Sentencia Casación n.º 48880 Jhon Carlos Forero Álvarez Héctor Josué Quintero Jaimes EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP1275-2018 Radicación n.° 48880 Acta 127 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) I. VISTOS Resuelve la Corte de fondo, la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Carlos Forero Álvarez y Héctor Josué Quintero Jaimes, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al desatar el recurso de apelación interpuesto frente al fallo de primer grado proferido el 14 de agosto de 2015 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, lo confirmó en todas sus partes, declarándolos penalmente responsables del delito de prevaricato por acción. II.

HECHOS Del paginario se extrae que, Jhon Carlos Forero Álvarez y Héctor Josué Quintero Jaimes, en ejercicio de la función de concejales del municipio de San Juan de Girón (Santander), sin tener competencia para el efecto, emitieron la Resolución n.º 182 de enero 24 de 2003, «por medio de [la] cual se designan los nombres de los ediles para formar las Comisiones Permanentes del Concejo Municipal», como quiera que ella estaba reservada a la plenaria del Concejo, y no a la Mesa Directiva a la que pertenecían en calidad de Primer y Segundo Vicepresidente, respectivamente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Luego de surtir el trámite de rigor previsto en la Ley 600 de 2000, una vez clausurada la fase instructiva, la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga calificó el sumario el 29 de enero de 2013 con resolución de acusación en contra de Forero Álvarez y Quintero Jaimes, como coautores del delito de prevaricato por acción. La anterior providencia, al ser objeto de impugnación por los abogados defensores, mediante decisión del 26 de febrero del mismo año fue confirmada en reposición por la anunciada agencia fiscal, al paso que la apelación corrió igual suerte, esta vez a cargo de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, a través de proveído fechado el 30 de mayo de esa anualidad.

La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, célula judicial que el día 14 de agosto de 2015 condenó a los procesados como coautores del punible de prevaricato por acción, e impuso las penas de 52 meses de prisión, 88 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa y 70 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Además, consideró improcedente el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero les concedió el de la prisión domiciliaria. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la bancada de la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de aquella ciudad, mediante sentencia del 17 de mayo de 2016, confirmó en su integridad la condenatoria.

Contra este proveído, el togado inconforme interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación discrecional, que se admitió por la Corte mediante auto del 1º de marzo de 2018. El 22 del mismo mes y año, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal allegó el concepto de rigor. IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia confutada, reseñar los hechos jurídicamente relevantes, efectuar una síntesis de la actuación procesal y justificar la procedencia de la casación excepcional en el caso concreto, al amparo de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, como cargo principal, el censor plantea la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del canon 413 del Código Penal, y correlativa falta de aplicación del 428 ibídem, toda vez que: (i) en el fallo se declaró probado que los procesados emitieron la Resolución n.º 182 de enero 24 de 2003 sin tener competencia para ello, ya que la misma estaba reservada al Concejo Municipal de Girón, de acuerdo a su propio reglamento interno;

(ii) la ilegalidad, a los efectos de la realización del tipo de prevaricato, es de la resolución, dictamen o concepto, no de otros aspectos relativos al ejercicio de la función pública; (iii) en la sentencia no se juzga que el contenido del acto administrativo fuera manifiestamente contrario a la ley, y no lo podía hacer porque está conforme a ella, en aplicación del artículo 25 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el 90 del reglamento interno. Dicho de otro modo, su fundamentación es legal y no habría sido distinta a la que pudiera brindar la instancia habilitada funcionalmente para proferirlo;

(iv) se demuestra, entonces, que el comportamiento imputado y por el que se condenó no es el de prevaricato, sino que la subsunción y adecuación típica correcta es la de abuso de función pública, ilicitud prevista en el precepto 428 del Código Penal, dejado de aplicar por las instancias. Explica que, como el nuevo delito conserva el núcleo de la acusación, es menos gravoso y no varía la competencia, por el efecto beneficioso a los condenados, lo procedente sería que la Corte, luego de casar la sentencia demandada, dictara el fallo de reemplazo, de no ser porque existe una circunstancia insuperable que impide una solución de ese talante: la prescripción de la acción penal por el anunciado reato.

