FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP125-2024 Radicación N° 58755 Aprobado según acta N° 008 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual confirmó con modificaciones el fallo condenatorio emitido el 13 de junio del mismo año, por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 2 ciudad, por los delitos de concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado en concurso homogéneo y enriquecimiento ilícito de particulares.

II.

HECHOS 2. El Tribunal Superior de Barranquilla declaró probado, que entre los años 2006 y 2014, se identificó que la sociedad IYETECA S.A.S. (luego OPERIMEX) registraba en el sistema cambiario nacional declaraciones por valores muy superiores a los registros de importación de mercancías provenientes de Panamá, lo que coincidía con la realización de operaciones económicas sospechosas, por movimientos de altas sumas de dinero en efectivo, lo anterior en desarrollo de actividades ilícitas que generaron incrementos patrimoniales injustificados, todo a través de la falsificación de documentos contables y tributarios.

Así mismo, con ocasión de la promoción comercial del TLC con Estados Unidos, dicha organización perpetró contrabando, a gran escala, de textiles y calzado. Dentro del grupo de personas que ejecutaron esas actividades se destaca que JAIME AUQUE CUELLO fungió como contador (2006-2008); apoderado general ante la Dian (2006- 2014); revisor fiscal (2009); socio (2011) y representante legal de la mencionada empresa; mientras que NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES se desempeñó como contadora tanto de IYETECA S.A.S., como RADAN S.A.S., sociedad mercantil Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 3 plenamente vinculada con aquélla, y dedicada a la misma actividad de importaciones ilícitas.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. Con fundamento en el reporte de operaciones sospechosas presentado por la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF, y capturados1 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES y JAIME AUQUE CUELLO, entre otros, el 21 de abril de 2016, ante el Juzgado 80 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó su aprehensión, y se les formuló imputación por las siguientes conductas punibles: NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, autoría en los delitos de concierto para delinquir agravado (Art. 340 inc. 2º -con fines de enriquecimiento ilícito- C.P.), falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 31 y 289 C.P.); y, complicidad en el de enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327 C.P.)2; y, JAIME AUQUE CUELLO, autoría en los punibles de concierto para delinquir agravado (Art. 340 inc. 2º -con fines de enriquecimiento ilícito- C.P.), enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327 C.P.); contrabando en la modalidad de continuado (Arts. 1 El 20 de abril de 2016, el Juzgado 79 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, ordenó la captura de Naira Graciela Montaño Molinares y Jaime Auque Cuello, entre otros, la que se materializó el siguiente 21 del mismo mes y año. 2 Con las modificaciones del artículo 19 Ley 1121/2006 y 14 Ley 890 de 2004, respectivamente.

Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 4 31, parágrafo y 319 C.P.) y falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 31 y 289 C.P.)3. En esa oportunidad, los dos imputados aceptaron los cargos. Posteriormente, les fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia. 4.

El 17 de junio de 2016, se radicó el escrito de acusación con allanamiento a cargos, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, despacho que luego de múltiples vicisitudes4, el 31 de octubre de 2018, anunció sentido de fallo condenatorio y ordenó dar trámite a lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, sesión que culminó el 22 de marzo de 2019. 5.

El siguiente 13 de junio, el Juzgado de conocimiento leyó la sentencia, en la que impuso a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 58 meses de prisión, multa de 10.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes «como autora del delito de concierto para delinquir agravado (Art. 340 CP.), Falsedad en documento privado (Art. 289 CP) y enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327), en calidad de cómplice»; y a JAIME AUQUE CUELLO 78 meses de prisión, multa de 20.479 salarios mínimos legales mensuales vigentes «como autor del delito de concierto para delinquir agravado (Art. 340 CP.), Falsedad en documento privado (Art. 289 CP), enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327), y contrabando (Art. 319)».

Igualmente, 3 Con las modificaciones del artículo 19 Ley 1121/2006 y 14 Ley 890 de 2004, respectivamente. 4 Aplazamientos, solicitudes de nulidad denegadas, apelaciones, entre otros. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 5 condenó a los procesados a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Le otorgó la prisión domiciliaria a JAIME AUQUE CUELLO, mientras que a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES le concedió la “libertad condicional”, al configurarse los presupuestos de los artículos 38 y 64 del Código Penal, respectivamente. 6. El 5 de noviembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la DIAN, el delegado de la Fiscalía y los defensores, modificó parcialmente la sentencia; y, en su lugar, condenó a JAIME AUQUE CUELLO a 83.3 meses de prisión y multa de 1.333 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito, contrabando en la modalidad de continuado y falsedad en documento privado5.

