SP1281-2019(52089) — Corte Suprema

SP1281-2019(52089)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación / CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, excepciones, cuando el recurrente postula un cargo de nulidad Tesis: «Si bien es cierto, el interés para recurrir comporta uno de los varios presupuestos de admisión de una demanda de casación, los cuales se dan por satisfechos una vez la Corte decide que emitirá un pronunciamiento de fondo, de todas formas, considerando que como se anunció, en este asunto la sentencia será casada, es relevante poner de manifiesto los motivos por los que, aun no habiéndose debatido en segunda instancia el tema postulado en sede extraordinaria, la Sala emitirá fallo de casación. Por regla general, quien agota el recurso en cuestión, debe contar con interés para que se profiera una decisión que lo favorezca. Tal interés se concreta así: 1. La legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: (…) ii) La correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y; (…) El segundo evento, esto es, el relativo a la unidad temática corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación, dado que si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría habilitada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor. En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no deben ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. En todo caso, no ha de perderse de vista que la unidad temática no supone congruencia exacta entre las manifestaciones que soportan uno y otro disenso -la apelación y la casación-, sino por lo menos, identidad en la pretensión. (CSJ AP, 11 Nov. 2013, Rad. 39950); (Resaltado fuera de texto). Empero lo anterior, la Corte también ha fijado una sub regla para casos en los que a pesar de que el demandante no agotó la apelación de la sentencia, cuenta con interés para que la Corte revise el caso. Veamos: La no interposición y sustentación del recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia, ha sostenido la Sala de modo general, es señal demostrativa de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación. En otras palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. La Sala ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos: - Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. - Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. - Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en circunstancias de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez del proceso. La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente . (CSJ AP, 11 Mar.2003, Rad. 19126) Esta sub regla, también puede aplicarse para situaciones como la presente, en las que, no obstante, el censor apeló la sentencia, el recurso no versó sobre los aspectos discutidos en casación, pues en ambos casos, -no apelación de la sentencia o falta de identidad temática entre el recurso ordinario y el extraordinario- el objeto de debate en sede extraordinaria no fue discutido en segunda instancia. En este orden de ideas, como quiera que en la demanda de casación la parte recurrente postula un cargo de nulidad y logra evidenciar la violación directa de la ley con efectos trascendentes en la pena impuesta al acusado, es necesario el pronunciamiento de la Corte a través de un fallo de casación, en orden a restablecer la legalidad de la sanción a la que se hizo merecedor RV». FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Se configura: cuando se omite computar el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa, en la dosificación punitiva / TENTATIVA - Dosificación punitiva / HURTO CALIFICADO - Tentado: dosificación punitiva / CASACIÓN - Parcial: redosificación punitiva Tesis: «(II) Como bien lo advirtieron las partes, el fallador acogió la calificación del hecho erigida desde la formulación de imputación, por tratarse de un intento de “hurto calificado agravado”, el cual fue frustrado por la acción del esposo de la víctima al evitar que RV le arrebatara su bolso. En la sentencia no se generó ningún debate en torno al hecho atribuido o su adecuación jurídica, la cual, en lo relativo a la tentativa, fue acogida en forma expresa, según se lee del texto del fallo de primer grado: [...] No obstante lo anterior, al momento de dosificar la sanción el juzgador olvidó computar el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa, por manera que eligió como tipo base el de hurto calificado contemplativo de una sanción de 8 a 16 años, extremos que, por razón del preacuerdo, se redujeron a la pena prevista para el cómplice- de la sexta parte a la mitad-, esto es, 4 a 13.33 años. Al analizar los criterios de individualización de la sanción se impuso el mínimo para el delito base, es decir, cuatro años, pues en criterio del juez de primer grado «en virtud del preacuerdo no se tiene en cuenta el sistema de cuartos». Con el fin de calcular cual sería el incremento de pena por el concurso con el delito de lesiones personales dolosas, se indicó que para esta conducta los artículos 111 y 112 inciso 1º del estatuto represor, contemplan la pena de 16 a 36 meses de prisión, y en esa medida, consideró el juez de primer grado que 12 meses serían suficientes para reprimir la conducta atentatoria contra la integridad personal. En ese orden, al sumar la sanción por el delito de hurto