45676(16-09-15) groawk,,decaokmékb arit,OffAreyfzaaá CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente I SP12570- 2015 Radicación n° 45676 (Aprobado Acta No. 321) Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015). VISTOS Surtido el trámite de insistencia ordenado en el auto de fecha 29 de julio de la anualidad en curso, mediante el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA contra la sentencia del 10 de diciembre de 2014, por cuyo medio el Tribunal Superior de Antioquia confirmó con algunas modificaciones el fallo proferido el 15 de julio del ario anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Fredonia, y sin que los interesados hayan hecho uso de ese mecanismo, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA de garantías fundamentales, conforme se contempló en el auto inadmisorio del libelo.

HECHOS La situación fáctica base del proceso se viene resumiendo de la siguiente manera: "El 24 de enero de 2013, aproximadamente a las 4:15 p.m. se realizó una diligencia de allanamiento y registro en la casa de la señora EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA, ubicada en la vereda Castalia del municipio de Jericó, encontrando ciento treinta y siete (137) gramos de sustancia a base de cocaína, discriminados así: cinco (5) gramos en la habitación número 1 del segundo piso; noventa y seis (96) gramos que estaban envueltos en papel mantequilla y treinta y cuatro (34) gramos que estaban alojados en sesenta y nueve (69) bolsas de la misma habitación. Adicionalmente se encontraron otros seis (6) gramos de la misma sustancia. Se encontró también una pistola calibre 7.65 mm., marca Walter, una caja de munición calibre 38 mm., con igual número de proyectiles; una caja con 30 cartuchos para pistola calibre 7.65 mm.

Indu mil. Fue en la habitación número 3 del primer piso en donde se avistaron 3 cartuchos calibre 38 mm. Y en el sótano de la casa un proveedor metálico para pistola calibre 7.65 mm., una escopeta calibre 20 mm.; 28 cartuchos para calibre 32 mm. Corto, marca Indumil y 2 cartuchos 32 mm. Largo también Indu mil, a ello se suma el hallazgo de siete millones novecientos cincuenta mil ($7.950.000).

Al ser constada la información ciudadana con el allanamiento y sorprendidos en flagrancia, se dio la captura de la señora EDILIA CASACIÓN No. 45676 EDTLIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA y a uno de sus hijos, el señor CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ TANGARIFE, este último celebró preacuerdo con la Fiscalía aceptando su responsabilidad".

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 25 de enero de 2013 el Juzgado Promiscuo Municipal de Jericó con funciones de control de garantías realizó audiencia preliminar, en cuyo desarrollo legalizó la captura de los antes mencionados. Acto seguido la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y destinación ilícita de muebles o inmuebles.

Por esos mismos punibles el juez les profirió medida de aseguramiento. 2. Presentado el escrito de acusación, el 6 de agosto del mismo ario el Juez Penal del Circuito de Fredonia celebró audiencia de acusación, en desarrollo de la cual el ente investigador atribuyó a EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA los ilícitos antes citados. 3. En virtud de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y Carlos Alberto González Tanganfe, que' condujo al proferimiento de sentencia de condena en contra de éste, se produjo la ruptura de la unidad procesal. 4.

Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral respecto de la procesada TANGARIFE SIERRA, el juez de primera instancia anunció el sentido del fallo, precisando que CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARWE SIERRA sería de carácter condenatorio por los tres delitos objeto de acusación. 5. El 15 de julio de 2014 el mencionado funcionario profirió la respectiva sentencia, imponiendo a la prenombrada las penas principales de 110 meses de prisión y 1.429,32 salarios inínimos legales mensuales de multa. 6.

Contra la decisión de primer grado interpuso recurso de apelación la defensa, por cuya vía el Tribunal de Antioquia le impartió parcial confirmación, en cuanto revocó la condena por el punible de destinación ilícita de bienes muebles e inmuebles para, en su lugar, absolverla por ese delito. Así mismo, modificó el monto de la multa, fijándola en 124 salarios mínimos legales mensuales. 7.

Atendido el sentido de la providencia de segunda instancia, el mismo sujeto procesal acudió á recurso extraordinario de casación, pero la demanda fue inadmitida por la Corte en el auto del 29 de julio del cursante ario. 8. En la decisión antes remembrada la Sala evidenció la posible vulneración de las garantías procesales de la procesada, por cuya razón ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara la actuación al despacho del Magistrado ponente para proveer sobre el particular.

CASACIÓN No. 45676 EDILL4 DEL SOCORROITANGARIFE SIERRA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al inadmitirse la demanda de casación la Corte advirtió que los sentenciadores fijaron al acusado la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en el mismo monto determinado para la privativa dé la libertad, sin sujetarse en su tasación al sistema de cuartos regulado en el artículo 61 del Código Penal.