De otra parte, revocó a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES la “libertad condicional”, al considerar que el Juez de instancia carecía de competencia para ello6; y, en su lugar, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que ordenó su captura. 5 El Tribunal encontró que el Juez A quo se equivocó al dosificar la pena que le correspondía a AUQUE CUELLO; pues, no tuvo en cuenta que el delito de contrabando era en la modalidad de continuado. 6 Concretamente dijo el Ad quem: «… el juez penal del circuito especializado y esta Corporación no resultan competentes para dilucidar la petición de la referencia, teniendo en consideración que el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, establece que tal beneficio se encuentra reservado de manera exclusiva a quien se encuentra condenado a pena privativa, por lo que es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quien debe estudiar el asunto…».

Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 6 En lo demás, la sentencia impugnada fue confirmada. 7. Determinación contra la cual la defensa de los sentenciados, presentó recurso extraordinario de casación. 8. Mediante auto AP3492 del 4 de agosto de 2021, la Sala de Casación Penal, inadmitió la demanda interpuesta por la defensa de JAIME AUQUE CUELLO y admitió la de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES. 9.

El 22 de marzo de 2022, conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 2020, se dispuso que la sustentación se hiciera por escrito. IV. LA DEMANDA 10. Con fundamento en la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, la defensa de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES censuró la sentencia de segundo grado, por aplicación indebida del artículo 647 del Código Penal. 7 ARTÍCULO 64.

LIBERTAD CONDICIONAL. Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2.

Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3. Que demuestre arraigo familiar y social. Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 7 Explicó que al revocar la “libertad condicional”, el juez colegiado «se extralimitó en sus funciones… actuó de manera oficiosa al resolver el recurso de apelación y se pronunció sobre aspectos que no eran objeto de impugnación»; en tanto, ninguna de las partes recurrentes, menos el delegado de la Fiscalía, requirió revocar el beneficio concedido; además, sin acierto, sostuvo, que el juez de conocimiento no era competente para otorgar la libertad, dado que el estudio de tal petición correspondía al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, desconociendo que la sentencia no había adquirido ejecutoria.

En ese contexto, al considerar que el Tribunal vulneró el principio de legalidad, solicitó casar la sentencia; y, en su lugar, restablecer la libertad concedida a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, por el juez de primera instancia. VI. SUSTENTACIÓN 11. La Defensa de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y solicitó casar parcialmente la sentencia; especialmente, cuando como bien lo consideró el Juez de conocimiento, se satisfacen a cabalidad los requisitos En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado.

El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 8 previstos en el artículo 64 del Código Penal, para conceder la “libertad condicional” a su defendida. 12.

La Fiscal 5ª delegada ante la Corte sostuvo, que contrario a lo aducido por el Ad quem, el A quo si tenía competencia para pronunciarse sobre la libertad. Luego, hubo una violación directa de la ley sustancial, porque el Tribunal dejó de aplicar los artículos 3178 y 4519 de la Ley 906 de 2004, los cuales debió valorar en armonía con el 64 del Código Penal10, para determinar la procedencia o no del beneficio revocado.

Recordó que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad solo asume su competencia cuando la sentencia adquiere ejecutoria, situación que en el presente caso no ha ocurrido; por ende, los competentes para pronunciarse respecto de la libertad de los sentenciados son los jueces de instancia. Por lo anterior, requirió que por vía de la impugnación extraordinaria se case parcialmente la sentencia; y, en su lugar, recobre vigencia la decisión de primera instancia a favor de la recurrente NAIRA GRACIELA MONTAÑO 8 ARTÍCULO 317.

CAUSALES DE LIBERTAD. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: (…). 9 ARTÍCULO 451.

ACUSADO PRIVADO DE LA LIBERTAD. El juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los cuales fue encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal. 10 ARTÍCULO 64. LIBERTAD CONDICIONAL. Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 9 MOLINARES, en cuanto le concedió la “libertad condicional provisional”. 13.

La Procuradora 3ª delegada para la Casación Penal, solicitó no casar la sentencia; pues, como bien lo advirtió el Tribunal, la concesión de la “libertad condicional” es de competencia de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme a los dispuesto en el artículo 64 del Código Penal, y previas las verificaciones del caso.