calificado y lesiones personales dolosas, resultó una pena privativa de la libertad de 60 meses. La forma en la que se tasó la sanción fue avalada por el Tribunal, pues no se pronunció sobre tal aspecto, toda vez que no fue este el tema de discusión propuesto por los apelantes, por manera que asumió el acierto de la tasación punitiva. Para la Corte es evidente que el error del sentenciador obedeció a la falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, vicio que configura una violación directa de la ley con efectos trascedentes en el monto de la sanción. En el presente asunto emerge clara la exclusión del artículo 27 del Código Penal cuando se seleccionó el marco punitivo de la sanción a imponer, motivo por el que dicho yerro da lugar al quiebre de la sentencia. Por lo anterior, el fallo del Tribunal Superior de Bogotá será casado parcialmente, razón por la que la Corte tasará la pena contra JDRV, por los delitos de hurto calificado en la modalidad de tentativa y lesiones personales dolosas, ambos comportamientos que se le reprocharán en condición de cómplice, teniendo en cuenta el preacuerdo que celebró con la Fiscalía General de la Nación y que respaldó el fallo al declarar que el procesado sería condenado como «cómplice» de tales conductas». PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez de conocimiento, evento en que no se ejerció y representó un doble beneficio / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: prevalece frente al principio de legalidad / CASACIÓN - Redosificación punitiva: evento en que se tiene en cuenta la calificación consignada en la sentencia Tesis: «Aquí corresponde indicar los motivos por los que la condena fue por el punible de hurto calificado y no agravado. Además del error advertido por la Corte en respuesta de la demanda de casación, surge patente un dislate en la selección de la pena para el delito contra el patrimonio económico, ya que el fallador de primer grado asumió que se trataba de un hurto calificado, omitiendo la circunstancia agravante indicada en el artículo 241 numeral 10º, pese a que fue atribuida fáctica y jurídicamente en la formulación de imputación, así como en la audiencia de acusación, no obstante que en el escrito de acusación no se hizo alusión a la agravante como sí a la calificante, omisión que quedó subsanada en la formulación de acusación. En la audiencia de aprobación del preacuerdo, el ente persecutor manifestó que el arreglo se haría sobre la base jurídica de los delitos de hurto calificado tentado y lesiones personales dolosas, es decir, olvidó que también concurría la agravante del numeral 10º del artículo 241, omisión que tampoco fue advertida por el Juez de conocimiento, quien procedió a aprobar el acuerdo, con una única supuesta concesión, a saber, la degradación de autor, de ambas conductas, a la de cómplice de los dos delitos. La falta de control del juez de conocimiento sobre el preacuerdo que finalmente aprobó, representó en últimas un doble beneficio compensatorio por el preacuerdo, relacionado con la tipicidad de las conductas, pues se terminó retirando la agravante del hurto y al mismo tiempo se degradó la responsabilidad a la del cómplice. Pese a este craso error, su corrección implicaría la invalidación del proceso, para que el preacuerdo se ajuste a legalidad y se otorgue al acusado la oportunidad de manifestar, si en los nuevos términos, aceptaría su responsabilidad en los hechos, situación que claramente iría en desmedro de sus intereses, pues en todo caso solo tendría derecho a una sola concesión en cuanto a la calificación del hecho, bien sea que se le retire la agravante del delito de hurto, o a que se aplique la pena prevista para el cómplice, pero no ambos. En este estado de cosas, invalidar el preacuerdo para ajustarlo a la legalidad, implicaría desmejorar la situación del acusado quien es recurrente único, y como quiera que tiene dicho la jurisprudencia que cuando existe tensión entre este principio y el de no reformatio in pejus, el primero debe ceder ante el segundo, motivo por el que no es posible adoptar los correctivos necesarios para componer el preacuerdo (CSJ SP, 13 Feb. 2019, Rad. 47675). En ese orden de ideas, la calificación que se tendrá en cuenta para redosificar la sanción es aquella consignada en la sentencia, la cual guarda consonancia con el acuerdo entre Fiscalía y procesado y en la que expresamente se consignó: "condenar a JDRV como cómplice penalmente responsable de los delitos de hurto calificado en grado de tentativa en concurso con lesiones personales dolosas"». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, Ministerio Público / REPARACIÓN - Alcance del artículo 269 del Código Penal: es aplicable únicamente a delitos contra el patrimonio económico / REPARACIÓN - Alcance del artículo 269 del Código Penal: requisitos, es preciso que la víctima se encuentre satisfecha con ella, tanto en su cuantía, especie y oportunidad Tesis: «[...] el Ministerio Público propone en casación el reconocimiento de la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, la cual fue negada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación, elevado por la Fiscalía y la defensa del acusado con este mismo propósito. Sin mayor esfuerzo la Corporación avizora la falta de interés del delegado de la Procuraduría para proponer esta queja en casación, ya que no impugnó la sentencia de primera instancia, como sí lo hicieron las partes y tampoco recurrió ante la Corte. Además de lo anterior, la Sala tampoco advierte yerro en la sentencia de segundo grado, frente a este puntual aspecto como para corregirlo en forma oficiosa, pues las razones expuestas por el Tribunal, resultan atendibles, en la medida en que el pago de $500.000, se hizo a favor de NEGP como víctima del delito de lesiones personales, conducta para la que no está prevista la rebaja de sanción reglada en el artículo 269 del Código Penal. Esta norma aplica para los delitos contra el patrimonio económico, bien jurídico cuyo titular no es NEP, sino su esposa, SCD, a quien el procesado intentó despojarla de sus pertenencias y respecto de la cual no se conoce que haya sido reparada». CASACIÓN - Redosificación punitiva: concurso de conductas punibles / HURTO CALIFICADO - Tentado: dosificación punitiva / LESIONES PERSONALES - Dosificación punitiva Tesis: «(IV) Tasación de la pena Como consecuencia del quiebre parcial de la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, se procede a la dosificación de la sanción en estricta congruencia con el hecho imputado, en lo relativo al delito de hurto calificado en la modalidad de tentativa, en concurso con lesiones personales dolosas, cuya responsabilidad se degrada a la de cómplice como consecuencia del acuerdo celebrado con el ente acusador y que fue aprobado en las instancias, además de otros motivos, porque el procesado no obtuvo incremento patrimonial fruto del delito, al tratarse de un comportamiento imperfecto en el que no se logró el acto de apoderamiento del bien mueble ajeno, lo cual permitió llevar a cabo el preacuerdo. En tal medida, la pena se redosificará de acuerdo con la calificación jurídica relacionada en el preacuerdo y que avaló el juez en la sentencia -«condenar a JDR como cómplice penalmente responsable…»- Es así que la pena para el delito de hurto calificado previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal, oscila entre 8 y 16 años de prisión. Como la conducta no se consumó por causas ajenas a su ejecutor, corresponde aplicar el dispositivo de la tentativa de acuerdo con lo indicado en el primer inciso del artículo 27 del Código Penal, al prever una pena no inferior a la mitad del mínimo ni superior a las tres cuartas partes del máximo. Al aplicar estas proporciones a los extremos mínimo y máximo de la sanción para el hurto calificado, se obtiene como rango punitivo el de 4 y 12 años de prisión. A su turno estos límites se reducen por razón del preacuerdo para que se aplique la pena correspondiente al cómplice, que según el artículo 30 del estatuto represor debe reducirse de la sexta parte a la mitad, respecto de la pena para el autor de la conducta respectiva. Como quiera que el artículo 60 ibídem, en su numeral 5º establece que, si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo, el monto de 4 años, se reduce a 2 años y, el de 12, a 10 años. Por lo anterior la pena para el delito de hurto calificado en la modalidad de tentativa, aplicada la sanción para el cómplice, está dentro del rango de los 2 a los 10 años de privación de la libertad. Por su parte, la pena para el delito de lesiones personales dolosas indicada en el artículo 112 del Código Penal, como quiera que la incapacidad no superó los 30 días y no se generaron secuelas, es de 16 a 36 meses de prisión. Teniendo en cuenta que el preacuerdo también condujo a que a esta conducta se aplicara la pena para el cómplice, los citados rangos se reducen a 8 y 30 meses de prisión. Como se observa, es la sanción para el punible contra el patrimonio económico la que resulta más grave, motivo por el que es el rango de 2 a 10 años en el que se debe individualizar el castigo. El juez de primera instancia eligió los mínimos punitivos para cada conducta, de modo que siguiendo los mismos criterios en apego al principio de no reforma en peor, la pena para el delito base de hurto calificado tentado se fija en DOS (2) años de prisión, el cual se incrementa en SEIS (6) meses por el concurso con el delito de lesiones personales, por lo que la pena definitiva a la que se hace merecedor JDRV es la de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES de prisión o lo que es lo mismo (30) MESES DE PRISIÓN». LIBERTAD - Pena cumplida Tesis: «(V) Libertad del procesado Ante el nuevo monto punitivo sería del caso analizar la procedencia del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y del sustituto de la prisión domiciliaria, sino fuera porque se advierte que, para la fecha, el acusado ya cumplió la pena. En efecto de acuerdo con la información que reposa en el expediente, JDRV está privado de su libertad desde el 21 de mayo de 2016, sin que hasta el momento haya recobrado su libertad por cualquier causa, pues se tiene conocimiento de que está por cuenta de este proceso, recluido en la Cárcel Distrital de esta ciudad. En tal medida, teniendo como referente el 21 de mayo de 2016, es claro que, para este momento, ya trascurrieron los 30 meses de prisión a los que, por razón de este fallo de casación, se hizo merecedor RV por su responsabilidad en los delitos de hurto calificado tentado y lesiones personales dolosas. Corolario lo anterior, se ordena su inmediata libertad por pena cumplida».

