SP1277-2025(65114) — Corte Suprema

SP1277-2025(65114)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Magistrado ponente: José Joaquín Urbano Martínez

Decreto 1420 de 1998Decreto 2265 de 1969Ley 1474 de 2011Ley 151 de 1998Ley 153 de 1887Ley 1708 de 2014Ley 2150 de 1995Ley 2195 de 2022Ley 388 de 1997Ley 527 de 1999Ley 56 de 1981Ley 599 de 2000Ley 794 de 2003Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: la Sala da trámite al recurso al encontrar que sí está sustentado Tesis: «Según el artículo 235-2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en armonía con los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación presentado por la defensa, ya que lo interpuso contra una decisión dictada, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. La representante de víctimas solicitó declarar desierta la apelación. Sin embargo, la Corte está de acuerdo con la decisión del Tribunal de tramitarla. Ello, porque la defensa señaló su desacuerdo con la condena y expuso que su inconformidad recae en el análisis probatorio. Es decir, presentó una argumentación mínima que es suficiente. Así las cosas, la Sala de Casación Penal está habilitada para revisar la legalidad de la decisión apelada. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la autoriza para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos». SENTENCIA CONDENATORIA - Requisitos / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado Tesis: «Según el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar sentencia de condena es necesario un conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Igualmente, indica que una decisión adversa «no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». En ese sentido, para arribar a una decisión de condena, la prueba aducida al proceso tiene que suministrar un conocimiento lo más fiable posible de los hechos y de la responsabilidad del acusado (art. 372 CPP). Esto es comprensible, pues si bien la ley somete a distintos estándares las decisiones que restringen derechos fundamentales, el más exigente de todos está previsto para la declaratoria de responsabilidad penal dados los efectos punitivos que le son inherentes. Bajo tal perspectiva de análisis, para determinar la responsabilidad penal en el caso concreto de LEHG y emitir una sentencia condenatoria, debe existir un conocimiento, que satisfaga el estándar probatorio aludido. Esto implica establecer la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable (art. 9º L.599/2000) hasta el grado más alto de probabilidad previsto para una hipótesis en la estructura probatoria del proceso penal contemporáneo». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: aspectos que se deben verificar / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) arbitraria o aparente valoración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: la finalidad corrupta no es uno de sus componentes / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de legalidad, no de acierto Tesis: «Estructura típica de los delitos por los cuales se impartió condena Elementos estructurales del tipo de prevaricato por acción. El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece que incurre en prevaricato por acción: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». El tipo penal presenta como elementos objetivos: (a) un sujeto activo calificado, que para este caso corresponde a un servidor público; (b) un ingrediente normativo que consistente en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, «profiera» resolución, dictamen o concepto, es decir, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia; y, (c) que tal decisión o concepto sean contrarios a la ley, esto es, que contravengan el ordenamiento legal de forma clara, manifiesta o notoria. En relación con este último aspecto, la Corte ha dicho que la actuación debe ser ostensible y manifiestamente ilegal. Es decir, que violente de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma. Por ello, no pueden ser prevaricadoras las actuaciones que pese a tener una adecuada valoración probatoria y un análisis de la regla aplicable, se consideran desacertadas. Ello, porque la conducta en comento, para su determinación, exige un juicio de legalidad que no de corrección de la resolución, dictamen o concepto (CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; SP, 20 ene. 2016, rad. 46806; SP4620, 13 abr. 2016, rad. 44697; y SP3434, 11 ago. 2021, rad. 57286, entre otros). También ha señalado, que el delito no se estructura cuando existe una simple disparidad o controversia respecto de los medios de prueba, siempre y cuando dicha valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica, pues la persuasión racional, como elemento esencial, permite una cierta libertad al servidor público que no permitía el sistema de tarifa legal. Esta libertad relativa, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de apreciación de los medios probatorios o una apreciación «torcida y parcializada» (CSJ AP5374-2021, rad. 58790; SP3187, 24 ago. 2022, rad. 60463, entre otros). Con respecto al elemento subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. Por lo tanto, este delito «no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere…» (CSJ SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077). Ahora, en lo que tiene que ver con la configuración del prevaricato por acción en el marco de las providencias judiciales, la Corte ha indicado que «el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes» (CSJ SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042). En el mismo sentido, ha explicado que para predicar la existencia de la conducta «prevaricadora», es necesario probar que el acto censurado resolución, dictamen o concepto es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. De allí que no encuadran en el tipo penal, aquellas decisiones que resulten del examen complejo de las normas que regulan el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes. Debe existir, «un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori» (CSJ SP201-2023, 7 jun. 2023, rad. 57042, reiterada en CSJ SCP SP480-2023, 22 nov. 2023, rad. 60879). De otra parte, la Corte también ha precisado que en el ámbito de la actividad jurisdiccional el «ánimo corrupto» no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción que implicaría probar, a más del querer propio del dolo, una finalidad específica. Ha reiterado al respecto que, en la jurisprudencia de la Sala no se ha establecido «un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad» (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042). De tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, «no es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario», pues «en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, se halla integrado en este», en la medida que «cuando el servidor público tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento jurídico, ese sólo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción» (CSJ SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133)». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Bien jurídico tutelado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad objetiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad subjetiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Puede presentarse como delito medio en el peculado por apropiación Tesis: «Elementos estructurales del tipo de peculado por apropiación El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, describe el peculado por apropiación en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado». El Legislador, con este tipo penal, pretende proteger y resguardar la administración pública como bien jurídico, cuyo titular es el Estado, y en dicha perspectiva, la norma propende por el correcto y adecuado funcionamiento de las instituciones públicas. Por ello, exige a los servidores que hacen parte de ellas, que cumplan estrictamente sus deberes funcionales relativos al manejo de los recursos públicos, de acuerdo con los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y probidad, dentro del marco constitucional y legal, y concretamente de lo previsto en los artículos 6 y 209 de la Carta Política. Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, para la configuración del delito de peculado por apropiación se requiere: (a) la calidad de servidor público; (b) la apropiación de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares; y (c) una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia entre los bienes apropiados y el servidor público. En relación con este último elemento, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que «el peculado por apropiación no se consuma únicamente con actos de disponibilidad material sobre los recursos públicos, que es la modalidad más básica de perfeccionamiento del delito», sino que dicha conducta también se realiza «cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con los bienes, sino que la posibilidad de apropiación sobre los mismos depende de su disponibilidad jurídica, derivada del ejercicio de deberes funcionales que facultan al servidor público para decidir sobre el destino de los recursos…» (CSJ AP1272-2018, 4 abr. 2018, rad. 51777. Ver igualmente: CSJ SP2767-2019, 17 jul. 2019, rad 54023). En lo atinente a la tipicidad subjetiva, el delito es eminentemente doloso, pues como está discernido conforme al entendimiento de la Corte, «resulta evidente que, tratándose de un delito de apropiación, no puede alegarse falta de intención, porque quien maneja dineros públicos conoce la naturaleza de los mismos, y cuando se apropia de ellos, se puede predicar que lo hizo de manera perfectamente intencional» (CSJ SP, 7 jul. 1994, rad. 8648. Reiterada en: CSJ AP4466-2015, 5 ago. 2015, rad. 43806). Finalmente, por la relación que existe con los supuestos fácticos que originaron este caso, es oportuno destacar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que los recursos públicos pueden verse afectados o comprometidos como consecuencia de un prevaricato por acción, como delito medio, que facilite el menoscabo del patrimonio estatal a través de un peculado por apropiación a favor de terceros, como delito fin (CSJ SP5634-2021, 9 dic. 2021, rad. 51142. Ver también: CSJ SCP SP084-2024, 31 ene. 2024, rad. 63725)». PROCESO DE EXPROPIACIÓN - Judicial: tramité / PROCESO DE EXPROPIACIÓN - Judicial: normativa aplicable / PROCESO DE EXPROPIACIÓN - Judicial: etapas / PROCESO DE EXPROPIACIÓN - Designación de peritos: normatividad aplicable Tesis: «El trámite de la expropiación judicial por razones de utilidad e interés público en materia de infraestructura vial La expropiación, de acuerdo con la jurisprudencia, es «una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa». Su fundamento constitucional es el artículo 58, inciso 4º de la Carta Política. Este establece que «por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa». Asimismo, que la compensación debe fijarse «consultando los intereses de la comunidad y del afectado». De igual manera, prevé que «en los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio». La Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9ª de 1989, desarrolló el referido mandato constitucional. Así, en el artículo 58 señaló los motivos de utilidad pública e interés social para decretar la expropiación en eventos en los cuales el Estado requiera la adquisición de inmuebles. Entre ellos, en el literal e) incluyó la «ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo». Aquella, igualmente, establece que verificado el motivo de utilidad pública o interés social que implica la adquisición de un específico inmueble, la entidad encargada debe entrar a decidir si para tales efectos es decir, la adquisición, es necesario adelantar el trámite de expropiación, bien sea por la vía administrativa o judicial. La Sala ahondará sobre esta última modalidad de expropiación, pues ese fue el camino que seleccionó el Instituto INCO en el presente caso, y cuyo conocimiento estuvo a cargo del acusado LEHG. Para el momento en que ocurrieron los hechos, el trámite de la expropiación por la vía judicial abarcaba varias etapas , a saber: (i) La primera etapa tiene que ver con la oferta de compra: [...] (ii) La segunda etapa comprende la negociación: [...] (iii) La tercera etapa corresponde al proceso de expropiación judicial propiamente dicho: [...] El trámite judicial del proceso declarativo especial de expropiación, para la época de los hechos, estaba regulado en el Libro Tercero (los procesos), Sección Primera (procesos declarativos), Título XXIV (expropiación) y en los artículos 451 a 459 del Código de Procedimiento Civil, [...] [...] El artículo 452 del CPC regulaba lo relativo al traslado del auto admisorio de la demanda. Mientras que el artículo 453 indicaba expresamente que en el proceso de expropiación «no son admisibles excepciones de ninguna clase, pero en la sentencia el juez se pronunciará de oficio sobre las circunstancias contempladas en los numerales 1, 3, 4, 5 y 7 del artículo 97, y si encontrare establecida alguna, así lo expresará y se abstendrá de resolver la expropiación». [...] El artículo 454 del CPC señalaba que «vencido el término de traslado el juez dictará sentencia, y si decreta la expropiación ordenará cancelar los gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan sobre los bienes». La sentencia que deniegue la expropiación es apelable en el efecto suspensivo y la que la decrete, en el devolutivo, según lo establecía el artículo 455 del mismo estatuto procedimental. El artículo 456, inciso 1º del CPC, facultaba al funcionario judicial competente para designar «peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados». Nótese que la norma previamente transcrita emplea la palabra «peritos», lo que quiere decir que la estimación del valor de la cosa expropiada, así como el cálculo de la indemnización correspondiente debía realizarse por un número plural de expertos. Ello, se infiere con mucha más claridad, del tenor literal del artículo 20 del Decreto 2265 de 1969, según el cual, «en los procesos de expropiación uno de los peritos ha de ser designado dentro de lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico y Catastral Agustín Codazzi, en la oportunidad y con los efectos prescritos para la formación del cuerpo oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia». A su turno, la Ley 56 de 1981 en el artículo 21 expresamente señala: «El juez, al hacer la designación de peritos en los eventos previstos en el artículo 456 de C. de P. C., en todos los casos escogerá uno de la lista de auxiliares de que disponga el tribunal superior correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969. En caso de desacuerdo en el dictamen se designará un tercer perito, dirimente, de la respectiva lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi». Ahora, cuando el bien objeto de expropiación es de aquellos declarados de utilidad pública o interés social, tal atribución del Juez relativa a nombrar y posesionar peritos debía armonizarse con lo previsto en el artículo 62, inciso 2º de la Ley 388 de 1997, [...] [...] En adición, en su momento, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 1518 de 28 de agosto de 2002 vigente para la época de los hechos que aquí se analizan, al establecer el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia, en el artículo 25 señalaba: «Nombramiento y comunicación. La designación de los auxiliares de la justicia se hará conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, y se comunicará como éste lo determina o por los medios electrónicos disponibles, de lo cual dejará constancia en el expediente. Sin embargo, en los procesos de expropiación uno de los peritos deberá ser designado dentro de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplica a las autoridades administrativas, cuando cumplan comisiones judiciales y hayan de designar auxiliares de la justicia». El artículo 456 del CPC establecía que en firme el avalúo y hecha la consignación de la indemnización por parte de la entidad demandante, procedería a la entrega de los bienes. El artículo 457 de esa codificación, por su parte, regulaba la entrega anticipada de los inmuebles, y el artículo 458, lo atinente a la entrega de la indemnización a los interesados una vez la sentencia y el acta respectiva estuvieran debidamente registradas. Finalmente, el artículo 459 del CPC, establecía que si la sentencia que decretaba la expropiación, al ser apelada, era revocada por el superior, en la decisión de segunda instancia se debía ordenar al funcionario a quo que «ponga de nuevo al demandado en posesión o tenencia de los bienes, si la entrega de éstos se hubiere efectuado» y, adicionalmente, que condene «al demandante a pagarle los perjuicios causados, incluido el valor de las obras necesarias para restituir las cosas al estado que tenían en el momento de la entrega»». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), en la designación del perito en proceso de expropiación / PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria: corresponde al juez / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: en el trámite de proceso de expropiación judicial / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Tesis: «Las actuaciones realizadas por el procesado en el asunto bajo examen El Instituto Nacional de Concesiones (INCO) hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), una vez agotó las fases de oferta de compra y negociación con la sociedad C.M. [...]., sin que llegaran a un acuerdo en torno a la enajenación voluntaria de la franja de terreno de interés, promovió un proceso declarativo de expropiación con radicado 19573-31-03001-2004-00115. Para tales efectos cumplió los requisitos del artículo 451 del CPC, [...] [...] Una vez superadas algunas vicisitudes relativas a la competencia, el 3 de noviembre de 2004, LEHG, en su condición de Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, admitió la demanda de expropiación y corrió traslado. En la oportunidad legal, el apoderado de la sociedad C.M. [...]., entre otros aspectos, adujo que no se oponía a la expropiación, pero no estaba de acuerdo con el «valor del avalúo y la indemnización». Propuso reposición contra el auto admisorio de la demanda. Esta última decisión, quedó en firme el 16 de febrero de 2005, al resolverse de manera negativa el recurso horizontal. El 4 de mayo de 2005, el acusado profirió la sentencia 0002-2005. Declaró la expropiación «por causa de utilidad pública e interés social» a favor del Instituto INCO y con destino al proyecto de infraestructura vial «Malla vial del Valle del Cauca y Cauca Sector Variante Puerto Tejada» una franja de terreno equivalente a 2.781,72m2 del predio de mayor extensión con folio de matrícula 130-0009158 de propiedad de la sociedad C.M. [...]. Delimitó las abscisas y los linderos del predio expropiado. Asimismo, decretó la cancelación de los gravámenes, embargos e inscripciones sobre esa franja de terreno y ordenó estimar «pericialmente el valor» de esta, y «en forma independiente el valor de la indemnización que corresponda a la sociedad demandada por concepto de daño emergente y lucro cesante». Esta orden la motivó indicando: (a) que la parte demandada no se opone a la expropiación, pero sí al valor del avalúo y de la indemnización; (b) que la parte demandante aportó unas experticias e informes en relación con esos aspectos; pero (c) que no les puede otorgar el valor de plena prueba, sin garantizarle a la demandada la oportunidad de controvertirlos. De acuerdo con el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995 norma aplicable por remisión expresa del artículo 61, inciso 2º de la Ley 388 de 1997, el avalúo aportado por el INCO, con su demanda, gozaba de plena validez y eficacia probatoria. Sin embargo, HG lo descartó […] Afirmó que la parte demandada no había tenido la posibilidad de contradecir el avalúo realizado a instancias del INCO, pues restó importancia a que: (a) en la fase previa del trámite de expropiación esto es, en las etapas de oferta y negociación la sociedad C.M. [...]