Casación Nº 47050 Jhon Fredy Acevedo Vivas EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP1271-2020 Radicación N° 47050 Aprobado acta Nº 120 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de JHON FREDY ACEVEDO VIVAS contra el fallo mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (Valle) confirmó la condena dictada contra aquél en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esa ciudad, en calidad de cómplice del delito de homicidio agravado y autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. En Cali (Valle) el 27 de enero de 2013, en la carrera 34 con calle 37, a eso de las 10:15 p.m., Marvin Enrique Quintana González fue blanco de dos disparos de arma de fuego realizados por Hawi Jefferson Acevedo Vivas —heridas a consecuencia de las cuales falleció aquél—. En el momento en que esa acción ocurría, estaba cerca —en una esquina de la misma cuadra— Tatiana González Caldas, prima de la víctima, quien al observar la agresión de la que era objeto su pariente, quiso socorrerlo pero la interceptó JHON FREDY ACEVEDO VIVAS —hermano del victimario— quien le impidió hacer lo propio, pues la amenazó diciéndole que si se acercaba le “ pegaba un tiro ” al tiempo que le exhibía una “ pistola negra ” que llevaba en la pretina, y luego huyó del lugar con el agresor[footnoteRef:1]. [1: Situación fáctica extractada de la acusación y los fallos de instancia.] 2.

Por esos hechos, el 13 de junio de 2013, ante un Juez con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo la legalización de la captura de JHON FREDY ACEVEDO VIVAS, y en la misma audiencia le formuló imputación por las conductas punibles de homicidio agravado (como coautor) y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal (como autor), cargos a los que no se allanó aquél y por los cuales, a solicitud del mismo ente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención en centro carcelario.

El siguiente 2 de agosto, el instructor presentó escrito de acusación contra el citado con base en la misma situación fáctica y jurídica (Ley 599 de 2000, artículos 103, 104-7º, y 365, con las modificaciones de las leyes 890 de 2004 y 1453 de 2011), cargos que formalizó en audiencia pública celebrada el 3 de octubre 2013 en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, diligencia en la que el fiscal varió la atribución del delito contra la vida y lo endilgó al procesado a título de cómplice[footnoteRef:2]. [2: Cuaderno principal, folios 4, 5, 12-15, 41-44 y 49-52.] 3.

Realizada la audiencia preparatoria (el 3 de diciembre de 2013) y la de juzgamiento (el 28 de febrero, 10 de abril y 9 de junio de 2014), en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 20 de enero de 2015 el Juez de Conocimiento dictó sentencia en la que declaró al procesado responsable de los cargos atribuidos en la acusación, y en tal virtud le impuso la pena principal de doscientos veinticuatro (224) meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, pronunciamiento que fue apelado por el defensor del procesado[footnoteRef:3]. [3: Ibídem, folios 56, 58, 67, 73-84, 95-102, 106-113, 115-121, 140, 143-152 y 163-169.] 4.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle) resolvió la impugnación el 4 de agosto de 2015, en el sentido de confirmar le decisión atacada, sentencia de segunda instancia contra la que en tiempo formuló y sustentó el recurso extraordinario de casación el apoderado del condenado[footnoteRef:4]. [4: Ibídem, folios 183-202 y 220-243.] II.

DEMANDA Y SUSTENTACIÓN ORAL 5. El censor propuso dos cargos con fundamento en la causal tercera de casación (Ley 906 de 2004, art. 181-3), cuyos fundamentos son los siguientes: 5.1. Primero denunció la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de la garantía de in dubio pro reo, la cual, asegura el demandante, no fue activada por los juzgadores debido a errores de valoración probatoria en relación con los testimonios de Tatiana González Caldas y Maritza Quintero González, prima y mamá de la víctima respectivamente, acerca de los cuales sostiene que los falladores incurrieron en falso juicio de identidad.

Para acreditar el señalado yerro en relación con Tatiana González Caldas, empezó por señalar que esta no reúne las características de ser lógico, consistente y coherente, y por lo tanto no ofrece fiabilidad y credibilidad para, como “ testigo único ”, desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a su representado y fundamentar la decisión de condena.

Destaco que la citada no es objetiva por el parentesco con la víctima y la “ posible enemistad ” con el procesado debido al antecedente que rememoró en su versión, e hizo énfasis en que, durante la declaración, “ por su voz apagada ”, la testigo fue reconvenida por el juez y el agente del Ministerio Público, además que no puede calificarse su relato de lógico y coherente cuando en el mismo sostuvo que el victimario persiguió a la víctima “ por 10 minutos ” durante un recorrido de “ 3 pasos ”.

Así mismo resaltó el demandante que la aludida testigo no pudo explicar la “ sería contradicción ” en la que incurre, pues en la entrevista rendida apenas unas horas después de los hechos señaló que no conocía a la persona que acompañaba al victimario y que la intimidó para no ayudar a su primo, debido a que llevaba puesta una gorra que le tapaba la frente, mientras que en el testimonio aseguró que esa persona era el aquí procesado, además que en la entrevista tampoco indicó que esa persona era hermano de quien accionó el arma de fuego contra su pariente.

Asegura el recurrente que las anotadas falencias obedecen a que la declarante nunca estuvo en el lugar de los hechos, antes, durante, ni después del suceso, como puede concluirse al hacer una análisis serio y sistemático del testimonio Maritza González Triviño, progenitora del hoy fallecido. Enseguida el censor aborda el estudio del testimonio de la citada en últimas, y luego de transcribir las consideraciones del Tribunal y del Juez de Primer Grado sobre su versión, señala que aquélla termina por desvirtuar el testimonio de Tatiana González Caldas porque aseguró que ella fue la primera persona en llegar al lugar donde quedó su hijo tendido, y en ninguna parte de su relato indicó que hubiese visto en ese sitio a Tatiana González Caldas, siendo evidente además, indica el demandante, que el señalamiento que realizado en el juicio contra su prohijado, lo hizo por los comentarios de aquella, mas no porque hubiese percibido directamente el obrar que se le atribuye en relación con los delitos objeto de este proceso.