CASACIÓN N° 52089 Juan David Rodríguez Ventura Magistrado Ponente: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP-1281-2019 Radicación: 52089 Aprobado Acta N°95 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Emite la Sala fallo de casación luego de admitida la demanda promovida por el defensor del acusado, Juan David Rodríguez Ventura contra la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: « Tienen origen en la denuncia formulada por el señor Nelson Emilio Gómez Padilla, quien refiere que el día 21 de mayo del año 2016, aproximadamente a las 23:15 horas, cuando se encontraba por los alrededores de la calle 136 A con carrera 154 B del barrio Santa Cecilia de esa ciudad y se dirigía con su esposa Socorro del Carmen Díaz y su suegra al negocio denominado Rokola para sacar un dinero, vieron a un individuo parado en toda la esquina donde funciona el establecimiento, que él le preguntó que se le ofrecía, el individuo trató de hurtarle el bolso a su cónyuge, reaccionó y se trenzaron [sic] en una pelea, el individuo tenía un arma cortopunzante [sic] y lo lesionó en la espalda».

Las lesiones fueron valoradas por el Instituto de Medicina Legal que dictaminó una incapacidad de 15 días sin secuelas.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Ante la captura en situación de flagrancia de Juan David Rodríguez Ventura la misma fue legalizada ante el Juez 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia de 22 de mayo de 2016. En esa misma fecha y juzgado, se le formuló imputación como autor del delito de hurto calificado (Art. 240 inciso 2º, por la violencia sobre las personas) agravado (Art. 241 numeral 10, por arrebatamiento) en la modalidad de tentativa.

El procesado rechazó el cargo y por solicitud del ente persecutor, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2. El 6 de julio siguiente, fue radicado el escrito de acusación en el que se consignó que el delito correspondía al de hurto calificado en tentativa. 3. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 19 de agosto de 2016 en el Juzgado 25 Penal Municipal de Conocimiento.

En esa oportunidad, la Fiscalía la adicionó para atribuir también el punible de lesiones personales dolosas (Art. 112 inciso 1º del Código Penal), puesto que para esa data ya se contaba con el dictamen médico legal que diagnosticó una incapacidad de 15 días para Héctor Emilio Gómez Padilla. Frente al delito contra el patrimonio económico el Fiscal claramente indicó que la adecuación jurídica correspondía a la de hurto calificado agravado tentado, tal y como se había achacado en la audiencia de formulación de imputación. 4.

Esta misma autoridad agotó la audiencia preparatoria en sesión de 30 de septiembre siguiente, en la que el procesado ratificó su inocencia y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 5. Para la fecha en la que estaba prevista la iniciación de la audiencia de juicio oral, las partes presentaron a consideración del juez de conocimiento un preacuerdo en el que el procesado aceptaba su responsabilidad en los hechos y delitos enrostrados a cambio de que la responsabilidad se degradara a la de cómplice, constituyendo esta concesión la única rebaja de pena.

La Fiscalía al momento de delimitar el marco jurídico frente al delito de hurto, señaló que se trataba de uno calificado por la violencia sobre las personas y guardó silencio frente a la circunstancia agravante que venía siendo atribuida desde la imputación, sin que el juez increpara a la Fiscalía sobre el particular. 6. El acuerdo fue aprobado por el juez y una vez surtido el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, con fecha 16 de enero de 2017, se emitió sentencia condenatoria contra Rodríguez Ventura como « cómplice» de los delitos de hurto calificado tentando y lesiones personales dolosas, por cuyo medio se impuso la pena de 60 meses de prisión y se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria. 7.

El fallo de primera instancia fue impugnado por la defensa del acusado y por la Fiscalía, ambas partes para solicitar el reconocimiento de la reducción de pena por indemnización de perjuicios prevista en el artículo 269 del Código Penal. En esos términos, se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá que, en sentencia de 26 de octubre de 2017, confirmó la decisión opugnada, « mediante la cual condenó a Juan David Rodríguez Ventura por los delitos de hurto calificado en grado de tentativa en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia» 8.

Contra la sentencia de segundo grado presentó casación la defensa, cuya demanda fue admitida por la Corte el 5 de febrero de 2019 y la audiencia de sustentación del recurso extraordinario se llevó a cabo el pasado 2 de abril. DEMANDA Luego de resumir los hechos, la actuación procesal y la sentencia impugnada, el censor desarrolla un capítulo para exponer las razones por la que le asiste interés jurídico para recurrir.

En esa medida, se refiere a los fines del recurso de casación, entre ellos, la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los intervinientes, para indicar que al procesado le asiste el derecho a que se le imponga la pena de acuerdo con el principio de legalidad de la sanción y acorde con las conductas que le fueron atribuidas.

Precisa que a Juan David Rodríguez Ventura se le irrogó la sanción correspondiente a la de un hurto consumado, pese a que desde el inicio de la actuación se le enrostró una tentativa de ese delito. En ese orden de cosas, afirma el recurrente que la sentencia no guarda consonancia con el acuerdo aprobado por el juez de conocimiento. Reconoce que el tema objeto de inconformidad en sede extraordinaria, no fue propuesto en el recurso de apelación que resolvió el Tribunal de Bogotá, pero que, ante el daño efectivo y real a las garantías fundamentales del acusado, resulta legítimo demandar su corrección a través del recurso de casación. El reparo postulado por la defensa, se pretende demostrar por la vía de la causal segunda, ya que considera que se configura una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia, la cual solo puede enmendarse declarando la nulidad procesal.