., rechazó la propuesta de compra en dos oportunidades; y (b) la entidad avaluadora contestó los motivos de inconformidad expuestos por la referida empresa. [...] Una vez cobró ejecutoria la sentencia que declaró la expropiación la que no fue recurrida por las partes, desde el 16 de junio de 2005, el procesado requirió a las Direcciones Ejecutivas Seccionales de Administración Judicial del Cauca y Valle, para que informaran sobre las listas vigentes de auxiliares de la justicia. Luego, el 18 de julio de 2005, mediante auto de sustanciación 0025-2005, nombró perito avaluador al ingeniero IACB. Le solicitó que rindiera concepto respecto de: (a) la ubicación, extensión y linderos del bien a expropiar; (b) la determinación del uso del suelo, es decir, su vocación agrícola o minera; (c) de tener las últimas características, debía certificar: (i) las condiciones actuales del predio, (ii) las áreas explotadas y explotables, (iii) el valor dejado de percibir por daño emergente y lucro cesante, y (iv) la apreciación, por separado, del valor del terreno, del tiempo de duración de la explotación, sus costos y la utilidad neta generada. Concomitante a la expedición de la referida providencia, la apoderada del INCO, el 27 de julio de 2005, le advirtió al Juez LEHG que el INGEOMINAS era la autoridad encargada de establecer las zonas mineras en el país. Y, que, en este caso, «el propietario del predio, desde que se dio inicio al procedimiento de enajenación voluntaria directa, alegó que su predio tenía la calidad de ser una mina, con una explotación orientada a esa actividad, sin embargo, dicha situación, por motivos ajenos al INCO nunca se pudo comprobar ya que no se le concedió licencia de exploración, como tampoco suscribió con el Estado contrato de Concesión Minera». La representante del INCO pidió que se le corriera traslado de este junto con sus anexos al perito avaluador. El 20 de septiembre de 2005, el ingeniero IACB rindió el dictamen solicitado. En él concluyó que el valor del bien expropiado correspondía a $12.517.740,oo equivalente al daño emergente y que debía pagarse a la empresa afectada una indemnización por $1.980.000.000,oo que equivalía al cálculo del lucro cesante. Ello, por cuanto desde su punto de vista el predio solicitado tenía «vocación minera». El 1º de octubre de 2005, la apoderada del INCO propuso 3 objeciones por error grave contra ese peritaje, y solicitó la elaboración de un nuevo dictamen. [...] [...] El 21 de octubre de 2005, el apoderado de la empresa demandada defendió la experticia y se opuso a las objeciones de la demandante. El 22 de agosto de 2006, por auto interlocutorio 0112-2006, el procesado HG declaró no probadas las objeciones, y, en consecuencia, declaró la firmeza del peritaje. [...] [...] Lo anterior revela que el acusado, en la calificación del dictamen de cara a las objeciones propuestas, no aplicó el artículo 241 del CPC. Este ordena que «al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso». Además, sus razonamientos evidencian que: (a). No realizó ninguna consideración frente a la objeción relativa a la determinación del uso del suelo. No emitió pronunciamiento sobre el método que empleó el perito simple observación y recaudo de entrevistas a los moradores de la zona. (b). No tuvo en cuenta que el experto no consultó el marco jurídico que regula el aprovechamiento de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo inexistencia de licencias o títulos mineros para llevar a cabo la exploración o explotación. (c). Tampoco prestó importancia a que el dictamen no hiciera referencia a la normatividad especial prevista para la elaboración de los avalúos en materia de expropiación y los estándares técnicos definidos por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi con tales propósitos. (d). No apreció de manera rigurosa la determinación del valor de la indemnización por expropiación. Permitió que el auxiliar de la justicia fuese quien en últimas impusiera su criterio. No emitió ninguna consideración en punto a que el valor inicialmente fijado para la franja de terrero expropiada distaba protuberantemente del precio determinado en el dictamen objetado: [...] (e). La entidad avaluadora, en oficio L.P.R.C. 2003-0009 de 14 de enero de 2003 certificó que el predio 037A «en la actualidad se encuentra totalmente con diferente tipo de vegetación lo cual no nos permite clasificarlo como mina de arcilla para ser explotado por la Ladrillera», y en oficio L.P.R.C. 2003-0178 de 1º de abril de 2003 reiteró que la empresa «a la fecha no tiene licencia de explotación del mencionado predio, y a la fecha de visita por parte de los peritos para valorar el predio, no estaba siendo explotado, encontrándose cubierto de vegetación». Sobre la materia, el perito CB señaló en su dictamen que: «Un documento no hace la diferencia entre un uso agrícola y un uso minero; el uso se lo da la razón de ser de una empresa o del uso para el cual su dueño o dueños adquirieron el bien, y siempre y cuando, en éste caso, el material existente le permita ejercer dicha actividad; a la vez que efectivamente debe ser legal y cumplir con los requisitos y que para tal efecto si no se hace así, se generarían multas por parte del Ministerio encargado; pero esto no hace que cambie la razón de adquirir un predio con un tonelaje específico de mineral…». Este razonamiento del experto resulta exótico, pues afirmó, por un lado, que «un documento no hace la diferencia entre un uso agrícola y un uso minero» sino que la naturaleza del uso depende en últimas de «la razón de ser de una empresa» y del fin o propósito con el cual el «dueño o dueños adquirieron el bien». Pero, por otro lado, señaló que la actividad que se desarrolle en el predio «efectivamente debe ser legal y cumplir con los requisitos y que para tal efecto si no se hace así, se generarían multas por parte del Ministerio encargado». La Corte advierte que, ante la inexistencia de títulos mineros o autorizaciones por parte de las entidades competentes, cualquier tipo de explotación de materiales o minerales que realizara la Sociedad C.M. [...]. en el predio requerido con fines de expropiación se tornaría ilegal como lo indicó el perito, y, por lo tanto, no daría lugar al pago de ningún tipo de indemnización. En relación con estos aspectos el acusado no mostró ningún interés. [...] [...] no tuvo en cuenta que el proceso contaba con pruebas que acreditaban que en la franja de terreno expropiado no se desarrollaban actividades mineras y que las autoridades competentes no tenían reporte alguno de trámites o solicitudes de licencias o títulos mineros que autorizaran a la sociedad C.M. [...]., para llevar a cabo actividades de exploración o explotación con esos fines. Lo expuesto hasta este punto permite afirmar sin duda que el comportamiento del entonces Juez HG no estuvo acompañado de razones fácticas y legales que lo respaldaran. Por el contrario, de manera deliberada y sin justificación de ninguna índole, inobservó las reglas especiales que gobernaban el proceso declarativo de expropiación. Del análisis de las providencias enlistadas por la Fiscalía, en la acusación, la Corte advierte que sólo respecto de una de ellas, esto es, de la sentencia del 4 de mayo de 2005, en la que el acusado declaró la expropiación, es discutible predicar su manifiesta ilegalidad o contrariedad con el ordenamiento jurídico. [...] En dicho contexto, de la actuación del juez no puede inferirse un ostensible y manifiesto desconocimiento de la legalidad, tampoco que hubiese fundado su decisión en argumentos caprichosos, arbitrarios y groseros que reflejaran su intención inequívocamente dirigida a abandonar el propósito de administrar justicia, dado que la sustentó en una norma legal que le confería esa facultad y, con base en una postulación formulada por la parte pasiva de la acción de expropiación. Sin embargo, la contrariedad con la ley sí es evidente en las decisiones restantes que destacó la Fiscalía, pues: (a) por medio del auto de 18 de julio de 2005, nombró y posesionó a un sólo perito para llevar a cabo la nueva experticia, cuando expresamente la ley impone que el peritaje debe elaborarse por varios expertos, uno de ellos del IGAG, y acorde con los estándares técnicos establecidos por esta última entidad; y, (b) en la decisión de 22 de agosto de 2006, impartió firmeza al dictamen del perito unipersonal sin llevar a cabo una valoración seria y objetiva de sus fundamentos, y sin realizar la menor consideración a las bases probatorias y legales de la experticia. Estas providencias son manifiestamente contrarias a la ley, y por ser consecuencia y complemento de aquellas, la oposición flagrante con el ordenamiento jurídico también es predicable de los autos del 4 de octubre de 2006, del 22 de noviembre de 2006 y del 20 de marzo de 2009 dictados por el acusado en el proceso objeto de análisis. Ello es así, por cuanto, a través de las tres últimas decisiones, LEHG, de manera consciente e inequívoca, materializó las consecuencias lesivas para la entidad demandante INCO derivadas de la estimación exorbitante del precio del inmueble expropiado y de la indemnización derivada de un avalúo elaborado de manera ostensiblemente contraria a las disposiciones legales que regían el proceso de expropiación con fines de utilidad pública e interés social». PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Puede presentarse como delito medio en el peculado por apropiación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hipótesis alternativas plausibles: no se demostraron / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: a través de un prevaricato por acción, la decisión manifiestamente contraria a la ley es una sentencia judicial Tesis: «Configuración del peculado por apropiación La Corte ha señalado que el delito de prevaricato por acción, cuando se configura en el ejercicio de la función judicial, constituye un medio idóneo para materializar el objetivo de esquilmar el patrimonio público, finalidad presente en el punible de peculado por apropiación (CSJ SP5634-2021, 9 dic. 2021, rad. 51142. Ver también: CSJ SP084-2024, 31 ene. 2024, rad. 63725). En este caso la Fiscalía probó que el otrora Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada HG adelantó el proceso de expropiación 19573-31-03001-2004-00115, y a continuación, tramitó el proceso ejecutivo. En este ejerció una facultad de disponibilidad jurídica, dado que, por medio de sus providencias, forzó al INCO a pagar a la empresa expropiada una indemnización por daño emergente y lucro cesante, por cifras que sobrepasaron de forma abrupta el avalúo inicial, presentado con la demanda expropiatoria. [...] De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el Estado representado por el INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) fue despojado de una cierta y considerable cantidad de recursos de naturaleza pública. [...] Ello, por cuanto las razones expuestas por el otrora Juez HG en el auto que designó un perito de manera ilegal 18 de julio de 2005 y en la providencia que declaró la firmeza del dictamen pericial rendido al margen de la normatividad especial aplicable a los trámites de expropiación 22 de agosto de 2006, a las que se sumaron las decisiones en las que el acusado dispuso jurídicamente de recursos públicos 4 de octubre y 22 de noviembre de 2006, y 20 de marzo de 2009, claramente estaban dirigidas a justificar las órdenes de pago a favor de la empresa C.M. [...]. Así las cosas, la Corporación advierte que existen medios de conocimiento que prueban parcialmente la teoría del caso de la Fiscalía General de Nación: LEHG materializó los delitos de prevaricato por acción no en 6, sino en 5 decisiones judiciales, en concurso heterogéneo con la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros. No obstante, esta conclusión solo es provisional, pues se apoya en la valoración crítica de la información aportada por la Fiscalía. Para llegar a una conclusión definitiva, la Sala debe valorar las pruebas y los reparos de la defensa. [...] [...] en criterio de la defensa, este caso puede resumirse bajo la siguiente premisa: cuando las personas no obtienen la tutela de sus derechos en los procesos civiles, generalmente acuden a las instancias penales con la finalidad de utilizar el sistema como una forma de represalia hacia los funcionarios que los tramitan. No obstante, las pruebas con las que aquella parte pretende acreditar esa hipótesis no son suficientes para cambiar la conclusión provisional a la que la Corte llegó. Las razones son las siguientes: (a). Los testigos JAMV, LGR y DHV reconocieron que laboraron, durante muchos años, en el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada. Desempeñaron, en su orden, los cargos de oficial mayor, secretaría y escribiente. En la actualidad, todos ellos están pensionados. (b). Declararon que fueron subalternos, en ese despacho judicial, del acusado LEHG. Opinaron que fue un buen jefe, lo calificaron como una persona correcta y proba, cumplidora de sus deberes funcionales, y estricto en el manejo del juzgado. (c). Indicaron que no les consta que LE hubiese recibido algún tipo de prebenda o beneficio por parte de los sujetos procesales que actuaban en los procesos que él conocía, tramitaba y fallaba. Tampoco les consta que aquél manifestase interés en algún trámite en especial o impartiera instrucciones a sus colaboradores para priorizar unas actuaciones respecto de otras. (d). No entregaron detalles respecto del trámite del proceso declarativo especial de expropiación 19573-31-03001-2004-00115 que promovió el INCO en contra de la sociedad C.M. [...]. (e). Manifestaron que había pasado mucho tiempo desde que trabajaron en el despacho, que eran muchos los trámites que adelantaron y que resultaba imposible recordar aspectos tales como: las partes del proceso, los nombres de los representantes judiciales, las actuaciones o peticiones que formularon, así como las decisiones específicas que profirió LEHG en ese caso. (f). Enfatizaron, eso sí, que todos los trámites a cargo del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada los realizaron con absoluta transparencia, honestidad, objetividad e imparcialidad durante todo el tiempo que permanecieron vinculados en el aludido despacho. 43. La Corporación reconoce que la defensa, en ejercicio legítimo de su derecho presentó una hipótesis de trabajo contraria a la expuesta por la Fiscalía. Sin embargo, la prueba testimonial sólo dio cuenta de aspectos relativos a la personalidad del acusado y la conducta que exteriorizó hacia sus colaboradores en el entorno laboral. Esto, ninguna trascendencia o relevancia representa para mermar la credibilidad de las pruebas que soportaron los cargos de la acusación. Entre los testigos, el único que intentó referirse al proceso de expropiación cuestionado fue el ex escribiente DHV. Este afirmó que de ese trámite sólo recordaba el apellido de uno de los abogados que representó al INCO: «el abogado B». Según el declarante, este profesional del derecho fue el que más tiempo estuvo al frente del proceso, pero visitaba el juzgado esporádicamente, y por su personalidad tranquila y relajada, en varias ocasiones dejó perder las oportunidades para controvertir las actuaciones emitidas en el trámite. Sin embargo, estas circunstancias tampoco minan las pruebas de la Fiscalía ni desdibujan los hechos atribuidos al aquí procesado. 44. La Corte recuerda que ninguna norma jurídica obliga a los jueces a aceptar las tesis de la defensa sin un análisis riguroso de los medios de conocimiento aportados. Por el contrario, las autoridades judiciales deben evaluar de manera integral todos los medios de conocimiento presentados en el juicio y sustentar sus fallos en el resultado de dicho análisis. Eso es precisamente lo que ha hecho la Corte en este caso, ya que, frente a la negación de la defensa, existen pruebas de distinta naturaleza que señalan a LEHG responsable de los delitos contra la administración pública acusados por la Fiscalía. 45. De esta manera, la Sala observa que las pruebas de la defensa no proporcionan una hipótesis alternativa, y tampoco restan credibilidad a los medios de conocimiento con los que el ente acusador estructuró sus cargos como para generar una duda razonable. Por lo tanto, no tienen la entidad suficiente para desvirtuarlos. Lo cierto es que LEHG se aprovechó de su investidura de Juez de la República para proferir, en el contexto de un proceso declarativo de expropiación, decisiones manifiestamente contrarias a la ley, a través de las cuales ejerció actos de disposición jurídica de recursos públicos que, forzosamente fueron destinados hacia un tercero, de manera irregular. Tales actos los realizó dolosamente, es decir, con pleno conocimiento de los elementos constitutivos de la infracción, previsión del desarrollo del suceso y voluntad de ejecutarlos. Su conducta lesionó, de manera efectiva, el bien jurídico de la administración pública. Además, el carácter anti normativo y antijurídico de su comportamiento típico no resulta de ninguna manera justificado. La defensa no planteó en el juicio ninguna causal de justificación que pudiera enervar el desvalor de acción y de resultado, confirmándose la materialización del injusto penal. En consecuencia, es incontestable que la conducta es típica y antijurídica. Esa parte tampoco acreditó ninguna exculpante. No planteó que para el momento de los hechos LEHG desconociera el rito procesal aplicable para el trámite de los procesos especiales declarativos de expropiación. En especial, aquella exigencia clara y expresa que indicaba que la determinación del bien inmueble objeto de expropiación y su estimación económica requería de la práctica de una prueba pericial elaborada por un número plural de expertos en la materia, uno de ellos, adscrito al Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Tampoco le eran ajenas las normas procesales que regulaban el trámite de la objeción de los dictámenes periciales, ni mucho menos le eran desconocidos los principios que rigen la valoración racional de la prueba. Por ello, la Sala advierte que el acusado disponía de la posibilidad de conocer el carácter antijurídico de su acción y de comportarse conforme a derecho. A pesar de ello, optó por apartarse de las normas específicas aplicables a la materia que le correspondía resolver. De manera puntual, entre las normas que regulaban el trámite de expropiación judicial desconoció abiertamente el artículo 456, inciso 1º del CPC, que como quedó ampliamente explicado, debía interpretarse de manera armónica y sistemática con los artículos 20 del Decreto 2265 de 1969, 21 de la Ley 56 de 1981, 62, inciso 2º de Ley 388 de 1997, 3º del Decreto 1420 de 1998 y 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura. Por ello, el injusto penal también es culpable. Dado que las pruebas presentadas por la defensa no modifican el panorama probatorio de la Fiscalía, la conclusión inicial se torna definitiva». CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, se cumple / DELITO CONTINUADO - Configuración: requiere dolo unitario, global o de conjunto / DELITO CONTINUADO - Efectos sobre la dosificación punitiva / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «La Corte examinó las pruebas aducidas en el juicio por las partes y con base en una valoración racional de ellas arribó al conocimiento de que LEHG, en calidad de Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada y en el proceso declarativo de expropiación 19573-31-03001-2004-00115, profirió decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley, el expedir: (a) el auto de sustanciación 0225-2005 del 18 de julio de 2005; (b) el auto interlocutorio 0112-2006 del 22 de agosto de 2006; (c) el auto de sustanciación 0243-2006 del 4 de octubre de 2006; (d) el auto interlocutorio 0161-2006 del 22 de noviembre de 2006; y, (e) el auto de sustanciación 0088-2009 del 20 de marzo de 2009. Con estas, ejerció actos de disposición jurídica de recursos públicos que fueron destinados, de manera ilegal, a la sociedad […]. Como resultado, ocasionó un detrimento patrimonial al Estado, representado, por el Instituto Nacional de Concesiones, INCO. Es decir, está acreditada la materialidad de las conductas de prevaricato por acción como delito medio y peculado por apropiación a favor de terceros como delito fin y la responsabilidad penal del acusado, sin que los argumentos de la defensa sean de la entidad suficiente para derribar los fundamentos de la sentencia condenatoria. En fin, la valoración crítica de la información aportada por las partes en el juicio oral suministra fundamento suficiente para concluir que la Fiscalía acreditó su hipótesis, más allá de toda duda razonable, según lo exigido por el artículo 381 del CPP, y que la sentencia proferida por el Tribunal es coherente con esa realidad. La Corte precisa que el Tribunal condenó a LEHG como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en concurso. Para dosificar la pena, individualizó las sanciones previstas en la ley, determinó los extremos mínimo y máximo, estableció el ámbito punitivo de movilidad y los cuartos mínimo, medios y máximo, respecto de cada una de las referidas conductas. Así, concluyó que la pena más grave a imponer era la del peculado por apropiación. [...] Luego del análisis detallado de la prueba, como quedó visto, en esta decisión la Corte arribó a la conclusión de que no fueron 6, sino 5 las providencias manifiestamente contrarias a la ley que profirió el acusado. Esa variación, en principio, haría pensar en la necesidad de llevar a cabo una redosificación de la pena impuesta al condenado. Sin embargo, ello no es así en el presente caso. Nótese que, el Tribunal, en sus consideraciones señaló que, en las providencias judiciales cuestionadas por la Fiscalía, el acusado consignó manifestaciones que reflejan su intención consciente y voluntaria de apartarse de la prueba y del ordenamiento jurídico. Asimismo, destacó que todas ellas contenían un «sostenido enfoque ilícito» que afecta la transparencia de la administración pública, «puesto que, dictadas como fueron al interior de dicho radicado corresponden a una sola acción y comparten una misma finalidad, lo que da lugar en forma ineluctable a estructurar un prevaricato por acción como delito continuado» (Resalta la Sala). Tal modalidad delictual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, «es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal» CSJ AP, 20 feb. 2008, Rad. 28880, reiterado, entre otras, en: CSJ SP467, 19 feb. 2020, Rad. 55368; SP2339, 1º jul. 2020, Rad. 51444; SP072, 8 mar. 2023, Rad. 58706, SP2706-2024, 2 oct. 2024, Rad. 66737. Desde tal perspectiva, pese a que en esta decisión la Sala consideró que una de las providencias judiciales cuestionadas no tiene la connotación de ostensible y manifiestamente contraria a la ley, no es posible reconocer beneficio punitivo alguno frente al quantum punitivo fijado en la sentencia apelada, en virtud de la modalidad continuada en la que el procesado ejecutó el delito de prevaricato por acción. Ello, pues al eliminar uno de los hechos típicos -como ocurre en este caso- de ninguna manera se desnaturaliza el dolo global o de conjunto que es consecuencia de la unidad de intención. Así las cosas, la Corporación está ante una sentencia jurídicamente correcta y materialmente justa y no encuentra motivos razonables que conlleven su revocatoria. En consecuencia, la confirmará». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Consejo Superior de la Judicatura: en cumplimiento de la Ley 2195 de 2022 Tesis: «El Consejo Superior de la Judicatura, mediante la Circular No. PCSJC22-12 del 29 de julio de 2022, en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 2195 de 2022, dispuso el envío, a esa Corporación, de las sentencias penales condenatorias ejecutoriadas o de los principios de oportunidad en firme, proferidos por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, la financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, la administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los establecidos en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público realizados directa o indirectamente. De acuerdo con lo anterior, la Corte al verificar que el caso concreto corresponde a las hipótesis antes señaladas, ordenará, por la Secretaría de la Sala, la remisión de esta providencia al Consejo Superior de la Judicatura por medio del canal electrónico y las formalidades dispuestas para ello en la Circular ya citada». COMPULSACIÓN DE COPIAS - Fiscalía: para que inicie tramite de extinción de dominio Tesis: «[...] en atención a que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas (CSJ AP2547-2025, 9 abr. 2025, rad. 59314), y de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, la Sala al observar que la Fiscalía ni los jueces de instancia adoptaron las medidas concernientes a dar cumplimiento a tal mandato legal, dispondrá la expedición de copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que determine la procedencia o no de la acción extintiva de dominio sobre los bienes del acusado o de los terceros favorecidos con las conductas punibles, que puedan ser objeto de ella».