Por tanto, solicita a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar que los hechos se subsumen en el tipo previsto en el artículo 428 de las penas, y que, frente a él, ha operado la extinción de la acción por prescripción. Como cargo subsidiario, al amparo de la misma causal de casación, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, al aplicarse de forma indebida el tipo penal que define y sanciona el delito de prevaricato por acción, dislate al que se llega por su errónea comprensión. Expone que la resolución tachada de manifiestamente ilegal, no corresponde a esas características (de ser grosera, notoria, de bulto, producto del obrar caprichoso del servidor público), por el contrario, se aviene a la ley.

Cosa distinta es que se hubiere emitido sin competencia, «pero no toda incompetencia puede tildarse de prevaricación». Las Comisiones Permanentes en el Concejo Municipal de Girón quedaron conformadas por ediles en ejercicio, quienes cumplieron su función sin reproche alguno, el acto administrativo que las integró sólo dio cumplimiento a la norma, nada decidió, razón por la que juzgarla como expedida en contravía suya, no solo denota el equivocado entendimiento del punible de prevaricato, sino la aplicación indebida del precepto 413 del Código Penal, a un comportamiento abiertamente atípico.

Suplica, en consecuencia, casar la sentencia por haberse incurrido en la aplicación indebida de la norma sustancial recogida en el tipo de prevaricato activo y, en su lugar, absolver a Jhon Carlos Forero Álvarez y Héctor Josué Quintero Jaimes de los cargos por los que fueron acusados. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal conceptúa que razón le asiste al casacionista, en tanto los juzgadores violaron directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 413 del Código Penal, pues la premisa fáctica del fallo no encaja en el delito de prevaricato por acción, y sí en el de abuso de función pública, toda vez que el único reparo que merece la resolución emitida por los procesados, cuando se desempeñaron como concejales del municipio de Girón, es la falta de competencia. Añade que su contenido es legal y no habría sido distinto al que en su momento debía consagrar la instancia funcionalmente habilitada para proferirla, esto es, la plenaria del Concejo.

Por ende, considera que el primer cargo propuesto por el demandante está llamado a prosperar y solicita a la Sala «CASAR la sentencia impugnada y en su lugar proferir sentencia de reemplazo, decretando la prescripción de la acción por la conducta de abuso de confianza (sic) prevista en el artículo 428 del CP., en virtud del acaecimiento de este fenómeno» [mayúscula original del texto].

En cuanto al segundo cargo plantea que, tal y como lo afirmó el censor, los hechos demostrados no se adecuan a la abstracta definición del tipo de prevaricato. Lo anterior, debido a que la resolución de que se habla no es manifiestamente contraria a la ley, contrario sensu, se ajusta a ella, otra cosa es que se hubiese emitido por los enjuiciados sin contar con la autorización para tal fin.

Como en el reproche precedente, reitera que la conducta descrita se enmarca en el tipo de abuso de función pública y, de forma confusa, reclama casar la providencia demandada y que, de manera oficiosa se pronuncie la Sala en torno a la prescripción de la misma. VI. CONSIDERACIONES La efectividad del derecho material y el desarrollo de la jurisprudencia constituyen la pauta desde la cual, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, forzosa se ofrece en este caso la intervención discrecional de la Corte, en la medida que lo decidido en las instancias no se compadece con los parámetros sustanciales, ni probatorios, que para este trámite específico rigen la adecuada comprensión del delito de prevaricato por acción, y correlativamente el de abuso de función pública, razón suficiente para advertir la urgente necesidad de proteger los derechos de los procesados que, según se detallará, fueron vulnerados a lo largo de la actuación. Sea lo primero indicar que la Corte en reciente pronunciamiento (CSJ SP067–2018, 31 en. 2018, rad. 49688), se ocupó de la temática propuesta en esta oportunidad.

Es así como en aquella providencia se estudió la condena que por prevaricato por acción se profirió en adversidad de Martín Antonio Páez Quiroz quien, entre otro acto, fungiendo como Presidente del Concejo Municipal de Girón, expidió la Resolución n.º 182 de enero 24 de 2003 por medio de la cual se establecieron las Comisiones Permanentes de la Corporación Edilicia, sin tener competencia para ello, como quiera que la misma estaba reservada a la plenaria del Concejo, y no a la Mesa Directiva a la que pertenecía. Al rompe, se avizora que el sustrato fáctico aquí juzgado, corresponde a idénticos hechos ya abordados por la Corporación. Ellos se enjuiciaron en actuación separada por ruptura de la unidad procesal, debido a que Páez Quiroz además fue acusado de la conducta de prevaricato activo, al haber emitido sin tener competencia para el efecto, la Resolución n.º 052 del 1º de agosto de 2001 que otorgó permiso al alcalde de Girón para salir algunos días del país, con el fin de atender una invitación del gobierno de los Estados Unidos de América.

En la providencia que definió la situación jurídica de Jhon Carlos Forero Álvarez y Héctor Josué Quintero Jaimes de fecha 21 de septiembre de 2011, se explicitó: Con relación al señor P[Á]EZ QUIROZ, se advierte que en lo que a [é]l atañe por los mismos hechos se adelanta proceso radicado al n[ú]mero 241921, en el que mediante resolución de abril 27 de 2010 se decretó en su contra resolución de acusación, decisión que fue apelada y está en este momento para decisión en la segunda instancia, por manera que lo procedente en este momento procesal es abstenerse de proferir medida en este proceso por cuanto ya se está adelantando por los mismos hechos otro proceso en su contra, ordenando que se rompa unidad y se anexen los documentos relevantes a dicha investigación. [subrayado fuera de texto] De igual forma, de la resolución acusatoria calendada 29 de enero de 2013, se extrae: Corresponde a esta investigación los hechos ocurridos en el año 2003, respecto de los cuales resulta importante señalar que en decisión de abril 27 de 2010, se profirió resolución de acusación en contra de MART[Í]N ANTONIO P[Á]EZ, quien desempeñaba funciones como Presidente del Concejo de Girón, actuando en la misma Corporación los aquí investigados JHON CARLOS FORERO [Á]LVAREZ Y H[É]CTOR JOSU[É] QUINTERO JAIMES en calidad de primer y segundo vicepresidente respectivamente, a quienes se les imputó la conducta de prevaricato por acción. Y, en otro apartado, se añadió: «[s]iendo presidente de la mesa directiva el señor Martín Antonio Páez Quiroz, contra quien se profiriera acusación por estos mismos hechos en el radicado 241.921» [subrayado por la Corte].

Por su parte, en el fallo de primer grado se indicó: En punto exclusivo de este proceso, corresponde la conducta desplegada por los señores Héctor Josué Quintero Jaimes y Jhon Carlos Forero Álvarez, por los hechos ocurridos en el año 2003, quienes hacían parte de la Junta Directiva del Concejo de Girón como primer y segundo vicepresidente respectivamente, respecto del presidente, quien para esa época era Mart[í]n Antonio Páez, se profirió resolución en otra investigación el 27 de abril de 2010.

Todo lo anterior para significar que, al resolver la casación propuesta en la hora de ahora, razón suficiente le asiste a la Corte en derivar igual consecuencia jurídica a la desarrollada en la sentencia CSJ SP067–2018, 31 en. 2018, rad. 49688, que de antemano se señala es la prosperidad del primer cargo, como así lo reclaman de consuno el impugnante y la delegada del Ministerio Público.