Reitera que, desde la formulación de imputación, el delito contra el patrimonio económico se reprochó como una conducta tentada, calificación que reiteró la Fiscalía al acusar a Rodríguez Ventura y al solicitar la aprobación del preacuerdo al que arribó con éste. Agrega que una vez avalado el preacuerdo por el Juez 25 Penal del Circuito de Conocimiento, dicha autoridad anunció que el fallo lo sería por el delito de «hurto calificado agravado» cometido en tentativa, en concurso con lesiones personales dolosas y que por razón del acuerdo se enrostrarían como complicidad.

No obstante, indica el censor, al momento de dosificar la sanción, el sentenciador de primer grado olvidó aplicar el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa –Art. 27 del Código Penal-, motivo por el que la pena se tasó con base en la sanción indicada para el punible de « hurto calificado agravado» consumado, pese a que se había anunciado en la sentencia que el fallo procedía por una conducta tentada.

Al referirse el recurrente a la trascendencia del error, señala que la pena base seleccionada, 48 meses, resulta muy superior a la que realmente corresponde al hecho cometido, ya que aquella pertenece a la de un delito consumado cometido por el cómplice, mientras que la del conato de « hurto calificado agravado» ejecutado en complicidad, parte de 24 meses de prisión. Así las cosas, al ser el delito más grave el atentado contra el patrimonio económico y por haber seleccionado el juez, el extremo mínimo, esto es 24 meses, el incremento por el concurso con el delito de lesiones personales dolosas, igualmente a título de complicidad, es el extremo mínimo para tal conducta, el cual equivale a 6 meses, lo que arroja una sanción de 30 meses de prisión, monto inferior al impuesto a Rodríguez Ventura que fue de 60 meses de prisión. La petición frente al único cargo propuesto en la demanda, es que se case la sentencia, decretando la nulidad del proceso y emitiendo el fallo de reemplazo en el que se redosifique la sanción acorde con lo que anunció el juez de conocimiento al aprobar el preacuerdo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Defensa-recurrente En términos generales reitera la queja propuesta en la demanda a efectos de que la sentencia se case y se redosifique la sanción, de acuerdo con los delitos materia de imputación y, a consecuencia de ello, se ordene la libertad por pena cumplida, toda vez que el procesado se encuentra privado de su libertad desde el 22 de mayo de 2016 y la pena a la que se haría merecedor, es la de 30 meses.

Fiscalía General de la Nación El Fiscal delegado sostiene que el cargo está llamado a prosperar, ya que es clara la vulneración al principio de congruencia. Precisa que al formular imputación se hizo por el delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, la cual se ratificó en el escrito de acusación, su formulación y en el preacuerdo.

Es así que en toda la parte considerativa de la sentencia, se afirma que el delito contra el patrimonio económico fue imperfecto; sin embargo, al momento de dosificar la sanción se hizo sobre la base de un delito consumado. Aclara que contrario a lo solicitado por el censor, la solución no es declarar la nulidad de la actuación, sino emitir fallo de reemplazo en el que se redosifique la sanción, pues es la manera menos traumática de restablecer la garantía conculcada (principio de residualidad).

Procuraduría General de la Nación Coincide con las partes en torno a que se vulneró el principio de congruencia, razón por la que la pena se debe dosificar acorde con el delito de hurto calificado agravado cometido en tentativa. Aborda el tema propuesto en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual se circunscribió al reconocimiento de la indemnización integral como diminuente punitiva frente al delito contra el patrimonio económico, prevista en el artículo 269 del Código Penal.

Insiste que contrario a los argumentos del juez de segunda instancia, el momento que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la rebaja por reparación, lo es cuando se efectúa el pago, mas no cuando se presenta el respectivo soporte ante la autoridad judicial. En sustento de lo anterior, cita la casación 43959 de 2014. Con base en tal exposición, el delegado del Ministerio Público solicita se case parcialmente la sentencia con el fin de que se reconozca una reducción de pena de la mitad a las tres cuartas partes, según las previsiones del artículo 269 de la norma penal sustantiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Dese ahora anuncia la Sala que la sentencia del Tribunal de Bogotá será casada, al verificarse la exclusión del artículo 27 del Código Penal, norma que regula la pena imponible para delitos tentados, yerro que configura una violación directa de la ley. Con el fin de ofrecer argumentos que sustenten la anterior conclusión se abordarán los siguientes temas: (I) Interés para discutir en casación, aspectos no propuestos en el recurso de apelación;

(II) Violación directa de la ley al momento de dosificar la sanción; (III) Interés del no apelante y no recurrente en casación para solicitar la aplicación del artículo 269 del Código Penal; (IV) Por último, se agotará el proceso de dosificación de la pena para que se ajuste al hecho enrostrado desde la imputación y a los términos del preacuerdo.

(I) Si bien es cierto, el interés para recurrir comporta uno de los varios presupuestos de admisión de una demanda de casación, los cuales se dan por satisfechos una vez la Corte decide que emitirá un pronunciamiento de fondo, de todas formas, considerando que como se anunció, en este asunto la sentencia será casada, es relevante poner de manifiesto los motivos por los que, aun no habiéndose debatido en segunda instancia el tema postulado en sede extraordinaria, la Sala emitirá fallo de casación. Por regla general, quien agota el recurso en cuestión, debe contar con interés para que se profiera una decisión que lo favorezca.