La Sala también evidenció que el Tribunal absolvió a la procesada por el delito de destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles, sin que los efectos benignos de esa decisión se concretaran en la respectiva sanción. En el presente pronunciamiento esta Corporación se referirá por separado a los dos temas en cuestión, aun cuando por razones de orden lógico se ocupará primero de lo relativo a la absolución. Los efectos de la absolución en sede de segunda instancia: Como se reseñó en el acápite precedente, el juez de primer grado condenó a la procesada por los delitos de destinación ilícita de muebles o inmuebles, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Dichos punibles tienen señaladas las siguientes sanciones: CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA - Destinación ilícita de muebles o inmuebles: prisión de 96 a 216 meses de prisión y multa de 1.333,33 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales (art. 377 del Código Penal, con el incremento del art. 14 de la Ley 890 de 2004). - Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: prisión de 108 a 144 meses (art. 565 del Código Penal, modificado por el art. 38 de la Ley 1142 de 2997, a su vez modificado por el art. 19 de la Ley 1453 de 2011). - Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes: prisión de 96 a 144 meses y multa de 124 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales (art. 376.3 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2001).

El a quo estimó que la pena establecida para el delito más grave era la correspondiente al primero de ellos, respecto del cual seleccionó el cuarto mínimo (prisión de 96 a 126 meses y multa de 1.333,33 a 19.749,99 salarios mínimos legales mensuales). Dentro de tales ámbitos punitivos fijó los extremos inferiores y por razón del concurso de hechos punibles incrementó, de una parte, 14 meses (7 por cada ilícito concurrente) y, de la otra, 95,99 salarios de la mencionada especie.

De esa manera obtuvo las penas principales de 110 meses de prisión y 1.429,32 salarios mínimos legales mensuales de multa. El Tribunal, al desatar la apelación interpuesta por la defensa, optó por revocar la condena por el delito de CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA destinación ilicita de muebles o inmuebles. Al efectuar la respectiva redosificación punitiva consideró Cque el juez se equivocó al seleccionar la pena más grave, pues no se trataba de la establecida para 'el delito de destin.ación ilícita de muebles o inmuebles sino de la prevista paTa el punible de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

De todas maneras, optó por dejar la sanción privativa de la libertad determinada por el fallador de primer grado, sin efectuar descuento punitivo alguno por razón de la absolución. Por su parte, fijó la multa en 124 salarios mínimos legales mensuales, que corresponde al mínimo legal establecido para el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Pues bien, la Corte tiene dicho que, en virtud del principio de no reformatio in pejus, en ningún caso, ni siquiera pretextando la violación del principio de legalidad, al superior le es factible desmejorar la situación del procesado cuando éste o su defensor son los únicos apelantes (ver por todas, CSJ SP, 9 de feb. de 2006, rad. 23496).

En consecuencia, si el a quo fija una sanción por debajo de las reglas legales, el superior está obligado a respetar la decisión así adoptada cuando el procesado o su defensor son los únicos que la impugnan o, incluso, si el !apelante es otro sujeto procesal, pero la inconformidad no' está dirigida a enmendar el mencionado yerro. CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA De la misma manera, en el caso de que en sede de segundo grado o en casación se emita sentencia absolutoria, es deber del juzgador efectuar el respectivo descuento punitivo, así el a quo haya fijado la sanción con desconocimiento del principio de legalidad, porque si la absolución supone la no imposición de pena alguna por razón del delito o delitos cobijados con esa decisión, mantener la asignada por el juez inferior para todos los ilícitos materia del juzgamiento implicaría irrogar al procesado una sanción mayor a la fijada por ese mismo funcionario con motivo del único o únicos punibles respecto de los cuales recae, en definitiva, el juicio de reproche.

Al Ospecto, es necesario recordar, como ya lo hizo la Corte en pretérita oportunidad, "que el derecho fundamental de la no reformatio in pejus no se circunscribe siempre al monto de la pena como tal, sino que también opera en otras circunstancias, como, por ejemplo, cuando en el fallo se adoptan plurales decisiones, es decir, cuando se absuelve en segunda instancia por un cargo y seguidamente se impone una sanción más severa en especie o en cantidad, o se revocan beneficios concedidos en la decisión inicial se entiende que dicha prerrogativa fue desconocida por el superior, siempre y cuando se trate de único apelante" (CSJ SP, 5 de may. de 2004, rad. 20208).

De ahí que en el citado precedente la Sala haya concluido en la vulneración de la no reformativo in pejus porque el Tribunal, a pesar de dictar sentencia absolutoria por un delito, mantuvo la pena privativa de la liberta CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA impuesta en primera instancia, en cuanto de esa manera hizo "más gravosa la situación de los procesados".