De la citada providencia, se destacan los siguientes acápites: 6.3 Las diferencias entre los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública En el fallo emitido el 22 de junio de 2016, bajo el radicado 42720 [SP8398–2016], la Sala, basada en sus propios precedentes, estableció algunos parámetros para diferenciar los delitos previstos en los artículos 413 y 428 del Código Penal, en un caso que tiene analogía fáctica con el que ahora se analiza, toda vez que el único reparo a las decisiones tomadas por el allí procesado consistió en su falta de competencia [subrayado en esta oportunidad].

Por su importancia para resolver el presente asunto, cabe recordar los siguientes: Ciertamente en la CSJ SP [12926–2014], 24 Sep. 2014, Rad. 39279, la Sala se ocupó del estudio de las características dogmáticas del injusto de abuso de función pública, resaltando sus diferencias con el punible de prevaricato por acción. Así se refirió la Corporación: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto.

En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.

Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente: “Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando qu[é] funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)” Con sustento en esas precisiones consideró la Sala que en el caso estudiado, que coincide fácticamente con el acá debatido, la adecuación típica pertinente es la definida en el canon 428 ibídem que estructura el delito de abuso de función pública y no el de usurpación de funciones públicas como erradamente lo adujo el defensor en su alegación final.

Así se expresó la Corte: “Desde este punto de vista, la adecuación típica se debe realizar con referencia al tipo penal de abuso de función pública, que es, como se verá, la conducta que el funcionario realizó, al disponer mediante un acto reservado al Fiscal General de la Nación, la reasignación de un proceso que le fue adjudicado a una fiscalía distinta a la que él presidía.” (El resalto no aparece en el texto original) Entre los aspectos diferenciadores de los punibles en cita, puede señalarse que en el de abuso de función pública la ilegalidad está referida al desbordamiento de una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en tanto que en el prevaricato, el acto desplegado, que bien puede hacer parte de las funciones del servidor público, infringe manifiestamente el orden jurídico.

La anterior precisión adquiere importancia para el caso presente dado que para el momento de la realización de la acción atribuida al acusado, el ordenamiento jurídico no prohibía la reasignación de investigaciones penales al interior de la Fiscalía General de la Nación, por el contrario la autorizaba, siempre que se agotara el procedimiento instituido para ese fin y se dispusiera por el funcionario competente.

Entonces, admitida la reasignación de procesos al interior de la Fiscalía General de la Nación, la decisión del acusado se advierte ciertamente ilegal al desbordar la atribución funcional que le correspondía ejecutar exclusivamente al Fiscal General de la Nación, por lo que su conducta se adecua al injusto de abuso de función pública y no de prevaricato por acción. 6.4 El contenido de la acusación Según se indicó en los numerales 6.1 y 6.2, cuando la Fiscalía pretende formular acusación por el delito de prevaricato por acción tiene la carga de precisar cuáles son los hechos sobre los que recae el juicio valorativo orientado a demostrar que la decisión, el concepto o el dictamen cuestionado es manifiestamente contrario a la ley.

En este caso, ello es importante no solo para delimitar el tema de prueba, garantizar los derechos del procesado y los demás aspectos allí referidos, sino además para decidir si el referente fáctico puede subsumirse en el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal o el consagrado en el artículo 428 ídem, según lo analizado en el numeral 6.3.

En el sub examine, la resolución que calificó el mérito del sumario con acusación no se atempera a esos parámetros mínimos. Por la importancia de este aspecto para resolver la pretensión del impugnante, coadyuvada por la delegada del Ministerio Público, la Sala debe precisar cuáles fueron los hechos objeto de censura. Al interior de la providencia acusatoria, en el apartado denominado «SITUACIÓN F[Á]CTICA», la Fiscalía Once Seccional de Bucaramanga al aludir a la denuncia que dio lugar al inicio de la actuación penal, manifestó: MARCEL ROBERTO LARIOS, en calidad de veedor ciudadano del municipio de Girón, instauró denuncio en contra de algunos Concejales del referido municipio que hicieron parte de la Junta Directiva de esa Corporación durante los años 2002, 2003 y 2004, puesto que desconociendo la Ley 136 de 1994, artículo 25 y el Acuerdo 016 del 2001, artículo 90 del denominado Reglamento interno del Concejo, sin la correspondiente delegación de la plenaria del Cabildo, nombraron las comisiones permanentes mediante las resoluciones respectivas, 015 de 2002, hecho que se reiteró en el 2003 con la resolución 182 de enero de 2003 y se repitió con la resolución 007 de febrero de 2004, desconociendo manifiestamente el artículo 90 del acuerdo 016 de 2001 y el artículo 25 de la ley 136 de 1994, normas que indican el procedimiento para el nombramiento de la[s] comisiones permanentes, que está atribuido a la plenaria del Concejo, o en su defecto por expresa delegación de esta a la Mesa Directiva de la Corporación. […] Corresponde a esta investigación los hechos ocurridos en el año 2003, respecto de los cuales resulta importante señalar que […], actuando en la misma Corporación los aquí investigados JHON CARLOS FORERO [Á]LVAREZ Y H[É]CTOR JOSU[É] QUINTERO JAIMES en calidad de primer y segundo vicepresidente respectivamente, a quienes se les imputó la conducta de prevaricato por acción. Es evidente que el accionar delictivo que se enrostra a los sindicados, en su momento integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Girón, es el haber expedido la Resolución n.º 182 de 2003 que conformó las Comisiones Permanentes de la Corporación Edilicia, sin tener competencia para ello.

Más adelante el ente acusador, bajo el título de «VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS» de manera clara afirmó que el «contenido prevaricador» del mencionado acto administrativo, se deriva de haberse suscrito «desconociendo el contenido del artículo 25 de la ley 136 de 1994, así como del artículo 90 del acuerdo 016 de 2001 por el cual se adoptó el reglamento interno del [C]oncejo [M]unicipal de Girón», y explicó que: [e]l reglamento interno del [C]oncejo [M]unicipal, dispuso por la figura de la delegación, que la [M]esa [D]irectiva podía designar las comisiones permanentes, y amparados en esta figura, es que los aquí procesados concejales JHON CARLOS FORERO [Á]LVAREZ Y H[É]CTOR JOSU[É] QUINTERO JAIMES, pertenecientes a la [M]esa [D]irectiva del año 2003, profirieron la resolución 182 de 2003, por la cual realizaron la designación de los concejales que pertenecerían a cada una de las comisiones permanentes, contrariando los contenidos normativos ya reseñados que disponía[n] que tal atribución radicaba solo en cabeza del [C]oncejo [M]unicipal, y de manera excepcional y solo por delegación, conforme fuera aprobado por el Concejo en el acuerdo pluricitado (016 de 2001), tal atribución se extendería a la [M]esa [D]irectiva.

Pero esta delegación, en ninguna parte de la investigación reposa, ni del contenido del acta allegada se advierte que la plenaria del [C]oncejo asignara dicha atribución a la Mesa Directiva del año 2003 de la cual formaran parte los aquí investigados, quienes por demás no argumentan su existencia[…]. Y para que no quedara duda de su postura, en proveído de fecha 26 de febrero de 2013, por el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución acusatoria, aseveró: Bajo este concepto del interés jurídico tutelado, lo que se pretende es que los servidores públicos actúen dentro de los principios de legalidad, sin que sus decisiones desborden el marco de su competencia, y cuando se actúa por fuera de estos parámetros se adecúa la conducta al comportamiento investigado, como en su momento lo hiciera su asistido y los demás integrantes de la [M]esa [D]irectiva del [C]oncejo [M]unicipal, cuando se atribuyeron una función que no les correspondía y s[i] les competía porque el mismo estatuto se los permitía, lo condicionaba a que por parte de la [C]orporación se dispusiera su delegación para tal fin, vulnerando en consecuencia las disposiciones que regían el ámbito de su competencia. Lo anterior incidió en el entendimiento de la premisa fáctica de la acusación, tanto por parte de la agencia fiscal que resolvió la alzada, como de los juzgadores de primera y segunda instancias.

Según se indicó párrafos atrás, el pliego de cargos fue apelado únicamente por la bancada de la defensa, y a la postre confirmado por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante providencia fechada el 30 de mayo de igual anualidad. El instructor de segundo nivel se refirió de la siguiente manera: Como ya se ha dicho en pasada oportunidad, las disposiciones enunciadas otorgaban facultad a la [M]esa [D]irectiva de la [C]orporación, pero siempre y cuando estuvieran debidamente autorizados por la plenaria, también es cierto que los implicados QUINTERO JAIMES y FORERO [Á]LVAREZ, conformaron las susodichas comisiones sin el agotamiento de las formalidades estatuidas por la ley 136 –normatividad esencial–, que dio origen al Reglamento del Concejo –acuerdo 016 de 2001, y procedieron a hacerlo de forma irregular, porque ello se venía realizando de esa manera y nunca fue objetado por los ediles de la corporación municipal.

Como ya se observó anteriormente, hasta la fecha no aparece en el expediente acta alguna que permita aseverar la delegación de la plenaria a la M]esa [D]irectiva para la integración de las comisiones permanentes. Por lo mismo, el Juzgado y el Tribunal asumieron que la crítica frente a la Resolución n.º 182 de 2003, se contraía a la falta de competencia de los procesados en su emisión. Es así como en el acápite intitulado «ACONTECER F[Á]CTICO», el fallador de primer grado retomó los hechos de la acusación y, más adelante explicó los fundamentos probatorios de la calidad de funcionarios públicos que tenían los enjuiciados, así como de la emisión de la referida resolución. A renglón seguido, anunció analizar si tal acto administrativo era manifiestamente contrario a la ley.

Al efecto, citó las normas que en su sentir fueron trasgredidas así: Sea lo primero señalar que la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios”, se ocupó de regular la integración de las Comisiones de los Concejos Municipales en los siguientes términos: “ Artículo 25.- Comisiones.

Los concejos integrarán comisiones permanentes encargadas de rendir informe para primer debate a los proyectos de acuerdo, según los asuntos o negocios de que éstas conozcan y el contenido del proyecto acorde con su propio reglamento. Si dichas comisiones no se hubieran creado o integrado, los informes se rendirán por las Comisiones Accidentales que la Mesa Directiva nombre para tal efecto.

Todo concejal deberá hacer parte de una comisión permanente y en ningún caso podrá pertenecer a dos o más comisiones permanentes.” “ Artículo 31.- Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.” [negrilla original del texto] A partir de esta información, concluyó: Teniendo en cuenta lo anterior para el periodo 2003, se produjo la [R]esolución 183, cuando regía el acuerdo interno del [C]oncejo Nro 016 del 8 de Noviembre de 2001 que respecto de la conformación de comisiones reza: “ Artículo 90.- Integración. El concejo integrará las siguientes comisiones permanentes, cuyos miembros serán elegidos por la plenaria del [C]oncejo, pudiéndose delegar esta designación en la mesa directiva: 1.

Comisión Primera o de presupuesto compuesta por 7 miembros. 2. Comisión Segunda del plan y de bienes compuesta por 5 miembros. 3. Comisión Tercera de Educación y Salud compuesta por 5 miembros.” Surge diáfano y sin lugar a mayores elucubraciones que, de conformidad con el Reglamento Interno para el funcionamiento del Concejo Municipal de Girón, son dos las autoridades con competencia para integrar las Comisiones Permanentes del Con[c]ejo Municipal de Girón de un lado, la Plenaria de la misma y, de otro, su Mesa Directiva, pero esta última sólo en cuanto medie un acto de delegación de la primera.

