Casación 52180 Jaime Rafael de la Cruz Osorio GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1263-2020 Radicado n° 52180 Acta No 120 Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Jaime Rafael de la Cruz Osorio contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 9 de octubre de 2017, por la cual modificó el fallo proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito del 6 de agosto de 2015, para condenarlo como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El episodio fáctico de este proceso fue sintetizado en la sentencia impugnada, así: “Se extracta del sumario, que el prenombrado ciudadano laboró en Puertos de Colombia, terminal Marítimo de Barranquilla, entre el 16 de septiembre de 1980 y el 1º de diciembre de 1991, desempeñando como último cargo el de ‘estibador’.

Mediante resolución 044527 del 11 de diciembre siguiente -1991-, obtuvo pensión por invalidez, mientras que con acto de igual naturaleza –n° 044848- expedido el 14 de febrero de 1992, el reconocimiento de sus prestaciones sociales y cesantías definitivas por valor de $7.270.271.3, todo con arreglo a la Convención colectiva que regía, para entonces, el gremio.

No obstante lo anterior, producto de numerosos juicios ordinarios que instauró en los Juzgados laborales de Barranquilla, logró de Foncolpuertos el desembolso de exorbitantes sumas de dinero por acreencias satisfechas al momento de su desvinculación de la compañía o carente de sustento legal y convencional, con el grave detrimento para las arcas estatales de acuerdo con los acontecimientos que se relacionan, según lo concretó la Fiscalía en el pliego de cargos cuyo orden y numeración allí plasmado secundó el fallador de primera instancia, así: 1.- Con fallo de 26 de febrero de 1993 y mandamiento de pago de 18 de marzo ulterior, el Juzgado Tercero de esa especialidad dispuso a favor del procesado la reliquidación de sus prebendas laborales, determinación que cumplió la entidad con resolución 47057 de 28 de abril de 1993 por valor de $2’436.169.53. 2.- En decisión del 12 de noviembre de 1993 y orden ejecutiva de 9 de diciembre siguiente, el homologo Primero accedió a las solicitudes incoadas por JAIME RAFAEL DE LA CRUZ OSORIO de incremento de prima de servicios y antigüedad proporcional, mesada pensional e inclusión de tres (3) días al tiempo total de servicios, que se materializaron con resoluciones 241 de 15 de abril de 1994 en cuantía de $15.004.879.55 y 2467 de 7 de diciembre de 1995 por $582.507.00 –diferencia de mesadas- 3.- En virtud del pronunciamiento emitido el 26 de febrero de 1993 por el despacho Tercero, el encartado logró la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones durante el lapso comprendido entre 1981 a 1984 a través de resolución 296 de 1º de diciembre de la citada anualidad -1993- en la suma de $2.263.443.36. 4.- Con base en conciliación n° 819 de 27 de diciembre de 1993 suscrita con la empresa, el enjuiciado instauró proceso ejecutivo cuyo conocimiento correspondió al estrado Cuarto, autoridad que el 10 de febrero de 1995 libró mandamiento de pago y que se efectivizó por Foncolpuertos con actos administrativos 1347 de 25 de junio de 1996 por $10.202.377.00 –diferencias por asignación pensional- y 1530 de 22 de julio del mismo año -1996- por $35.526.194.60. 5.- El 27 de diciembre de 1993 –acta 820- el Fondo pactó a favor DE LA CRUZ OSORIO el reajuste de prestaciones sociales y salarios moratorios por el reconocimiento de ´29 días de huelga’, instrumento que sirvió como título ejecutivo dentro de la acción surtida ante el homologo Sexto, el cual profirió orden de pago el 26 de enero de 1995 y que acató la entidad mediante resolución 070 de 29 de mayo de 199 por $10.709.399.15. 6.- En acta n° 073 de 22 de abril de 1998 el Fondo acordó a su favor la cancelación de $280.200.000.00 en observancia a la condena emitida por la precitada sede judicial –Juzgado Sexto- el 24 de noviembre de 1995 por diferencias salariales a partir de 16 de julio de 1987 y reliquidación de estipendios laborales, cuyo desembolso tuvo lugar tras la expedición de los actos administrativos 1452 y 2070 de 18 y 20 de mayo del aludido año -1998-, en su orden, así como 2480 de 15 de julio siguiente por $13.773.714.00 –diferencia de mesadas-. 7.- En el convenio n° 05 de 22 de abril de 1998 también se pactó a su favor la suma de $365.500.000.00, en consideración al fallo signado el 28 de noviembre de 1997 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla que dispuso el reconocimiento de salarios correspondientes a la primera quincena del mes de junio de 1989 a 1991 y el reajuste de prebendas, obligación que fue satisfecha con resoluciones 1366 y 2070 de 8 y 20 de mayo de 1998, respectivamente. 8.- Con miras al cumplimiento de la conciliación n° 808 de 27 de septiembre de 1993 en la que se concertó a nombre del encausado la cancelación de diferencias salariales y días descontados del tiempo de servicios (sin precisar cuáles), el reseñado despacho –Cuarto- expidió orden ejecutiva el 30 de junio de 1995 que sufrago Foncolpuertos a través de título judicial el 18 de febrero de 1998 por $37.662.115.46. 9.- El 8 de junio de 1998 el Fondo se comprometió –acta 77- a la entrega de $3.791.500.00 en atención a lo consignado en providencia de 19 de noviembre de 1997 por el mismo estrado –Cuarto-, que le impuso la satisfacción de diferencia de mesadas de jubilación correspondientes al interregno de 1991 a 1997 e indexación de las mismas, monto que se suscitó con resolución 2226 de 12 de junio de 1998. 10.- En decisión de 9 de febrero de 1996 y orden ejecutiva de 23 del mismo mes y año, el Juzgado Cuarto concedió al ex trabajador el recargo del 65% como ‘operador de equipos’, determinación que condujo a través de acto administrativo 2618 de 31 de junio de 1998 al incremento de su salario pensional a partir de julio de esa anualidad -1998- y diferencias por dicha erogación de $104.045.083.00 hasta junio 20 de 1998.

Además de las anteriores reclamaciones, JAIME RAFAEL DE LA CRUZ OSORIO efectuó contra Foncolpuertos ante las autoridades judiciales y administrativas las siguientes: A) Proceso ordinario seguido en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, estrado judicial que mediante fallo de 27 de abril de 2001 absolvió a la demandada Foncolpuertos del reconocimiento de reliquidación de vacaciones y prima de vacaciones por los años 1981 a 1984; determinación que el 29 de junio siguiente la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó en sede jurisdiccional de consulta.

B) Reajuste de prestaciones sociales y pensión de invalidez por inclusión en la liquidación final de $3.351.205.00 correspondiente a ‘diferencia de error aritmético’ ante el Juez Dieciséis Laboral de Bogotá, autoridad que en decisión de 25 de mayo de 2000, eximió al Fondo de las pretensiones invocadas, disposición que la referida Colegiatura –Sala Laboral- ratificó el 6 de abril de 2001.

C) Ese despacho a través de sentencia de la misma fecha exoneró a la entidad del desembolso por recargo del 65% como estibador, misma que al surtir el grado de consulta confirmó esta Corporación el 31 de enero de 2001. D) Reliquidación de las prebendas laborales y salarios moratorios por valor de $120.185.302.43 que en efecto accedió por valor de $120.185.302.43 el homologo Cuarto de Barranquilla mediante fallo de 11 de junio de 1997 y que el 28 de septiembre de 2001 fue revocado por este Tribunal.

E) Representado por varios profesionales del derecho, el enjuiciado suscribió con la empresa en liquidación múltiples actas de conciliación en el mes de diciembre de 1993 -2367, 1783, 2544, 2547, 1389, 806, 1337, 2545, 2589, 2378 y 2366- por conceptos laborales ya satisfechos al momento de su desvinculación de Foncolpuertos o carentes de sustento legal y convencional.” 2.

