ($69’525.000.oo), los perjuicios materiales causados con el delito. En lo demás, el fallo se mantiene sin modificaciones.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria FUNCIONARIOS Y SUJETOS INTERVINIENTES Fiscal: Edilma Gómez Santamaría Jorge Humberto Coronado Nieves Bautista García Juez P.I: Luz Marina Cataño Rico Tribunal: Alberto Poveda Perdomo Luis Fernando Ramírez Contreras Fernando Adolfo Pareja Reinemer Procesado: Blanca Miryan Guerrero Betoncourt Defensores: Luis José Mojica Niño José Domingo Bernal (casacionista) Parte Civil: César Augusto Ceballos Lesmes Apoderado P.C.: Luz Emilia Ardila Beltrán Ejecutoria acusación: Marzo 30/2012 Prescripción: Marzo 30/2018. --------------- CONTENIDO DEL PROYECTO DECISIÓN: 1) Casa parcialmente en virtud de la demanda para dejar sin efecto la condena al pago de perjuicios morales subjetivos. 2) Casa parcialmente de oficio para fijar la condena al pago de perjuicios materiales en $69’525.000.oo.

RATIO DECIDENDI: 1) La primera decisión se toma por falta de demostración de los perjuicios morales subjetivos. 2) La segunda, porque la prueba aportada al proceso solo acredita un despojo patrimonial por $69’525.000.oo, y no por 140 millones de pesos, como los afirmó el denunciante. TEMAS TRATADOS: CUANTÍA DEL DELITO/DAÑO MORAL/Clases/Subjetivos/Objetivados/ DAÑO SUBJETIVO/demostración/cuantificación/arbitrio judicium. 0000000000 CASACIÓN 43034 (Ley 600/2000) FALLO (CASA PARCIALMENTE) Magistrado Auxiliar: Fabio Ospitia Garzón � Folios 203-209 y 220-225 del cuaderno original 1. � Folios 57-82 del cuaderno original 2. � Folios 7-27 del cuaderno del tribunal. � Folios 6-18 del cuaderno de la Corte. � En su concepto, el Ministerio Público aborda el estudio de otros temas, como la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal de la procesada, que nada tienen que ver con el cargo admitido, razón por la que la Sala prescindirá de ellos.

Además, porque los referidos aspectos hacían parte del cargo primero, que fue inadmitido por la Sala. � Folios 1-4 y 11-14 del cuaderno original No.1; folios 19-23 del cuaderno original No.2; y folios 3-5 del cuaderno original de la parte civil. � Folios 11-14 del cuaderno original No.1 y 19-23 del cuaderno original No.2. � Caso de BLANCA TULIA LESMES CEBALLOS (mamá del denunciante), quien afirma que en una oportunidad que viajó a Estados Unidos su hijo le dio unos dólares para que se los entregara a BLANCA MIRYAN, pero no precisó su monto (fls.57-58 del cuaderno No.1). � Folios 50-52 del cuaderno original No.1. � Folios 1, 53-54 del cuaderno original No.1 y folios 27-30 del cuaderno original No.2. � Folios 60 del cuaderno original No.1. � Folios 71-75, 77-83 del cuaderno original 1, 15-18 del cuaderno original No.2. � Folios 71-75, 77-82 del cuaderno original No.1 y 15-18 del cuaderno original No.2. � Páginas 21 y 22 del fallo de primera instancia. � Página 17 de la sentencia del tribunal. � Artículo 237 de la Ley 600 de 2000. � Folios 50-52 del cuaderno original 1. � Folios 11-14 del cuaderno original No.1 y folios 19-23 del cuaderno original No.2. � $225.000X189 meses (15 años y 9 meses). � Folios 53-54 del cuaderno original No.1 y 27-30 del cuaderno original No.2. � Folios 60 del cuaderno original No.1. � Decreto 3232 de 2002. � Página 22 del fallo de primera instancia. � Folios 22 del cuaderno original No.2. � Folios 58 del cuaderno original No.1. 1 PAGE 2