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado ponente SP1277-2025 CUI: 19001600070320160063601 Radicación 65.114 Aprobado acta 094 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia del 17 de octubre de 2023 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por medio de la cual condenó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como autor de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación. II.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS Según la acusación, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA desempeñó el cargo de Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, Cauca. Conoció el proceso declarativo especial de expropiación 19573-31-03001-2004-00115 que promovió el Instituto Nacional Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 2 de Concesiones (INCO) –hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)– en contra de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda. En este profirió las siguientes providencias judiciales: (a) la sentencia 0002-2005 del 4 de mayo de 2005;

(b) el auto de sustanciación 0225-2005 del 18 de julio de 2005; (c) el auto interlocutorio 0112-2006 del 22 de agosto de 2006; (d) el auto de sustanciación 0243-2006 del 4 de octubre de 2006; (e) el auto interlocutorio 0161-2006 del 22 de noviembre de 2006; y, (f) el auto de sustanciación 0088-2009 del 20 de marzo de 2009. Para la Fiscalía, HERNÁNDEZ GARCÍA emitió decisiones manifiestamente contrarias a la ley porque con ellas favoreció «de manera desproporcionada» los intereses económicos de aquella empresa.

Adicionalmente, el acusado «asumió la facultad legal de disposición, que le permitió ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública». En concreto, obligó al INCO a pagarle a la referida sociedad la suma de $2.486.160.016,oo por una franja de terreno de 2.781,72m2, cuando su valor verdadero era tan sólo de $10.014.192,oo, según un avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca, para la época en la que inició el trámite de expropiación. Con ello, lesionó el bien jurídico de la administración pública y desconoció el régimen legal y constitucional del manejo de los bienes del Estado.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 3 III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 1º de abril de 20221, el Juzgado 1º Penal Municipal de Garantías de Puerto Tejada presidió la audiencia de imputación contra LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, por la posible comisión de los delitos de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con peculado por apropiación a favor de terceros –artículos 413 y 397-2 del Código Penal2–.

El imputado no compareció3. 2. El 28 de junio de 20224, la Fiscalía presentó el escrito de acusación, el cual adicionó el 26 de agosto siguiente5. Su conocimiento le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Este, el 19 de septiembre de 20226, realizó la audiencia de formulación de acusación. Los días 25 de noviembre de 20227, 6 de febrero, 13, 21 y 30 de marzo de 20238, adelantó la audiencia preparatoria. 3.

El juicio oral lo desarrolló entre el 7 de junio9 y el 30 de agosto de 202310. Las partes estipularon la plena identidad del acusado y su calidad de servidor público. Durante la práctica probatoria, la Fiscalía, por medio de la investigadora Nancy Ortiz López, introdujo como prueba 1 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Pág. 4. 2 Expediente digital.

Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la diligencia de formulación de imputación realizada el 1º de abril de 2022. Récord: 00:14:04 hasta 01:20:36. 3 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Pág. 1. Luis Eduardo Hernández García fue declarado persona ausente, el 5 de octubre de 2021, en audiencia realizada ante el Juzgado 1º PMFCG de Puerto Tejada. 4 Expediente digital.

Cuaderno principal 1, Págs. 6-50. 5 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 57-80. 6 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 93-95. 7 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 212-214. 8 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 258-260; 275-280; 369-372; y 391-393. 9 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 466-467. 10 Expediente digital.

Cuaderno principal 2, Págs. 3-6; 22-23; y 38-39. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 4 documental el proceso declarativo especial de expropiación 19573-31-03001-2004-00115, y ofreció el testimonio de la representante legal de la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca Migdalia Celemín Redondo.

Desistió del testimonio de Fabio César Arias Villegas, dado que falleció en el 2013, y renunció a la declaración de Luzmila García Rengifo y a los testigos de acreditación Óscar Darío Sandoval y Yenni Shirley Guacán. La defensa, por su parte, presentó las declaraciones de los ex empleados del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada Jesús Alberto Muñoz Vaca, Luzmila García Rengifo y Diego Hernando Velasco. 4.

Luego, las partes presentaron sus alegatos finales: la Fiscalía y la apoderada de la víctima –Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)– solicitaron la condena por los delitos objeto de imputación y acusación. La defensa pidió la absolución. En la última sesión del juicio oral, el Tribunal anunció sentido del fallo condenatorio y ordenó la captura del acusado. 5.

El 17 de octubre de 202311, profirió la sentencia. Inconforme con la decisión, la defensa la apeló. Sustentó el recurso, por escrito12, en el término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. 11 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 86-121 y 129-130. 12 Expediente digital.

Cuaderno principal 2, Págs. 133-142. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 5 IV.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán condenó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como autor de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación, con fundamento en las siguientes razones: 1. El Instituto Nacional de Concesiones (INCO) actuó de acuerdo con la ley al promover el «proceso declarativo especial» de expropiación contra la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., dado que: (a) presentó la demanda dentro del término legal;

(b) aportó el avalúo del bien requerido13; (c) solicitó la entrega anticipada del inmueble; y (d) trasladó oportunamente sus pretensiones a la empresa demandada. 2. El entonces Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en la sentencia 002-2005 del 4 de mayo de 2005 –que declaró la expropiación a favor del INCO– ordenó una nueva «estimación pericial como cuestión accesoria», cuando en el proceso de expropiación los incidentes no están previstos.

Por ello, desconoció el Decreto 1420 de 1998 que reglamenta el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 11 del Decreto-Ley 151 de 1998. 3. Luego, HERNÁNDEZ GARCÍA, por auto de sustanciación 0225-2005 de 18 de julio de 2005, designó y posesionó a un solo perito de la lista de auxiliares de la justicia suministrada por la 13 Elaborado por la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca el 24 de julio de 2002, que estimó el valor de la franja de terreno en $10.014.192,oo.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 6 «DESAJ-Popayán», no le consultó su experiencia ni estableció su pertenencia a una asociación o colegio que agrupa a profesionales en la Lonja de Propiedad Raíz o en el IGAC. En ese sentido, desatendió el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura14.

Además, no tuvo en cuenta los artículos 9 a 12 del Decreto 1420 de 1998. 4. El acusado profirió el auto interlocutorio 0112-2006 de 22 de agosto de 2006 en el que desestimó las objeciones por error grave propuestas por el INCO, y en su lugar, declaró la «firmeza, precisión y calidad» del dictamen pericial rendido por el ingeniero de minas Iván Alberto Cabrera Betancurt.

Contrarió la ley porque: (a) no motivó esa decisión, (b) aprobó de manera irregular la determinación del área explotable y el valor dejado de percibir por daño emergente y lucro cesante, y (c) aceptó el cálculo de utilidades perdidas, pese a que la sociedad expropiada no acreditó que tuviese licencia o título minero para la exploración o explotación. 5.

Requirió al INCO, mediante auto de sustanciación 0243- 2006 de 4 de octubre de 2006, para que consignara y pusiera a disposición del Juzgado, «en un término máximo de 5 días», las sumas relativas al precio de la franja de terreno expropiado ($12.517.740,oo), el valor de la indemnización integral ($1.980.000.000,oo) y el monto del 50% de los honorarios del perito ($3.433.500,oo). 14 Esta última norma establece que «en los procesos de expropiación uno de los peritos deberá ser designado dentro de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 7 Con posterioridad, por auto interlocutorio 0161-2006 de 22 de noviembre de 2006, libró orden de mandamiento de pago por vía ejecutiva a favor de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., y en contra del INCO, por las cantidades ya citadas.

Y, en auto de sustanciación 0088-2009 de 20 de marzo de 2009, el acusado: (a) aprobó la liquidación de la obligación ejecutiva final por $2.283.093.242,oo a favor de aquella empresa, y (b) le reconoció costas procesales por valor de $203.066.774,oo. Finalmente, (c) fraccionó el depósito realizado por la Fiduciaria de Occidente S.A. –representante del INCO–, y luego de deducir los rubros citados y los honorarios del perito, le reintegró $1.510.024.840,oo, a título de remanente. 6.

En las providencias judiciales referidas, el acusado consignó manifestaciones que reflejan su intención consciente y voluntaria de apartarse de la prueba y del ordenamiento jurídico. La sentencia del 4 de mayo de 2005 y los autos subsiguientes contienen un «sostenido enfoque ilícito» que afectan la transparencia de la administración pública, «puesto que, dictadas como fueron al interior de dicho radicado corresponden a una sola acción y comparten una misma finalidad, lo que da lugar en forma ineluctable a estructurar un prevaricato por acción como delito continuado». 7.

Sus decisiones, además, constituyeron el medio para que la empresa C.M. Ladrillera San Benito Ltda. se apropiara ilícitamente de los dineros del Estado. Por ello, HERNÁNDEZ GARCÍA incurrió en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Este «es predicable de los funcionarios judiciales, en la medida en que ostentan un vínculo con los bienes públicos respecto Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 8 de los cuales adoptan decisiones, que les permite disponer de ellos a través de providencias vinculantes para las partes»15. 8.

El acusado con «sus providencias prevaricadoras y la consecuente disponibilidad jurídica que derivó, ordenó la entrega o pago de rubros de naturaleza pública a terceros»16. Desconoció de manera ostensible la ley, distorsionó las pruebas y aplicó una hermenéutica extraña a los trámites de expropiación. 9. La experiencia de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA en la Rama Judicial, las circunstancias que rodearon el trámite de expropiación –designación irregular del perito, indebida valoración de las pruebas y deficiente motivación para negar las objeciones al dictamen–, la claridad de la ley y de los peritajes aportados por la entidad con su demanda, permiten afirmar que aquel construyó su voluntad para afectar el patrimonio público en favor de terceros, pues con sus actos concretó la disposición de bienes estatales, sin justa causa.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO A. La defensa La defensa solicitó a la Corte que revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, absuelva al acusado. Argumentó lo siguiente17: 15 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 111. 16 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 112. 17 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 133-142.