El 24 de abril de 2002, la Fiscalía 1ª adscrita a la Unidad de Estructura de Apoyo para el tema Foncolpuertos, abrió investigación contra Jaime Rafael de la Cruz Osorio, a quien vinculó como persona ausente por resolución del 13 de septiembre de 2006[footnoteRef:1]. El 8 de marzo de 2007[footnoteRef:2] y 1º de octubre de 2008[footnoteRef:3], fue escuchado en indagatoria. [1: Folios 220 a 222, cuaderno Fiscalía 2] [2: Folios 148 a 153, cuaderno Fiscalía 3] [3: Folios 148 a 153, cuaderno Fiscalía 3] 3.

Clausurada la instrucción, la Fiscalía 3ª de la misma unidad, en resolución del 9 de agosto de 2010[footnoteRef:4], acusó al citado “como responsable a título de dolo del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO CONSUMADO en calidad de determinador, en cuantía de CINCO MIL SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS M.C. ($5.062.839.924,57 M.C.), equivalentes para la época en que ocurrió la apropiación, año 1998, a 24.839 salarios mínimos mensuales legales vigentes y TENTADO en concurso homogéneo en cuantía de CIENTO VEINTE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTES DOS PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS M.C. ($120.185.302,43 MC.)”; al mismo tiempo, precluyó la instrucción por prescripción de la acción penal respecto de los delitos de prevaricato por acción, concierto para delinquir y falsedad en documento público e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

Esta determinación fue confirmada por la Fiscalía 61 delegada ante el Tribunal Superior de la capital del país, el 20 de enero de 2011[footnoteRef:5]. [4: Folios 54 a 102, cuaderno Fiscalía 4] [5: Folios 3 a 24, cuaderno Fiscalía Delegada ante el Tribunal ] 4. En curso de la etapa de juzgamiento[footnoteRef:6], el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, por auto del 7 de abril de 2014[footnoteRef:7], declaró la invalidez de lo actuado a partir de la clausura de la fase de pruebas en audiencia de juicio con el fin de dar paso al trámite de variación de la calificación jurídica -artículo 404 de la Ley 600 de 2000-.

Acogida por la Fiscalía tal sugerencia, en audiencia del 25 de julio de 2014, se adecuó los hechos a las conductas de “peculado por apropiación agravado consumado en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de determinador en cuantía de cinco mil sesenta y dos millones ochocientos treinta y nueve mil novecientos veinticuatro pesos con cincuenta y siete centavos m.c. ($5.062.839.924,57 MC) equivalentes para la época en que ocurrió la apropiación, año 1998, a 24.839 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respecto del cargo de peculado por apropiación tentado en concurso homogéneo y sucesivo en cuantía de ciento veinte millones ciento ochenta y cinco mil trescientos dos pesos con cuarenta y tres centavos m.c. ($120.185.302,43 M.C.), se mantuvo incólume la acusación” [footnoteRef:8] [6: La cual sufrió varias vicisitudes en razón del conocimiento por distintos despachos judiciales. ] [7: Folios 2 a 31, cuaderno causa 4] [8: Audiencia del 25 de julio de 2014. ] 5.

Culminado el juicio, la autoridad judicial cognoscente, en sentencia del 6 de agosto de 2015[footnoteRef:9], resolvió: [9: Folios 106 a 197, cuaderno causa 4] 5.1. Declarar la prescripción de la acción penal respecto de los hechos 1 y 3. Estos fueron los relacionados con el proceso adelantado ante el Juzgado Tercero Laboral de Barranquilla, que culminó con sentencia de primer grado del 26 de febrero de 1993 y que condenó al pago de $1.640.176,35 por concepto de vacaciones y prima de vacaciones de los años 1981 a 1984, a favor del trabajador.

Orden que se ejecutó a través de las resoluciones 47047 del 28 de abril de 1993, por $2.436.169,53 - hecho 1 de la acusación - y, 296 del 1º de diciembre del mismo año -hecho 3-. 5.2. Absolver al acusado de los cargos atinentes a las conductas constitutivas de peculado por apropiación agravado consumado, identificadas así: Hecho 6. Proceso adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Barranquilla, con fallo del 24 de noviembre de 1995 y mandamiento de pago del 5 de diciembre de 1995, a través del cual se dispuso el pago de las diferencias dejadas de percibir por concepto de salarios a partir del 16 de julio de 1987, reliquidación de primas de antigüedad, servicios y de vacaciones recibidas antes y después de culminado el contrato, reajuste de las cesantías, costas y agencias en derecho, en atención a la calidad de miembro ejecutivo de la Confederación de Trabajadores de Colombia, conforme con la Convención Colectiva vigente para los años 1989 y 1990.

Decisión en la cual, además se reconoció, un reajuste a la mesada pensional en atención a la variación del salario declarado. Esta condena que fue conciliada en acta 073 del 29 de abril de 1998, en la cual se dispuso el pago a Jaime de la Cruz Osorio de $280.200.000 y se procedió a ello en acto administrativo 1452 del 8 de mayo de esa anualidad.

Hecho 7. Sentencia del 18 de noviembre de 1997, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, emitida dentro de trámite de reclamación del pago de la primera quincena del mes de junio de los años 1989, 1990 y 1991 y sus correspondientes reajustes, por la cual se libró mandamiento de pago del 28 de noviembre siguiente.

Según acta de conciliación 05 del 22 de abril de 1998, se reconoció a favor del demandante la cifra de $365.500.000, que se canceló en resolución 1366 del 8 de mayo de 1998. Hecho 9. Sentencia del 19 de noviembre de 1997, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla, por la cual se reconoció el pago de prestaciones sociales, reajuste de pensión y pago de mesadas dejadas de percibir en cuantía de $219.721.618,25; proceso por el cual se expidió mandamiento de pago el 18 de diciembre de ese año, en el cual se tasó las diferencias de las mesadas para un total a pagar de $3.142.109.435,11.

En diligencia de conciliación del 8 de junio de 1998, se tasó finalmente la deuda en $3.797.500.000 y fue dispuesta su cancelación mediante resolución 2226 del 12 de junio de 1998, a través de títulos TES clase B. Además, por resolución 2122 del 27 de mayo de 1998, se reajustó de la pensión de jubilación de De la Cruz Osorio a $8.013.318,43 y el pago de diferencias dejadas de percibir por $29.912.079. 5.3.

Absolver de los cargos atribuidos como peculado por apropiación agravado en grado de tentativa, detallados de la siguiente forma: Literal A. Sentencia del 27 de abril de 2001, expedida por el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla, confirmada en segundo grado por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de junio de la misma anualidad, por las cuales se negó el reconocimiento y pago de reliquidación de vacaciones, prima de antigüedad, servicios y pensión de invalidez.

Literal B. Providencia emitida por el Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Bogotá, calendada a 25 de mayo de 2000, confirmada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal de la misma ciudad el 6 de abril de 2001. Su propósito fue el reconocimiento de la diferencia que resulte por error aritmético por cuantía de $3.351.205 y consecuente reliquidación de prestaciones sociales y pensión de invalidez.

Literal C. Fallo del 25 de mayo de 2000, del Juzgado 16 Laboral de Descongestión de Bogotá. En este se procuró el pago del recargo del 65% como estibador desde el 1º de enero de 1984 hasta su retiro, de acuerdo con el artículo 74 y 92 de la convención colectiva de trabajo de 1989-1993 y, los artículos 176 y 147 de la convención de 1983 a 1988, reliquidación de sus prestaciones sociales y pensión de invalidez.

Literal D. Demanda tramitada ante el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla, que terminó con proveído del 11 de junio de 1997, por medio del cual se reconoció el reajuste de vacaciones, prima de vacaciones, reajuste y pago de primas de antigüedad, proporcional de servicios, reliquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, indemnización moratoria y costas del proceso, por valor de $5.181.947,23, en razón de primas de servicios de los señores de 1990 y 1991 y reliquidación de prestaciones sociales y penalidad diaria y, que fue revocada en sede jurisdiccional de consulta por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Literal E. Referido a la suscripción de 13 actas de conciliación suscritas en el año 1993 (2367, 1783, 2543, 2543, 2544, 2546, 2547, 1389, 806, 1337, 2545, 2589, 2378 y 2366 de diciembre de 1993), por las cuales se pretendían el pago de distintos emolumentos, de las que se dijo por la Fiscalía, no tenían soporte legal o convencional o, fáctico. 5.4.