El anterior criterio, advertido sea, ya había sido expuesto por la Corte. Así, en CSJ SP, 10 de sept. de 1992, rad. 6542, es decir, algo más de un ario después de la expedición de la Constitución Politica vigente', expresó lo siguiente: " si el juzgador de segunda instancia absolvió por tres de los delitos por los cuales condenó el de primera instancia, y no obstante esas absoluciones, mantiene la sanción inicialmente impuesta por el a quo para todas las.infracciones, necesariamente se presenta un incremento de pena para los delitos objeto de condenación, que corresponde, exactamente, al aumento que hizo el juzgador de primera instancia por aquellos por los cuales el Tribunal absuelve.

Aceptar que el procedimiento seguido por el Tribunal no traduce agravación de la pena, sería admitir que los delitos por los cuales absolvió el Tribunal ninguna consideración punitiva merecieron para el juzgador de primera instancia, lo cual no es cierto" (subraya la Corte en esta oportunidad). Y en el mismo sentido se pronunció en CSJ SP, 26 de nov. de 1997, rad. 10094, cuando señaló: a En verdad, si el fallo de segunda instancia elimina uno de los cargos por los cuales se emitió la sentencia dé primer grado, en congruencia con la resolución de acusación, resulta desconcertante 1 Recuérdese que fue en este cuerpo normativo donde se consagró por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de la reforma en peor (art. 31.2).

CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA que tal reducción de la carga incriminatoria no se haya traducido en una disminución de la pena principal, máxime si el cargo detraído era el más grave dentro de los considerados en el pliego acusatorio. Aunque formalmente el ad quem parece haber adoptado un método irrefutable para tasar de nuevo la pena y situarla en el mismo monto logrado en la primera instancia, dentro de la discrecionalidad reglada que rige la materia, lo cierto es que materialmente se revela injusto que la cantidad de pena sea igual cuando apenas se aprecian dos (2) delitos y antes cuando se consideraron tres (3) hechos punibles, con más veras si en el momento de la segunda instancia se ha excluido precisamente el hecho más gravemente sancionado.

De modo que, de cara al número de delitos que presupuestan la imposición de la pena, dejar su medida en los mismos treinta y ocho (38) meses de prisión deducidos en el fallo de primer grado, materialmente equivale a una agravación no permitida porque sólo por interés de los condenados se introdujo el recurso de apelación (Const. Pol., art. 31 y C. P. P., art. 217) [subraya la Corte, ahora].

En tales condiciones, resulta indiscutible que el Tribunal de Antioquia conculcó el principio de la no reformatio in pejus cuando, a pesar de absolver a la procesada TANGARIFE SIERRA por el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles, mantuvo la misma sanción privativa de la libertad irrogada por el a quo. Se impone, por tanto, casar de oficio y de manera parcial la sentencia de segundo grado para subsanar el yerro cometido. 1 CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA La pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas: El artículo 61 del Código Penal establece que una vez fijados los extremos mínimo y máximo de ia pena, el juez procederá a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos.

Esa tarea debe hacerse tanto frente a las sanciones principales como a las accesorias, pues la ley no introduce distinción al respecto. En el presente caso, el juez de primer grado, en decisión no modificada por el Tribunal, acudió al sistema de cuartos para tasar la pena principal de prisión. A pesar de ello, no procedió en el mismo sentido con respecto a la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas sino que, sin más, fijó el mismo lapso que determinó para la privativa de la libertad.

Pasaron por alto los juzgadores que, de acuerdo con el inciso sexto del artículo 51 del estatuto punitivo, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas tiene una duración que va de uno (1) a quince (15) arios, situación que les imponía dividir esos límites en cuartos y, luego, siguiendo los mismos criterios que aplicaron para tasar la sanción principal, fijar el monto respectivo.

Desconocieron de esa manera el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Politica, al amparo de la cual los funcionarios judiciales están obligados a determinar las sanciones, cuando CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley.

Al restablecimiento de la referida garantía deberá, por consiguiente, concurrir la Sala, para cuyo propósito casará también de manera oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia. Consecuencias de las vulneraciones advertidas: El quebranto en este caso de los principios de no reformatio in pejus y legalidad impone a la Corte efectuar la respectiva redosificación punitiva, y a ello se procede: Conforme se precisó en precedencia, el a quo partió de 96 meses de prisión, a los cuales les sumó 7 meses por cada uno de los dos delitos concurrentes.

Por tanto, por efecto de la absolución de uno de los punibles objeto de acusación, la Sala reducirá la sanción en una cantidad idéntica a la antes mencionada (7 meses), por cuya razón la pena privativa de la libertad que se impondrá, en definitiva, a EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA será de ciento tres (103) meses. Como de los dos delitos respecto de los cuales se mantuvo la condena el único que contempla pena de multa es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Sala no modificará la determinada por el Tribunal, es decir, 124 salarios mínimos legales mensuales, en cuanto corresponde al mínimo legal establecido en el respectivo tipo penal, CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA parámetro aplicado por el juez de primera instancia para el efecto.