Memorial de 24 de octubre de 2023, suscrito por la defensora Rosario Zape Jordán. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 9 1. La Fiscalía no probó, más allá de toda duda, la responsabilidad penal. Limitó su teoría del caso a calificar como «prevaricadoras» unas decisiones judiciales dictadas por el implicado, pero no explicó «en qué consistió la resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley».

Tampoco acreditó «en qué consistió la apropiación» de recursos en la que aparentemente incurrió18. 2. El procesado cumplió todas y cada una de las etapas establecidas en el CPC aplicable en esa época. Al efecto, destacó que contra la sentencia 0002-2005 de 4 de mayo de 2005, las partes no formularon recursos, razón por la cual, dicha providencia «se tornó en ley para las partes, generando plenos efectos jurídicos entre ellas, sin que le sea dado sustraerse a lo allí ordenado»19. 3.

El peritaje que ordenó el acusado, en la sentencia citada, estuvo fundado en el artículo 456, inciso 1º del CPC que autoriza la estimación del valor del bien expropiado y la indemnización a favor de la parte interesada, así como en el artículo 58-4 de la Carta Política. Por lo tanto, la decisión no configuró un acto arbitrario y caprichoso.

Aquel «observó con plenitud» aquellas normas y resolvió el caso sometido «al imperio de la ley» (artículo 230 CP). 4. En lo que tiene que ver con la estimación del valor del bien expropiado y la indemnización a favor de la sociedad demandada, «existió una total y absoluta impericia, incuria y negligencia por parte de los profesionales que ejercieron la 18 Expediente digital.

Cuaderno principal 2, Pág. 135. 19 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 137. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 10 representación procesal de la entidad demandante»20. Ante ese panorama, el acusado sólo aplicó las normas procesales que en ese entonces regían la materia. 5.

El Tribunal no consideró que «cuando las personas no logran obtener la tutela de los derechos a través de los procesos civiles, generalmente acuden a las instancias penales con la finalidad de utilizar el sistema como una forma de retaliación»21. En esa medida, «la justicia penal no puede premiar la desidia de una de las partes que no reclamó oportunamente conforme lo exige el debido proceso»22. 6.

La sentencia de primera instancia erró al concluir que existió «una apreciación torcida y parcializada del acervo probatorio al interior del proceso» cuestionado, pues LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA cumplió todas las etapas del trámite de expropiación y actuó «apegado al procedimiento». B. Los no recurrentes La apoderada de la ANI, en calidad de víctima23, señaló que el recurso debía declararse desierto porque la apelante no «determinó cuál fue el error de hecho o de derecho que cometió la sala en su decisión».

Sin embargo, de analizarse de fondo, pidió confirmar el fallo, para lo cual expuso que: 1. La Fiscalía acreditó más allá de toda duda que el procesado materializó las conductas por las que fue llamado a 20 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 139. 21 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 140. 22 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 141. 23 Expediente digital.

Cuaderno principal 2, Págs. 156-161. Memorial de 31 de octubre de 2023, suscrito por Ingrid Lorena Parrado Leal. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 11 juicio. Probó que en su condición de Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada conoció el proceso de expropiación criticado, y que en ese trámite profirió decisiones manifiestamente contrarias a la ley. 2.

Estas providencias determinaron que el Instituto Nacional de Concesiones (INCO), hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), pagara, por el inmueble expropiado, una suma «30 veces mayor» a la establecida procesalmente. Esto ocasionó un detrimento al patrimonio estatal24. 3. La designación del perito realizada por el acusado sí contrarió abiertamente las normas especiales que regulan la materia.

Es decir, desconoció el artículo 456 CPC, la Ley 388 de 1997, el Decreto 1420 de 1998 y el Acuerdo 1518 de 2002 del CSJ. El experto nombrado y posesionado no pertenecía al IGAC o a una Lonja de Propiedad Raíz. En consecuencia, no podía valorar la franja de terreno afectada por la expropiación. 4. La sentencia recurrida evaluó en forma detallada el acontecer procesal, el debate probatorio y el actuar de los representantes del INCO en el trámite de expropiación. Ese análisis, precisamente, le permitió determinar, más allá de toda duda, la responsabilidad penal del procesado. 5.

El Tribunal explicó con claridad que el implicado, en su rol de Juez, «tenía una disposición judicial de ordenar el pago, como en efecto lo hizo cuando ordenó librar mandamiento de pago en contra de la ANI por la suma liquidada». En ese orden, la conducta de peculado se consumó cuando la entidad pública «se vio 24 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 157-158.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 12 conminada a hacer el pago» en cumplimiento de una orden «abiertamente contraria a la ley», pues la suma aprobada por el procesado fue «arbitraria y completamente desprovista de razonamiento jurídico». La Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, el Procurador 81 Judicial II Penal que actuó como delegado del Ministerio Público, y el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Cauca –en calidad de víctima– no emitieron pronunciamiento en la oportunidad procesal concedida para los no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES A. Competencia 1. Según el artículo 235-2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en armonía con los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación presentado por la defensa, ya que lo interpuso contra una decisión dictada, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2.

La representante de víctimas solicitó declarar desierta la apelación. Sin embargo, la Corte está de acuerdo con la decisión del Tribunal de tramitarla. Ello, porque la defensa señaló su desacuerdo con la condena y expuso que su inconformidad recae en el análisis probatorio. Es decir, presentó una argumentación mínima que es suficiente. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 13 3.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal está habilitada para revisar la legalidad de la decisión apelada. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la autoriza para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos. En esa dirección, la Corporación expondrá las razones que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego, si hay lugar a ello, de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Validez de la actuación 4. La Corte advierte que en el proceso contra LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA: (a) la actuación la adelantaron las autoridades competentes; estas (b) no omitieron etapas esenciales del proceso penal; (c) garantizaron el derecho de defensa técnica y material25; (d) no practicaron pruebas con vulneración de derechos fundamentales o sin cumplir los requisitos legales;

(e) motivaron en debida forma sus decisiones; y (f) garantizaron a las partes e intervinientes el ejercicio pleno de su rol procesal. 5. Bajo ese panorama, no existen razones que pongan en duda la legitimidad del procedimiento, pues este se ajustó a las disposiciones constitucionales y legales, lo que habilita a la Corte para adoptar una decisión de fondo sobre el asunto. 25 Dado que el procesado fue convocado oportunamente a las diligencias pero optó por no comparecer, al punto que fue declarado persona ausente.

Con todo, tuvo a sus disposición, en todo momento, una defensora de confianza, y a través de ella solicitó pruebas, controvirtió las aducidas en su contra, interpuso los recursos disponibles y expuso los argumentos de oposición que consideró pertinentes. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 14 C. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 6.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en su rol de juez, profirió decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Estas constituyeron el medio para disponer de manera ilegal de recursos públicos con los que favoreció a la empresa C.M. Ladrillera San Benito Ltda. En consecuencia, lo declaró penalmente responsable de las conductas de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros.

La defensa planteó su inconformidad con la condena. Consideró, en síntesis, que: (a) el acusado, en el proceso de expropiación sometido a su estudio, ciñó su actuar a las normas aplicables; (b) adoptó decisiones que de ninguna manera son arbitrarias o caprichosas; (c) no desconoció sus deberes, tampoco tergiversó las pruebas; (d) no favoreció de manera ilegal a la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., y (e) no ocasionó un detrimento a los intereses del Estado, que en el aludido trámite judicial estuvieron representados por el INCO –hoy ANI–. 7.

La Corte debe determinar si los argumentos de la defensa son válidos y conllevan la absolución del procesado o, si, por el contrario, las pruebas practicadas e incorporadas al proceso acreditan la comisión de los delitos por parte de aquel y la responsabilidad que pueda asistirle. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 15 Para tal efecto, aludirá: (a) a los requisitos que debe reunir una sentencia condenatoria;

(b) a la estructura típica de los delitos por los que LUIS EDUARDO fue condenado; luego, (c) someterá las pruebas de la Fiscalía y la defensa a un proceso crítico de valoración; y, por último, (d) expondrá la conclusión del análisis probatorio, en la que determinará si el fallo apelado debe confirmarse, modificarse o revocarse. D. Fundamentos de una sentencia condenatoria 8.

Según el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar sentencia de condena es necesario un conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Igualmente, indica que una decisión adversa «no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».

En ese sentido, para arribar a una decisión de condena, la prueba aducida al proceso tiene que suministrar un conocimiento lo más fiable posible de los hechos y de la responsabilidad del acusado (art. 372 CPP). Esto es comprensible, pues si bien la ley somete a distintos estándares las decisiones que restringen derechos fundamentales, el más exigente de todos está previsto para la declaratoria de responsabilidad penal dados los efectos punitivos que le son inherentes. 9.

Bajo tal perspectiva de análisis, para determinar la responsabilidad penal en el caso concreto de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA y emitir una sentencia condenatoria, debe existir un conocimiento, que satisfaga el estándar probatorio Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 16 aludido.

Esto implica establecer la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable (art. 9º L.599/2000) hasta el grado más alto de probabilidad previsto para una hipótesis en la estructura probatoria del proceso penal contemporáneo. E. Estructura típica de los delitos por los cuales se impartió condena 1. Elementos estructurales del tipo de prevaricato por acción. 10.

El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece que incurre en prevaricato por acción: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». 11.

El tipo penal presenta como elementos objetivos: (a) un sujeto activo calificado, que para este caso corresponde a un servidor público; (b) un ingrediente normativo que consistente en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, «profiera» resolución, dictamen o concepto, es decir, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia; y, (c) que tal decisión o concepto sean contrarios a la ley, esto es, que contravengan el ordenamiento legal de forma clara, manifiesta o notoria.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 17 En relación con este último aspecto, la Corte ha dicho que la actuación debe ser ostensible y manifiestamente ilegal. Es decir, que violente de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma. Por ello, no pueden ser prevaricadoras las actuaciones que pese a tener una adecuada valoración probatoria y un análisis de la regla aplicable, se consideran desacertadas.

Ello, porque la conducta en comento, para su determinación, exige un juicio de legalidad que no de corrección de la resolución, dictamen o concepto (CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; SP, 20 ene. 2016, rad. 46806; SP4620, 13 abr. 2016, rad. 44697; y SP3434, 11 ago. 2021, rad. 57286, entre otros). También ha señalado, que el delito no se estructura cuando existe una simple disparidad o controversia respecto de los medios de prueba, siempre y cuando dicha valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica, pues la persuasión racional, como elemento esencial, permite una cierta libertad al servidor público que no permitía el sistema de tarifa legal.

Esta libertad relativa, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de apreciación de los medios probatorios o una apreciación «torcida y parcializada» (CSJ AP5374-2021, rad. 58790; SP3187, 24 ago. 2022, rad. 60463, entre otros). 12. Con respecto al elemento subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

Por lo tanto, este delito «no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 18 criminal de quien la profiere…» (CSJ SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077). 13.

Ahora, en lo que tiene que ver con la configuración del prevaricato por acción en el marco de las providencias judiciales, la Corte ha indicado que «el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes» (CSJ SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042).

En el mismo sentido, ha explicado que para predicar la existencia de la conducta «prevaricadora», es necesario probar que el acto censurado –resolución, dictamen o concepto– es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

De allí que no encuadran en el tipo penal, aquellas decisiones que resulten del examen complejo de las normas que regulan el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes. Debe existir, «un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 19 judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori» (CSJ SP201-2023, 7 jun. 2023, rad. 57042, reiterada en CSJ SCP SP480-2023, 22 nov. 2023, rad. 60879). 14.

De otra parte, la Corte también ha precisado que en el ámbito de la actividad jurisdiccional el «ánimo corrupto» no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción que implicaría probar, a más del querer propio del dolo, una finalidad específica. Ha reiterado al respecto que, en la jurisprudencia de la Sala no se ha establecido «un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad» (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042).

De tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, «no es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario», pues «en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, se halla integrado en este», en la medida que «cuando el servidor público tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento jurídico, ese sólo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción» (CSJ SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133).

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 20 2. Elementos estructurales del tipo de peculado por apropiación 15. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, describe el peculado por apropiación en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado». 16.

El Legislador, con este tipo penal, pretende proteger y resguardar la administración pública como bien jurídico, cuyo titular es el Estado, y en dicha perspectiva, la norma propende por el correcto y adecuado funcionamiento de las instituciones públicas. Por ello, exige a los servidores que hacen parte de ellas, que cumplan estrictamente sus deberes funcionales relativos al manejo de los recursos públicos, de acuerdo con los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y probidad, dentro del marco constitucional y legal, y concretamente de lo previsto en los artículos 6 y 209 de la Carta Política.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 21 17. Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, para la configuración del delito de peculado por apropiación se requiere: (a) la calidad de servidor público; (b) la apropiación de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares; y (c) una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia entre los bienes apropiados y el servidor público26.

En relación con este último elemento, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que «el peculado por apropiación no se consuma únicamente con actos de disponibilidad material sobre los recursos públicos, que es la modalidad más básica de perfeccionamiento del delito», sino que dicha conducta también se realiza «cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con los bienes, sino que la posibilidad de apropiación sobre los mismos depende de su disponibilidad jurídica, derivada del ejercicio de deberes funcionales que facultan al servidor público para decidir sobre el destino de los recursos…» (CSJ AP1272- 2018, 4 abr. 2018, rad. 51777.

Ver igualmente: CSJ SP2767- 2019, 17 jul. 2019, rad 54023). 18. En lo atinente a la tipicidad subjetiva, el delito es eminentemente doloso, pues como está discernido conforme al entendimiento de la Corte, «resulta evidente que, tratándose de un delito de apropiación, no puede alegarse falta de intención, porque quien maneja dineros públicos conoce la naturaleza de los mismos, y cuando se apropia de ellos, se puede predicar que lo hizo de 26 CSJ SCP SP, 6 may. 2020, rad. 54931.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 22 manera perfectamente intencional» (CSJ SP, 7 jul. 1994, rad. 8648. Reiterada en: CSJ AP4466-2015, 5 ago. 2015, rad. 43806). 19. Finalmente, por la relación que existe con los supuestos fácticos que originaron este caso, es oportuno destacar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que los recursos públicos pueden verse afectados o comprometidos como consecuencia de un prevaricato por acción, como delito medio, que facilite el menoscabo del patrimonio estatal a través de un peculado por apropiación a favor de terceros, como delito fin (CSJ SP5634-2021, 9 dic. 2021, rad. 51142.

Ver también: CSJ SCP SP084-2024, 31 ene. 2024, rad. 63725). F. Razonamiento probatorio y jurídico 20. La situación es esta: la Fiscalía acusó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros. Luego del juicio oral, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán profirió sentencia condenatoria.

La defensa cuestiona la corrección jurídica de esta decisión: para su forma de ver las cosas, la Corte debe dictar fallo absolutorio, pues la Fiscalía no acreditó la materialidad de la conducta ni la responsabilidad del acusado. Esta Corporación debe fijar su postura en este debate. Para ese efecto valorará las pruebas practicadas en el juicio.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 23 1. Valoración de las pruebas de la Fiscalía 21. La Corte revisó las estipulaciones probatorias, los testimonios y la prueba documental aducida al juicio por la Fiscalía. Con base en la información aportada, es posible reconstruir la siguiente secuencia: (a).

El Instituto Nacional de Concesiones –INCO– solicitó la expropiación de un área de 2.781,72m2 del predio de mayor extensión ubicado en la vereda “Vuelta Larga” del municipio de Puerto Tejada en el departamento del Cauca. El predio le pertenecía a la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda. El terreno se identificaba con la cédula catastral 0001-000-2001- 6000 y la matrícula inmobiliaria 130-0009158.