Superado este escollo a manera de conclusión, este estrado considera que efectivamente el actuar de los hoy procesados fue contrario a derecho, pues pasaron por alto los procedimientos de una norma que regía los designios del Concejo Municipal y por ende de sus coasociados, atentando contra el bien jurídico de la administración pública, pues designaron a su antojo –en calidad de miembros de la [M]esa [D]irectiva–, las comisiones permanentes en las que se debatirían temas de importancia vital para el municipio, sin tener en cuenta lo que dispusiera la plenaria de la misma [C]orporación, y sin obrar con la correspondiente delegación. Así las cosas, amén de la incompetencia de los sindicados al proferir la pluricitada resolución, de la sentencia condenatoria no se deriva ningún otro reparo en punto de juridicidad de la misma.

Por su parte, el Tribunal, luego de relacionar la normatividad aplicable para el efecto, y de recalcar la calidad de servidores públicos que para el año 2003 tenían los procesados como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Girón, refirió que «en el cumplimiento de sus funciones conformaron las Comisiones Permanentes, sin previa delegación de la Plenaria del Concejo, tal como lo reconocieron ellos mismos en la indagatoria rendida por cada uno».

Y, en párrafos posteriores, el juez plural añadió que el requisito normativo «manifiestamente contrario a la ley», logró probarse: [e]n la medida en que la conformación de las comisiones conforme al artículo 25 de la ley 136 de 1994 y el artículo 90 del Reglamento Interno del Concejo de Girón, debió ser efectuada por la plenaria del Concejo o en su defecto debió existir delegación expresa a la Junta Directiva, de la cual obrara constancia, más no como acaeció en el caso sub examine, en el que de manera arbitraria y caprichosa fue realizada por los miembros de la Junta, sin que se observ[e] que medió error puesto que se trata de personas con un alto grado de escolaridad […] y tal como lo manifestaron tenían pleno conocimiento y acceso a la ley 136 de 1994 y al reglamento interno, donde de forma expresa se encuentra dispuesto lo relacionado con la integración de las comisiones permanentes, qui[é]nes se encuentran facultados para ello y el marco dentro del que debe darse, por lo cual pese a que la Junta es precisamente el órgano directivo de la Corporación, no puede atribuirse funciones adicionales a las que les han sido reconocidas, establecidas en el artículo 19 del Reglamento Interno, so pena de verse inmersos no solo en procesos disciplinarios sino penales, tal como ocurre en el caso en cuestión [subraya la Corte].

Todo lo expuesto en precedencia deja en claro que el único reproche que se hace frente a la Resolución n.º 182 de 2003, es la falta de competencia de los ediles Jhon Carlos Forero Álvarez y Héctor Josué Quintero Jaimes (integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Girón) en su emisión. No existe ningún basamento para concluir que la misma es contraria a la ley, y, principalmente, una situación de esa naturaleza no fue mencionada en la denuncia, ventilada a lo largo de la actuación, incluida en la acusación, ni hizo parte de la premisa fáctica del fallo.

Por contera, razón les asiste al censor y a la delegada del Ministerio Público en cuanto afirman que esa conducta se subsume en el delito de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal, y no el de prevaricato por acción, consagrado en el precepto 413 ejusdem. De igual forma, consistente también se advierte el alegato concerniente a la prescripción de la acción penal frente a la primera ilicitud indicada.

Ello por cuanto: (i) el punible de abuso de función pública, para la fecha de los hechos, tenía asignada pena de prisión de uno a dos años; (ii) el artículo 83 del Código Penal señala que «La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años […]»;

(iii) esa misma disposición establece que cuando se trata de servidores públicos, el término prescriptivo se incrementa en una tercera parte; (iv) es claro, entonces, que el lapso mencionado para conductas cometidas por funcionarios estatales en vigencia de la Ley 600 de 2000, nunca puede ser inferior a seis años y ocho meses, resultantes de incrementar el mínimo posible (cinco años), en la tercera parte (veinte meses), precisando que dicho término también opera cuando la prisión prevista en la ley es inferior a cinco años y cuando ésta no es privativa de la libertad;

(v) el acto administrativo cuestionado se emitió el 24 de enero de 2003; y (vi) la providencia acusatoria quedó ejecutoriada el 30 de mayo de 2013, esto es, más de diez años después de realizada la acción típica. En síntesis, para la Corte es claro lo siguiente: (i) en la acusación y la sentencia impugnada se dejó sentado que la Resolución n.º 182 de enero 24 de 2003 es manifiestamente contraria a la ley, de manera exclusiva, porque lo decidido en ella (conformación de las Comisiones Permanentes) era de competencia de la plenaria del Concejo Municipal de Girón, y no de su Mesa Directiva;

(ii) al tamiz de la jurisprudencia de esta Corporación, esa conducta encaja en el tipo penal de abuso de función pública, previsto en el artículo 428 del Código Penal, y no el de prevaricato por acción, de que trata el precepto 413 ejusdem, lo que hace evidente que los falladores violaron directamente la ley sustancial, tal y como lo alegan el demandante y la delegada del Ministerio Público;

(iii) por ende, la acción penal estaba prescrita antes de que se profiriera la resolución de acusación; y (iv) ello implica que el Estado había perdido la potestad punitiva para cuando se emitieron los fallos de primera y segunda instancias. En consecuencia, la Sala: (i) declarará que la calificación jurídica adecuada para los hechos objeto de acusación es la prevista en el artículo 428 del Código Penal, que consagra el delito de abuso de función pública;

(ii) decretará la prescripción de la acción penal, ocurrida antes de la resolución acusatoria; y (iii) dispondrá la cesación de procedimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar que los hechos por los que se formuló acusación y se profirió sentencia en adversidad de Jhon Carlos Forero Álvarez y Héctor Josué Quintero Jaimes, encajan en el delito de abuso de función pública (artículo 428 del Código Penal) y no en el de prevaricato por acción (canon 413 ibidem ), tal y como lo solicitó el demandante.

SEGUNDO: Decretar la prescripción de la acción penal, y la consecuente cesación de procedimiento, frente a los cargos elevados en contra de los procesados en razón a la expedición de la Resolución n.º 182 de enero 24 de 2003, por la que se emitió la providencia de condena objeto de revisión.

TERCERO: Informar a partes e intervinientes que contra la presente sentencia no procede recurso alguno Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 3, C.O. n.º 1 y 156 C.A. n.º 1. � Cfr. Folio 644, C.O. n.º 3. � Cfr. Folios 663 a 671, ib. � Cfr. Folios 696 a 700, ib. � Cfr. Folios 704 a 717, ib. � Cfr. Folios 98 a 129, C.O. n.º 4. � Cfr. Folios 5 a 12, cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folios 32 a 71, ib. � Cfr. Folios 50 y 51, cuaderno de la Corte. � Cfr. Folios 53 a 82, ib. � Cfr. Folio 78, cuaderno de la Corte. � Cfr. folios 363 a 386, C.O. n.º 2. � Cfr. folio 664, C.O. n.º 3. � Cfr. folio 668, ib. � Cfr. folio 99, C.O. n.º 4. � Cfr. folios 663 y 664, C.O. n.º 3. � Cfr. folios 696 a 700, ib. � Cfr. Folios 704 a 717, ib. � Ley 136 de 1994, artículos 21, 25 y 32 y canon 90 del Acuerdo n.º 016 de noviembre 8 de 2001. � Cfr. Folio 9, frente, cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 9, reverso, ib. � Cinco años equivalen a sesenta meses, a los que se incrementa una tercera parte que son veinte meses lo que arroja un resultado de ochenta meses, es decir, seis años y ocho meses. � Cfr. Folios 704 a 717, C.O. n.º 3. 1 PAGE 2