Condenar a título de determinador a Jaime Rafael de la Cruz Osorio de los comportamientos constitutivos de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, así referidos: Hecho 2. Sentencia del 12 de noviembre de 1993, dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, por el cual se reconoció la prima de antigüedad y prima de servicios, reliquidación de cesantías y pensión de invalidez a normas de tipo convencional y salarios moratorios.

Estas órdenes se acataron en resoluciones 241 del 15 de abril de 1994 -en la cual se reconoció por ajustes $15.004.879,55- y 2467 de 7 de diciembre de 1995 -por la cual se dispuso el pago de $582.507 por diferencias de mesadas y una nueva erogación mensual por este concepto $1.815.978-. Hecho 4. Proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en el cual se libró mandamiento de pago el 25 de junio de 1995 con sustento en el acta de conciliación 819 de 27 de diciembre de 1993 -documento apócrifo-, el cual fuera ordenado en resolución 1530 del 22 de julio de 1996, por cuantía de $35.526.194.40.

Hecho 8. Proceso ejecutivo gestionado ante el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla, con ocasión del acta de conciliación 808 del 27 de diciembre de 1993, en el cual se reconoció el pago de días descontados, supuestamente, de forma indebida de la liquidación definitiva. En esa actuación se expidió mandamiento de pago el 30 de junio de 1995[footnoteRef:10] a favor de Jaime de la Cruz Osorio, por la cifra de $37’662.105,46, la que, actualizada al momento de su pago, año 1998, significó una suma de 184,78 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [10: En el mismo mandamiento se ordenaba lo propio respecto de otras obligaciones de distintos ex trabajadores de la empresa demandada.] Por este procedimiento, se dispuso el embargo de una cuenta bancaria del Banco de Occidente que se liberó hasta que se hizo efectivo el pago de la obligación con el título judicial 0000807559 del 18 de febrero de 1998. 5.5.

Finalmente, también halló responsable a Jaime de la Cruz Osorio del comportamiento ilícito de peculado por apropiación, referido en el: Hecho 5, el cual consistió en la reclamación ejecutiva, efectuada conforme el acta de conciliación 820 de 20 de diciembre de 1993, atinente al reconocimiento de salarios por 29 días de huelga, que se tramitó ante el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla.

Dicho despacho, expidió mandamiento de pago el 26 de enero de 1995, ordenando la cancelación de $10.709.399,15, por reliquidación de las diferencias en salarios y prestaciones sociales, reajuste a la pensión a 31 de diciembre de 1993, salarios moratorios hasta el 15 de diciembre de la misma anualidad y agencias en derechos. Sumas que fueron cubiertas con resolución 070 de 29 de enero de 1997.

Como consecuencia de las condenas enunciadas, la autoridad cognoscente impuso a Jaime de la Cruz Osorio la pena principal de 106 meses y 12 días de prisión, multa de 1691,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se materialice el pago e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de libertad; además, lo condenó al pago de perjuicios por valor equivalente a 1691,7 salarios mínimos legales mensuales y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. 6.

Interpuesto recurso de apelación por el apoderado de la parte civil -Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-, exclusivamente, por la absolución del acusado respecto de los hechos 6, 7 y 9, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo del 9 de octubre de 2017, identificó los hechos impugnados[footnoteRef:11] de la siguiente forma: [11: También consignó los demás hechos atribuidos en la acusación y las decisiones adoptadas por el Juez en primera instancia, no obstante, por no resultar relevantes para lo que interesa a este asunto no se trascriben. ] Denominación de suceso Resolución de acusación 9 de agosto de 2011 Ejecutoria: 20 de enero de 2011 (decisión de 2ª instancia) Calidad imputada en el pliego de cargos Decisión de primera instancia 6 de agosto de 2015 Hecho 6 (objeto de recurso) Proceso ordinario adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla, autoridad que mediante fallo de 24 de noviembre de 1995 y orden ejecutiva de 5 de diciembre de igual anualidad condenó a Foncolpuertos al reconocimiento y pago de diferencias de salarios a partir del 16 de julio de 1987, así como el reajuste de prestaciones sociales y mesada pensional, sanción cuyo cumplimiento se concilió con acta 073 de 29 de abril de 1998 y su cancelación con actos administrativos 1452 y 2070 de 18 y 20 de mayo de 1998, respectivamente, por la suma de $280.200.000.000, así como 2480 de 15 de julio de 1998 por $13.773.714.00 (diferencias pensionales) Determinador de peculado por apropiación agravado en cuantía de $5.062.839.924.57 ‘equivalentes para le época en que ocurrió la apropiación, año 1998 a 24.839 smlmv.’ Absuelve al procesado del cargo como determinador del peculado por apropiación. Hecho 7 (objeto de apelación) Proceso ordinario surtido ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en el cual el demandante solicitó el reconocimiento de la primera quincena de junio correspondiente a los años 1989 a 1991 con los reajustes a los que hubiera lugar, pretensión que fue acogida por la aludida autoridad en sentencia de 18 de noviembre de 1997 y mandamiento de pago de 28 de noviembre siguiente, misma cuyo materialización acaeció con acta de acuerdo 05 de 22 de abril de 1998 y su cumplimiento con actos administrativos 1366 y 2070 de 8 y 20 de mayo de 1998, respectivamente, en cuantía de $365.500.000.00.

Determinador de peculado por apropiación agravado en cuantía de $5.062.839.924.57 ‘equivalentes para le época en que ocurrió la apropiación, año 1998 a 24.839 smlmv.’ Absuelve al procesado del cargo de determinador de peculado por apropiación. Hecho 9 (objeto de recurso) Proceso ordinario adelantado ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, por medio del cual el acusado deprecó el pago de diferencia de mesadas pensionales teniendo en cuenta el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio con los reajustes de la Ley 71 de 1988, solicitud que fue acogida en sentencia del 19 de noviembre de 1997 y orden ejecutiva de 18 de diciembre siguiente, y que fue conciliada a través de acta 077 de 8 de junio de 1998, cuyo cumplimiento acaeció con resolución 226 de 12 de junio de 1998 por $3.791.500.00.

Determinador de peculado por apropiación agravado en cuantía de $5.062.839.924.57 ‘equivalentes para le época en que ocurrió la apropiación, año 1998 a 24.839 smlmv.’ Absuelve al procesado del cargo como determinador de peculado por apropiación. Acogió la calificación de la acusación, para tener imputada dichas conductas como un único peculado por apropiación agravado y en tal sentido, una vez verificó los hechos objetados ( 6, 7 y 9 ), determinó la responsabilidad de Jaime Rafael de la Cruz Osorio por los mismos.

Por consiguiente, resolvió modificar el numeral tercero de la sentencia de primer grado para sancionar a Jaime Rafael de la Cruz Osorio como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado, derivado de los hechos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, así denominados en el pliego de cargos, a la pena en 106 meses, multa en 22522 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1998 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones punibles por igual lapso.

Consecuente con lo anterior, revocó parcialmente la sentencia en lo que alude a los sucesos 6, 7 y 9 y modificó el monto de la indemnización por daños y perjuicios fijándola en $4.590.573.255,56. En lo demás, confirmó la decisión. DEMANDA La defensa al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, recurrió la sentencia por “indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, con la subsecuente falta de aplicación de su inciso final –norma que trata acerca de los partícipes-, en cuanto a la figura del interviniente, ya que la de la determinación resulta inaplicable a este caso” [footnoteRef:12]. [12: Folio 110, cuaderno Tribunal ] Explicó que, de acuerdo con los argumentos consignados en las sentencias de primer y segundo grado, la atribución de responsabilidad al acusado como determinador se fundó en el fenómeno de la disponibilidad jurídica de los bienes estatales, conclusión que resulta incoherente si en cuenta se tiene que ésta recae exclusivamente en los jueces y directores de Foncolpuertos que emitieron las decisiones y/o resoluciones para el pago.

En ese sentido, agregó que los trabajadores, dada su calidad de particulares, de un lado, no tenían la disponibilidad del jurídica de los bienes, ya que no eran servidores públicos, y de otro, carecían del dominio del hecho, pues este radicaba sólo en aquellos llamados a expedir las decisiones que se anuncia fraudulentas, luego no podían incurrir en el delito acusado.