Lo anterior, por motivos de utilidad pública e interés social, toda vez que la fracción de tierra era requerida para ejecutar un tramo de la malla vial en el «Sector Variante Puerto Tejada», ubicado al norte del departamento del Cauca. (b). El INCO soportó su pretensión con varios medios de prueba. Entre los más relevantes, allegó: (i) el Certificado de Libertad y Tradición del bien con folio de matrícula 130-0009158 y la ficha predial 113601200-037A;

(ii) el Certificado de Avalúo 037A del 24 de julio de 2002 emitido por la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca27; (iii) la oferta económica realizada en la fase de enajenación voluntaria, con base en el citado avalúo, a la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., que no fue aceptada por ésta; y (iv) la resolución No. 000636 de 29 de junio de 2004 27 En este, la franja de terreno fue avaluada en $10.014.192,00.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 24 que ordenó iniciar el proceso de expropiación por motivos de utilidad pública e interés social. (c). El conocimiento de aquella demanda correspondió al Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, Cauca. El titular del despacho era LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA. (d).

El proceso especial declarativo de expropiación se radicó, en el aludido juzgado, con el número 19573-31-03001- 2004-00115. (e). En el trámite, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA profirió estas decisiones –que, para la Fiscalía, son manifiestamente contrarias a la ley–: (i) La sentencia 0002-2005 de 4 de mayo de 2005. En esta, decretó la expropiación de la franja de terreno reclamada por el INCO –2.781,72m2 del predio de mayor extensión identificado con folio de matrícula inmobiliaria 130-0009158–.

Asimismo, ordenó la estimación pericial del valor del terreno expropiado y el monto de la indemnización para la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., por concepto de daño emergente y lucro cesante. (ii) El auto de sustanciación 0225-2005 de 18 de julio de 2005. En este nombró perito, de la lista de auxiliares de la justicia, al ingeniero de minas Iván Alberto Cabrera Betancurt para que avaluara el inmueble y tasara la indemnización. El experto rindió dictamen en el que determinó que a C.M. Ladrillera San Benito Ltda., debía pagársele: $12.517.740,oo por la franja de terreno expropiada y, $1.980.000.000,oo por concepto de indemnización integral por tratarse de un predio con vocación minera.

(iii) El auto interlocutorio 0112-2006 de 22 de agosto de 2006. En esta decisión, declaró no probadas las objeciones por error grave propuestas por el INCO contra el dictamen pericial citado. (iv) El auto de sustanciación 0243-2006 de 4 de octubre de 2006. Con este proveído requirió al INCO para que consignara a favor del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), las siguientes sumas: (a) $12.517.740,oo –por concepto del valor de la franja de terreno expropiada–;

(b) $1.980.000.000,oo –por concepto Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 25 de indemnización integral–; y (c) 3.433.500,oo –por concepto del 50% del valor de los honorarios del auxiliar de la justicia–. (v) El auto interlocutorio 0161-2006 de 22 de noviembre de 2006. En este libró mandamiento de pago ejecutivo a favor de la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., y en contra del INCO por las sumas mencionadas.

Adicionalmente, para garantizar la obligación, decretó el embargo y secuestro de algunos bienes del INCO y de la Unión Temporal «Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca». La Fiduciaria de Occidente S.A., el 26 de febrero de 2009, consignó a favor del Juzgado la suma de $4.000.000.000,oo. Ese despacho judicial, a su vez, el 17 de marzo de ese año, realizó la diligencia de entrega definitiva del inmueble expropiado a favor del INCO.

(vi) El auto de sustanciación 0088-2009 de 20 de marzo de 2009. En este, adoptó las siguientes decisiones: (1) aprobó la liquidación de la obligación presentada por la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda. por la suma de $2.283.093.242,oo; (2) también le reconoció costas procesales por $203.066.774,oo; y (3) fraccionó el depósito realizado por la Fiduciaria de Occidente S.A., así: $2.486.160.016,oo a favor de aquella empresa, $3.815.000,oo para cubrir los honorarios del perito Iván Alberto Cabrera Betancurt, y $1.510.024.840,oo para reintégraselos, por medio de la entidad fiduciaria, al INCO.

(f). LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA favoreció a la empresa C.M. Ladrillera San Benito Ltda. Ello, porque por una franja de 2.781,72m2 del predio de mayor extensión identificado con folio inmobiliario 130-0009158, que no tenía vocación minera, obligó al INCO a pagarle a aquella $2.486.160.016,oo, cuando esa fracción de terreno, de acuerdo con la experticia elaborada por la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca y que sirvió de soporte a la demanda, sólo costaba $10.014.192,oo.

(g). En el juicio, Migdalia Celemín Redondo, miembro fundador de la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca y autora del certificado de avalúo 037A del 24 de julio de 2002, expuso que para esa época en el predio no existían edificaciones, tampoco cultivos o plantaciones, ni mucho menos, durante su visita al Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 26 terreno, advirtió la existencia de infraestructura relacionada con la actividad minera.

Por esos motivos, estimó el valor del metro cuadrado (m2) en $3.600,oo. Adicionó que la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca, en esa época, era frecuentemente consultada por el INCO y el INVÍAS para determinar el valor de predios que, por motivos de interés general, eran requeridos para servidumbres o para desarrollar obras de infraestructura vial, como ocurrió en este caso.

Señaló que el dictamen lo solicitó la UT Desarrollo vial del Valle del Cauca y Cauca, y nunca recibió objeciones de dicha organización ni de la empresa C.M. Ladrillera San Benito Ltda. 22. Pues bien, para la Corte, esta secuencia fáctica reconstruida con base en el seguimiento atento de la información suministrada por las pruebas de la Fiscalía es fiable, por las siguientes razones: (a).

La configuración del prevaricato por acción 23. La Sala se remitirá al régimen constitucional, legal y reglamentario aplicable para los casos de expropiación judicial por razones de utilidad e interés público en materia de infraestructura vial para la época en la que el INCO presentó su demanda –13 de septiembre de 200428–. Enseguida, lo contrastará con las actuaciones desplegadas por el entonces Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA. 28 Expediente digital.

Cuaderno de EMP Fiscalía 1 (Proceso de Expropiación Cuaderno 1), Págs. 47-52. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 27 (i). El trámite de la expropiación judicial por razones de utilidad e interés público en materia de infraestructura vial 24. La expropiación, de acuerdo con la jurisprudencia, es «una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa»29.

Su fundamento constitucional es el artículo 58, inciso 4º de la Carta Política. Este establece que «por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa». Asimismo, que la compensación debe fijarse «consultando los intereses de la comunidad y del afectado».

De igual manera, prevé que «en los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio». 25. La Ley 388 de 1997, modificatoria de la Ley 9ª de 198930, desarrolló el referido mandato constitucional. Así, en el artículo 58 señaló los motivos de utilidad pública e interés social para decretar la expropiación en eventos en los cuales el Estado requiera la adquisición de inmuebles.

Entre ellos, en el literal e) incluyó la «ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo». Aquella, igualmente, establece que verificado el motivo de utilidad pública o interés social que implica la adquisición de un 29 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1994. Concepto retomado en sentencia T-582 de 2012 y Auto 899 de 2022. 30 Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 28 específico inmueble, la entidad encargada debe entrar a decidir si para tales efectos –es decir, la adquisición–, es necesario adelantar el trámite de expropiación, bien sea por la vía administrativa o judicial. La Sala ahondará sobre esta última modalidad de expropiación, pues ese fue el camino que seleccionó el Instituto INCO en el presente caso, y cuyo conocimiento estuvo a cargo del acusado LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA. 26.

Para el momento en que ocurrieron los hechos, el trámite de la expropiación por la vía judicial abarcaba varias etapas31, a saber: (i) La primera etapa tiene que ver con la oferta de compra: Esta inicia con un acto administrativo –oficio– que contiene la oferta de compra que se hace al propietario del bien cuya expropiación se requiere (artículo 13, L. 9ª/1989).

Dicha propuesta debe contener la identificación plena del bien y el precio base de negociación «determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes» (artículo 61, L.388/1997). El oficio debe notificarse en debida forma al propietario del bien afectado32.

Además, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, el referido acto «será inscrito por la entidad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación». Esto, trae como principales efectos que: (a) «los inmuebles así afectados quedarán fuera del comercio a partir de la fecha de la inscripción»;

(b) mientras subsista la inscripción «ninguna autoridad podrá conceder licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de compra»; y (c) si llegaren a expedirse ese tipo de licencias, las mismas «serán nul[a]s de pleno derecho».

Finalmente, esta fase previa, de acuerdo el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, tiene una vigencia definida, para que con posterioridad a 31 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1074 de 2002. 32 De conformidad con las normas que regulan las formas de notificación previstas en el Código Contencioso Administrativo, según lo ordena el artículo 61, inciso 5º de la Ley 388 de 1997.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 29 la afectación de un inmueble declarado como de utilidad pública o de interés social, inicie el proceso de negociación dentro de un plazo prudencial, vencido el cual se entiende que el bien se encuentra desafectado. Señala expresamente la referida norma que «en el caso de las vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve (9) años».

(ii) La segunda etapa comprende la negociación: Denominada también «enajenación voluntaria» que está regulada en los artículos 13 a 17 de la Ley 9ª de 1989 y el artículo 61 de la Ley 388 de 1997. Esta última norma señala que esta fase tiene una duración máxima de 30 días hábiles, contados a partir de la notificación de la oferta de compra.

Si en el proceso se logra un acuerdo entre el particular y la entidad «se celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa, según el caso» (artículo 14, L.9ª/1989). En el referido negocio jurídico se estipularán el precio del bien, las condiciones y los instrumentos de pago, ya sea en dinero, en títulos valores, en derechos de construcción y desarrollo, en derechos de participación en el proyecto a desarrollar o mediante permuta (artículos 15, L.9ª/1989 y 61, L.388/1997).

En caso contrario, es decir, cuando no se perfeccione contrato alguno, la entidad deberá expedir una «resolución de expropiación» motivada, mediante la cual señalará el inicio de la etapa expropiatoria propiamente dicha (artículo 21, L.9ª/1989). Este acto administrativo se notifica personalmente a quien aparezca como titular del derecho de propiedad del bien, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y contra ella sólo procede el recurso de reposición, el cual se entenderá negado si no ha sido resuelto dentro de los 15 días siguientes a su presentación (artículo 62, L.388/1997).

(iii) La tercera etapa corresponde al proceso de expropiación judicial propiamente dicho: Para el caso que nos ocupa, según lo previsto en la Ley 9ª de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, en concordancia con los artículos 16 y 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la expropiación por vía judicial se adelanta con el propósito de destinar un determinado inmueble para la ejecución de proyectos de infraestructura vial, el conocimiento del proceso declarativo especial corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil. 27.

El trámite judicial del proceso declarativo especial de expropiación, para la época de los hechos, estaba regulado en el Libro Tercero (los procesos), Sección Primera (procesos declarativos), Título XXIV (expropiación) y en los artículos 451 a Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 30 459 del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes particularidades: (a).

El artículo 451 del CPC establecía que la demanda de expropiación debía: (i) estar acompañada de la «copia de la resolución que decreta la expropiación, los documentos que para el caso exija ley especial, y si se trata de bienes sujetos a registro, un certificado acerca de la propiedad y los derechos reales constituidos sobre ellos, por un período de veinte años, si fuere posible»; y (ii) ser dirigida «contra los titulares de derechos reales principales sobre los bienes y si éstos se encuentran en litigio, también contra todas las partes del respectivo proceso» así como frente a «los tenedores cuyos contratos consten por escritura pública inscrita y contra los acreedores hipotecarios y prendarios que aparezcan en el certificado de registro».

Esta norma, tratándose de bienes declarados de utilidad pública o interés social para la ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo, debía armonizarse con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 9ª de 1989 y el artículo 62 de la Ley 388 de 1997. Según el numeral 3º de la última norma, «la entidad demandante tendrá derecho a solicitar al juez que en el auto admisorio de la demanda se ordene la entrega anticipada del inmueble cuya expropiación se demanda, siempre y cuando se acredite haber consignado a órdenes del respectivo juzgado una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del avalúo practicado para los efectos de la enajenación voluntaria».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 31 (b). El artículo 452 del CPC regulaba lo relativo al traslado del auto admisorio de la demanda. Mientras que el artículo 453 indicaba expresamente que en el proceso de expropiación «no son admisibles excepciones de ninguna clase, pero en la sentencia el juez se pronunciará de oficio sobre las circunstancias contempladas en los numerales 1, 3, 4, 5 y 7 del artículo 97, y si encontrare establecida alguna, así lo expresará y se abstendrá de resolver la expropiación».

Tales circunstancias, eran: (a) falta de jurisdicción, (b) compromiso o cláusula compromisoria, (c) inexistencia del demandante o del demandado, (d) incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado, y (e) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. (c). El artículo 454 del CPC señalaba que «vencido el término de traslado el juez dictará sentencia, y si decreta la expropiación ordenará cancelar los gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan sobre los bienes».

La sentencia que deniegue la expropiación es apelable en el efecto suspensivo y la que la decrete, en el devolutivo, según lo establecía el artículo 455 del mismo estatuto procedimental. (d). El artículo 456, inciso 1º del CPC, facultaba al funcionario judicial competente para designar «peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados».

Nótese que la norma previamente transcrita emplea la palabra «peritos», lo que quiere decir que la estimación del valor de la cosa expropiada, así Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 32 como el cálculo de la indemnización correspondiente debía realizarse por un número plural de expertos.

Ello, se infiere con mucha más claridad, del tenor literal del artículo 20 del Decreto 2265 de 1969, según el cual, «en los procesos de expropiación uno de los peritos ha de ser designado dentro de lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico y Catastral Agustín Codazzi, en la oportunidad y con los efectos prescritos para la formación del cuerpo oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia».

A su turno, la Ley 56 de 198133 en el artículo 21 expresamente señala: «El juez, al hacer la designación de peritos en los eventos previstos en el artículo 456 de C. de P. C., en todos los casos escogerá uno de la lista de auxiliares de que disponga el tribunal superior correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969.

En caso de desacuerdo en el dictamen se designará un tercer perito, dirimente, de la respectiva lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi». Ahora, cuando el bien objeto de expropiación es de aquellos declarados de utilidad pública o interés social, tal atribución del Juez –relativa a nombrar y posesionar peritos– debía armonizarse con lo previsto en el artículo 62, inciso 2º de la Ley 388 de 1997, según el cual: «El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 199534, de conformidad con las normas y 33 Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras. 34 El Decreto-Ley 2150 de 1995, en el artículo 27, señala: «Avalúo de bienes inmuebles.

Los avalúos de bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas, Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 33 procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica».

De igual manera, por la especialidad de la temática, al momento de resolver sobre el nombramiento de los peritos, el servidor judicial competente debía observar el Decreto 1420 de 1998 –que reglamentó entre otros, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995 y el artículo 62 de la Ley 388 de 1997–. Este, en el artículo 3º, estableció que «la determinación del valor comercial de los inmuebles la harán, a través de un avalúo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por las lonjas de propiedad raíz del lugar donde se ubiquen los bienes objeto de la valoración», y en el artículo 24 señaló que «para calcular el daño emergente en la determinación del valor del inmueble objeto de expropiación, según el numeral 6 del artículo 62 de la Ley 388 de 199735, se aplicarán los parámetros y criterios señalados en este Decreto y en la resolución que se expida de conformidad con el artículo anterior»36.

En adición, en su momento, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 1518 de podrán ser adelantados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada y autorizada por la Lonja de Propiedad Raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos». 35 Indica el artículo 62, numeral 6º de la Ley 388 de 1997: «6.

La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto». 36 La norma a la que se refiere este artículo, es el artículo 23 del Decreto 1420 de 1998 que establece: «En desarrollo de las facultades conferidas por la ley al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, las normas metodológicas para la realización y presentación de los avalúos de que trata el presente Decreto serán señaladas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante resolución que deberá expedir dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la publicación de este Decreto, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 34 28 de agosto de 2002 –vigente para la época de los hechos que aquí se analizan–, al establecer el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia, en el artículo 25 señalaba: «Nombramiento y comunicación. La designación de los auxiliares de la justicia se hará conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, y se comunicará como éste lo determina o por los medios electrónicos disponibles, de lo cual dejará constancia en el expediente.

Sin embargo, en los procesos de expropiación uno de los peritos deberá ser designado dentro de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplica a las autoridades administrativas, cuando cumplan comisiones judiciales y hayan de designar auxiliares de la justicia». (e). El artículo 456 del CPC establecía que en firme el avalúo y hecha la consignación de la indemnización por parte de la entidad demandante, procedería a la entrega de los bienes.

El artículo 457 de esa codificación, por su parte, regulaba la entrega anticipada de los inmuebles, y el artículo 458, lo atinente a la entrega de la indemnización a los interesados una vez la sentencia y el acta respectiva estuvieran debidamente registradas. (f). Finalmente, el artículo 459 del CPC, establecía que si la sentencia que decretaba la expropiación, al ser apelada, era revocada por el superior, en la decisión de segunda instancia se debía ordenar al funcionario a quo que «ponga de nuevo al demandado en posesión o tenencia de los bienes, si la entrega de éstos se hubiere efectuado» y, adicionalmente, que condene «al demandante a pagarle los perjuicios causados, incluido el valor de las obras necesarias para restituir las cosas al estado que tenían en el momento de la entrega».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 35 (ii). Las actuaciones realizadas por el procesado en el asunto bajo examen 28. El Instituto Nacional de Concesiones (INCO) –hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)–, una vez agotó las fases de oferta de compra y negociación con la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., sin que llegaran a un acuerdo en torno a la enajenación voluntaria de la franja de terreno de interés, promovió un proceso declarativo de expropiación con radicado 19573-31-03001-2004-00115.

Para tales efectos cumplió los requisitos del artículo 451 del CPC, toda vez que dirigió la demanda contra el titular de los derechos reales sobre el inmueble requerido. Además, para soportar su pretensión allegó pruebas relativas a la identificación plena del bien, así como documentos alusivos a la delimitación de la fracción de tierra que sería destinada para la obra «Malla vial del Valle del Cauca y Cauca – Sector Variante Puerto Tejada».

También aportó el avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca, y anexó la Resolución 000636 de 29 de junio de 2004, por medio de la cual, la Subgerencia de Gestión Contractual del INCO ordenó adelantar la expropiación por vía judicial. 29. La Lonja mencionada avaluó el predio, inicialmente, el 24 de julio de 2002. Precisó que el área requerida para el proyecto vial citado era de 2.781,72m2.

Estimó que el valor unitario del metro cuadrado era de $3.600,oo, y que el precio de la franja de terreno, identificada como «predio 037A», equivalía a $10.014.192,oo. Con el avalúo aportó un registro fotográfico del terreno. En él se aprecia una densa vegetación compuesta por arbustos, pastizales y maleza que no daban cuenta de la Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 36 existencia de alguna actividad de explotación económica en el lugar37.

Con base en ese peritaje, el 6 de noviembre de 2002, la Dirección Regional Cauca del INVIAS realizó una «oferta formal de compra» a la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda.38. El 21 de noviembre siguiente, la empresa rechazó la propuesta. Consideró subestimado el valor del predio porque no se tuvo en cuenta que este era explotado como «mina de arcilla»39.

El 12 de marzo de 2003, le reiteró esos argumentos a la referida entidad pública40. La Lonja, a través de comunicado L.P.R.C. 2003-0009 de 14 de enero de 200341 ratificó el avalúo. Indicó que el predio 037A «en la actualidad se encuentra totalmente con diferente tipo de vegetación lo cual no nos permite clasificarlo como mina de arcilla para ser explotado por la Ladrillera».

Ese concepto lo reiteró en oficio L.P.R.C. 2003-0178 de 1º de abril de 200342. Expuso que la empresa «a la fecha no tiene licencia de explotación del mencionado predio, y a la fecha de visita por parte de los peritos para valorar el predio, no estaba siendo explotado, encontrándose cubierto de vegetación». 30. Una vez superadas algunas vicisitudes relativas a la competencia43, el 3 de noviembre de 200444, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en su condición de Juez Civil del Circuito de 37 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 9-12. 38 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 4-5. 39 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 13. 40 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 15. 41 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 14. 42 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 23. 43 La demanda inicialmente fue radicada ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca), autoridad que rechazó de plano la demanda por falta de competencia mediante auto de 13 de octubre de 2004.

Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 53-55. 44 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 57-58. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 37 Puerto Tejada, admitió la demanda de expropiación y corrió traslado.

En la oportunidad legal, el apoderado de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., entre otros aspectos, adujo que no se oponía a la expropiación, pero no estaba de acuerdo con el «valor del avalúo y la indemnización». Propuso reposición contra el auto admisorio de la demanda45. Esta última decisión, quedó en firme el 16 de febrero de 2005, al resolverse de manera negativa el recurso horizontal46. 31.

El 4 de mayo de 2005, el acusado profirió la sentencia 0002-200547. Declaró la expropiación «por causa de utilidad pública e interés social» a favor del Instituto INCO y con destino al proyecto de infraestructura vial «Malla vial del Valle del Cauca y Cauca – Sector Variante Puerto Tejada» una franja de terreno equivalente a 2.781,72m2 del predio de mayor extensión con folio de matrícula 130-0009158 de propiedad de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda. Delimitó las abscisas y los linderos del predio expropiado.

Asimismo, decretó la cancelación de los gravámenes, embargos e inscripciones sobre esa franja de terreno y ordenó estimar «pericialmente el valor» de esta, y «en forma independiente el valor de la indemnización que corresponda a la sociedad demandada por concepto de daño emergente y lucro cesante». Esta orden la motivó indicando: (a) que la parte demandada no se opone a la expropiación, pero sí al valor del avalúo y de la 45 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 67-68. 46 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 121-123. 47 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 143-147. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 38 indemnización;

(b) que la parte demandante aportó unas experticias e informes en relación con esos aspectos; pero (c) que no les puede otorgar el valor de plena prueba, sin garantizarle a la demandada la oportunidad de controvertirlos. 32. De acuerdo con el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 199548 –norma aplicable por remisión expresa del artículo 61, inciso 2º de la Ley 388 de 1997–, el avalúo aportado por el INCO, con su demanda, gozaba de plena validez y eficacia probatoria.

Sin embargo, HERNÁNDEZ GARCÍA lo descartó e indicó que «es imposible, sin romper el equilibrio procesal y sin propender por una indemnización reparatoria que cubra los conceptos de daño emergente y lucro cesante, darle el valor de plena prueba, con carácter vinculante, a unas experticias e informes frente a los cuales la parte contra la que se aducen no ha tenido la oportunidad de controvertirlos».

Afirmó que la parte demandada no había tenido la posibilidad de contradecir el avalúo realizado a instancias del INCO, pues restó importancia a que: (a) en la fase previa del trámite de expropiación –esto es, en las etapas de oferta y negociación– la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., rechazó la propuesta de compra en dos oportunidades; y (b) la entidad avaluadora contestó los motivos de inconformidad expuestos por la referida empresa.

Ciertamente, la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca negó la existencia de una mina en el predio y registró en fotografías la 48 Señala la norma lo siguiente: «Los avalúos de bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas, podrán ser adelantados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada y autorizada por la lonja de propiedad raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos.

Parágrafo. Si la entidad pública escoge la opción privada, corresponderá a la Lonja determinar, en cada caso, la persona natural o jurídica que adelante el avalúo de bienes inmuebles». Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 39 ausencia de actividades extractivas de minerales; por el contrario, probó que el terreno estaba cubierto por vegetación espesa.

Aquella, además, constató la inexistencia de un título minero expedido por autoridad competente que autorizara la exploración o explotación en dicho predio. Esta circunstancia –inexistencia de títulos mineros o autorizaciones a favor de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda.– la acreditó con una certificación expedida por el director de Servicio Minero del Instituto Nacional de Investigaciones Geológico-Mineras –INGEOMINAS– que data del 28 de julio de 200449. 33.

Una vez cobró ejecutoria la sentencia que declaró la expropiación –la que no fue recurrida por las partes–, desde el 16 de junio de 200550, el procesado requirió a las Direcciones Ejecutivas Seccionales de Administración Judicial del Cauca y Valle, para que informaran sobre las listas vigentes de auxiliares de la justicia. Luego, el 18 de julio de 2005, mediante auto de sustanciación 0025-200551, nombró perito avaluador al ingeniero Iván Alberto Cabrera Betancur.

Le solicitó que rindiera concepto respecto de: (a) la ubicación, extensión y linderos del bien a expropiar; (b) la determinación del uso del suelo, es decir, 49 Este documento refería lo siguiente: «Revisando la Base de Datos Mineros en el Sistema de Información de Gestión Minera SIAL y el Registro Minero Nacional no se encontró ningún trámite inscrito, a fecha de emisión de este comunicado, de solicitud, licencia o título minero, a nombre de la sociedad C.M. LADRILLERA SAN BENITO LTDA., ubicada en la vereda Los Bancos del Municipio de Puerto Tejada, Departamento del Cauca.

En esa medida la mencionada sociedad no está autorizada para adelantar ningún trabajo de exploración - explotación minera, de acuerdo a la Ley 685/2001, Artículo 159. Exploración y Explotación Ilícita: La exploración y explotación ilícita de yacimientos mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del Código Penal, se configura cuando se realicen trabajos de exploración, de extracción o captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente título minero vigente o sin la autorización del titular de dicha propiedad». 50 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 152. 51 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 161. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 40 su vocación agrícola o minera; (c) de tener las últimas características, debía certificar: (i) las condiciones actuales del predio, (ii) las áreas explotadas y explotables, (iii) el valor dejado de percibir por daño emergente y lucro cesante, y (iv) la apreciación, por separado, del valor del terreno, del tiempo de duración de la explotación, sus costos y la utilidad neta generada.

Concomitante a la expedición de la referida providencia, la apoderada del INCO, el 27 de julio de 200552, le advirtió al Juez LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA que el INGEOMINAS era la autoridad encargada de establecer las zonas mineras en el país. Y, que, en este caso, «el propietario del predio, desde que se dio inicio al procedimiento de enajenación voluntaria directa, alegó que su predio tenía la calidad de ser una mina, con una explotación orientada a esa actividad, sin embargo, dicha situación, por motivos ajenos al INCO nunca se pudo comprobar ya que no se le concedió licencia de exploración, como tampoco suscribió con el Estado contrato de Concesión Minera».

La representante del INCO pidió que se le corriera traslado de este junto con sus anexos53 al perito avaluador. 34. El 20 de septiembre de 2005, el ingeniero Iván Alberto Cabrera Betancur rindió el dictamen solicitado54. En él concluyó que el valor del bien expropiado correspondía a $12.517.740,oo –equivalente al daño emergente– y que debía pagarse a la empresa afectada una indemnización por $1.980.000.000,oo – que equivalía al cálculo del lucro cesante–.

Ello, por cuanto desde su punto de vista el predio solicitado tenía «vocación minera». 52 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 170-173. 53 Entre ellos, el certificado del director de Servicio Minero del Instituto Nacional de Investigaciones Geológico-Mineras –INGEOMINAS– de fecha 28 de julio de 2004. 54 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 182-205. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 41 El 1º de octubre de 200555, la apoderada del INCO propuso 3 objeciones por error grave contra ese peritaje, y solicitó la elaboración de un nuevo dictamen. Así sustentó sus reparos: (i) El primero: por la forma en la que se determinó el uso del suelo del predio de mayor extensión y de la zona adquirida mediante el procedimiento de expropiación judicial.

Fundó su reparo en que: (a) el uso del suelo no se establece a través del método de la simple observación; (b) es la ley la que señala los usos permitidos en un predio, no los testimonios de los moradores de la zona o las apreciaciones subjetivas del perito; (c) el perito no consultó el P.O.T. del municipio de Puerto Tejada; y (d) tampoco observó el marco legal que rige el procedimiento de avalúos en materia de expropiación ni mucho menos aplicó la metodología fijada por el IGAG para tales efectos.

(ii) El segundo: por la manera en la que se determinó la producción presuntamente dejada de percibir por la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., como consecuencia de la expropiación. Argumentó al respecto que: (a) el perito no consultó la norma del uso del suelo establecida en el P.O.T. del municipio; (b) no tuvo en cuenta que en la franja de terreno expropiada «no se presentaba la actividad de transformación, sino que el material que se extraía del terreno se transportaba a otro sitio»;

(c) tampoco valoró que la Lonja de Propiedad Raíz que realizó el avalúo inicial descartó la existencia de licencias de exploración o explotación minera a favor de la empresa ladrillera y, que fotográficamente documentó que el terreno no estaba siendo explotado como mina de arcilla; y (d) el perito concluyó que el predio expropiado era una mina, con base en consultas verbales y telefónicas con un supuesto funcionario del INGEOMINAS, pero no tuvo en cuenta que la División de Servicio Minero de dicha entidad, desde julio de 2004 había certificado que hasta ese momento no existía trámite de solicitud de título minero a favor de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., máxime cuando para esa calenda el terreno ya estaba intervenido, el área requerida se había ocupado para la obra y el proyecto de la Variante de Puerto Tejada sobrepasaba el 80% de ejecución. (iii) El tercero: por la forma en la que se determinó el monto del lucro cesante.

Señaló al respecto la objetante que: (a) no era posible llevar a cabo el cálculo del lucro cesante ante la inexistencia de un título minero; pero en gracia de discusión, (b) el perito no determinó «qué porcentaje de explotación representaba la zona de 2.781,72m2»; (c) tampoco estableció si dicha área de terreno era potencialmente explotable; y (d) que la interrupción de la explotación del predio no debía calcularse sobre el área total del mismo, sino sobre los 55 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 231-239. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 42 2.781,72m2 expropiados, que equivalían al 7.46% del total del terreno. El 21 de octubre de 2005, el apoderado de la empresa demandada defendió la experticia y se opuso a las objeciones de la demandante56. 35.

El 22 de agosto de 2006, por auto interlocutorio 0112- 200657, el procesado HERNÁNDEZ GARCÍA declaró no probadas las objeciones, y, en consecuencia, declaró la firmeza del peritaje. Ello, tras concluir que: «entrar a cuestionar, sin elementos técnicos, las operaciones de cálculo y demás conceptos vertidos en la experticia, por personas no versadas en la materia, como lo es la señora apoderada de la Entidad demandante y el suscrito juez, tornarían en innecesaria la experticia rendida y desconocería la procedencia de la misma al tenor del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil»58.

Lo anterior revela que el acusado, en la calificación del dictamen de cara a las objeciones propuestas, no aplicó el artículo 241 del CPC. Este ordena que «al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso».

Además, sus razonamientos evidencian que: (a). No realizó ninguna consideración frente a la objeción relativa a la determinación del uso del suelo. No emitió pronunciamiento sobre el método que empleó el perito –simple 56 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 256-262. 57 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 286-293. 58 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 292. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 43 observación y recaudo de entrevistas a los moradores de la zona–. (b). No tuvo en cuenta que el experto no consultó el marco jurídico que regula el aprovechamiento de los recursos naturales yacentes en el suelo y el subsuelo –inexistencia de licencias o títulos mineros para llevar a cabo la exploración o explotación–.

(c). Tampoco prestó importancia a que el dictamen no hiciera referencia a la normatividad especial prevista para la elaboración de los avalúos en materia de expropiación y los estándares técnicos definidos por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi con tales propósitos59. (d). No apreció de manera rigurosa la determinación del valor de la indemnización por expropiación. Permitió que el auxiliar de la justicia fuese quien en últimas impusiera su criterio.

No emitió ninguna consideración en punto a que el valor inicialmente fijado para la franja de terrero expropiada distaba protuberantemente del precio determinado en el dictamen objetado: en el proceso de negociación directa, el valor del predio, según el avalúo de la Lonja de Propiedad Raíz del Cauca fue de $10.014.192,oo, mientras que el perito Iván Alberto Cabrera Betancur lo fijó en $1.992.517.740,oo.

(e). La entidad avaluadora, en oficio L.P.R.C. 2003-0009 de 14 de enero de 200360 certificó que el predio 037A «en la actualidad se encuentra totalmente con diferente tipo de 59 De acuerdo con el marco legal definido en el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 27 del Decreto- Ley 2150 de 1995; los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y, el artículo 11 del Decreto-Ley 151 de 1998;

Decreto 1420 de 1998 y la Resolución 0762 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 60 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 14. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 44 vegetación lo cual no nos permite clasificarlo como mina de arcilla para ser explotado por la Ladrillera», y en oficio L.P.R.C. 2003- 0178 de 1º de abril de 200361 reiteró que la empresa «a la fecha no tiene licencia de explotación del mencionado predio, y a la fecha de visita por parte de los peritos para valorar el predio, no estaba siendo explotado, encontrándose cubierto de vegetación».

Sobre la materia, el perito Cabrera Betancur señaló en su dictamen que: «[U]n documento no hace la diferencia entre un uso agrícola y un uso minero; el uso se lo da la razón de ser de una empresa o del uso para el cual su dueño o dueños adquirieron el bien, y siempre y cuando, en éste caso, el material existente le permita ejercer dicha actividad; a la vez que efectivamente debe ser legal y cumplir con los requisitos y que para tal efecto si no se hace así, se generarían multas por parte del Ministerio encargado; pero esto no hace que cambie la razón de adquirir un predio con un tonelaje específico de mineral…»62.

Este razonamiento del experto resulta exótico, pues afirmó, por un lado, que «un documento no hace la diferencia entre un uso agrícola y un uso minero» sino que la naturaleza del uso depende en últimas de «la razón de ser de una empresa» y del fin o propósito con el cual el «dueño o dueños adquirieron el bien». Pero, por otro lado, señaló que la actividad que se desarrolle en el predio «efectivamente debe ser legal y cumplir con los requisitos y que para tal efecto si no se hace así, se generarían multas por parte del Ministerio encargado».

La Corte advierte que, ante la inexistencia de títulos mineros o autorizaciones por parte de las entidades competentes, cualquier tipo de explotación de materiales o minerales que 61 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 23. 62 Expediente digital. EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 192.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 45 realizara la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda. en el predio requerido con fines de expropiación se tornaría ilegal –como lo indicó el perito–, y, por lo tanto, no daría lugar al pago de ningún tipo de indemnización. En relación con estos aspectos el acusado no mostró ningún interés. En el auto interlocutorio 0112-2006 de 22 de agosto de 2006 acogió sin reparo el punto de vista del perito.

Consideró simple y llanamente que «la experiencia propia proveniente de la actividad profesional del perito permite inferir un conocimiento técnico sobre el contenido de la experticia y de manera concreta sobre la destinación del predio o uso del mismo, que permite establecer que su vocación es minera y no agrícola»63. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el proceso contaba con pruebas que acreditaban que en la franja de terreno expropiado no se desarrollaban actividades mineras y que las autoridades competentes no tenían reporte alguno de trámites o solicitudes de licencias o títulos mineros que autorizaran a la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., para llevar a cabo actividades de exploración o explotación con esos fines. 36.

Lo expuesto hasta este punto permite afirmar sin duda que el comportamiento del entonces Juez HERNÁNDEZ GARCÍA no estuvo acompañado de razones fácticas y legales que lo respaldaran. Por el contrario, de manera deliberada y sin justificación de ninguna índole, inobservó las reglas especiales que gobernaban el proceso declarativo de expropiación. 63 Expediente digital.

EMP Fiscalía. Cuaderno del trámite de expropiación 1, Págs. 290-291. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 46 Del análisis de las providencias enlistadas por la Fiscalía, en la acusación, la Corte advierte que sólo respecto de una de ellas, esto es, de la sentencia del 4 de mayo de 2005, en la que el acusado declaró la expropiación, es discutible predicar su manifiesta ilegalidad o contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Es cierto, las pruebas así lo evidencian, que con la demanda de expropiación el INCO aportó varios elementos de conocimiento que acreditaban el valor de la franja de terreno requerida para desarrollar el proyecto de obra pública denominado «Malla vial del Valle del Cauca y Cauca – Sector Variante Puerto Tejada». Pese a ello, el acusado, en su calidad de Juez, en la providencia antes citada, no sólo declaró la expropiación con fines de utilidad pública y decretó la cancelación de los gravámenes, embargos e inscripciones sobre el predio requerido por aquella entidad, sino que, además, dispuso estimar «pericialmente [su] valor» y «en forma independiente» determinar «el valor de la indemnización que corresponda a la sociedad demandada por concepto de daño emergente y lucro cesante».

Esa última orden, la adoptó con base en el artículo 456, inciso 1º del CPC y, teniendo en cuenta que, al descorrer el traslado de la demanda, la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., entre otros aspectos, adujo que no se oponía a la expropiación, pero no estaba de acuerdo con el «valor del avalúo y la indemnización» que el INCO estaba dispuesto a pagar En dicho contexto, de la actuación del juez no puede inferirse un ostensible y manifiesto desconocimiento de la legalidad, tampoco que hubiese fundado su decisión en Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 47 argumentos caprichosos, arbitrarios y groseros que reflejaran su intención inequívocamente dirigida a abandonar el propósito de administrar justicia, dado que la sustentó en una norma legal que le confería esa facultad y, con base en una postulación formulada por la parte pasiva de la acción de expropiación. Sin embargo, la contrariedad con la ley sí es evidente en las decisiones restantes que destacó la Fiscalía, pues: (a) por medio del auto de 18 de julio de 2005, nombró y posesionó a un sólo perito para llevar a cabo la nueva experticia, cuando expresamente la ley impone que el peritaje debe elaborarse por varios expertos, uno de ellos del IGAG, y acorde con los estándares técnicos establecidos por esta última entidad; y, (b) en la decisión de 22 de agosto de 2006, impartió firmeza al dictamen del perito unipersonal sin llevar a cabo una valoración seria y objetiva de sus fundamentos, y sin realizar la menor consideración a las bases probatorias y legales de la experticia. Estas providencias son manifiestamente contrarias a la ley, y por ser consecuencia y complemento de aquellas, la oposición flagrante con el ordenamiento jurídico también es predicable de los autos del 4 de octubre de 200664, del 22 de noviembre de 200665 y del 20 de marzo de 200966 dictados por el acusado en el proceso objeto de análisis. 64 Por medio del cual se requirió al representante legal del Instituto INCO para que consignara a favor del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), las siguientes sumas: (a) $12.517.740,oo –por concepto del valor de la franja de terreno expropiada–;

(b) $1.980.000.000,oo –por concepto de indemnización integral–; y (c) 3.433.500,oo –por concepto del 50% del valor de los honorarios del auxiliar de la justicia–. 65 Por medio del cual se libró mandamiento de pago ejecutivo a favor de la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., y en contra del INCO, y adicionalmente, para garantizar la obligación, decretó el embargo y secuestro de algunos bienes del INCO y de la Unión Temporal “Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca”. 66 Por medio del cual: (a) fue aprobada la liquidación de la obligación ejecutiva por la suma de $2.283.093.242,oo que presentó la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda.;

(b) fueron reconocidas a favor de la citada empresa costas procesales por valor de $203.066.774,oo; y (c) fue ordenado el fraccionamiento del depósito realizado por la Fiduciaria de Occidente S.A., así: $2.486.160.016,oo a favor de la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda.; $3.815.000,oo a favor del perito Iván Alberto Cabrera Betancurt; y $1.510.024.840,oo para ser reintegrados, a través de la entidad Fiduciaria de Occidente S.A., al INCO.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 48 Ello es así, por cuanto, a través de las tres últimas decisiones, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, de manera consciente e inequívoca, materializó las consecuencias lesivas para la entidad demandante –INCO– derivadas de la estimación exorbitante del precio del inmueble expropiado y de la indemnización derivada de un avalúo elaborado de manera ostensiblemente contraria a las disposiciones legales que regían el proceso de expropiación con fines de utilidad pública e interés social.

(b). Configuración del peculado por apropiación 37. La Corte ha señalado que el delito de prevaricato por acción, cuando se configura en el ejercicio de la función judicial, constituye un medio idóneo para materializar el objetivo de esquilmar el patrimonio público, finalidad presente en el punible de peculado por apropiación (CSJ SP5634-2021, 9 dic. 2021, rad. 51142.

Ver también: CSJ SP084-2024, 31 ene. 2024, rad. 63725). En este caso la Fiscalía probó que el otrora Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada HERNÁNDEZ GARCÍA adelantó el proceso de expropiación 19573-31-03001-2004-00115, y a continuación, tramitó el proceso ejecutivo. En este ejerció una facultad de disponibilidad jurídica, dado que, por medio de sus providencias, forzó al INCO a pagar a la empresa expropiada una indemnización por daño emergente y lucro cesante, por cifras que sobrepasaron de forma abrupta el avalúo inicial, presentado con la demanda expropiatoria.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 49 38. En efecto, tal circunstancia se materializó, a través de las siguientes providencias judiciales: (a). El auto del 4 de octubre de 2006. Con esta decisión, requirió al representante legal del Instituto INCO para que consignara a favor del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, las siguientes sumas: (i) $12.517.740,oo –por el valor de la franja expropiada–;

(ii) $1.980.000.000,oo –por la indemnización integral–; y (iii) 3.433.500,oo –por el 50% del valor de los honorarios del auxiliar de la justicia–. (b). El auto de 22 de noviembre de 2006. En este, libró mandamiento de pago ejecutivo a favor de la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., y en contra del INCO. Adicionalmente, para garantizar la obligación, decretó el embargo y secuestro de algunos bienes del INCO y de la Unión Temporal «Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca».

(c). El auto del 20 de marzo de 2009. Decisión en la cual: (i) aprobó la liquidación de la obligación ejecutiva que le presentó la empresa ladrillera por la suma de $2.283.093.242,oo; adicionalmente, (ii) reconoció a favor de esta costas procesales por valor de $203.066.774,oo; en consecuencia, (iii) ordenó girarle a la referida sociedad $2.486.160.016,oo; asimismo, (iv) dispuso pagarle $3.815.000,oo al perito Iván Alberto Cabrera Betancurt; y por último;

(v) le restituyó al INCO, por intermedio de la Fiduciaria de Occidente S.A., un remanente de $1.510.024.840,oo. 39. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el Estado –representado por el INCO, hoy Agencia Nacional de Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 50 Infraestructura (ANI)– fue despojado de una cierta y considerable cantidad de recursos de naturaleza pública.

El procesado ordenó y dispuso jurídicamente el pago de $2.486.160.016,oo a favor de la Sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., mediante decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley, dictadas en el proceso de expropiación 19573-31-03001-2004- 00115. Ello, por cuanto las razones expuestas por el otrora Juez HERNÁNDEZ GARCÍA en el auto que designó un perito de manera ilegal –18 de julio de 2005– y en la providencia que declaró la firmeza del dictamen pericial rendido al margen de la normatividad especial aplicable a los trámites de expropiación – 22 de agosto de 2006–, a las que se sumaron las decisiones en las que el acusado dispuso jurídicamente de recursos públicos – 4 de octubre y 22 de noviembre de 2006, y 20 de marzo de 2009–, claramente estaban dirigidas a justificar las órdenes de pago a favor de la empresa C.M. Ladrillera San Benito Ltda. 40.

Así las cosas, la Corporación advierte que existen medios de conocimiento que prueban –parcialmente– la teoría del caso de la Fiscalía General de Nación: LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA materializó los delitos de prevaricato por acción –no en 6, sino en 5 decisiones judiciales–, en concurso heterogéneo con la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros.

No obstante, esta conclusión solo es provisional, pues se apoya en la valoración crítica de la información aportada por la Fiscalía. Para llegar a una conclusión definitiva, la Sala debe valorar las pruebas y los reparos de la defensa. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 51 2.

Valoración de las pruebas de la defensa 41. La Corte analizó las estipulaciones probatorias, los contrainterrogatorios de la defensa y los testimonios de los ex empleados del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada Jesús Alberto Muñoz Vaca, Luzmila García Rengifo y Diego Hernando Velasco. A partir de la información entregada encuentra lo siguiente: (a).

LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA desempeñó el cargo de Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada durante muchos años hasta llegar a la edad de su retiro. (b). Adelantó incontables procesos judiciales de diversa naturaleza en el ámbito de sus competencias. Entre ellos, atendió trámites en los que varias entidades del Estado perseguían la expropiación de predios con fines de utilidad pública e interés social.

(c). Nunca mostró interés en el trámite de algún proceso específico. Siempre tramitó los asuntos sometidos a su conocimiento con respeto al debido proceso y al principio de legalidad. (d). En ningún momento recibió, a cambio de decisiones para favorecer a una parte en específico en los procesos que adelantó, dádivas, prebendas ni ninguna clase de promesa remuneratoria.

Tampoco aceptó que alguna de estas circunstancias se presentase en el desempeño de sus funciones como Juez. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 52 (e). En el proceso declarativo especial de expropiación 19573-31-03001-2004-00115 que promovió el INCO –hoy Agencia Nacional de Infraestructura, ANI– en contra de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., cumplió el trámite legal con estricto cumplimiento de las normas sustantivas y procesales aplicables.

(f). Profirió sus decisiones con base en las reglas que gobernaban el proceso y consultó la realidad evidenciada por las pruebas. (g). La representación judicial del INCO en el proceso de expropiación cuestionado no fue eficiente ni efectiva. Por lo tanto, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA no tenía alternativa distinta que seguir adelante con el trámite.

(h). Como el INCO no quedó satisfecho con los resultados de aquel proceso de expropiación, acudió a la jurisdicción penal como una estrategia de retaliación hacia el funcionario que lo tramitó. (i). La Fiscalía no cumplió con la carga de acreditar, más allá de toda duda razonable, la materialidad de las conductas atribuidas ni mucho menos la responsabilidad del acusado. 42.

De acuerdo con lo anterior, en criterio de la defensa, este caso puede resumirse bajo la siguiente premisa: cuando las personas no obtienen la tutela de sus derechos en los procesos civiles, generalmente acuden a las instancias penales con la finalidad de utilizar el sistema como una forma de represalia hacia los funcionarios que los tramitan.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 53 No obstante, las pruebas con las que aquella parte pretende acreditar esa hipótesis no son suficientes para cambiar la conclusión provisional a la que la Corte llegó. Las razones son las siguientes: (a). Los testigos Jesús Alberto Muñoz Vaca, Luzmila García Rengifo y Diego Hernando Velasco reconocieron que laboraron, durante muchos años, en el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada.

Desempeñaron, en su orden, los cargos de oficial mayor, secretaría y escribiente. En la actualidad, todos ellos están pensionados. (b). Declararon que fueron subalternos, en ese despacho judicial, del acusado LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA. Opinaron que fue un buen jefe, lo calificaron como una persona correcta y proba, cumplidora de sus deberes funcionales, y estricto en el manejo del juzgado.

(c). Indicaron que no les consta que LUIS EDUARDO hubiese recibido algún tipo de prebenda o beneficio por parte de los sujetos procesales que actuaban en los procesos que él conocía, tramitaba y fallaba. Tampoco les consta que aquél manifestase interés en algún trámite en especial o impartiera instrucciones a sus colaboradores para priorizar unas actuaciones respecto de otras.

(d). No entregaron detalles respecto del trámite del proceso declarativo especial de expropiación 19573-31-03001-2004- 00115 que promovió el INCO en contra de la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 54 (e). Manifestaron que había pasado mucho tiempo desde que trabajaron en el despacho, que eran muchos los trámites que adelantaron y que resultaba imposible recordar aspectos tales como: las partes del proceso, los nombres de los representantes judiciales, las actuaciones o peticiones que formularon, así como las decisiones específicas que profirió LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA en ese caso.

(f). Enfatizaron, eso sí, que todos los trámites a cargo del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada los realizaron con absoluta transparencia, honestidad, objetividad e imparcialidad durante todo el tiempo que permanecieron vinculados en el aludido despacho. 43. La Corporación reconoce que la defensa, en ejercicio legítimo de su derecho presentó una hipótesis de trabajo contraria a la expuesta por la Fiscalía. Sin embargo, la prueba testimonial sólo dio cuenta de aspectos relativos a la personalidad del acusado y la conducta que exteriorizó hacia sus colaboradores en el entorno laboral.