Tal interés se concreta así: 1. La legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: (…) ii) La correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y;

(…) El segundo evento, esto es, el relativo a la unidad temática corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación, dado que si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría habilitada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.

En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no deben ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. En todo caso, no ha de perderse de vista que la unidad temática no supone congruencia exacta entre las manifestaciones que soportan uno y otro disenso –la apelación y la casación-, sino por lo menos, identidad en la pretensión. (CSJ AP, 11 Nov. 2013, Rad. 39950);

(Resaltado fuera de texto). Empero lo anterior, la Corte también ha fijado una sub regla para casos en los que a pesar de que el demandante no agotó la apelación de la sentencia, cuenta con interés para que la Corte revise el caso. Veamos: La no interposición y sustentación del recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia, ha sostenido la Sala de modo general, es señal demostrativa de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación. En otras palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación. La Sala ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos: - Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. - Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. - Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en circunstancias de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez del proceso.

La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente[footnoteRef:1]. (CSJ AP, 11 Mar.2003, Rad. 19126) [1: Sobre estos temas, auto de 11 de febrero de 1999, rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación de 24 de febrero de 2000, rad. 10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casaciones de 13 de febrero de 2001 y 17 de enero de 2002, rads. 14.370 y 12.106, M.P. Nilson E. Pinilla Pinilla] Esta sub regla, también puede aplicarse para situaciones como la presente, en las que, no obstante, el censor apeló la sentencia, el recurso no versó sobre los aspectos discutidos en casación, pues en ambos casos, -no apelación de la sentencia o falta de identidad temática entre el recurso ordinario y el extraordinario- el objeto de debate en sede extraordinaria no fue discutido en segunda instancia. En este orden de ideas, como quiera que en la demanda de casación la parte recurrente postula un cargo de nulidad y logra evidenciar la violación directa de la ley con efectos trascendentes en la pena impuesta al acusado, es necesario el pronunciamiento de la Corte a través de un fallo de casación, en orden a restablecer la legalidad de la sanción a la que se hizo merecedor Rodríguez Ventura.

(II) Como bien lo advirtieron las partes, el fallador acogió la calificación del hecho erigida desde la formulación de imputación, por tratarse de un intento de « hurto calificado agravado», el cual fue frustrado por la acción del esposo de la víctima al evitar que Rodríguez Ventura le arrebatara su bolso. En la sentencia no se generó ningún debate en torno al hecho atribuido o su adecuación jurídica, la cual, en lo relativo a la tentativa, fue acogida en forma expresa, según se lee del texto del fallo de primer grado: Así planteado, en el presente asunto se observa que el aquí procesado Juan David Rodríguez Ventura celebró preacuerdo con la Fiscalía –avalado igualmente por su defensor- bajo el cual aceptó su responsabilidad penal en la comisión de los delitos denominados HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, en concurso con LESIONES PERSONALES DOLOSAS, a cambio de que se degrade su grado de participación en el mismo de autor a cómplice- con fundamento en los artículos 29 y 30 del C.P-, como único beneficio compensatorio por el acuerdo.

(…) De todo lo expuesto en este fallo, se desprende que en esta actuación resulta viable condenar anticipadamente a Juan David Rodríguez Ventura como cómplice penalmente responsable de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, -en concurso heterogéneo y sucesivo- con LESIONES PERSONALES DOLOSAS. No obstante lo anterior, al momento de dosificar la sanción el juzgador olvidó computar el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa, por manera que eligió como tipo base el de hurto calificado contemplativo de una sanción de 8 a 16 años, extremos que, por razón del preacuerdo, se redujeron a la pena prevista para el cómplice- de la sexta parte a la mitad-, esto es, 4 a 13.33 años.

Al analizar los criterios de individualización de la sanción se impuso el mínimo para el delito base, es decir, cuatro años, pues en criterio del juez de primer grado « en virtud del preacuerdo no se tiene en cuenta el sistema de cuartos». Con el fin de calcular cual sería el incremento de pena por el concurso con el delito de lesiones personales dolosas, se indicó que para esta conducta los artículos 111 y 112 inciso 1º del estatuto represor, contemplan la pena de 16 a 36 meses de prisión, y en esa medida, consideró el juez de primer grado que 12 meses serían suficientes para reprimir la conducta atentatoria contra la integridad personal.

En ese orden, al sumar la sanción por el delito de hurto calificado y lesiones personales dolosas, resultó una pena privativa de la libertad de 60 meses. La forma en la que se tasó la sanción fue avalada por el Tribunal, pues no se pronunció sobre tal aspecto, toda vez que no fue este el tema de discusión propuesto por los apelantes, por manera que asumió el acierto de la tasación punitiva.

Para la Corte es evidente que el error del sentenciador obedeció a la falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, vicio que configura una violación directa de la ley con efectos trascedentes en el monto de la sanción. En el presente asunto emerge clara la exclusión del artículo 27 del Código Penal cuando se seleccionó el marco punitivo de la sanción a imponer, motivo por el que dicho yerro da lugar al quiebre de la sentencia. Por lo anterior, el fallo del Tribunal Superior de Bogotá será casado parcialmente, razón por la que la Corte tasará la pena contra Juan David Rodríguez Ventura, por los delitos de hurto calificado en la modalidad de tentativa y lesiones personales dolosas, ambos comportamientos que se le reprocharán en condición de cómplice, teniendo en cuenta el preacuerdo que celebró con la Fiscalía General de la Nación y que respaldó el fallo al declarar que el procesado sería condenado como «cómplice» de tales conductas.

Aquí corresponde indicar los motivos por los que la condena fue por el punible de hurto calificado y no agravado. Además del error advertido por la Corte en respuesta de la demanda de casación, surge patente un dislate en la selección de la pena para el delito contra el patrimonio económico, ya que el fallador de primer grado asumió que se trataba de un hurto calificado, omitiendo la circunstancia agravante indicada en el artículo 241 numeral 10º, pese a que fue atribuida fáctica y jurídicamente en la formulación de imputación, así como en la audiencia de acusación, no obstante que en el escrito de acusación no se hizo alusión a la agravante como sí a la calificante, omisión que quedó subsanada en la formulación de acusación. En la audiencia de aprobación del preacuerdo, el ente persecutor manifestó que el arreglo se haría sobre la base jurídica de los delitos de hurto calificado tentado y lesiones personales dolosas, es decir, olvidó que también concurría la agravante del numeral 10º del artículo 241, omisión que tampoco fue advertida por el Juez de conocimiento, quien procedió a aprobar el acuerdo, con una única supuesta concesión, a saber, la degradación de autor, de ambas conductas, a la de cómplice de los dos delitos.

La falta de control del juez de conocimiento sobre el preacuerdo que finalmente aprobó, representó en últimas un doble beneficio compensatorio por el preacuerdo, relacionado con la tipicidad de las conductas, pues se terminó retirando la agravante del hurto y al mismo tiempo se degradó la responsabilidad a la del cómplice. Pese a este craso error, su corrección implicaría la invalidación del proceso, para que el preacuerdo se ajuste a legalidad y se otorgue al acusado la oportunidad de manifestar, si en los nuevos términos, aceptaría su responsabilidad en los hechos, situación que claramente iría en desmedro de sus intereses, pues en todo caso solo tendría derecho a una sola concesión en cuanto a la calificación del hecho, bien sea que se le retire la agravante del delito de hurto, o a que se aplique la pena prevista para el cómplice, pero no ambos.

En este estado de cosas, invalidar el preacuerdo para ajustarlo a la legalidad, implicaría desmejorar la situación del acusado quien es recurrente único, y como quiera que tiene dicho la jurisprudencia que cuando existe tensión entre este principio y el de no reformatio in pejus, el primero debe ceder ante el segundo, motivo por el que no es posible adoptar los correctivos necesarios para componer el preacuerdo (CSJ SP, 13 Feb. 2019, Rad. 47675).

En ese orden de ideas, la calificación que se tendrá en cuenta para redosificar la sanción es aquella consignada en la sentencia, la cual guarda consonancia con el acuerdo entre Fiscalía y procesado y en la que expresamente se consignó: «condenar a Juan David Rodríguez Ventura como cómplice penalmente responsable de los delitos de hurto calificado en grado de tentativa en concurso con lesiones personales dolosas»[footnoteRef:2] [2: Sentencia de primera instancia] (III) Ahora bien, el Ministerio Público propone en casación el reconocimiento de la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, la cual fue negada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación, elevado por la Fiscalía y la defensa del acusado con este mismo propósito.

Sin mayor esfuerzo la Corporación avizora la falta de interés del delegado de la Procuraduría para proponer esta queja en casación, ya que no impugnó la sentencia de primera instancia, como sí lo hicieron las partes y tampoco recurrió ante la Corte. Además de lo anterior, la Sala tampoco advierte yerro en la sentencia de segundo grado, frente a este puntual aspecto como para corregirlo en forma oficiosa, pues las razones expuestas por el Tribunal, resultan atendibles, en la medida en que el pago de $500.000, se hizo a favor de Nelson Emilio Gómez Padilla como víctima del delito de lesiones personales, conducta para la que no está prevista la rebaja de sanción reglada en el artículo 269 del Código Penal.