Además, contrario a lo manifestado por el recurrente, por unidad de materia, al encontrar el fallador de alzada que los argumentos del recurrente (Fiscal delegado), se hallaban ajustados a derecho, por antonomasia y en forma correlativa era de su cargo, tanto pronunciarse sobre el punto específico materia del reproche como sobre las inescindibles consecuencias procesales que de ello resultaran, entre ellas, la concesión de los mecanismos sustitutivos o libertad de los sentenciados. 14.

La defensa de JAIME AUQUE CUELLO, coadyuvó la pretensión del recurrente; pues, de acuerdo a lo precisado en la demanda de casación admitida, es evidente que el Tribunal violó directamente la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 44911 y 45112 de la Ley 906 de 2004; al 11 ARTÍCULO 449. LIBERTAD INMEDIATA. De ser absuelto de la totalidad de los cargos consignados en la acusación el juez dispondrá la inmediata libertad del acusado, si estuviere privado de ella, levantará todas las medidas cautelares impuestas y librará sin dilación las órdenes correspondientes. 12 ARTÍCULO 451.

ACUSADO PRIVADO DE LA LIBERTAD. El juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los cuales fue encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 10 resultar equivocado considerar que el otorgamiento o no de los subrogados penales es competencia exclusiva de los jueces de Ejecución de Penas, cuando ni siquiera la sentencia está ejecutoriada.

El artículo 64 del Código Penal, en manera alguna precisa que la competencia para conceder la libertad condicional es exclusiva de los jueces de ejecución de penas. Allí, lo que se lee es que el juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad al condenado a pena privativa de la libertad, y luego se enlista los requisitos a satisfacer para otorgar dicho subrogado; es decir, puede hacerlo tanto los jueces de conocimiento como los que ejecutan la pena.

Por tanto, si el legislador no precisó tal limitación, no podía el Tribunal en el caso sometido a su estudio revocar el beneficio dado por el A Quo a la condenada, aduciendo tan solo que éste no tenía competencia para ello.

15. JAIME AUQUE CUELLO afirmó que la Fiscalía no probó su responsabilidad, en la medida que no allegó los elementos materiales probatorios que demostraran que cometió los delitos por los que se le formuló imputación; y, por ende, debe ser absuelto. VII. CONSIDERACIONES 16. De conformidad con los artículos 32-1, 184 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 11 recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que modificó parcialmente la decisión del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en el sentido de revocar la “libertad condicional” y negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 17.

Al declarar ajustada a derecho la demanda de casación, desde un punto de vista formal, le asiste a la Sala el deber de dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la inconformidad planteada por el actor, en armonía con los fines que rigen el recurso extraordinario de casación; esto es, buscar la indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. 18.

Debe establecer la Corte si el Tribunal Superior de Barranquilla, al revocar la “libertad condicional” que le otorgó el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma sede, a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, incurrió en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 64 del Código Penal. 19. A partir de lo probado en el expediente, en cuanto ahora interesa, se tiene lo siguiente: 20.

El 21 de abril de 2016, ante el Juzgado 80 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 12 se legalizó la captura de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, materializada el 20 del mismo mes y año, y se le formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo y enriquecimiento ilícito de particulares. 21.

Aceptados los cargos por la implicada, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia. 22. El proceso fue asignado al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, despacho que el 31 de octubre de 2018, anunció sentido de fallo condenatorio y ordenó dar trámite a lo previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Oportunidad en la que la defensa de MONTAÑO MOLINARES solicitó, entre otras pretensiones, conceder a su defendida la “libertad condicional” al reunir los presupuestos del artículo 64 del Código Penal, al llevar en prisión más de las 3/5 partes de la pena que le correspondería; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario certificó que había cumplido con las obligaciones impuestas al momento de concederle la detención domiciliaria; y, tenía arraigo familiar y social13. 23.

El 5 de diciembre de 2019, el juez de conocimiento condenó a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES a 58 meses de prisión, multa de 10.700 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de 13 Cfr, sesión audiencia del 22 de marzo de 2019. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 13 derechos y funciones públicas por igual término, «como autora del delito de concierto para delinquir agravado (Art. 340 CP.), Falsedad en documento privado (Art. 289 CP) y enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327), en calidad de cómplice».

Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no cumplir con el requisito objetivo previsto en el artículo 63 del Código Penal; sin embargo, le concedió la “libertad condicional” al reunir los presupuestos del artículo 64 ibídem. 24. Contra esa determinación el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la DIAN interpusieron recurso de apelación, solicitando, en síntesis, modificar la pena impuesta a la sentenciada, entre otros, e imponerles una superior, por cuanto: i) No se consideraron las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º y 10 del artículo 58 del Código Penal, referidas a ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común y obrar en coparticipación criminal; y, ii) la rebaja de pena por el allanamiento a cargos debió ser inferior al 50% considerado, por la gravedad de la conducta y no existir una significativa economía estatal.

Adicionalmente, el delegado fiscal requirió valorar la procedencia o no del subrogado penal concedido a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES; pues, al redosificarse la pena en las condiciones solicitadas, el aspecto objetivo de las 3/5 partes de la pena, previsto en el artículo 64 del Código Penal, cambiaría. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 14 25.

El 5 de noviembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación y, en lo que tiene que ver con NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, confirmó la condena en las condiciones emitidas por el juez de instancia; no obstante, le revocó la “libertad condicional”, con los siguientes fundamentos: «… En relación a este punto, el recurrente señala que de prosperarle los puntos 1 y 2 se debía redosificar la pena impuesta a esta endilgada y, por lo tanto, estudiarse nuevamente la procedencia del beneficio.

Sin embargo, el juez penal del circuito especializado y esta Corporación no resultan competentes para dilucidar la petición de la referencia, teniendo en consideración que el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, establece que tal beneficio se encuentra reservado de manera exclusiva a quien se encuentra condenado a pena privativa, por lo que es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quien debe estudiar el asunto.

El artículo 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, establece que el juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: (…). En consecuencia, no ha debido el Juez de primera instancia conceder la libertad condicional a la señora Naira Graciela Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 15 Montaño Molinares, en tanto, carece de competencia para ello En ese orden de ideas, atendiendo la petición de la Fiscalía, a esta Sala no le queda otro camino que revocar la libertad condicional concedida y en su lugar, negar los subrogados penales y como consecuencia de ello, librar la captura inmediata contra la ciudadana Naira Graciela Montaño Molinares, a fin que sea en sede de ejecución de penas, la oportunidad procesal donde solicite la libertad condicional.». 26.

Contra la precitada decisión la defensa de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES interpuso recurso extraordinario de casación. 27. La precedente sinopsis procesal permite concluir que le asiste razón al demandante; pues, irrefutable es la equivocación del Tribunal al considerar que el Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, no tenía competencia para pronunciarse sobre la “libertad condicional” reclamada por el defensor de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES. 28.

En efecto, aunque tal actuación puede ser evaluada en sede de ejecución de penas, nada impide que sea valorada también en la emisión de la sentencia respectiva, tal como se extrae de lo expuesto en el artículo 451 de la Ley 906 de 2004, según el cual: «ACUSADO PRIVADO DE LA LIBERTAD. El juez podrá ordenar su excarcelación siempre y cuando los cargos por los cuales fue Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 16 encontrado culpable fueren susceptibles, al momento de dictar sentencia, del otorgamiento de un subrogado penal.». 29.

Además, las personas privadas de la libertad en el marco de los procesos penales seguidos en su contra, tienen la potestad, cuando la sentencia de condena aún no se encuentra ejecutoriada -como en este caso, por cuanto, se encuentra en trámite de casación- de acudir ante el juez de conocimiento buscando la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena como lo es la libertad condicional provisional, de conformidad con una interpretación sistemática del artículo 64 del Código Penal14 y de los artículos 4015 y 190 de la Ley 906 de 2004, de los cuales, el tercer canon de la última norma dispone que: «Durante el trámite del recurso extraordinario de casación lo referente a la libertad y demás asuntos que no estén vinculados con la impugnación, serán de la exclusiva competencia del juez de primera instancia». 30.

La referida postura, que reitera en esta ocasión la Sala, encuentra sustento en la pacífica jurisprudencia de esta Corporación, (CSJ AP6085-2017, 13 sep. 2017, SP1207-2017, rad. 45900, 1 feb. 2017, CSJ AP4315-2016, rad. 48310, 6 jul. 2016, AHP1009-2022, rad. 61200, 14 mar. 2022, STP14844-2021, rad. 119860, 21 oct. 2021, 14 ARTÍCULO 64. LIBERTAD CONDICIONAL.