Esto, ninguna trascendencia o relevancia representa para mermar la credibilidad de las pruebas que soportaron los cargos de la acusación. Entre los testigos, el único que intentó referirse al proceso de expropiación cuestionado fue el ex escribiente Diego Hernando Velasco. Este afirmó que de ese trámite sólo recordaba el apellido de uno de los abogados que representó al INCO: «el abogado Burgos».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 55 Según el declarante, este profesional del derecho fue el que más tiempo estuvo al frente del proceso, pero visitaba el juzgado esporádicamente, y por su personalidad tranquila y relajada, en varias ocasiones dejó perder las oportunidades para controvertir las actuaciones emitidas en el trámite.

Sin embargo, estas circunstancias tampoco minan las pruebas de la Fiscalía ni desdibujan los hechos atribuidos al aquí procesado. 44. La Corte recuerda que ninguna norma jurídica obliga a los jueces a aceptar las tesis de la defensa sin un análisis riguroso de los medios de conocimiento aportados. Por el contrario, las autoridades judiciales deben evaluar de manera integral todos los medios de conocimiento presentados en el juicio y sustentar sus fallos en el resultado de dicho análisis.

Eso es precisamente lo que ha hecho la Corte en este caso, ya que, frente a la negación de la defensa, existen pruebas de distinta naturaleza que señalan a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA responsable de los delitos contra la administración pública acusados por la Fiscalía. 45. De esta manera, la Sala observa que las pruebas de la defensa no proporcionan una hipótesis alternativa, y tampoco restan credibilidad a los medios de conocimiento con los que el ente acusador estructuró sus cargos como para generar una duda razonable.

Por lo tanto, no tienen la entidad suficiente para desvirtuarlos. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 56 Lo cierto es que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA se aprovechó de su investidura de Juez de la República para proferir, en el contexto de un proceso declarativo de expropiación, decisiones manifiestamente contrarias a la ley, a través de las cuales ejerció actos de disposición jurídica de recursos públicos que, forzosamente fueron destinados hacia un tercero, de manera irregular.

Tales actos los realizó dolosamente, es decir, con pleno conocimiento de los elementos constitutivos de la infracción, previsión del desarrollo del suceso y voluntad de ejecutarlos. Su conducta lesionó, de manera efectiva, el bien jurídico de la administración pública. Además, el carácter anti normativo y antijurídico de su comportamiento típico no resulta de ninguna manera justificado.

La defensa no planteó en el juicio ninguna causal de justificación que pudiera enervar el desvalor de acción y de resultado, confirmándose la materialización del injusto penal. En consecuencia, es incontestable que la conducta es típica y antijurídica. Esa parte tampoco acreditó ninguna exculpante. No planteó que para el momento de los hechos LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA desconociera el rito procesal aplicable para el trámite de los procesos especiales declarativos de expropiación. En especial, aquella exigencia clara y expresa que indicaba que la determinación del bien inmueble objeto de expropiación y su estimación económica requería de la práctica de una prueba pericial elaborada por un número plural de expertos en la Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 57 materia, uno de ellos, adscrito al Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Tampoco le eran ajenas las normas procesales que regulaban el trámite de la objeción de los dictámenes periciales, ni mucho menos le eran desconocidos los principios que rigen la valoración racional de la prueba. Por ello, la Sala advierte que el acusado disponía de la posibilidad de conocer el carácter antijurídico de su acción y de comportarse conforme a derecho.

A pesar de ello, optó por apartarse de las normas específicas aplicables a la materia que le correspondía resolver. De manera puntual, entre las normas que regulaban el trámite de expropiación judicial desconoció abiertamente el artículo 456, inciso 1º del CPC, que como quedó ampliamente explicado, debía interpretarse de manera armónica y sistemática con los artículos 20 del Decreto 2265 de 1969, 21 de la Ley 56 de 1981, 62, inciso 2º de Ley 388 de 1997, 3º del Decreto 1420 de 1998 y 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura.

Por ello, el injusto penal también es culpable. 46. Dado que las pruebas presentadas por la defensa no modifican el panorama probatorio de la Fiscalía, la conclusión inicial se torna definitiva. 3. Respuesta a las razones de la parte recurrente 47. La valoración de las pruebas de la Fiscalía y de la defensa que la Sala realizó constituye una respuesta a los reparos Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 58 propuestos por esta última en la apelación. Sin embargo, para mayor precisión y claridad, es necesario puntualizar que: (a).

La defensa sostuvo que el acusado LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA en el proceso declarativo especial de expropiación –con radicado 19573-31-03001-2004-00115– cuando ordenó estimar el precio del predio expropiado, el valor de la indemnización por concepto de daño emergente y lucro cesante, y al nombrar y posesionar al perito que realizó tales cálculos, adecuó el ejercicio de sus funciones judiciales estrictamente a lo que las normas sustantivas y procesales establecían67.

Es decir, que acató el imperio de la ley, tal y como lo prevé el artículo 230 de la Constitución Política. Cosa distinta, adujo, es que se pretenda ahora acudir al ejercicio de la acción penal para premiar la desidia de los apoderados del INCO que no obraron con suficiente diligencia en la defensa de los intereses de la entidad al interior del proceso de expropiación. La Corte no comparte esa postura de la defensa.

Contrario a lo que ella afirma, HERNÁNDEZ GARCÍA, inaplicó abiertamente y sin justificación alguna los mandatos legales que, de manera especial, específica y expresa regulaban lo concerniente a la designación de los peritos y a la estimación del valor de la cosa expropiada y la respectiva indemnización. 67 Citó especialmente el artículo 58, inciso 4º de la Constitución Política que establece que «por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa», así como lo previsto en el artículo 456, inciso 1º del CPC, según el cual, «el juez designará peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 59 En efecto, el procesado se apartó del procedimiento establecido, por cuanto para el avalúo y la determinación de la indemnización en el proceso de expropiación la ley establece que debe nombrarse un número plural de peritos –2 por lo menos–, y en todo caso, uno de ellos debe pertenecer a la lista de expertos que suministre el IGAC.

Tal peritaje, además, debe atender los criterios de forma y método, enunciados en el Decreto 1420 de 199868, y los que aquel instituto expida. En este caso, el acusado, nombró un solo perito de la lista que proporcionó la DESAJ Cauca69. No admite discusión que el Juez HERNÁNDEZ GARCÍA desconoció abiertamente las normas especiales para los casos del avalúo de la indemnización por expropiación, sin ningún tipo de justificación y ello tornó sus decisiones en caprichosas y arbitrarias.

(b). En gracia de discusión, podría pensarse que el procesado obró conforme a lo estipulado en el artículo 234 del CPC, que luego de la modificación introducida por el artículo 24 de la Ley 794 de 2003, establecía que «sin importar la cuantía o naturaleza del proceso, todo dictamen se practicará por un (1) solo perito». No obstante, tal argumento no resulta admisible, pues la norma citada no aplica tratándose del avalúo de la indemnización en el proceso declarativo especial de expropiación –regulado en los artículos 451 a 459 del CPC–.

Ello, por cuanto el artículo 5 de 68 Esto es así, porque el artículo 23 del Decreto 1420 de 1998 estableció que «en desarrollo de las facultades conferidas por la ley al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, las normas metodológicas para la realización y presentación de los avalúos de que trata el presente Decreto serán señaladas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante resolución que deberá expedir dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la publicación de este Decreto, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial». 69 Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 60 la Ley 153 de 1887 indica claramente que la disposición relativa a un asunto especial prima sobre la que tenga carácter general. (c). No le asiste razón a la defensa cuando sostiene que el acusado ciñó su actuar al «imperio de la ley», pues si ello así hubiera sido, no habría pretermitido de manera arbitraria la aplicación de las normas llamadas a regular el caso, a saber: el artículo 456, inciso 1º del CPC, que como quedó ampliamente explicado, debía interpretarse de manera armónica y sistemática con los artículos 20 del Decreto 2265 de 1969, 21 de la Ley 56 de 1981, 62, inciso 2º de Ley 388 de 1997, 3º del Decreto 1420 de 1998 y 25 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura.

(d). La defensa también cuestionó que el comportamiento delictivo descrito en el artículo 397, inciso 2º del estatuto punitivo no se configuró. Ello, porque «la fiscalía no logró probar en qué consistió la apropiación» de recursos en la que incurrió el procesado. Ese reproche, tampoco está llamado a prosperar. Como ya se dijo, en el ejercicio de sus funciones como Juez LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA profirió decisiones por medio de las cuales ejerció actos de disposición jurídica sobre recursos estatales.

Con ello, favoreció indiscutiblemente a la sociedad C.M. Ladrillera San Benito Ltda., porque por una franja de terreno de 2.781,72m2 del predio de mayor extensión identificado con folio inmobiliario 130-0009158, inicialmente valorado en $10.014.192,oo, obligó al INCO a pagarle a esa persona jurídica Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 61 un valor total de $2.486.160.016,oo; es decir, más de 240 veces su valor real.

De allí se deduce, que estructuró el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, al concurrir todos los ingredientes objetivos del tipo penal: (i) la calidad de servidor público, (ii) la apropiación de recursos del Estado, y (iii) la relación jurídica de disposición entre aquel y éstos últimos. En relación con la configuración del comportamiento delictivo en comento, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que «se consuma con independencia de si el sujeto activo se favorece con la apropiación o disfruta de ella; y también al margen de identificar al real beneficiado con el delito, pues, se itera, lo penalmente relevante es que se impida al Estado disponer de los recursos, tal y como ocurre en los casos en los que se cancela un valor adicional al real, pues esa diferencia priva al ente de la disposición de esos dineros» (CSJ SP463-2023, 1 nov. 2023, rad. 62160). 48.

En suma, los disensos de la defensa son irrelevantes y no modifican el panorama probatorio. G. Conclusión 49. La Corte examinó las pruebas aducidas en el juicio por las partes y con base en una valoración racional de ellas arribó al conocimiento de que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en calidad de Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada y en el proceso declarativo de expropiación 19573-31-03001-2004-00115, profirió decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley, Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 62 el expedir: (a) el auto de sustanciación 0225-2005 del 18 de julio de 2005;

(b) el auto interlocutorio 0112-2006 del 22 de agosto de 2006; (c) el auto de sustanciación 0243-2006 del 4 de octubre de 2006; (d) el auto interlocutorio 0161-2006 del 22 de noviembre de 2006; y, (e) el auto de sustanciación 0088-2009 del 20 de marzo de 2009. Con estas, ejerció actos de disposición jurídica de recursos públicos que fueron destinados, de manera ilegal, a la sociedad Ladrillera San Benito Ltda. Como resultado, ocasionó un detrimento patrimonial al Estado, representado, por el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

Es decir, está acreditada la materialidad de las conductas de prevaricato por acción –como delito medio– y peculado por apropiación a favor de terceros –como delito fin–y la responsabilidad penal del acusado, sin que los argumentos de la defensa sean de la entidad suficiente para derribar los fundamentos de la sentencia condenatoria. En fin, la valoración crítica de la información aportada por las partes en el juicio oral suministra fundamento suficiente para concluir que la Fiscalía acreditó su hipótesis, más allá de toda duda razonable, según lo exigido por el artículo 381 del CPP, y que la sentencia proferida por el Tribunal es coherente con esa realidad. 50.

La Corte precisa que el Tribunal condenó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en concurso. Para dosificar la pena, individualizó las sanciones previstas en la Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 63 ley, determinó los extremos mínimo y máximo, estableció el ámbito punitivo de movilidad y los cuartos mínimo, medios y máximo, respecto de cada una de las referidas conductas.

Así, concluyó que la pena más grave a imponer era la del peculado por apropiación. En ese sentido, partió del mínimo punitivo del primer cuarto de esa conducta, «igual a 72 meses, más otros 4 meses por la intensidad dolosa como gravísima de la acción comportamental, incrementados por el prevaricato en el “otro tanto” de 5 meses, por originar con aquellas decisiones prevaricadoras la apropiación de las arriba mencionadas cantidades de dinero, para un total de 81 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese término».

Luego del análisis detallado de la prueba, como quedó visto, en esta decisión la Corte arribó a la conclusión de que no fueron 6, sino 5 las providencias manifiestamente contrarias a la ley que profirió el acusado. Esa variación, en principio, haría pensar en la necesidad de llevar a cabo una redosificación de la pena impuesta al condenado.

Sin embargo, ello no es así en el presente caso. Nótese que, el Tribunal, en sus consideraciones señaló que, en las providencias judiciales cuestionadas por la Fiscalía, el acusado consignó manifestaciones que reflejan su intención consciente y voluntaria de apartarse de la prueba y del ordenamiento jurídico. Asimismo, destacó que todas ellas contenían un «sostenido enfoque ilícito» que afecta la transparencia de la administración Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 64 pública, «puesto que, dictadas como fueron al interior de dicho radicado corresponden a una sola acción y comparten una misma finalidad, lo que da lugar en forma ineluctable a estructurar un prevaricato por acción como delito continuado» (Resalta la Sala).

Tal modalidad delictual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, «es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal» –CSJ AP, 20 feb. 2008, Rad. 28880, reiterado, entre otras, en: CSJ SP467, 19 feb. 2020, Rad. 55368;

SP2339, 1º jul. 2020, Rad. 51444; SP072, 8 mar. 2023, Rad. 58706, SP2706-2024, 2 oct. 2024, Rad. 66737–. Desde tal perspectiva, pese a que en esta decisión la Sala consideró que una de las providencias judiciales cuestionadas no tiene la connotación de ostensible y manifiestamente contraria a la ley, no es posible reconocer beneficio punitivo alguno frente al quantum punitivo fijado en la sentencia apelada, en virtud de la modalidad continuada en la que el procesado ejecutó el delito de prevaricato por acción. Ello, pues al eliminar uno de los hechos típicos –como ocurre en este caso– de ninguna manera se desnaturaliza el dolo global o de conjunto que es consecuencia de la unidad de intención. 51.

Así las cosas, la Corporación está ante una sentencia jurídicamente correcta y materialmente justa y no encuentra Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 65 motivos razonables que conlleven su revocatoria. En consecuencia, la confirmará. H. Otras determinaciones 52. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante la Circular No. PCSJC22-12 del 29 de julio de 2022, en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 2195 de 202270, dispuso el envío, a esa Corporación, de las sentencias penales condenatorias ejecutoriadas o de los principios de oportunidad en firme, proferidos por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, la financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, la administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los establecidos en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público realizados directa o indirectamente.

De acuerdo con lo anterior, la Corte al verificar que el caso concreto corresponde a las hipótesis antes señaladas, ordenará, por la Secretaría de la Sala, la remisión de esta providencia al Consejo Superior de la Judicatura por medio del canal electrónico y las formalidades dispuestas para ello en la Circular ya citada. 53. Finalmente, en atención a que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas (CSJ AP2547-2025, 9 abr. 2025, rad. 59314), y de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, la 70 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 66 Sala al observar que la Fiscalía ni los jueces de instancia adoptaron las medidas concernientes a dar cumplimiento a tal mandato legal, dispondrá la expedición de copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que determine la procedencia o no de la acción extintiva de dominio sobre los bienes del acusado o de los terceros favorecidos con las conductas punibles, que puedan ser objeto de ella.

VII. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de primera instancia del 17 de octubre de 2023 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual condenó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como autor del delito de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación. Segundo: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Tercero: ENVIAR copia de esta decisión a la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido en la Circular PCSJC22–12 del 29 de julio de 2022 de dicha Corporación. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 67 Cuarto: EXPEDIR copias de la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación para que determine la procedencia o no de la acción extintiva de dominio sobre los bienes del acusado o de los terceros favorecidos con las conductas punibles, que puedan ser objeto de ella.

Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidenta de la Sala Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 68 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8E82ABE478B20E3B03612135BC3CF41DC88AC7D421C87F827EFF18813C7600D5 Documento generado en 2025-05-19 Segunda Instancia Radicado Interno n.° 65.114 CUI: 19001600070320160063601 LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA 69