Esta norma aplica para los delitos contra el patrimonio económico, bien jurídico cuyo titular no es Nelson Emilio Padilla, sino su esposa, Socorro del Carmen Díaz, a quien el procesado intentó despojarla de sus pertenencias y respecto de la cual no se conoce que haya sido reparada. (IV) Tasación de la pena Como consecuencia del quiebre parcial de la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, se procede a la dosificación de la sanción en estricta congruencia con el hecho imputado, en lo relativo al delito de hurto calificado en la modalidad de tentativa, en concurso con lesiones personales dolosas, cuya responsabilidad se degrada a la de cómplice como consecuencia del acuerdo celebrado con el ente acusador y que fue aprobado en las instancias, además de otros motivos, porque el procesado no obtuvo incremento patrimonial fruto del delito, al tratarse de un comportamiento imperfecto en el que no se logró el acto de apoderamiento del bien mueble ajeno, lo cual permitió llevar a cabo el preacuerdo.

En tal medida, la pena se redosificará de acuerdo con la calificación jurídica relacionada en el preacuerdo y que avaló el juez en la sentencia –« condenar a Juan David Rodríguez como cómplice penalmente responsable…»- Es así que la pena para el delito de hurto calificado previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Código Penal, oscila entre 8 y 16 años de prisión. Como la conducta no se consumó por causas ajenas a su ejecutor, corresponde aplicar el dispositivo de la tentativa de acuerdo con lo indicado en el primer inciso del artículo 27 del Código Penal, al prever una pena no inferior a la mitad del mínimo ni superior a las tres cuartas partes del máximo.

Al aplicar estas proporciones a los extremos mínimo y máximo de la sanción para el hurto calificado, se obtiene como rango punitivo el de 4 y 12 años de prisión. A su turno estos límites se reducen por razón del preacuerdo para que se aplique la pena correspondiente al cómplice, que según el artículo 30 del estatuto represor debe reducirse de la sexta parte a la mitad, respecto de la pena para el autor de la conducta respectiva.

Como quiera que el artículo 60 ibídem, en su numeral 5º establece que, si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo, el monto de 4 años, se reduce a 2 años y, el de 12, a 10 años. Por lo anterior la pena para el delito de hurto calificado en la modalidad de tentativa, aplicada la sanción para el cómplice, está dentro del rango de los 2 a los 10 años de privación de la libertad.

Por su parte, la pena para el delito de lesiones personales dolosas indicada en el artículo 112 del Código Penal, como quiera que la incapacidad no superó los 30 días y no se generaron secuelas, es de 16 a 36 meses de prisión. Teniendo en cuenta que el preacuerdo también condujo a que a esta conducta se aplicara la pena para el cómplice, los citados rangos se reducen a 8 y 30 meses de prisión. Como se observa, es la sanción para el punible contra el patrimonio económico la que resulta más grave, motivo por el que es el rango de 2 a 10 años en el que se debe individualizar el castigo.

El juez de primera instancia eligió los mínimos punitivos para cada conducta, de modo que siguiendo los mismos criterios en apego al principio de no reforma en peor, la pena para el delito base de hurto calificado tentado se fija en DOS (2) años de prisión, el cual se incrementa en SEIS (6)[footnoteRef:3] meses por el concurso con el delito de lesiones personales, por lo que la pena definitiva a la que se hace merecedor Juan David Rodríguez Ventura es la de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES de prisión o lo que es lo mismo (30) MESES DE PRISIÓN. [3: Este monto resulta de calcular la proporción elegida por el fallador de primer grado, la cual fue del 75%, cuando de los 16 meses como pena mínima para las lesiones personales, escogió 12 meses como la sanción por esta conducta.

El 75% se aplicó a los 8 meses por ser la pena mínima para tal conducta prevista para el cómplice. ] (V) Libertad del procesado Ante el nuevo monto punitivo sería del caso analizar la procedencia del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y del sustituto de la prisión domiciliaria, sino fuera porque se advierte que, para la fecha, el acusado ya cumplió la pena.

En efecto de acuerdo con la información que reposa en el expediente, Juan David Rodríguez Ventura está privado de su libertad desde el 21 de mayo de 2016, sin que hasta el momento haya recobrado su libertad por cualquier causa, pues se tiene conocimiento de que está por cuenta de este proceso, recluido en la Cárcel Distrital de esta ciudad.

En tal medida, teniendo como referente el 21 de mayo de 2016, es claro que, para este momento, ya trascurrieron los 30 meses de prisión a los que, por razón de este fallo de casación, se hizo merecedor Rodríguez Ventura por su responsabilidad en los delitos de hurto calificado tentado y lesiones personales dolosas. Corolario lo anterior, se ordena su inmediata libertad por pena cumplida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal de Bogotá. En consecuencia, declarar que la pena a la que se hace merecedor Juan David Rodríguez Ventura es la de TREINTA 30 meses de prisión como responsable a título de cómplice de los delitos de hurto calificado en la modalidad de tentativa y lesiones personales dolosas.

SEGUNDO: ORDENAR LA LIBERTAD POR PENA CUMPLIDA de Juan David Rodríguez Ventura, por tanto, por la Secretaría de la Sala, líbrese la respectiva boleta de libertad ante el Director de la Cárcel Distrital, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial. Contra esta decisión, no procede recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23