De otra parte, con sujeción también a los criterios dosimétricos del a quo, se fijará en un (1) arid la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que equivale al extremo inferior del cuarto mínimo respecto del ámbito punitivo aplicable para la mencionada sanción accesoria (1 a 15 arios), según lo señalado en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- De oficio, CASAR parcialmente la sentencia de segundo grado, para fijar en ciento tres (103) meses la prisión y en (1) año la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas: sanciones allí impuestas a EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA.

Segundo.- DECLARAR que los restantes: ordenamientos de la sentencia se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. FERNANDO ALBE JOSÉ JO EONID OS MARTÍNEZ, N EUGENIO FE DEZ ARLIER CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Notifíquese y cúmplase. GUSTÁe RIQUE MALO F ÁNDEZ rr ÁBRERA BIA '°LANDA NOVA GARCÍA Secretaria CASACIÓN No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA.

Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto, SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresamos durante la discusión del respectivo proyecto, nos permitimos reiterar que no compartimos la decisión de casar, de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma».

Las razones de nuestro disenso, son en esencia las siguientes: 1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) arios, según el artículo 51 ibídem. 2.

Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente nos apartamos se dejan de lado los temas relativos (i) a la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ü) a razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 61 del CP, se ofrece 1 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto adecuado inai plicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el art. 51 ídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ü) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas»1, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo2, cuyo propósito ' Art. 52, inc. 30, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. 2 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 2 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de vot es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de' las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»3.

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos -art. 61 C.P.-, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los arts. 52 inc. 1° y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado" por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fm de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fm, es decir, que tiene propósitos exclusivamene preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que 3 Art. 52, inc. l°, C.P. Art. 4° Código Penal. 3 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especialess.

Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley —art. 52, inc. 1° C.P.— y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva6, en tanto que con su aplicación pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal -con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico—.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4° del CP dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja 5 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. 6 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.

Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo7. Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos -generales y especiales-, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no, i sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado.

En tal virtud, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3° inc. 1° y 4° del CP), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.8 7 Ídem, pág. 337. 8 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. 5 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la ' pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad 1 se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la fmalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos 'como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino' a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4° del Código Penal. 6 ILadicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fmes de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción. Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Penct»9, sostiene: Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la LJ.P10», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la LJ.P• La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada. momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la LP.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer-11.

Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar ia cuestión de los factores finales de la LJ.P.,:la que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.12 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad -siempre motivada- en la;determinación 9 Ediciones Universidad de Salamanca, P Edición: mayo de 1999. 1° Individualización Judicial de la Pena. 11 «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen », Op.cit, p. 9;

Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen », Op.cit, p. 103». 12 Página 73. 7 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de vot cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fm primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular —factor cualitativo—, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad -el cual también ostenta la categoría de principio rectbr y garantía fundarnenta113-, habida cuenta que, a diferencia de' lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 2000", determina en qué casos resulta necesaria la 13 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. 14 «Art. 52.

Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la 8 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA, Salvamento parcial de voto imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta 4ega1idad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanbión accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»15.

En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos ati-ás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». 15 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339. 9 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto determinación del marco de puniblidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o ss_ 7 j'A tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pu ( sn considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza -xtremas -art. 56 C.P.-, o la ira e intenso dolor -art. 57 ídem-, entre J 'as, lo cual se explica en que el fin preventivo-especial de las sa talones accesorias obedece a factores subjetivos de la conduel a, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pei a atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad d( I. abuso del derecho en la realización del delito, contenido en E art. 52 inc. 1° del CP.

Lo anterior no significa que 1 cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitr iedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá funclamentación explícita sobre lo.; motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pen í», como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código 1 enal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cua E tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de 10 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA 1, „ Salvamento parcial de voto/ las sanciones penales, según el artículo 3° ibídem y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad16, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general. Consecuente con lo anterior, consideramos que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las pena á accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal. 3.

Por último, pero no menos importante, 'cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual nos apartamos desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está 16 En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal,Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado.

Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madria Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623». 11 Radicado No. 45676 EDILIA DEL SOCORRO TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de voto relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo17 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar 1 infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, «los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000»18, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley —9 arios-, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un ario de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que " SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.

" CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725. 12 ANDO ALB /adicado No. 45676 rt EDILIA DEL SOCOR/0 TANGARIFE SIERRA Salvamento parcial de vot 1 se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista. en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.

Con todo comedimiento, • JOSÉ LEONIDAS B OS MARTÍNEZ Magis ado 13 r 45351 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030