Precisó que entonces se equivocaron los juzgadores al asegurar que Maritza González Triviño confirma el dicho de Tatiana González Caldas, porque aquella se limitó a repetir lo que esta le contó, y desde esa perspectiva el relato de la primera es de referencia y no resulta idóneo para sustentar un fallo condenatorio. Este último aspecto también lo puso de presente respecto de los testimonios de Fabián Eduardo Sánchez Muñoz y Carlos Enrique Vásquez Hoyos, agentes de la Policía que, destaca, cumplieron labores de investigación posteriores a los hechos y quienes por lo tanto son simples testigos de referencia. Remata el demandante el cargo advirtiendo que los testigos Ubaldo Antonio Sáenz y Fredy Tocora fueron “ descartados de plano en las sentencias ”, sin exponer razones del por qué no se les dio crédito a lo asegurado por ellos en cuanto a que en el momento en que ocurrían los hechos, el acusado se hallaba con ellos y los progenitores de él en la casa de éstos, y que incluso cuando se enteraron del suceso, unos instantes después de ocurrido, no lo dejaron salir del inmueble. 5.2.

Como segunda queja adujo la violación indirecta de la ley por indebida aplicación de la norma que tipifica el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, toda vez que los juzgadores con la simple aseveración de Tatiana González Caldas en el sentido de que la persona que le impidió socorrer le mostró “ una pistola negra ” para intimidarla, dieron por probado ese delito, sin que ese elemento probatorio, por las razones destacadas en la queja antecedente, sea idóneo para soportar la decisión de condena por esa conducta punible.

Con base en lo anterior solicitó casar la decisión de condena atacada y en su lugar absolver al procesado de los cargos atribuidos en la acusación. 5.3. En la audiencia de sustentación el actor se remitió a los planteamientos hechos en la demanda. 6. La Fiscal Primera Delegada ante la Sala de Casación Penal, en la audiencia de sustentación se refirió, en primer lugar, a la ausencia de adecuada fundamentación del vicio propuesto por el demandante, porque aun cuando denunció un falso juicio de identidad en relación con los testimonios de Maritza González Triviño y Tatiana González Caldas, no llevó a cabo el trabajo de comparación entre el contenido que los juzgadores le atribuyen a aquellos y el que, según el censor, es el que en verdad aparece registrado en los audios, con el fin de acreditar que fueron adicionados o cercenados en su expresión literal o si ésta fue tergiversada, para de esa manera hacer decir a esas pruebas algo diferente a lo en verdad expresado en las mismas.

Luego destacó la delegada de la Fiscalía que en la sentencia de primera instancia como en la de segundo grado no se “ profundizó ” acerca de porqué el obrar atribuido al procesado constituye complicidad. Por último, respecto del testimonio de Tatiana González Caldas advirtió que su credibilidad está menguada porque sólo en el juicio dijo que la persona que se le acercó y le impidió socorrer a su primo era el aquí procesado, pero en entrevista con la que fue confrontada no indicó esa circunstancia, ni que se trataba de alguien conocido en el sector.

Acerca del relato de Maritza González Triviño destacó la Fiscal Delegada que aquella no vio el instante de la agresión contra su hijo Marvin Enrique, pero señaló que cuando llegó hasta donde se hallaba tendido, éste le decía “ Hawin, Hawin ”, y escuchó a los “ vecinos ” afirmar que quienes le habían disparado eran “ Hawin ” y “ su hermano ”, y aunque aseguró conocer tanto a “ Jefferson ” y a “ Jhon Fredy ” como hermanos del agresor, en el curso de la declaración los confundió e indistintamente se refirió a uno u otro.

Además, descalificó la narración de la citada exponente porque en el interrogatorio directo no ubicó a su sobrina Tatiana González Caldas en el lugar de los hechos, lo cual solo vino a hacer en el redirecto. Para la Fiscal Delegada ninguna de las testigos merecen credibilidad por las circunstancias indicadas en la demanda, y aseguró que, en particular, la declaración de Tatiana González no reúne las exigencias para ser la única prueba en la que se sustenta la decisión condenatoria.

Por lo anterior se adhirió a la solicitud del demandante para casar el fallo de segundo grado. 7. El Procurador Segundo Delegado igualmente expresó estar de acuerdo con la pretensión del recurrente, y a tal efecto resaltó que las declaraciones de Tatiana González Caldas y Maritza González Triviño fueron tergiversadas por los falladores. Consecuente con ello indicó que el comportamiento observado en la testigo Tatiana González Caldas, según se aprecia en el respectivo vídeo, es el de alguien nervioso, no por la ansiedad que causa el estar en un estrado judicial, sino que, de acuerdo con “ las reglas de experiencia ”, es el de alguien que está mintiendo y lo dejan al descubierto, actitud que, según el agente del Ministerio Público, es el que se percibe cuando, para impugnar su credibilidad, fue confrontada por el defensor con una entrevista rendida antes del juicio.

Sostuvo que el señalamiento del acusado por parte de Maritza González Triviño, como partícipe en el suceso en el que su hijo fue ultimado, no puede ser de recibo debido a que tal conocimiento tiene como fuente lo que a esta le narró Tatiana González, luego es un testigo de referencia, condición dela que, aseguró, también participan los relatos de los agentes de la Policía Nacional Fabián Eduardo Sánchez y Carlos Enrique Vásquez, razón por la que las manifestaciones de la progenitora de la víctima y las de éstos no sirven de sustento al fallo condenatorio.

En consecuencia, el delegado de la Procuraduría respaldó la petición de casar el fallo impugnado y en su lugar absolver al acusado de los cargos atribuidos en la acusación. III. CONSIDERACIONES 8. Luego de revisar la inconformidad expuesta en la demanda, la Sala observa que no le asiste razón al recurrente acerca del falso juicio de identidad denunciado en relación con la valoración de las pruebas en las que está sustentada la decisión de condena contra JHON FREDY ACEVEDO VIVAS como cómplice del delito de homicidio del que fue víctima Marvin Enrique Quintana González.

Para empezar, importa precisar que la especie de error de hecho alegada implica la desfiguración de la expresión material de la prueba o medios de prueba respecto de los cuales se predica, bien por adición de aspectos ajenos a su contenido, ya por el cercenamiento de circunstancias relevantes del mismo, ora por tergiversación o distorsión de su auténtico tenor.

En el presente asunto hay consenso del demandante y los otros intervinientes en el acto de sustentación, en cuanto a que frente a los testimonios de Tatiana González Caldas y Maritza González Triviño los juzgadores ignoraron o dejaron de apreciar, de la primera, sus contradicciones en relación con la entrevista que rindió antes del juicio, así como su comportamiento y las afirmaciones ilógicas en las que incurrió en su testimonio, mientras que de la segunda no repararon en que sus señalamientos contra el procesado no tienen como sustento su percepción directa del obrar reprochado, sino que se derivan de lo que le contó la primera.

Así mismo el demandante, en lo cual coincide el agente del Ministerio Público, considera que los jueces de instancia distorsionaron los testimonios de los agentes de la Policía Fabián Eduardo Sánchez Muñoz y Carlos Enrique Vásquez Hoyos, al asegurar que sus versiones confirman las de las antes citadas, cuando en realidad ellos también serían —como lo predican de Maritza González Triviño— simples testigos de referencia porque trasmiten apenas lo que aquéllas les narraron. 9.

Pues bien, revisada la valoración consignada en las sentencias de primero y segundo grado respecto de los medios de prueba de los que se alega el mencionado yerro, en contraste con el contenido de los correspondientes elementos de persuasión, se advierte que los falladores fueron fieles a los aspectos relevantes de los mismos. 9.1. Acerca de los testimonios de los agentes Fabián Eduardo Sánchez Muñoz y Carlos Enrique Vásquez Hoyos, explícitamente las instancias reconocieron que no concurrieron “ como testigos presenciales de los hechos ”[footnoteRef:5], lo cual, sin embargo, no determinó la desestimación de sus relatos, porque con ellos se aportó el resultado de las “ primeras pesquisas ”[footnoteRef:6] desarrolladas por ellos, con base en las cuales supieron, inmediatamente después del suceso, quiénes eran los probables responsables del mismo y quiénes los señalaban en tal condición, valoración que se compadece con el contenido material del relato de los citados testigos. [5: Cuaderno principal, folio 192 (pág. 11 Sent. 2ª Inst.).

En igual sentido folio 149 (pág. 4 Sent. 1ª Inst).] [6: Ibídem.] Así, Fabián Eduardo Sánchez Muñoz, relató que como agente de la Policía Nacional en la fecha y hora de los hechos cumplía labores de patrullaje y vigilancia en el sector, y junto con otro compañero —Idelfonso López, el cual no declaró en juicio—, por llamada de la central, a eso de las 22:30, acudió al lugar del suceso.

Lo percibido por él se contrae a: (i) Cuando llegó allí “ ya habían trasladado al herido ” y al indagar con la “ ciudadanía ” y “ familiares ” de la víctima, entre ellos una “ prima ” de esta, le informaron que la “ persona que había cometido este hecho ” era alguien que “ le decían o tenía un alias de Hawi ”; (ii) recordó, cuando le fue puesto de presente el informe de “ primer respondiente ” para refrescar memoria, que “ la persona afectada ” había sido Marvin Enrique Quintana González, a la cual “ le habían causado unas heridas por arma de fuego y había sido llevado al Carmona donde falleció ”, reiterando que le “ informaron que el agresor había sido una persona Hawi que residía a dos cuadras de donde había sido ultimado el joven ”; y (iii) en el contra interrogatorio destacó que al verificar en la vivienda señalada como domicilio de “ Hawi ”, fue atendido por el papá de éste quien les indicó que “ no había ido en todo el día y que no estaba en esa residencia ”[footnoteRef:7]. [7: Sesión del juicio del 10 de abril de 2014, registro Nº 0410_092519.mpg, minuto 13:52 a 28:56.] A su turno Carlos Enrique Vásquez Hoyos, como miembro de la Policía Nacional, en su condición de investigador de la Seccional de Criminalística de la SIJIN, Unidad de Homicidios, sostuvo que con posterioridad a los “ actos urgentes ” y respecto de los hechos aquí debatidos llevó a cabo, entre otras, “ labores de vecindario ” y “ entrevistas ”, gracias a las cuales tuvo conocimiento en cuanto a que: (i) La comunidad señaló a “ dos jóvenes ”, “ hermanos ”, de apellido “ Acevedo ”, hijos de “ la señora Blanca ”, quienes “ residían a la otra cuadra ” de donde ocurrió el hecho;

(ii) en ejercicio de su actividad investigativa también “ entrevistó ” a “ la señora Tatiana y a la señora Maritza ”, las cuales le narraron un incidente ocurrido con anterioridad entre el primero de los aludidos y miembros del grupo familiar de aquellas, en el que resultó herido “ Hawi ”, al parecer por parte del “ hoy occiso ”, y aquél en retaliación habría cometido el homicidio aquí investigado;

(iii) cuando le fue puesto de presente el “ informe de investigador de campo ” para refrescar memoria, el declarante recordó que la víctima respondía al nombre de Marvin Enrique Quintana González y que en las entrevistas realizadas a “ la señora Maritza, madre del hoy occiso, y a la señora Tatiana González ”, estas le suministraron los nombres de los responsables del hecho, siendo estos “ Harvin (sic) y de igual forma el nombre del señor Jhon Fredy Acevedo, quien era su hermano ”, cuya plena identidad estableció el investigador;

(iv) preciso que a través de aquellas supo que la participación del último habría consistido en que “ intimido a la señora Tatiana para que no impida el homicidio como tal… la intimida con un arma de fuego mientras su hermano estaba cometiendo el hecho como tal ”; y (v) puntualizó que con observancia de las formalidades de ley llevó a cabo con Tatiana González diligencia de reconocimiento fotográfico de los indiciados, con resultado positivo[footnoteRef:8]. [8: Sesión del juicio del 28 de febrero de 1 2014, registro Nº 0228_093507.mpg, minuto 00:36:10 a 01:13:49.] Como se observa, ninguna distorsión o tergiversación hicieron los juzgadores, pues la relevancia de esos medios de prueba, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en las respectivas sentencia, radica en que la investigación, desde la ocurrencia de los hechos, estuvo orientada hacia personas debidamente individualizadas, con base en los señalamientos de terceros y de familiares de Marvin Enrique Quintana González, acerca de los probables responsables del homicidio agotado en aquel, sin que el testimonio de los citados servidores públicos haya sido, como expresamente lo destacaron tanto el juez de primer grado como el de segunda instancia, el fundamento directo para endilgar responsabilidad al acusado. 9.2.

De manera contraria a la queja expuesta en la demanda, son los testimonios de Maritza González Triviño y Tatiana González Caldas, particularmente el de ésta, los citados en los fallos de instancia para, de una parte, corroborar, la veracidad de los resultados de las labores investigativas realizadas por los funcionarios de la Policía en ciernes, y de otra, para estructurar o fundamentar la sindicación contra el acusado por su participación en el delito contra la vida dilucidado en el presente asunto. 9.2.1.

En la sesión del juicio del 28 de febrero de 2014 concurrió a declarar Maritza González Triviño[footnoteRef:9], progenitora Marvin Enrique Quintana González, y en relación con las circunstancias en que este falleció de manera violenta, es verdad, como lo indicó el demandante, que en su relato hay aspectos que ella evidentemente no percibió, y que conoció por comentarios de Tatiana González Caldas, en particular en lo que tiene que ver con el obrar del aquí procesado. [9: Registro Nº 0228_111408.mpg, del minuto 00:04:11 a 00:43:15.] Sin embargo, ello no quiere decir que su testimonio se erija exclusivamente en prueba de referencia y que por lo tanto sea inidónea para suministrar conocimiento sobre el objeto de la controversia en el juicio, pues su narración, depurada de tales circunstancias, permite constatar los siguientes aspectos, también referidos en la decisión de condena censurada ante esta sede: (i) Confirma que, en efecto, entre su hijo y Hawi Jefferson Acevedo Vivas se presentó, aproximadamente un año atrás —en marzo de 2012—, un incidente en el que este resultó herido con una navaja, lesiones por las cuales había formulado denuncia penal contra Marvin Enrique;

(ii) Relató que el 27 de enero de 2013, cuando llegaba de trabajar a la cuadra de su casa a eso de las 10:00 pm., en la esquina estaba Marvin Enrique hablando con dos amigos a quienes conoce como “ salami ” y “ el flaco ”; ella instó a Marvin Enrique a ingresar al inmueble, pero éste, aun cuando hizo el ademan de seguirla, continuó con sus amigos en la esquina;

(iii) Luego de ingresar a su residencia, ubicada en el tercer piso del respectivo inmueble, escuchó la detonación de un disparo, y pensó en su hijo que se había quedado afuera; cuando se aprestaba a salir de nuevo, escuchó otras detonaciones y se asomó desde el tercer piso, momento en el que vio a su hijo tirado en el suelo, cerca de la entrada de la casa, con uno de los amigos que le decía “ Marvin, Marvin, que te pasa, sentáte, paráte, no te vas a morir ”;

(iv) La testigo bajó desde el tercer piso, llegó hasta donde yacía su hijo en la calle, quien al verla exclamó “ ama, ama, Hawi, Hawi ”, y comenzó a llegar más gente y vecinos quienes le decían “ Maritza fue Hawi, fue Hawi y el hermano, Hawi y el hermano ”[footnoteRef:10], y de inmediato ella procedió a trasladar a su descendiente a un centro asistencial —Hospital Carlos Carmona— donde falleció; [10: Ibídem, minuto 00:34:00 a 00:34:30.] (v) En desarrollo del testimonio fue insistente y clara en que “ distingue ”, pero que “ no conoce ” a los hermanos Hawi y JHON FREDY ACEVEDO VIVAS, lo mismo que a sus progenitores de nombre “ Blanca ” y “ Eduardo ”, porque esta familia, como la de la testigo, habían sido “ fundadores ” del barrio, y aclaró que nunca ha “ hablado ” con alguno de ellos;

(vi) La declarante —como lo resaltó la Fiscal Delegada ante la Corte—, en ocasiones incurrió en la imprecisión de referirse al acusado con el nombre de “ Jefferson ” —el cual es el segundo nombre de Hawi—, pero también lo es que finalmente en su relato quedó claro que el enjuiciado responde al nombre de JHON FREDY ACEVEDO VIVAS y lo señaló en la misma diligencia como hermano de quien habría disparado contra su descendiente;

(vii) Tanto en el interrogatorio al que la sometió el Fiscal del caso como en el que le fue formulado por el defensor, la declarante fue enfática en que antes de ingresar a su casa, advirtió en la calle la presencia de dos jóvenes que vestían con buzo o camisa de manga larga y con cachuchas, a los cuales alcanzó identificar como los referidos hermanos Acevedo Vivas, pero que en ese momento no pensó ni se imaginó que ellos fueran a atentar contra Marvin Enrique[footnoteRef:11]; [11: Ibídem, minuto 00:24:35 a 00:26:00; 00:32:12 a 00:34:30; y 00:39:30 a 00:41:25.] (viii) Acerca de lo expresado por la testigo con base en lo narrado por su sobrina, es verdad que al ser interrogada por el Fiscal sobre porqué estaba detenido el procesado en relación con la muerte de Marvin Enrique, la declarante indicó que “ está por cómplice ”, “ por amenaza ”, y al solicitarle que explicara, precisó que “ él [JHON FREDY] detuvo a una prima de mi hijo para que no gritara, para que el hermano de él [Hawi Acevedo Vivas] lo pudiera matar… se llama Tatiana González [la prima], él la detuvo a ella en la esquina con amenazas para que no detuviera el homicidio… él la detuvo a ella para que no hiciera bulla… ”[footnoteRef:12]. [12: Ibídem, minuto 00:13:10 a 00:14:54.] (ix) Más adelante, a pregunta del Fiscal acerca de si algún familiar de la víctima observó los hechos, indicó que su sobrina Tatiana González Caldas en ese momento regresaba de un establecimiento de comidas rápidas, y al llegar a la esquina vio cuando Hawi Acevedo Vivas comenzaba a disparar contra Marvin Enrique, y al pretender correr hacia donde ocurría esto “ el joven que está sentado a mano derecha de ustedes [señala a JHON FREDY], ya el hermano había hecho un tiro, que ahí fue donde mi muchacho se cae, cuando ya el joven que está sentado a mano derecha de ustedes, le dice si te movés te pego un tiro ”[footnoteRef:13], narración que en los mismos términos repitió a pregunta formulada por la defensa[footnoteRef:14]. [13: Ibídem, minuto 00:34:45 a 00:35:31.] [14: Ibídem, minuto 00:43:15 a 00:43:45.] Es evidente que el aspecto indicado en los dos párrafos que anteceden, no lo vio la declarante porque, según se infiere de su relato, ello ocurrió mientras ella estaba en el interior de su residencia y escucha las detonaciones de arma de fuego, empero, lo relevante de su versión es que suministra la fuente del conocimiento de ese suceso, esto es, la prima de Marvin Enrique, quien declaró en el juicio y confirmó el referido acontecimiento. 9.2.2.

En la sesión del juicio de 10 de abril de 2014, asistió a rendir testimonio Tatiana González Caldas[footnoteRef:15], y de su relato acerca de los hechos debatidos se extrae que para la época del suceso tenía 17 años, residía en la carrera 34 Nº 37-12, mismo lugar de domicilio de Marvin Enrique Quintana González, primo de ella, y aseguró haber observado las circunstancias en las que este falleció el 27 de enero de 2013, pasadas las diez de la noche. [15: Registro Nº 0410_092519.mpg, del minuto 00:52:14 a 02:10:02.] (i) Sobre tal evento indicó que ella había salido a un expendio de comidas rápidas —situado en una esquina cercana— con Jessica Mina y Alejandra Hernández, y cuando regresaba de ese lugar: “ vi cuando Hawi estaba volteando y a mitad de cuadra se devolvió, dio media vuelta, saco una pistola y empezó a disparar, ahí estaba mi primo con dos amigos, y los dos amigos de él salieron acorrer y mi primo también salió a correr, y él [Hawi] detrás de mi primo, pues disparándole, entonces yo me acerqué más a la otra esquina donde estaba mi primo, para ver más de cerca, pues yo le iba a ayudar, entonces cuando yo le iba a ayudar se me acercó Jhon Fredy en una cicla y me dijo que si me movía de ahí a ayudar a mi primo me pegaba un tiro, me mostró una pistola color negra, y hasta que el hermano no se fue él tampoco se fue de mi lado ”[footnoteRef:16]; [16: Ibídem, minuto 01:01:37 a 01:03:30.] (ii) Más adelante reiteró que JHON FREDY ACEVEDO VIVAS le impidió auxiliar a la víctima, porque “ él se me apareció por la parte de atrás y me dijo que si yo me movía de ahí a ayudar a mi primo me pegaba un tiro, y me dijo una palabra ahí muy fea, pero casi no la recuerdo, y me mostró una pistola negra [¿quién le mostró la pistola y dónde la portaba?] Jhon Fredy y la tenía por la cintura [¿qué más hizo Jhon Fredy?] pues él me dijo una, una palabra fea, me dijo sapa h… p… o perra h… p… que si me movía de ahí yo a ayudarlo a él me pegaba un tiro [¿mientras tanto que hacía Hawi?] Hawi le estaba disparando a mi primo [¿dónde?] mi primo ya estaba tirado en el suelo en la casa de enseguida y Hawi le estaba disparando contra el pecho [¿a qué distancia estaba Hawi de Marvin Enrique?] a quema ropa, a un paso ”[footnoteRef:17]. [17: Ibídem, minuto 01:15:38 a 01:18:35.] (iii) La declarante en el transcurso de su relato refirió que “ distinguía ” al procesado como hermano de Hawi Acevedo Vivas, los señaló insistentemente y con toda seguridad en la sala de audiencias como la persona que la intimidó mientras el consanguíneo disparaba contra Marvin Enrique, y refirió que antes del debate asistió a una diligencia de reconocimiento fotográfico con el investigador “ Carlos ” (alude a Carlos Enrique Vásquez Hoyos) en la que igualmente identificó a los hermanos Acevedo Vivas[footnoteRef:18]. [18: Ibídem, minuto 01:1103; 01:12:15; 01:12:43; 01:14:10; 01:20:45 y 01:27:30.] (iv) También explicó que “ distinguía ” a Hawi Acevedo Vivas porque lo había visto “ ahí por el barrio ” y porque estudió con su prima (Yuli Paola Mina González), además de relatar igualmente el incidente ocurrido un año atrás en el que Hawi Acevedo Vivas agredió físicamente a otra prima de ella (Daniela Mina González), a raíz de lo cual se desató una riña callejera en la que intervino Marvin Enrique y resultó herido Hawi con arma blanca, lesiones que la testigo reconoció fueron causadas por un primo de ella de nombre Jonathan Muñoz[footnoteRef:19]. [19: Ibídem, minuto 01:22:05 a 01:26:27.] 9.2.3.

Para el demandante —así como para el Delegado de la Procuraduría que intervino en casación— el falso juicio de identidad en relación con la citada declaración por parte de los juzgadores de instancia —los cuales, dicho sea de paso, en esencia, ponderaron los aspectos atrás reseñados—, se habría configurado, en esencia: (i) por no tener en cuenta la “ actitud ” de la testigo durante la impugnación de credibilidad ejercida por la defensa; y (ii) por la “ contradicción ” que, aseguran, existe entre lo manifestado en una entrevista previa al juicio, en la que no señaló ni aludió al aquí procesado como partícipe del suceso, y lo indicado en el testimonio sobre su señalamiento contra éste, circunstancias que serían demostrativas de que la testigo no estuvo en el lugar de los hechos, antes, durante o con posterioridad a los mismos. 9.2.3.1.

Acerca del primer aspecto, en el registro de vídeo del testimonio en ciernes se constata que, tras anunciar el defensor del acusado la impugnación de credibilidad con una entrevista del 28 de enero de 2013[footnoteRef:20], el agente del Ministerio Público interpeló pues dijo “ percibir ” “ un semblante en la testigo ” por lo que solicitó “ exhortarla ” a que “ se ponga tranquila ” ya que “ incluso estuvo al borde del llanto ”[footnoteRef:21], acotación que por parte del director de la diligencia no mereció dejar constancia alguna ni la reconvención de la declarante en uno u otro sentido, y ordenó continuar con el trámite respectivo. [20: Ibídem, minuto 01:31:40 a 01:39:50.] [21: Ibídem, minuto 01:40:07 a 01:26:27.] Ahora bien, independientemente de si la observación del Ministerio Público acerca del “ semblante ” que notó en la testigo corresponde objetiva y realmente a una actitud o estado de ánimo de la declarante, lo relevante es que un aspecto de esa estirpe no tiene que ver con el contenido material o tenor de la prueba testimonial, y por tanto carece de trascendencia frente a la naturaleza y fines del falso juicio de identidad denunciado, el cual, como se sabe, se esgrime para demostrar que al medio de prueba se le hizo decir lo que en verdad no dice.

Circunstancias de la especie resaltada por el demandante están previstas en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, como criterios para la “ Apreciación del testimonio ”, entre los cuales se halla “ el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad ”, aspectos que, como lo indica el epígrafe de la norma, no son otra cosa que herramientas para que, con interacción de los postulados que integran la sana crítica, el funcionario determine o establezca el mérito, valor o importancia que corresponde a la respectiva declaración. Desde esa perspectiva, la falta de atención de los aludidos criterios, a lo sumo, puede llegar a constituir un falso raciocinio, siempre, claro está, que quien lo alegue identifique la ley científica, la regla de la lógica o la máxima de la experiencia indebidamente aplicada o dejada de aplicar, y que en conexión con uno cualquiera de los factores previstos en la norma, permita concluir que el mérito otorgado al testimonio es errado, ejercicio demostrativo que no aparece si quiera insinuado en parte alguna de la queja o en la intervención del Delegado de la Procuraduría General de la Nación. 9.2.3.2.

El segundo aspecto se reduce a que en la entrevista rendida a las 00:30 horas del 28 de enero de 2013, según el único fragmento que destacó el defensor[footnoteRef:22], la declarante afirmó no “ conocer ” a la persona que la intimidó en el momento en que Hawi disparaba contra el primo de ella, en lo cual el impugnante halla una contradicción con el testimonio porque en este indicó “ conocer ” al acusado desde hacía tiempo. [22: Ibídem, minuto 01:49:05 a 01:50:36.] De cara a lo anterior y según se infiere del fragmento aludido por la defensa en el trámite de impugnación, Tatiana González Caldas, desde apenas dos horas después del suceso en el cual fue herido de muerte su primo Marvin Enrique, ante el funcionario que la entrevistó, afirmó y sostuvo ser testigo directo del respectivo episodio delictivo, lo cual deja sin sustento la idea central de la queja consistente en que aquella no habría observado en verdad la ejecución del delito.

Además, del mismo fragmento empleado por la defensa para impugnar la credibilidad de la exponente, se desprende que la idea central de la narración de ésta acerca de lo percibió en la fecha de autos, es igual tanto en la entrevista como en el testimonio, pues en esa primera ocasión señaló que observó cuando Hawi empezó a disparar contra su pariente e inmediatamente, ante su reacción de dirigirse hacia donde esto ocurría, se le acercó un hombre, al cual dijo no “ conocer ”, y este la amenazó con “ pegarle un tiro ” si “ pasaba para allá ”.

Desde entonces la controversia se ha centrado en si la testigo mintió, pues en la entrevista dijo no “ conocer ” a quien la intimidó, mientras que en el testimonio señaló a JHON FREDY ACEVEDO VIVAS como el ejecutor de esa acción y aseguró “ conocerlo ” desde hace mucho tiempo. Sin embargo, la sala encuentra que la ambigüedad o incoherencia destacada goza de explicación suficiente en el mismo relato de la declarante.

En primer lugar, porque al escuchar con detenimiento la primera parte del testimonio de Tatiana González Caldas, se advierte que ella nunca afirmó “ conocer ” sino “ distinguir ” al citado procesado, y así se lo aclaró al defensor durante la impugnación de credibilidad, cuando la interrogó acerca de si “ conocía ” o no al acusado con antelación, a lo cual respondió: “ lo conocía no, lo distinguía, porque él ha vivido siempre por ahí por el barrio ”[footnoteRef:23], y ante una nueva pregunta de la defensa para saber el tiempo que llevaba ella residiendo en ese lugar, aquella señaló: “ yo llegué a los 11 años, me fui a los 16, regresé a los 17 [edad que tenía cuando ocurrió el hecho] y tengo 19 años ”[footnoteRef:24]. [23: Ibídem, minuto 01:52:34 a 01:52:51.] [24: Ibídem, minuto 01:54:08 a 01:54:42.] Y en segundo lugar, porque la inquietud de la defensa acerca de por qué si Tatiana “ distinguía ” a JHON FREDY no lo hizo saber así en la entrevista, también la despejó la misma testigo en el contrainterrogatorio, al indicar que “ él ese día estaba con una gorra que le tapaba casi toda la frente y no le pude ver bien la cara ”[footnoteRef:25], afirmación que luego, al responder preguntas formuladas por la Fiscalía en el re-directo y por el Ministerio Público en el interrogatorio complementario, explicó al señalar (i) que a pesar de la gorra que llevaba el sujeto que la intimidó, pudo observar sus características, las cuales relacionó con las del hermano de Hawi, de quien nunca se interesó en conocer el nombre, el cual averiguó un día después con una prima, y (ii) que en el momento de la entrevista no lo indicó así porque “ ese día estaba toda sofocada… ese día estaba mal por lo que había pasado, porque yo nunca había pasado por algo así, entonces estaba nerviosa, nunca había visto matar a alguien de mi familia ”[footnoteRef:26]. [25: Ibídem, minuto 01:56:21 a 01:57:30.] [26: Ibídem, minuto 01:58:28 a 01:58:45; 01:59:00 a 01:59:30 y 02:09:00 a 02:10:02.] Como se desprende de lo anterior, el falso juicio de identidad alegado por el censor frente al testimonio de Tatiana González Caldas tiene sustento apenas en la personal y sesgada percepción del demandante de la narración de la citada testigo. 9.3.

Finalmente, el demandante adujo que los testimonios de Ubaldo Antonio Sáenz y Fredy Tocora, mediante los cuales la defensa pretendía acreditar la presencia del acusado en la residencia de sus progenitores mientras los hechos ocurrían, fueron en las instancias “ descartados de plano ” por “ considerarlos con interés particular ”, sin que para el demandante existan razones serias para tal conclusión, motivo por el que estima que los respectivos medios de prueba “ fueron tergiversados, distorsionados, en su contenido, como que se indicó que eran amañados ” sin ser ello así. Frente a una alegación de tal factura, la Sala debe señalar que la misma no demuestra la probable configuración del vicio de apreciación probatoria aludido por el recurrente, esto es, falso juicio de identidad, pues la queja apunta, más bien, a una disparidad entre el criterio del censor para encarecer las versiones de los aludidos testigos, y el expuesto en los fallos de instancias —ampliamente transcrito por el censor en la demanda— para desechar lo indicado por aquellos, razón por la que tal propuesta debe ser desestimada por no ceñirse a la dinámica inherente a la denuncia de vicios de estimación probatoria, ya por errores de derecho ora de hecho. 9.4.

En conclusión, el cargo principal planteado en la demanda con el que se pretendía quebrar declaración de responsabilidad del acusado en calidad de cómplice del delito de homicidio agotado en Marvin Enrique Quintana González no prospera. 10. Distinta es la situación respecto del cargo segundo, en el que el actor aspira a la revocatoria de la condena del procesado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, descrito en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, para el demandante el juez de primer grado no podía fundamentar la condena por esa conducta punible, y el Tribunal confirmarla, únicamente con la aseveración de Tatiana González Caldas, porque con base en el relato de esa testigo no se estableció hecho alguno que condujera a firmar que el elemento que el acusado le exhibió en su pretina, era en verdad un arma de fuego de defensa personal, como que la testigo no es perito en armas y tampoco afirmó que el procesado hubiese disparado con el referido artefacto.

Desde tal perspectiva, aun cuando el censor denunció la violación indirecta por falso juicio de identidad, la respectiva alegación pone de presente un falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente. Si el único elemento probatorio que alude a la estructuración del aspecto material de la conducta atribuida, es la observación, por demás fugaz, de la testigo Caldas Vera de un elemento exhibido en la pretina del pantalón del acusado, el cual para ella, una adolescente de 17 años, era una “ pistola negra ”, sin ninguna otra característica, ni indicación de cualquiera otro aspecto que permita establecer, sin lugar a dudas, que el procesado en verdad estaba provisto de un objeto que corresponda a una real o auténtica e idónea arma de fuego, la presunción de inocencia que ampara a JHON FREDY en relación con un tal comportamiento delictivo no alcanza a ser derruida ante la poca contundencia de la prueba debido a la falibilidad que entraña la misma en ese aspecto.

La existencia de una certificación de la autoridad competente acerca de la no expedición de permiso alguno a JHON FREDY para el porte de armas de fuego —incorporada con el testimonio del investigador Carlos Enrique Vásquez Hoyos—, tampoco es prueba idónea de la cual pueda colegirse que en la fecha de autos el citado procesado llevaba consigo un elemento de esa naturaleza.

Por lo tanto, en aplicación de la máxima de in dubio pro reo, se impone la absolución del aquí procesado frente al cargo de autor de la conducta punible prevista en el artículo 365 de la Ley 599 de 599 de 2000, tal y como lo solicitó el demandante en el cargo subsidiario. IV. CASACIÓN DE OFICIO 11. La Fiscal Delegada ante la Sala de Casación Penal solicitó revisar los fallos, por cuanto en su criterio en ambas decisiones no hay una profunda motivación respecto de la forma de participación del procesado como cómplice del delito contra la vida. 11.1.

La corte al revisar las sentencias advierte que aun cuando no hay un prolijo estudio sobre el tópico que inquieta a la Delegada de la Fiscalía, lo cierto es que en el fallo de primer grado, como en el de segunda instancia, de manera puntual y con sujeción a la atribución fáctica y jurídica de la acusación, concluyeron que la función del acusado al intimidar a Tatiana Gonzales Caldas —así fuera con un objeto del que no hay certeza que fuera un arma de fuego— para impedirle dar voces de auxilio o ayudar a Marvin Enrique, mientras contra éste disparaba Hawi Jefferson Acevedo Vivas, tal obrar se ajusta al dispositivo amplificador de la complicidad, previsto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Ello porque con tal proceder el enjuiciado evitó que “ Tatiana González Caldas lo persiguiera [a Hawi] lo delatara y lo señalara ante los vecinos como el directo responsable ” del homicidio, y por consiguiente su presencia en el lugar de los hechos estaba dirigida a “ prestarle colaboración a su hermano ” con el fin de “ facilitar el resultado de su actuar delictivo y obtener el fin perseguido ”, consideraciones expuestas en los fallos[footnoteRef:27] y que tienen correspondencia con la figura de la complicidad. [27: Cuaderno principal, folios 146 y 185.] Acerca de esa forma de intervención en el delito esta Corporación ha señalado que se caracteriza “ …porque la persona contribuye a la realización de la conducta punible de otro, o presta una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento descrito en el tipo, ni tiene dominio en la producción del hecho, porque su conducta no es propiamente la causa de un resultado típico, sino una condición del mismo ”, esto es, el “ cómplice es aquél que se limita a prestar una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho ”[footnoteRef:28], presupuestos que se hayan presentes en el obrar reprochado al encausado. [28: Cfr. CSJ SP2288-2019 26 Jun. 2019, Rad. 45272.] 11.2.

Sin embargo, con ocasión de la revisión efectuada por la Sala del citado aspecto, advierte el desconocimiento del principio de motivación en relación con la circunstancia enunciada en la acusación como causal de agravación específica del delito de homicidio, es decir, la prevista en el artículo 104, numeral 7, de la Ley 599 de 2000, consistente en ejecutar la acción “ Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación ”.

Para empezar, impera recordar que en la sistemática implementada con la Ley 906 de 2004, la acusación se integra con la presentación del escrito de acusación, cuyo contenido lo regula la ley de manera expresa (artículo 337), y los desarrollos propios de la audiencia de formulación (artículo 339), durante la cual puede aclararlo, adicionarlo o corregirlo motu proprio la Fiscalía de manera amplia en cuanto los hechos jurídicamente relevantes (conservando desde luego el mismo marco naturalístico de la imputación), o a petición de parte o del Ministerio Público, razón por la que se le concibe como un acto material complejo, inequívoco y unívoco en el que: … se concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, hechos que corresponden a la imputación fáctica en la cual se integran las formas de autoría o participación, atenuantes y agravantes genéricas o específicas, con referencia a un tipo (o tipos) básico, especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la imputación jurídica ”[footnoteRef:29]. [29: Cfr. SP 16 mar. 2011, radicación Nº 32685.] Precisado lo anterior, se advierte que en el presente asunto, en el acto de acusación, tras la enunciación de los hechos relativos a la configuración del delito de homicidio, la Fiscalía citó la norma básica que tipifica esa conducta punible, y luego invocó la norma relativa a la aludida causal de agravación, pero no explicó, y de la exposición fáctica no se deduce, porqué estimaba que el hecho había sido ejecutado por el autor material colocando a Marvin Enrique en situación de indefensión o inferioridad, o cuales eran las particulares circunstancias en que se halla la víctima para adjudicar tal causal de intensificación punitiva.

Y era menester tal precisión, pues, como se sabe, indefensión e inferioridad aun cuando para los efectos previstos en la norma son sinónimos, con relación al derecho del procesado de saber con claridad y sin ambigüedades la conducta imputada, implican supuestos fácticos diferentes, dado que por situación de indefensión se entiende a la persona que al momento de la agresión carece de cualquier medio de defensa, es decir, se halla inerme, en tanto que la inferioridad implica una relación de superioridad del sujeto activo que ejecuta el ataque respecto del agredido, la cual le permite la fácil concreción del resultado perseguido.

En relación con la causal de agravación en cuestión ha dicho esta Sala que: …la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.

Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia).

Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que esta sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia. [footnoteRef:30] [30: Cfr. CSJ SP16207-2014 26 Nov. 2014, Rad. 44817.] El fallador de primer grado, avalado tácitamente por el Tribunal, no reparó en la comentada deficiencia del acto de acusación, esto es, la ausencia de fundamentación de la circunstancia específica de agravación, y se limitó a señalar respecto del delito contra la vida: En primer lugar debe anotar el despacho que se demostró la muerte de Marvin Enrique Quintana González porque ese hecho se estipuló, y evidentemente falleció como consecuencia de dos disparos ocasionados con arma de fuego, localizados en tórax y abdomen, cuyas lesiones generaron daño en peritoneo, pulmón y diafragma, entre otros traumatismos suficientes para causar la muerte.

Ninguna otra consideración o análisis se halla sentado en la sentencia de primera instancia, y menos en la de segundo grado, en orden fundamentar la configuración del delito de homicidio agravado por la circunstancia prevista en el artículo 104, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000, en relación con el cual fue condenado el acusado en calidad de cómplice.

En consecuencia, ante el ostensible yerro advertido en las sentencias, no le queda a la Corte alternativa distinta a retirar la imputación de la circunstancia de agravación en ciernes, por ausencia de motivación respecto de la misma, para lo cual de oficio casará el fallo parcialmente, y procederá a la consecuente dosificación de la pena. 11.3.

El delito de homicidio descrito en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tiene prevista una pena de prisión que oscila entre un mínimo de doscientos ocho (208) y un máximo de cuatrocientos cincuenta (450) meses. Esos límites, de acuerdo con el artículo 30 de la misma obra, se reducen en la mitad, el mínimo, y en una sexta parte el máximo, por lo cual se obtiene un nuevo marco que fluctúa entre ciento cuatro (104) y trescientos setenta y cinco (375) meses de prisión. Ahora bien, siguiendo los mismo criterios de dosificación punitiva expresamente señalados por el fallador de primer grado, dado que ese funcionario optó por infligir como pena el mínimo, la sanción que en definitiva se impondrá a JHON FREDY ACEVEDO VIVAS por el delito de homicidio del que fue hallado responsable en calidad de cómplice, será de CIENTO CUATRO (104) MESES DE PRISIÓN, ello en razón también de la prosperidad del cargo subsidiario propuesto en la demanda y que obliga a retirar el incremento por el delito de fabricación, tráfico, o porte de armas de fuego previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, del cual será absuelto.

Por el mismo término atrás indicado se impondrá al precitada la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 12. Observado el monto de la sanción, equivalente a ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión, resulta palmario que el procesado no es acreedor al beneficio de la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la intramural, previsto en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, por ausencia del requisito objetivo inherente a la pena mínima consagrada para la conducta punible de la que fue hallado responsable.

Tampoco es posible acceder a ese beneficio bajo los supuestos contemplados en el artículo 38 G de la Ley 599 de 2000, dado que si bien es cierto los requisitos objetivos (relacionados con la clase de delito y monto de pena descontado) estarían satisfechos, también es verdad que en la actuación no hay los elementos de juicio para establecer el condicionamiento previsto en el artículo 38 B, numeral 4, literal b, porque aquí no se ha tramitado el incidente de reparación integral, propio de los asuntos reglados por la Ley 906 de 2004, ni hay evidencia de que sobre ello, entre las víctimas y el victimario, hubiere algún tipo de acuerdo, y menos acerca de la situación económica del procesado, como para presumir con bases serias la insolvencia del condenado para cumplir con ese requisito, amen que una decisión en ese sentido de todas formas tendría que garantizar el derecho de impugnación de las víctimas.

Igualmente, no es procedente la concesión transitoria de ese subrogado con base en las previsiones del Decreto de Excepción 546 de 2020, puesto que el delito de homicidio simple se halla excluido del mismo, según el artículo 6º del citado compendio normativo. Finalmente, según las constancias procesales, por cuenta de la presente actuación JHON FREDY ACEVEDO VIVAS se encuentra privado de la libertad desde el 13 de junio de 2013, lo que significa que a la fecha de este pronunciamiento ha descontado físicamente de la sanción impuesta seis (6) años, once (11) meses y veinte (20) días, lapso superior a las tres quintas partes de la misma, por virtud de lo cual cumpliría el primer requisito dispuesto en el artículo 64 del Código Penal, para efectos del subrogado de la libertad condicional.

Sin embargo, dicho mecanismo también se encuentra supeditado al “ adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión [que] permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena ”; la demostración del “ arraigo familiar y social ”, y la garantía de “ reparación a la víctima o [el] aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado ”, requisitos que la Sala de Casación Penal no puede entrar a valorar por ausencia de elementos de juicio que los acrediten y sin soslayar la competencia que para ese efecto ostenta el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, o en su defecto el fallador de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NO CASAR, con base en la improsperidad del cargo principal formulado por el demandante, la sentencia del 4 de agosto de 2015 dicta en el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó decisión condenatoria emitida en primera instancia contra de JHON FREDY ACEVEDO VIVAS, en calidad de cómplice del delito de homicidio agravado. 2.

CASAR, debido a la prosperidad del cargo segundo alegado por el demandante, la decisión de condenar JHON FREDY ACEVEDO VIVAS como autor responsable de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, y en consecuencia ABSOLVER al precitado de esa conducta punible, de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia.

3. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia del 4 de agosto de 2015 dictada en el Tribunal Superior de Cali, para en su lugar REFORMAR la sentencia de primera instancia dictada el 20 de enero del mismo año en el Juzgado 16 Penal del Circuito de esa ciudad, en el sentido de retirar la circunstancia de agravación prevista en al artículo 104-7º de la Ley 599 de 2000, y en consecuencia CONDENAR a JHON FREDY ACEVEDO VIVAS como cómplice del delito de homicidio simple, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. 4.

IMPONER, como consecuencia de lo anterior, a JHON FREDY ACEVEDO VIVAS la pena principal de CIENTO CUATRO (104) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 37