El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 15 ARTÍCULO

40. COMPETENCIA PARA IMPONER LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Anunciado el sentido del fallo, salvo las excepciones establecidas en este código, el juez del conocimiento será competente para imponer las penas y las medidas de seguridad, dentro del término señalado en el capítulo correspondiente. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 17 AHP3013 – 2021, rad. 59909, 26 ju. 2021, CSJ AHP7019- 2016, rad. 49070, entre otras), según la cual: […] durante el trámite del proceso penal y hasta tanto no se haya emitido declaración de responsabilidad penal en contra del acusado, la única autoridad judicial facultada para afectar su libertad personal u otros derechos fundamentales, es el Juez de Control de Garantías, tal como lo establecen los artículos 306, 308 y 318 de la Ley 906 de 2004.

Empero, una vez proferida condena, así no se encuentre en firme, lo atinente a la libertad del sentenciado le compete decidirlo al juez de conocimiento, según lo prevé el artículo 40 del mismo compendio normativo así: «Anunciado el sentido del fallo, salvo las excepciones establecidas en este código, el juez de conocimiento será competente para imponer las penas y medidas de seguridad» Adicionalmente, es oportuno precisar que una vez se haya anunciado el sentido de fallo condenatorio, toda pretensión relacionada con la libertad del procesado, deberá ser estudiada a la luz de los requisitos legales exigidos para la concesión de los subrogados y sustitutos penales, en el entendido que ya en ese estadio procesal, la reclusión del penalmente responsable sólo se justifica en función del cumplimiento de la sanción impuesta.

De suerte que, mientras cobra ejecutoria el fallo condenatorio, la competencia para resolver ese tipo de peticiones radica en el juez de conocimiento y una vez en firme la condena las mismas deberán ser resueltas por el juez de ejecución de penas. (Resaltado ajeno al texto original). 31. En el mismo sentido, en el auto CSJ AP5052, del 9 agosto de 2017, radicado 50861, la Corte analizó la competencia para conocer de las solicitudes que se Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 18 fundamentan en el artículo 1º de la Ley 1786 de 201616 y ratificó que las que se efectúen antes del anuncio del sentido del fallo corresponden a los jueces de control de garantías, mientras que las que se hagan con posterioridad competen a los jueces de conocimiento. «… (iii) Si el acusado se encuentra restringido en su libertad en virtud de una medida de aseguramiento y en su contra se anuncia sentido del fallo condenatorio, de negársele cualquier beneficio liberatorio la privación de la libertad estará sujeta a lo señalado en el fallo que declara su responsabilidad penal y no en virtud de la medida cautelar personal, por cuanto sus efectos han cesado desde el anuncio del sentido del fallo o a partir de la lectura de la sentencia de condena.

(iv) Como con el anuncio del sentido del fallo deja de surtir efectos jurídicos la medida de aseguramiento, es al Juez con Funciones de Conocimiento a quien le compete pronunciarse sobre la libertad del procesado, bien concediéndola ora restringiéndola, tal y como lo establecen los artículos 449, 450 y 451 de la Ley 906 de 2004. (v) En consecuencia, una vez pierde eficacia la medida de aseguramiento, el Juez con Funciones de Control de Garantías pierde competencia para pronunciarse acerca del derecho fundamental a la libertad y su restricción…». 32.

Retomando los presupuestos del caso estudiado, la medida de aseguramiento privativa de la libertad que afectaba a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES perdió vigencia cuando se emitió el sentido del fallo, por consiguiente, a partir del 31 de octubre de 2018, estaba 16 Esa norma modifica el artículo 1º de la Ley 1760 de 2015, el cual había modificado el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.

Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 19 privada de la libertad en razón de la pena impuesta en la sentencia condenatoria que en su contra profirió el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Barranquilla. 33. Así las cosas, ninguna irregularidad cometió dicho juzgado al pronunciarse sobre la concesión de la “libertad condicional” reclamada a favor de MONTAÑO MOLINARES, al interior de la sentencia de primera instancia; pues, mientras la sentencia de condena no se encuentre en firme, la competencia para decidir sobre la libertad de los sentenciados radicaba en cabeza suya y no en ninguna otra autoridad judicial. 34.

Por tanto, una vez impugnado el fallo de instancia, al superior funcional, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, no le quedaba otra opción que pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación, tal como lo prevé el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 200417, entre ellos, si al confirmarse la condena impuesta a MONTAÑO MOLINARES, se debía mantener la libertad que se le otorgó. 35.