Conclusión que reforzó con el argumento que solo la sustracción material del bien se instituye como apropiación. Además, acotó que si bien un particular puede concurrir en la realización del delito enunciado, éste nunca será un autor y la adscripción de su responsabilidad responderá a la forma como se verifique su grado de participación: determinador, cómplice o interviniente y, para el caso, “es evidente que la imputación del peculado por apropiación se hizo al acusado JAIME RAFAEL DE LA CRUZ OSORIO como determinador, sólo con el deliberado propósito de guardar la unidad de imputación para todos los partícipes, cuando la situación fáctica es clara y evidente en relación a que el única comportamiento (sic) exteriorizó el procesado fue el otorgamiento de los poderes a los profesionales del derecho para que demandaran a la estatal, entidad ésta prestadora de sus garantías convencionales y legales, sin reparar en claros y específicos requisitos normativos exigidos por esta figura para su estructuración, lo que llevó a la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado en el proceso, en la hipótesis normativa de la determinación.” [footnoteRef:13] [13: Folio 118, cuaderno Tribunal ] En ese orden de ideas, después de recabar en los conceptos determinador e interviniente, descartó la primera categoría, dado que “dentro de la cadena de acciones realizadas para el logro del propósito de defraudar al Fondo, el ex trabajador JAIME DE LA CRUZ (…) solamente otorgó el poder para que sus apoderados previos estudios de la convención colectiva agenciaran ante la justicia ordinaria las diferentes reclamaciones a que juicio de estos profesionales del derecho tenía derecho al momento de haber sido mal liquidado de parte de la estatal Puertos de Colombia” [footnoteRef:14], y no dispuso de forma alguna de los bienes del Estado en tanto carecía de disponibilidad de los mismos. [14: Folio 125, cuaderno Tribunal ] Si ello es así, consideró que el grado de participación a imputar es el de interviniente, dispositivo que implica la reducción de la sanción penal en una cuarta parte según el inciso final del artículo 30 del Código Penal, y con ello del término de prescripción, el cual pasaría de 15 años –máximo punitivo sin la circunstancia de agravación- a 11 años y 3 meses, los cuales se cumplieron antes de la ejecutoria de la resolución de acusación. Por lo que peticionó, se declare la cesación de procedimiento por la ocurrencia de este fenómeno. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicitó no casar la sentencia impugnada, dado que en ella se expresan, de forma clara, los motivos por los cuales concurría en el procesado la calidad de determinador, al ser la persona que influyó junto con sus apoderados “a los servidores públicos de Foncolpuertos para que, a través de las funciones de aquellos y la salvaguarda del erario público (sic) que estaba a su cargo, diera (sic) la orden para emitir los dineros a terceros, que ostentaban la calidad de beneficiaros de esas acreencias ilegales.” [footnoteRef:15] [15: Folios 24 y 25, cuaderno original de la Corte] En ese sentido, puntualizó que al procesado no se le consideró un coautor impropio que no reunía las calidades del tipo penal de peculado por apropiación, para, a partir de ello, considerar la calidad de interviniente, por cuanto quedó demostrado que fue la persona que hizo nacer la idea criminal aislado de la esfera del servicio público, con el conocido resultado del desfalco a la Nación desde esa entidad pública.

CONSIDERACIONES 1. La Sala ha sostenido repetidamente que, una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, siguiendo el derrotero de que el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, al tenor del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

En ese orden de ideas, con independencia de los yerros que puedan identificarse en la postulación del recurrente, la Corte procederá a examinar su crítica, esto es, si Jaime Rafael de la Cruz Osorio responde a título de interviniente que no de determinador y, de no asentirse, se revisará la condena impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá, respecto de los hechos 6, 7 y 9, en garantía del derecho a impugnar la primera condena de que trata el Acto Legislativo No. 01 de 2018, toda vez que el fallo de segunda instancia censurado revocó la absolución dispuesta por el a quo respecto de aquellos sucesos. 2.

De la calidad de determinador. No en pocas oportunidades, la Corporación ha tenido oportunidad de analizar un reparo como el propuesto, esto es, la indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y, consecuente falta de aplicación del cuarto, en casos en los cuales, particulares, a través de múltiples acciones legales y administrativas, lograron acceder al pago de acreencias laborales o pensionales de forma irregular, en desmedro del patrimonio público.

Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa de estos.

En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-, especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970). [footnoteRef:16] [16: En este sentido, consultar CSJ AP. 9 dic. 2010, rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011, rad. 30.970 CSJ AP1656-2016 (47.672), CSJ AP324-2016 (47.168), entre muchas otras.] Y para el caso bajo análisis, es claro que a Jaime Rafael de la Cruz Osorio, no se le atribuyó responsabilidad al bajo el entendido que actuó como un coautor en las conductas punibles sin ostentar la calidad de servidor público, sino en razón de la promoción de las acciones judiciales o administrativas que servían de fachada para obtener el pago de acreencias laborales o pensionales que no correspondían con la realidad; lo anterior, precisamente, al considerarse además que él no tenía la disponibilidad material o jurídica sobre los recursos, pues ésta concurría, bien fuera en los servidores públicos de la empresa portuaria que disponían de su presupuesto o en las autoridades judiciales que se prestaron para desangrar las arcas estatales a través de la emisión de mandatos por los cuales ordenaban el pago de acreencias insolutas y sanciones pecuniarias.

En otras palabras, la calidad de determinador imputada a Jaime de la Cruz Osorio se concibió, una vez se descartó la condición de ejecutor material del hecho punible y sí de instigador o creador en otro de la idea que se concretó en las acciones criminales que se reprueban. Así, lo explicó el ad quem en su decisión: “…ciertamente bajo la potestad del incriminado no estaba el direccionamiento de los caudales del Estado, es decir, no ostentaba las calidades jurídicas exigidas al sujeto activo del referido delito, no obstante dicho aspecto de modo alguno desvirtúa que su actuar constituyó el inicio de una cadena instigadora, que se desarrolló cuando en condición de ex empleado de la empresa Puertos otorgó mandato a varios abogados para reclamar por vía administrativa prebendas a las que no tenía derecho, lo que generó en los autores del injusto –funcionarios de Foncolpuertos-, la idea criminal de esquilmar los recursos a su cargo, aprovechando el desorden que existía para ese momento en la entidad.

De esta manera fueron las reclamaciones presentadas por los profesionales del derecho e incluso el propio encartado a nombre propio, los medios inductivos que llevaron a que éstos –servidores públicos-, dentro de sus respectivos roles y en momentos diferentes dispusieran, sin ningún sustento legal, de fondos a favor del enjuiciado de manera que, aun cuando éstos sabían de la inviabilidad de sus pretensiones, accedieron a las mismas, incitados por el actuar de aquellos en la ejecución del delito.

Sin duda, las maniobras urdidas por DE LA CRUZ OSORIO generaron una relación de imputación entre su actividad como persuasores, el influjo psíquico utilizado y la creación del dolo en los influidos, de tal manera que el resultado se explica por virtud de su comportamiento secuencial, propio de lo que la doctrina ha denominado ‘determinación en cadena’, mediante la instigación a través de varias personas en forma sucesiva, que tiene origen precisamente, desde ya anuncia la Sala, en el actuar ilegítimo de los ex trabajadores, la mayoría pensionados, precediendo un evidente interés económico, al efectuar solicitudes, luego otorgar poder con amplias facultades, para obtener el desembolso de acreencias no adeudadas y el reajuste desmesurado de la mesada pensional, se insiste, con concurso de servidores públicos, a cuyo cargo se encontraba la custodia y administración de los bienes del Estado.” [footnoteRef:17] [17: Folios 66 y 67, cuaderno Tribunal ] Argumento que no se evidencia errado, ya que del material probatorio recaudado, se corrobora que Jaime de la Cruz Osorio, como ex trabajador de Puertos de Colombia, impulsó la reclamación de las obligaciones carentes de sustento fáctico y legal, así, en varias oportunidades para obtener el reajuste de su mesana pensional, el reconocimiento de acreencias laborales supuestamente no liquidadas o la consideración de diferencias salariales que afectaban el reconocimiento de prestaciones sociales ante la empresa empleadora, promovió acciones judiciales o administrativas, para las cuales, concedió mandatos a varios apoderados, quienes, en su rol, agotaron diferentes alternativas para hacerse al pago de sumas de dinero, todo bajo un aparente ropaje de legalidad.

Actos que se hicieron a instancias del acusado, pues, se reitera, era la persona que extendía los poderes facultando a distintos apoderados para el reclamo de gracias económicas en desmedro del erario público; así, por ejemplo, se observan anexos a la investigación los otorgados en su momento a Nicolás Salinas de la Cruz[footnoteRef:18], en el mes[footnoteRef:19] de diciembre de 1994[footnoteRef:20], Delfa María Amaranto Cantillo[footnoteRef:21], para que exigiera el pago correspondiente al mandamiento de pago librado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 5 de diciembre de 1995[footnoteRef:22]. [18: Folio 61, cuaderno anexo 13 ] [19: No es clara la fecha si es 4 o 14 de diciembre de 1994] [20: Hecho 5] [21: Folio 26, cuaderno anexo 7 ] [22: Hecho 6] También, en el cuaderno anexo 1 de la Fiscalía, a folio 3, aparece el poder concedido al abogado Ricardo José Torres Morales[footnoteRef:23], para que adelante las gestiones pertinentes para obtener el pago de “lo que resulte por conceptos de los días descontados como salarios al momento de mi retiro, se me incluya la totalidad del tiempo efectivamente laborado en la empresa, me sea reajustada la prima de antigüedad proporcional, la prima de servicios proporcional, la cesantía definitiva y la pensión de jubilación y se condene a la demandada al pago de los correspondientes salarios moratorios…” [footnoteRef:24], siendo éste profesional del derecho quien suscribió el acta de conciliación 0808 de 27 de diciembre de 1993 -proceso 4063-, en la cual se pactó un reconocimiento por $37.662.105,40, título que sirvió de fundamento del proceso ejecutivo que promovió el citado ante Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, autoridad que expidió mandamiento de pago; para, con posterioridad a la medida de embargo que dispuso el reseñado despacho, nuevamente el acusado extendió poder, ahora, a la abogada Isabel Cristina Sumoza Polo[footnoteRef:25] -18 de mayo de 1998-, quien culminó el proceso por pago de la obligación, al haberse cancelado mediante el título judicial; demostrándose con ello que, el procesado no era ajeno a la actuación judicial. [23: Hecho 8] [24: Folio 3, cuaderno anexo 1 de la Fiscalía ] [25: Folio 96, cuaderno anexo 1 de la Fiscalía. En el mismo documento revocó el mandato al anterior. ] En el suceso titulado como número 9, también se reporta que, conforme con las decisiones emitidas a instancias de De la Cruz Osorio (sentencia y mandamiento de pago), por las cuales se reconoció a su favor el pago de diferencias entre mesadas pensionales, insistió en su pago de forma directa ante la Dirección del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia[footnoteRef:26], lo cual deja entrever que era a instancias del señalado que se promovían las acciones destacadas. [26: Folio 26, cuaderno anexo 4 de la Fiscalía] Y a pesar de que, en su injurada, al ponérsele de presente el nombre de varios de los abogados que adelantaron gestiones a su favor se mostró extraño y afirmó no conocerlos y menos conferirles mandato, también admitió que no los recordaba a todos aquellos[footnoteRef:27]. [27: Así lo afirmó: “Yo sinceramente no recuerdo eso, yo solo entregaba poderes y ellos se encargaban de todo, nunca conocí sentencias ni nada de eso, nunca me las mostraron sentencias ejecutoriadas por el juzgado…”] A lo que se agrega que esa negación, por si sola, tampoco alcanza a desestimar la circunstancia analizada para descartar que fuera él quien promoviera las acciones de forma conjunta con los profesionales que elevaron las actuaciones su favor, pues no se ofrece sensato que haya hecho entrega masiva de poderes sin ninguna consideración a las reclamaciones que se harían vía judicial y esperara resultados positivos bajo la promesa de que se reajustarían sus prestaciones o, no causarle ninguna inquietud el pago intempestivo de derechos salariales y prestacionales, cuando se trataba de una persona que, en razón de la posición que asumió al interior de una organización sindical debía estar al tanto de los beneficios laborales a los cuales tenía derecho, lo cual permite indicar que estaba en capacidad no sólo de identificar un yerro en su liquidación sino de conocer la viabilidad de acceder a pagos con ocasión de las normas convencionales que se suscribían con la empresa portuaria.

De hecho, inverosímil resulta que no le causó sorpresa que su mesada alcanzara más $11.000.000 según el mismo lo reconoce en su injurada, no obstante, a que se desempeñó como “estibador” y, sólo reparara en ese monto al ser reducida con ocasión de las irregularidades que revelaron el desfalco acá censurado. Además, aun cuando rechazó conocer al abogado Luis Emilio Melo González -quien estuvo al frente de las conciliaciones por los hechos 7 y 9, tal aserto se desvirtúa con el poder que le concedió en otra actuación para “ que inicie y lleve hasta su culminación trámite administrativo tendiente a que se nos reconozca el reajuste de pensión que ordena el proceso laboral reseñado en la referencia” [footnoteRef:28]; situación similar a la que se reporta con la abogada Delfa María Amaranto Cantillo, de quien también se constató hecho similar. [28: A pesar de que se identifica el proceso 12.433, en las sentencias censuradas no se identifica dicho número.

Folio 218, cuaderno Fiscalía original nº 3. ] Entonces, a pesar de que el procesado pretendió mostrarse ajeno a todo este entramado con la excusa de que entregó poderes sin ninguna consideración o sin definir los propósitos o, que las liquidaciones puestas de presente y que fueron emitidas por autoridades judiciales deben estar acordes con la ley o, que simplemente desconoce las decisiones emitidas a su favor, conciliaciones y pagos, las pruebas recaudadas no lo respaldan.

En esa perspectiva, se tiene a partir de las circunstancias anotadas que Jaime Rafael de la Cruz Osorio con su actuar hizo parte del conocido desfalco a la empresa portuario, en calidad de determinador de las conductas de peculado por apropiación en los términos analizados por la jurisprudencia. Consecuente con lo anterior, no hay lugar a variar el grado de imputación de determinador a interviniente.

Siendo así las cosas, no se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal, como lo demanda el censor, ya que si el delito de peculado por apropiación agravado tiene una pena que oscila entre los 6 años y 22 años y 6 meses de prisión (artículo 397 Ley 599 de 2000), el término de prescripción máximo a verificar sería de 20 años conforme lo enseña el canon 83 del estatuto sustancial penal, antes de la ejecutoria de la acusación y de 10 años luego de ésta, conforme el 86 de la misma normativa.

En ese sentido, debe recordarse que para el Tribunal, el delito atribuido se imputó como conducta unitaria con sujeción al principio de congruencia -tema que no fue criticado de forma alguna por el recurrente- y se sancionó conjugándose en un todo la descripción fáctica atinente a los sucesos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, de manera que, al analizarse el fenómeno descriptivo a partir de las fechas donde se concretaban los actos de apropiación, 15 de julio de 1998[footnoteRef:29], éste no se consolidó. [29: Última de las resoluciones por las cuales se dispuso el pago por acreencias al procesado.] Así, porque con la ejecutoria de la resolución de acusación que se materializó con la decisión confirmatoria del llamado a juicio del 20 de enero de 2011, se interrumpió el plazo de 20 años que se extendía hasta el 2018, y una vez comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado –artículo 86 del Código Penal- tampoco se ha alcanzado el máximo del cual dispone la judicatura para definir el asunto, pues, los 10 años que ello significa, ocurrirían el 20 de enero de 2021.

Corolario de lo anterior, el reparo no prospera. 3. Del principio de la doble conformidad. Aun cuando se descartó el cargo formulado, en garantía de principio de doble conformidad, la Sala asume el estudio de los hechos identificados con números 6, 7 y 9, por los cuales, el Tribunal al resolver el recurso de alzada, condenó a Jaime Rafael de la Cruz Osorio.

Lo anterior, no sin antes recordar que el ad quem asumió su estudio como parte de un único peculado por apropiación agravado en los términos de la acusación de la Fiscalía en apegó al principio de congruencia. El hecho 6, se configura a partir de la sentencia del 24 de noviembre de 1995, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, por la cual se condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “Foncolpuertos” a reconocer y pagar diferencias salariales a favor de Jaime Rafael De La Cruz Osorio, causadas en su calidad de directivo sindical, a partir de 16 de julio de 1997 y hasta la fecha de su desvinculación, lo señalado, a partir de la prerrogativa consignada en el artículo 57 de la Convención Colectiva 1998-1990, que establecía a favor de aquellos la figura de “permisos sindicales permanentes” [footnoteRef:30], consistente en incremento de la asignación salarial. [30: “PERMISOS SINDICALES PERMANENTES: Para efectos de regular los sueldos de los directivos sindicales y de todo el personal que se rige por este artículo, se procederá de la siguiente manera: A partir de la firma de la presente convención para establecer el promedio de los directivos y funcionarios sindicales contemplados en el presente artículo se tomará como base el número de salarios mínimos que resulten de dividir el promedio salarial a diciembre 31 de 1998 entre el valor del salario mínimo legal de /88 sin sobrepasar quince salarios mínimos legales. ‘Ejemplo: El Directivo que tenga $250.000.oo de promedio hasta el 31 de diciembre de 1998, se le dividirá esta suma entre $32.559.6 (salario mínimo legal 1998), lo cual arroja 7.67 salarios mínimos legales; éste será su salario no susceptible de ningún tipo de reliquidación.” Sentencia del 24 de noviembre de 1995, folios 78 a 84, cuaderno Fiscalía 1 Quienes actualmente sobrepasen los quince (15) salarios mínimos legales, se les respetará la suma que tenga y se les incrementará solo la mitad del porcentaje ] Así, se dispuso a favor de Jaime de la Cruz Osorio [footnoteRef:31] la cancelación de las siguientes sumas[footnoteRef:32]: [31: Y a Cesar Rafael Fontalvo Rivera] [32: Numeral primero de la parte resolutiva] Diferencia de salario $6.966.11.1.72 Diferencia de vacaciones $290.254.65 Diferencia de prima de vacaciones $328.955.27 Diferencia prima de antigüedad $696.611.19 Diferencia cesantía $8.858.249.51 Diferencia prima de servicios $1.381.612.13 Además de la suma de $39.057.92 por diferencia de pensión de jubilación, a parir del 2 de diciembre de 1991, más los reajustes de ley[footnoteRef:33] y, el pago de $26.843.18 diarios a partir del 11 de marzo de 1992 hasta cuando se produzca la cancelación de los emolumentos reconocidos. [33: Numeral segundo de la parte resolutiva] Obligación por la cual, la citada autoridad judicial el 5 de diciembre de 1995 libró mandamiento de pago por un valor de $195.662.410,74 a nombre del procesado[footnoteRef:34], cifra que resultó de las sumatoria de los valores reconocidos en la sentencia, la liquidación por sanción moratoria, intereses, costas y agencias en derecho. [34: En el mismo mandamiento se incluyó la liquidación respecto de Cesar Rafael Fontalvo Rivera y, se tuvo como monto total $876.844.727.56.

Cfr. Folios 28 a 30, cuaderno anexo 7] Actuación judicial que, de acuerdo con las pruebas aportadas, se verifica fraudulenta, en tanto ningún derecho le asistía al trabajador para deprecarlo por la vía anunciada. En efecto, no hubo discusión respecto de que el procesado ocupó uno de los cargos directivos del sindicato “SINTRANAVE”, pues así lo expresó en su indagatoria[footnoteRef:35] y se concluye del memorando 080428 del 17 de diciembre de 1987, en el que consta su designación, al menos, desde el 16 de octubre de 1987, como miembro de la Junta inter gremial[footnoteRef:36] y hasta la fecha de su desvinculación en el 1º de diciembre de 1991, condición que le hacía beneficiario del permiso sindical permanente instaurado vía convencional. [35: Folios 95 a 98 y 148 a 153, cuaderno Fiscalía original 3] [36: Folio 205, cuaderno anexo 4] No obstante, el derecho en mención no se hacía exigible por la vía judicial, en tanto, contrario a lo afirmado en la decisión reseñada, no existía obligación no atendida por ese concepto, al verificarse la cancelación de rubros correspondientes por ese motivo y la celebración de conciliaciones para definir su pago de manera previa en las que se dejaba a paz y salvo a la empresa portuaria.

Lo anterior, se concluye a partir de que la Empresa Puertos de Colombia a través de su oficina de personal informó en su momento la designación del procesado como directivo sindical al área de nómina a efectos de que se liquidara el permiso sindical, pues así lo confirma el memorial 080428 del 18 de diciembre de 1997, en el cual se indicaba su reconocimiento a partir del 16 de diciembre de ese año y en similar sentido, el identificado con el consecutivo 196116 del 11 de enero de 1990[footnoteRef:37], en el que se aludió similar situación a partir del 2 de enero de esa anualidad y se relacionó al acusado como Vicepresidente. [37: Folio 193, cuaderno anexo 4] Adicionalmente, aparece acta de conciliación del 12 de enero de 1990, celebrada ante el Juzgado Laboral del Circuito de Turno de Barranquilla[footnoteRef:38], en la cual el procesado llegó a un acuerdo respecto de “un diferendo laboral sobre diferencias de reliquidación de salario promedio no prescrito y que cubre el año 1998, fundamentado en los artículos 41 y 42 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1987 y 1988 (Convención esta suscrita entre los sindicatos de la Costa Atlántica y la Empresa de Puertos de Colombia), y lo pactado en el Acta de Acuerdo de fecha 26 de julio de 1989 y que hace parte integral de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las mismas partes y vigente para el año 1989 y 1990”, en la que el trabajador expresó su voluntad de “renunciar expresa y voluntariamente a intentar acciones judiciales o extrajudiciales en Contra de Puertos de Colombia que deriven de los aspectos pactados en dicha acta, declarando también a PAZ Y SALVO a Colpuertos por dichos conceptos…”, ello a cambio del pago de $375.600 que recibió a satisfacción, según manifestación en tal sentido consignada y el documento “roll adicional correspondiente a los reajustes de los líderes sindicales y federados años 1996-1997-1998” [footnoteRef:39]; actuación que, incluso, reconoció el procesado en su indagatoria[footnoteRef:40], en la que asintió dicho acto, lo cual significa que por la prestación reclamada, durante el tiempo allí advertido no podía solicitar un pago adicional y menos un reajuste en las prestaciones en las cuales directamente incidía como lo propuso en su demanda. [38: Folios 97 a 99, cuaderno anexo 4] [39: Folio 191, cuaderno anexo 4.

Allí se consignó el valor acordado y el neto luego del descuento por retención en la fuente, para un total $369.252 y de ello se hace referencia también en el control de salario fijo, folio 138, cuaderno 4.] [40: Folio 149, cuaderno Fiscalía original 3] Tampoco, por el período causado de forma concomitante o  posterior, al haberse igualmente aportado copia del acta conciliatoria de fecha 15 de mayo de 1991[footnoteRef:41], suscrita ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en curso del trámite ordinario suscitado con ocasión de la reclamación de  “permiso sindical permanente y remunerado”  por el cual se pretendía  “2) Que se condene a la demandada a pagar a mi mandante la suma que se pruebe en juicio por concepto de reajuste por diferencia entre el salario promedio convencional para directivo sindical y el que se ha venido pagando a mi mandante en el tiempo comprendido entre el 14 de enero de 1985 y el 31 de diciembre de 1987. 3) A pagar a mi mandante la suma de dinero que se demuestre en el proceso por concepto de reajuste por diferencia entre el salario promedio convencional para directivo sindical y el que se pague a mi mandante a partir de enero 1º de 1988 y para el futuro mientras esté vinculado laboralmente a la demandada y tenga la condición de directivo sindical. 4) A pagar a mi mandante la suma que se pruebe en juicio por concepto de reajuste por las diferencias de las primas de junio y diciembre que se causaron a partir de junio  de 1985 a junio de 1987, más la diferencia prima de diciembre de 1987, 5) A pagar a mi mandante la suma que se demuestre en el juicio por concepto de las diferencias de prima de junio y diciembre de 1988.”; documento en el que se llegó al acuerdo que determinó el reconocimiento de un salario equivalente a la suma de $1.507.882[footnoteRef:42] para liquidar sus prestaciones sociales; declarándose en el documento la parte demandada a  “PAZ Y SALVO”. [41: Folios 95 y 96 cuaderno anexo 4.] [42: De su pago también se da cuenta en el control de salario fijo, año 1991, mes de septiembre.

Folios 139, cuaderno 4. ] Material documental que descartaba la prosperidad de las solicitudes indicadas y daba cuenta de la actitud reprochable adoptada por Jaime Rafael de la Cruz Osorio, al instrumentalizar al sistema de justicia para obtener el reajuste no sólo de su salario, sino el pago de diferencias en distintas vertientes (salarios, prestaciones sociales o de mesada pensional) como mecanismo para apropiarse de recursos públicos.

Así, con ocasión de esas decisiones favorables (sentencia y mandamiento de pago) el enjuiciado se dispuso, a través de su representante judicial[footnoteRef:43], el 29 de abril de 1998, a suscribir a acuerdo conciliatorio contenido según consta en el acta 073[footnoteRef:44] -en la que se liquidó la deuda en $280.206.976.11- por el cual se acordó un pago total de $280.200.000[footnoteRef:45], con títulos de tesorería TES, clase B, lo cual, se concretó a través de la resolución 1452 de 8 mayo de 1998[footnoteRef:46] por el total de $1.129.500.000[footnoteRef:47]. [43: Luis Melo González ] [44: Folios 100 a 104, cuaderno original Fiscalía 1] [45: En la misma diligencia se atendió la conciliación respecto de Cesar Fontalvo Rivera y se tuvo como deuda total por las dos condenas en $1.290.573.803.19, reducidas en virtud del acuerdo en $1.129.500.000] [46: Folios 98 y 99, cuaderno original Fiscalía 1] [47: Deuda total asumida en la conciliación efectuada por los dos trabajadores De la Cruz Osorio y Fontalvo Rivera. ] Además, consiguió a través de la abogada Delfa María Amaranto Cantillo[footnoteRef:48], que por Resolución 2480 del 15 de julio de 1998[footnoteRef:49], se modificara su mesada pensional para quedar en cuantía de $8.169.547.32 y se dispusiera la cancelación de diferencias pensionales causadas desde el 5 de diciembre de 1995 hasta el 30 de abril de 1998 en una suma de $13.174.101. [48: Poder obrante a folio 26 cuaderno anexo 7.] [49: Folios 1 y 2, cuaderno 7] En esa línea, no ofrece duda que el procesado, valiéndose de la interposición de la acción judicial se hizo de recursos públicos, bajo el alegado reconocimiento de una prestación económica derivada de la condición de directivo sindical, la que había sido saldada a través de conciliaciones por las cuales declaraba estar a paz y salvo con la empresa empleadora y en ese sentido comparte la Corte la conclusión condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, en este específico hecho.

En lo atinente al hecho 7, conforme con el acervo probatorio, se aprecia que Jairo Rafael de la Cruz Osorio, también se hizo a $365.000.000, apuntando la omisión de la empresa empleadora en cancelarle las primeras quincenas de los meses de junio de los años 1989, 1990 y 1991. Así se concluye del contenido del acta de conciliación nº 05, suscrita el 22 de abril de 1998[footnoteRef:50], en la que relacionó tal obligación en virtud de la condena impuesta a Foncolpuertos en sentencia del 18 de noviembre de 1997, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en la que se reconoció el pago de las aducidas quincenas, más el producto de diferencias por reliquidación de prestaciones sociales (primas de antigüedad y de servicios proporcional) y cesantías, además de salario moratorio, intereses moratorios y agencias de derecho[footnoteRef:51]; pago que fuera ordenado en resolución nº 1366 del 8 de mayo de 1998[footnoteRef:52] a través de títulos de tesorería TES clase B. [50: Folios 107 a 111, cuaderno Fiscalía 1] [51: Según se indica en el fallo la liquidación fue fijada en $359.819.105.22; pero al momento de la liquidación a considerar en diligencia de conciliación la cifra ascendía 371.319.421.87.] [52: Folios 105 y 106, cuaderno Fiscalía original 8.

Es de aclarar que en este acto se incluyó un valor mayor a cancelar, pero ello se explica en que en la conciliación celebrada el 22 de abril de 1998 también se incluía la condena pecuniaria proferida a favor de otro ex trabajador de Foncolpuertos. ] Sin embargo, aun cuando en el plenario no se ofrece copia del proveído judicial[footnoteRef:53], ello no es impedimento para verificar la ilegalidad de dicha orden[footnoteRef:54], pues esta condición se constata a partir de la improcedencia de considerar el fundamento de la condena, se reitera, la cancelación de las primeras quincenas de los meses de junio de los años 1989, 1990 y 1991, al haberse efectuado ello en su debida oportunidad. [53: Siendo éste el motivo principal por el cual absolvió el Juzgado por este hecho.] [54: Como de igual manera lo tuvo el Tribunal Superior de Bogotá] Lo anterior al corroborarse que así se había materializado, dado que según los reportes que obran en el “control de salario fijo” para las calendas señaladas a Jairo Rafael de la Cruz Osorio, sí se le pago el rubro correspondiente al trabajo laborado.

Año Meses Días Salario Total Observaciones 1989[footnoteRef:55] [55: Folio 141, cuaderno anexos 4] Junio 15 41.027.03 41.027.03 82.054.06 15 41.027.03 41.027.03 1990[footnoteRef:56] [56: Folio 138, cuaderno anexos 4] Junio 15 82.050 82.050 164.100 15 82.050 82.050 1991[footnoteRef:57] [57: Folio 139, cuaderno anexos nº 4] Junio 15 111.073.04 111.073.04 222.146.08 15 111.073.04 111.073.04 Luego, si ninguna omisión era dable destacar de la empresa Puertos de Colombia, mal podría haberse emitido sentencia condenando por dicha circunstancia y valerse de ella para acceder al pago de rubros por ese concepto, lo cual devela que todo obedeció a la artimaña tejida por el ex portuario con los apoderados que acompañaron sus reclamaciones en este sentido, para obtener no sólo el doble pago salarial que se destaca con sus consecuencias sobre sus prestaciones sociales, sino de cifras elevadas en consideración a la supuesta mora en el pago o intereses por dicha causa, siendo, en lo esencial, los conceptos que más elevaron las liquidaciones referidas en los actos reprobados.

Y sin que fuera necesario, según lo estimó el a quo que la Fiscalía allegara copia de la sentencia referida a modo de condición para destacar la materialidad del ilícito, pues los demás elementos aportados, en particular, el acta 05 contentiva del acuerdo conciliatorio, así como la resolución por la cual se dispuso el pago permitían advertir la maniobra fraudulenta empleada para apropiarse del dinero en comento.

En ese orden de ideas, ningún equivoco se desprende de la determinación condenatoria emitida por el Tribunal respecto de este suceso. Finalmente, el hecho 9, se contrae a la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla el 19 de noviembre de 1997[footnoteRef:58], cuyo objeto giró en la determinación del reajuste de las mesadas pensionales causadas a partir del 1º de diciembre de 1991 a favor de De la Cruz Osorio, teniéndose en cuenta la liquidación de su mesada conforme “el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio a su retiro con los correspondientes reajustes de la Ley 71 de 1998.” [58: Folios 65 a 69, cuaderno Fiscalía original nº 1] En ella, sin mayor detalle, simplemente el togado accedió al reajuste de la mesada deprecada en aplicación del principio de igualdad, en el entendido que, aun cuando el reclamante ya gozaba de una pensión ubicada en el tope de 17.5% salarios mínimos legales mensuales vigentes “en el momento de la presente y con las reliquidaciones del 65% de estibador y permiso sindical permanente” [footnoteRef:59], se ofrecía discriminatorio el no reconocimiento de esa prestación en cuantía superior, como ya se había presentado respecto de otros ex trabajadores. [59: Folio 67, cuaderno Fiscalía original nº1 ] Así razonó la judicatura: “Siendo que el accionante con las reliquidaciones ya comentadas, supera el tope de los 17.5 salarios mínimos legales vigentes, y esa limitación se encuentra en la resolución de pensión de jubilación, es que el juzgado conceptúa que ese principio de igualdad siendo objetivo y no formal, predicándose de él la identidad de los iguales y las diferencias de los desiguales superándose así, el concepto de igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente a supuestos iguales o análogos y prescribe diferentes normación (sic) a supuestos distintos, es que considera el juzgado como viable, legal y justa las suplicas del demandante en la reliquidación del monto de su pensión de jubilación por la igualdad y equidad.

Reliquidación esta, que de conformidad con los postulados de las altas Cortes se hará indexada y con el pago de intereses. Como tenemos que al accionante se le reconoció Pensión mensual vitalicia de jubilación por medio de resolución No. 044527, modificada mediante la Resolución 047839 y las reliquidaciones de los conceptos de 65% y del permiso sindical permanente, y no la que debería establecerse en base (sic) a su real promedio mensual salarial, procedemos a efectuar los reajustes de rigor” [footnoteRef:60]. [60: Folio 68, cuaderno Fiscalía original 1] Los cuales calculó para los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, condenando al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación -Foncolpuertos- a pagar por concepto de diferencia de mesadas de jubilación la suma de $219.721.618.85, más el pago de la indexación y los intereses por el no pago oportuno y total de las mesadas correspondientes.

Cifra que ascendió, inicialmente, a $3.770.531.322, según la liquidación efectuada en el mandamiento de pago librado por la misma autoridad judicial el 18 de diciembre de 1998[footnoteRef:61], en gran medida al tasarse las cifras correspondientes a la indexación y los intereses legales que se calcularon en un 5.29% e, incluso, las agencias en derecho. [61: Folios 70 y 71, cuaderno Fiscalía original 1 ] Y luego se definió en un total a pagar, en virtud de la conciliación celebrada entre las partes el 8 de junio de 1998, contenida en el acta nº 77[footnoteRef:62], en $3.791.500.000 con títulos de tesorería TES clase B, que se materializó en la Resolución del 2226 del 12 de junio de ese mismo año[footnoteRef:63], suscrita por Salvador Atuesta Blanco. [62: Folios 117 a 120, cuaderno Fiscalía original 1] [63: Folios 112 a 115, cuaderno Fiscalía original 1] Decisión judicial que además conllevó a que se reajustara la mesada al pensionado de De la Cruz Osorio a un monto de $8.013.318.03 a partir del 1º de mayo de 1998[footnoteRef:64], Resolución 2122 del 27 de mayo de 1998. [64: Cfr. Folios 13 y 14, cuaderno anexo 4 y colillas de pago visibles a folio 123, cuaderno Fiscalía original 1] Ese fallo, además de carecer de una motivación que permita comprender las razones por los cuales se accedió a la reliquidación de la mesada pensional en los términos que allí se consignaron -se remitieron a simples cifras- para de ello determinar el pago de diferencias pensionales y sanciones por no atender en debida y oportuna manera los compromisos prestacionales, deviene de manera flagrante ilegal, por cuanto con fundamento en la aplicación del principio de igualdad, se procede a superar el tope máximo de la asignación mensual, la cual, para el caso, se tenía fijada en 17.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes[footnoteRef:65], según normas de carácter convencional. [65: El artículo 2 de la Ley 71 de 1988 la fijaba en 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero según se refiere en la actuación, en razón de la Convención Colectiva de 1991-1993 vigente en el Terminal Marítimo de Barranquilla, el tope ascendía hasta los 17.5 salarios, así por ejemplo de dicho limite se hace referencia en resolución 044527 del 11 de diciembre de 1991, en la cual se reconoce a favor del acusado la pensión de invalidez y en el memorando 322 del 12 de julio de 2002 del grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo de Puertos de Colombia.] En efecto, haciendo caso omiso de tal parámetro y sin explicación diferente a que a otros ex portuarios se le había habilitado un pago superior a dicho límite, el juez procedió a fijar unos montos que sirvieron no sólo para reajustar las mesadas ya canceladas sino determinar sanciones elevadas que significaron altas sumas de dinero a favor de la parte demandante.

Además, asumiéndose que la reliquidación de la mesada pensional se efectuó a partir de lo normado en la Ley 71 de 1998, que suponía el reajuste de la mesada tomando como base el promedio del último año de salarios[footnoteRef:66], según se pretendió en la demanda, nada se dijo respecto del reconocimiento que por esta normativa se había efectuado en pretéritas oportunidades, en particular, las siguientes actuaciones: [66: Artículo 9.] (i) Resolución 044527 del 11 de diciembre de 1991, en la cual se dispuso realizar por “nómina los reajustes ordenados por la Ley 71/88” [footnoteRef:67] [67: Cfr. Folios 7 a 9, cuaderno Fiscalía original 1] (ii) Resolución 047839 del 22 de julio de 1993[footnoteRef:68], por la cual se ajustó la pensión a $766.237.08 a partir del 2 de diciembre de 1991, “incluido reajuste de la Ley 4/76 y 71/88 de acuerdo con lo establecido en los considerandos de esta resolución”; se dispuso el pago de las diferencias pensionales causadas entre el 2 de diciembre de 1991 hasta el 30 de marzo de 1993, “incluidos los reajustes de ley” y una nueva mesada de jubilación “por la suma de $1.207.496.26 a partir del 1º de abril de 1993, incluidos los ajustes de la ley 71 de 1998 y la ley 4/76.” [68: Folios 12 a 14, cuaderno Fiscalía original 1] (iii) Acta de conciliación nº 0820 del 27 de diciembre de 1993[footnoteRef:69], que se celebró conforme la reclamación por el descuento de 29 días de huelga de su tiempo total de servicios prestados y cuyo acuerdo contempló que “al extrabajador le corresponde una pensión mensual por $933.170.36 a partir del día 1º de enero de 1994, incluidos los ajustes de la Ley 71 de 1998” [69: Folios 60 y 61, cuaderno Fiscalía original 1] Actos que permitían establecer, al menos, en los términos tan precarios de la sentencia, que se estaba reclamando el pago de un reajuste conforme con una norma identificada en no menos tres oportunidades.

Habiéndose, además, imputado un doble emolumento por concepto de diferencias pensiones, pues al momento de librarse mandamiento de pago no sólo se consideró la diferencia pensional señalada en el fallo ($219.721.618.85) sino indexada ($374.823.109.55) para tener un capital producto de esos dos valores ($594.544.728.14 (sic)[footnoteRef:70]) como si se trataran de dos emolumentos distintos, cuando lo adecuado sería sólo mantener la última cifra (es decir el valor indexado). [70: La operación arroja un valor de $594.544.788.4] En ese orden de ideas, el ex portuario, se apoderó de recursos públicos importantes a través de la reclamación de reajustes improcedentes, por medio de la confección de acuerdos conciliatorios efectuados a partir de decisiones judiciales con las cuales se pretendió dar apariencia de legalidad, incurriendo así en la conducta tipificada como peculado por apropiación. Lesionando, con las conductas destacadas, efectivamente el bien jurídico de la administración pública, al haber determinado la entrega de dineros públicos por quienes tenían la disponibilidad material o jurídica, consiguiendo el deterioro de las arcas del Estado a favor de su interés particular e ilegitimo.

Además, obrado en uso de todas sus facultades físicas y psíquicas, en tanto no se denotó conclusión en contrario en el decurso de la actuación y, con plena conciencia de las acciones que desplegada, pues como lo enseña la evidencia, el procesado conocía cabalmente que al promover las acciones indicadas obtendría el pago de recursos a los cuales no tenía derecho.

Y, aun cuando no era persona con estudios superiores, el desempeño en labores sindicales le permitió aproximarse a conocimientos en materia laboral que le permitían comprender y determinar su proceder en el justo reclamo de las prebendas originadas en la relación laboral, no obstante, dirigió su actuar a fin obtener mayores o dobles reconocimientos prestacionales.

En lo anteriores términos se impone la confirmación de la responsabilidad atribuida por los hechos 6, 7 y 9. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado por el cargo presentado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  GERSON CHAVERRA CASTRO   EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  JAIME HUMBERTO MORENO ACERO  FABIO OSPITIA GARZÓN   EYDER PATIÑO CABRERA  HUGO QUINTERO BERNATE  Nubia Yolanda Nova García  Secretaria   2