Y aunque el Ad quem considera que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3º del canon 38 de la Ley 906 de 2004, los jueces de instancia no eran los encargados para decidir sobre la concesión del renombrado mecanismo sustitutivo de la pena, dicha norma hace referencia es a la 17 según el cual, a dicho cuerpo colegiado le corresponde conocer del «recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales del circuito especializados».

Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 20 competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, bajo el entendido de que la sentencia se encuentre debidamente ejecutoriada. Como en este caso el fallo no había cobrado firmeza, los jueces ejecutores no se encontraban facultados para pronunciarse sobre esa temática. 36.

Además, es oportuno poner de presente que las solicitudes de libertad condicional que se presentan sin que la condena haya cobrado ejecutoria, deben estudiarse como provisionales, pero atendiendo los requisitos del artículo 64 del Código Penal, porque ya se trata es del cumplimiento de una pena, en tanto, se advierte, la ley prevé que una sentencia no ejecutoriada sea fuente de la privación de la libertad -Arts. 450 y 451 Ley 906 de 2004-18. 37.

Bajo este panorama, la decisión judicial cuestionada desconoció las formas propias del juicio, por cuanto se dictó al margen de las normas procesales y la jurisprudencia vigente, las cuales sostienen que una vez se dicta el sentido del fallo, los procesados que se encuentren privados de la libertad en virtud de la condena impuesta en su contra, mientras la sentencia no se encuentre en firme, cualquier tema relativo a la libertad, incluyendo desde luego la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena -libertad condicional-, deben ser conocidos en sede de primera instancia por el juez cognoscente y, en virtud del principio de 18 Cfr. CSJ, STP8018-2022, rad. 123352;

STP 4795-2022, rad. 122169. Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 21 doble instancia, del recurso de apelación, por parte de los tribunales superiores. 38. Adicional a lo ya explicado, para la Sala es importante precisar, que en asuntos como el aquí ventilado, los jueces de conocimiento que evaden decidir solicitudes como la presentada, vulneran las garantías fundamentales de quienes se hallan privados de la libertad en cumplimiento de una sentencia condenatoria que les impuso una pena de prisión; pues no resulta proporcional imponerles la carga de aguardar indefinidamente, para que la decisión de condena cobre ejecutoria, y se asigne el proceso a un juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para resolver sus solicitudes, menos cuando pregonan que ya satisfacen los aspectos objetivos para la concesión de un beneficio o subrogado. 39.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo al sustentar la revocatoria de la “libertad condicional” concedida a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, bajo la creencia de que los jueces de instancia «no resultan competentes para dilucidar la petición de la referencia, teniendo en consideración que el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, establece que tal beneficio se encuentra reservado de manera exclusiva a quien se encuentra condenado a pena privativa, por lo que es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quien debe estudiar el asunto». 40.

Ese yerro, llevó a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, incurriera en violación Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 22 directa de la ley sustancial; pues, aunque aplicó una de las normas llamadas a regular el caso, el artículo 64 del Código Penal, la interpretó insularmente al ignorar la realidad procesal, en tanto, desconoció la falta de ejecutoria de la sentencia condenatoria, lo que, claramente, impedía exigirle a la implicada esperar que el proceso llegara a los juzgados de ejecución de penas y allí solicitar la concesión del mecanismo; amén de ignorar que los artículos 40 y 451 de la Ley 906 de 2004, le atribuían la competencia para ello. 41.

Yerro que, por ser trascendente, impone modificar parcialmente el fallo, para restablecer la libertad otorgada en primera instancia a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES; pues, finalmente, el Tribunal no modificó la pena de prisión que le fue impuesta por el juez de conocimiento; por ende, los presupuestos del artículo 64 del Código Penal no variaron, esto es: (i) cumplía las tres quintas (3/5) partes de la pena impuesta;

(ii) el INPEC le certificó un adecuado comportamiento durante el tiempo que ha estado privada de la libertad, y (iii) se demostró arraigo familiar y social. 42. Así las cosas, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada, restableciendo la decisión de instancia, en la que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, concedió la “libertad condicional” a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, al cumplir con los requisitos previstos en el mencionado artículo 64.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 23 Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 2. Como consecuencia de lo anterior, restablecer la libertad que le concedió el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES, al reunir los presupuestos establecidos en el artículo 64 del Código Penal. 3.

En lo demás la sentencia será confirmada. 4. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 24 Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 25 Casación 58755 CUI 11001-6000-096-2008-00321-01 NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES 26 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria