Impugnación Especial No.59300 Cui No. 11001600072120150048601 Deivis Franzúa Guevara Hernández FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1249-2024 Radicación No. 59300 Aprobado Acta No. 120 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Decide la Corte la impugnación especial promovida por la defensa de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolución emitida a su favor, el 5 de julio de 2019, por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad; y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II.

HECHOS 2. El mencionado Tribunal en la sentencia dio por probado lo siguiente:

2.1. DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ y su esposa Yamile Díaz Bejarano, convivían en el inmueble ubicado en la carrera 13 A No. 183 A- 38 de Bogotá. Con ellos residían también L.T.P.D.[footnoteRef:1], de 13 años de edad[footnoteRef:2], hija de Yamile, y S.J.G.D., descendiente común. [1: Se omite su nombre, de conformidad con lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.] [2: Nacida el 28 de agosto de 2001.

Estipulación No. 2. Fl. 45 C.O.1.] 2.2. Entre los meses de marzo y mayo de 2015, DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, en tres oportunidades realizó sobre L.T.P.D., tocamientos en sus genitales y senos, en una de las habitaciones y sala de la vivienda familiar, mientras la mamá de la niña laboraba. 2.3. L.T.P.D. le reveló los vejámenes sexuales a la psicóloga de la Institución educativa donde estaba matriculada, profesional que citó a Yamile Díaz Bejarano (progenitora de la víctima) para comentarle lo sucedido entre su compañero sentimental y la niña afectada. 2.4.

Con base en tal información, la mamá de L.T.P.D., el 9 de junio de 2015, denunció a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 1º de junio de 2016, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, como presunto autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, (arts. 31, 209 y 211 numeral 5º[footnoteRef:3] L. 599/2000, modificados arts. 5º y 7º L. 1236 de 2008); cargos que no aceptó[footnoteRef:4]. [3: La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.] [4: Fl. 11 Carpeta. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del imputado.] 4. El escrito de acusación se radicó el 28 de julio de 2016[footnoteRef:5], y se verbalizó el 24 de octubre del mismo año, en audiencia que ofició el Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en los mismos términos que la imputación[footnoteRef:6].

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 15 de febrero de 2017[footnoteRef:7]. [5: Fls. 16-20 Ib.] [6: Fl. 24. ] [7: Fl. 30 ib. ] 5. El debate oral y público inició el 5 de febrero de 2018[footnoteRef:8], y luego de varias sesiones, culminó el 24 de mayo de 2019, con anuncio de fallo de carácter absolutorio[footnoteRef:9]. El 5 de julio siguiente, se leyó la sentencia[footnoteRef:10]; decisión apelada por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, Representante del Ministerio Público y apoderada de víctimas. [8: Ídem, fl. 49. ] [9: Fl. 77 ib.] [10: Fs. 80-94 ib.] 6.

El 29 de septiembre de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, revocó la absolución, y en su lugar, condenó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, a 174 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo[footnoteRef:11].

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; y ordenó su captura[footnoteRef:12]. [11: Arts. 31, 209 y 211-5 C.P., modificados Arts. 5º y 7º 1236/2008.] [12: Fls. 17-32 Carpeta Tribunal. ] 7. Determinación impugnada por la defensa, al tratarse de la primera condena. IV. DE LAS SENTENCIAS Primera Instancia 8.

El A-quo sustentó la absolución de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ en lo siguiente: i) La menor L.T.P.D., en el juicio oral se retractó de las sindicaciones que hizo en declaraciones previas contra su padrastro; y en su lugar, aseguró que todo fue un invento para que su mamá se separara del acusado, al estar cansada de los llamados de atención que aquel le hacía. ii) La retractación se corroboró con los testimonios de Yamile Díaz Bejarano y Gloria Luisa Bejarano Peña ( madre y abuela de la menor). iii) Las tres declaraciones previas que la menor rindió ante la orientadora social del colegio, médica forense e investigadora del CTI, no son suficientes para reconstruir un escenario propio de abuso, dadas las inconsistencias y contradicciones en las que incurrió; al punto que no especificó cómo ocurrían los supuestos vejámenes, ni referenció las partes del cuerpo que su padrastro le tocó. iv) No existe prueba directa del abuso, en consecuencia, el implicado debe ser absuelto.

Segunda Instancia 9. El Tribunal sustentó la decisión de condenar a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, básicamente así: i) El A-quo omitió valorar las versiones rendidas por la ofendida antes del juicio; solo tuvo en cuenta lo que manifestó en el debate oral. ii) Las explicaciones que dio L.T.P.D., en la audiencia pública referidas a que los tocamientos que reveló ante la orientadora del colegio, médica forense e investigadora del CTI, fueron una invención para que su padrastro se separara de su mamá, ante las exigencias a la que la sometía, no trastornan la franqueza de aquellas manifestaciones iniciales encaminadas a desenmascarar los actos sexuales de los que fue objeto por parte del implicado. iii) Las declaraciones previas de L.T.P.D., son coherentes, consistentes y vivenciales; además, es notoria la riqueza descriptiva de las circunstancias particulares bajo las cuales dijo se desarrolló el abuso sexual; por tanto, la retractación que la menor realizó en el juicio oral no es creíble; sobre todo, cuando no justificó el por qué del supuesto invento incriminador inicial. iv) Por lo anterior, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, a 174 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 209 y 211-5 C.P.); pues, la prueba practicada en el juicio oral demostró que en tres oportunidades tocó las partes íntimas y senos a su hijastra L.T.P.D., en contra de su voluntad y con fin libidinoso. v) De otra parte, le negó la prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 38B[footnoteRef:13] y 63[footnoteRef:14] del Código Penal, y la prohibición del canon 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia[footnoteRef:15], por lo que ordenó su captura. [13: «ARTÍCULO 38B.

REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.».] [14: «ARTÍCULO

63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. […]».] [15: «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 4.

No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.».] V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL 10. La defensa solicitó revocar la sentencia proferida por el Ad-quem, y confirmar la absolución del acusado; al no configurarse los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir fallo de condena.

Lo anterior, con base en estos argumentos: i) Los testimonios practicados en el juicio oral, lo único que demuestran es que los abusos jamás ocurrieron. Todo se trató de un invento por parte de L.T.P.D., para que su mamá se separara de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ. Así lo afirmó y reiteró la menor en la audiencia pública, y lo corroboraron Yamile Díaz Bejarano y Gloría Luisa Bejarano Peña ( progenitora y abuela de la víctima); incluso, el mismo acusado cuando renunció a su derecho a guardar silencio. ii) Las declaraciones previas que rindió la menor ante la orientadora del colegio, investigadora del CTI y médica forense, no pueden valorarse, al ser pruebas de referencia inadmisibles (Sentencia CSJ SP2944, del 12 de agosto de 2020, radicado 55663); sobre todo, cuando aquellas versiones quedaron desvirtuadas con el testimonio que rindió L.T.P.D., en el juicio oral. iii) Se demostró, además, que el acusado no pudo cometer el delito porque, para el momento en que presuntamente se dijo por L.T.P.D., ocurrieron los hechos, DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ laboraba; aspecto ratificado por la ofendida cuando en el juicio oral aclaró que todo lo que indicó era falso. iv) No se puede argumentar, como lo hizo el Tribunal, que la versión que rindió L.T.P.D., en el juicio oral, tenía como único propósito beneficiar al acusado; pues, tal conclusión se fundamentó en apreciaciones subjetivas y sin respaldo probatorio. v) La condena se sustentó única y exclusivamente en pruebas de referencia inadmisibles - las manifestaciones anteriores al juicio de L.T.P.D.-; por ende, la sentencia de condena se debe revocar, y confirmar la absolución emitida en primera instancia. VI.

NO RECURRENTES 11. Ningún pronunciamiento hicieron los representantes del ente acusador, Ministerio Público y apoderado de víctima, dentro del término otorgado para tal efecto. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 12. La Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó, por primera vez, a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018[footnoteRef:16], en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado. 54215. [16: «ARTICULO 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. […].»] 13. La impugnación especial será analizada siguiendo la lógica propia del recurso de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

Delimitación del debate 14. La Fiscalía acusó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ por tocar la vagina y senos de su hijastra L.T.P.D., de 13 años, en tres oportunidades. El Juzgado puso en duda los relatos iniciales de la ofendida, motivo por el cual absolvió al implicado. El Tribunal, en cambio, declaró probada la situación fáctica de la acusación. La defensa, insiste en que no se demostró el supuesto abuso. 15.

Las anteriores disertaciones tienen en común la utilización de las declaraciones previas que rindió la víctima. El A quo, hizo énfasis en las contradicciones entre lo testificado por la menor y las versiones que entregó con antelación. El Ad quem concluyó que los hechos ocurrieron conforme a los relatos que dio la afectada antes de la audiencia pública.

El defensor, además de retomar lo expuesto por el fallador de primera instancia, consideró que las iniciales manifestaciones de la ofendida son prueba de referencia inadmisible; y destacó que L.T.P.D., se retractó y aclaró que todo lo dicho en contra de su padrastro era falso. 16. En ese orden, la Sala debe establecer: (i) si las declaraciones que rindió L.T.P.D., antes del juicio oral pueden ser consideradas como prueba de referencia válida para apoyar la condena y, (ii) si se probó, más allá de la duda razonable, la ocurrencia de los actos abusivos y la participación del implicado. 17.

Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala se ocupará, en primer lugar, de recordar brevemente su jurisprudencia en relación con el aporte de declaraciones rendidas antes del juicio —prueba de referencia— por menores víctimas de delitos sexuales; luego, en función de las teorías del caso enfrentadas, fijará el contenido de las pruebas practicadas en el debate oral; y, por último, abordará el examen de los medios de conocimiento, a efecto de verificar la validez del estándar demostrativo frente a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en ella.

Reglas probatorias aplicables al caso 18. Acerca de la aducción en el juicio oral de manifestaciones anteriores a ese escenario, hechas por menores de edad víctimas de presuntos delitos contra la integridad y formación sexual, la Sala en la sentencia del 15 de mayo de 2024, radicado 56867, expresó: «Sobre el particular, resulta válido reiterar que la Sala, en pronunciamiento CSJ SP337, 16 ag. 2023, Rad. 56902, aclaró que, en virtud de lo contemplado en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, sus versiones anteriores a la vista pública son válidas como prueba de referencia “de pleno derecho”, con independencia de si “el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio”, siempre que se haya agotado el debido proceso probatorio.

Acorde con tal postura, basta puntualizar que la Fiscalía descubrió tales elementos cognoscitivos. Además, solicitó la declaración de los profesionales de la salud que atendieron a la niña y la introducción de las narraciones que D.P.A.L. vertió ante ellos. El juez cognoscente decretó tales medios de prueba. Los mencionados profesionales de la salud declararon en juicio e incorporaron, como prueba de referencia admisible, aquellas versiones de la afectada.

Por ello, es procedente hacer consideraciones que partan de la entrevista practicada en Cámara de Gesell, el 15 de octubre de 2013, y del apartado respectivo de la anamnesis del examen sexológico realizado por la médico legista el 16 de octubre de 2013, así como de la narración de los hechos que D.P.A.L. percibió directamente y expuso en juicio.

Sin embargo, no sucede lo mismo con el contenido específico de las declaraciones brindadas en juicio oral por sus familiares (…), referido a lo que la niña les confió acerca de los hechos y la participación del acusado, pues, no obedecen al conocimiento directo que pudieran poseer dichos atestantes, sino a lo que oyeron de boca de la afectada, quien, se recalca, además de que acudió a juicio y pudo dar a conocer lo que padeció, sus versiones previas, ante los diferentes profesionales de la salud que la atendieron, quedaron debidamente registradas –lo que facilitó las labores de impugnar de credibilidad, refrescar memoria o adelantar el trámite del testimonio adjunto- y fueron legalmente incorporadas a la actuación…».

Por su parte, en la sentencia CSJ SP416-2023, radicado 55571, que reiteró la SP337-2023, radicado 56902, la Sala frente a las pruebas de referencia cuando se trata de menores de edad, sostuvo: «De antaño esta Corporación ha destacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento diferencial a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans.

Con ese cometido, se ha sostenido que aun cuando aquellos pueden comparecer al juicio para rendir sus declaraciones, como testigos, es posible que, al ser interrogado varias veces sobre los mismos hechos, en un escenario concurrido y hostil, se cause un impacto traumático en el niño que agudice su afectación e incremente el riesgo de ser nuevamente victimizado.

De ahí que, para evitar su presencia en la fase de juzgamiento, el legislador haya adicionado el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, las declaraciones que el menor de edad, víctima de delitos sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral. Al respecto, en sentencia SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, la Corte retomó la línea que había precisado en sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, y aclaró cómo opera la aducción de las declaraciones previas de los niños, niñas y adolescentes antes del juicio, para concluir que, en virtud de la disposición normativa en comento, no debe supeditarse la admisibilidad de estas como prueba de referencia a la disponibilidad del menor como testigo.

Por su relevancia y pertinencia para el caso concreto, en dicha sentencia se sostuvo: (…). (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.

(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.

En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.

De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” (d).

El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.

(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.

(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). A lo expuesto, vale adicionar que las declaraciones anteriores del niño pueden ser admitidas de manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate del testimonio adjunto.

Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas…». 19. De lo anterior, pueden extraerse las siguientes reglas a efectos de considerar si una declaración previa rendida por un menor de edad víctima de un delito sexual debe o no ser apreciada como prueba de referencia. (i) Entrevistas forenses.

La incorporación al juicio de las entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos sexuales es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad del testigo.

En consecuencia, sí el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor, siempre y cuando, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debe descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)[footnoteRef:17]. [17: CSJ, SP474-2023, nov. 17, Rad. 55090.] (ii) Declaraciones de menores ante los profesionales que los valoran y/o examinan.

Los testimonios de los profesionales en psicología, psiquiatría o medicina que han valorado previamente a menores de edad, adquieren una doble connotación en punto a su debida valoración. Se constituye en prueba directa, como quiera que el experto relata lo por él percibido directamente por los órganos de los sentidos; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace el perito acerca de las manifestaciones previas al juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos.

En este orden de ideas, (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon; por ende, constituye prueba de referencia; y (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia de cualquier efecto psicológico relevante para la solución del caso, será testigo directo de esas circunstancias, y como tal deber considerado.

(iii) Declaraciones de menores ante sus padres, familiares y terceros (profesores, psicorientadores, vecinos, etc.). Al igual que ocurre con los anteriores testigos, las manifestaciones expuestas por los familiares que declararon en el juicio, respecto de los hechos narrados ante ellos por los menores víctimas o lo que escucharon de éstos, claramente constituye prueba de referencia. No así, lo que perciben directamente. 20.

El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado[footnoteRef:18]. [18: CSJ SP337-2023, 16 agosto, rad. 56902.] 21.

Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). Caso concreto Declaraciones previas al juicio 22. En el asunto analizado, las pruebas de referencia a las que acudió el Tribunal para suplir las deficiencias o vacíos que el juez de primer grado atribuyó al testimonio de L.T.P.D., fueron las siguientes: (i) El informe de investigador de campo suscrito por la psicóloga Clara Marcela Ortiz Martínez, relacionado con una entrevista forense practicada por ella a la menor L.T.P.D., el 10 de julio de 2010, en su calidad de perito investigador del CTI de la Fiscalía; documento incorporado al juicio oral con el testimonio de la citada profesional.

La especialista en psicología forense[footnoteRef:19] en la audiencia pública recordó, que realizó «entrevista» a L.T.P.D., la cual dio a conocer a través del informe de investigador de campo de 11 de junio de 2015. Aclaró que este documento solo tiene apartes de la versión que le dio la menor; pues la literalidad se encuentra en el CD donde se grabó la declaración de la niña. [19: Ibídem, récord 01:06:10 y ss. ] Seguidamente, a instancias de la fiscalía se reprodujo la grabación que contenía el relato de la víctima, donde L.T.P.D. sindicó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, de realizar en ella en tres oportunidades tocamientos en sus genitales y senos, aprovechando que su mamá laboraba.

La psicóloga Clara Marcela Ortiz Martínez explicó los protocolos que utilizó para realizar la entrevista, la forma en que la desarrolló y el nivel de aceptación por la comunidad científica. Por último, precisó que ella no hizo ningún tipo de valoración de testimonio, ni de credibilidad, simplemente tomó la versión con el «fin de obtener información de los hechos que se están investigando» [footnoteRef:20]. [20: Cfr. fls. 63-66 Carpeta.] (ii) Reporte de orientación escolar del 14 de mayo de 2015, suscrito por Widad Carmenza Báez Suárez, pedagoga infantil con especialización en gerencia educativa del Colegio de la Reina[footnoteRef:21], incorporado al juicio con el testimonio de esta profesional[footnoteRef:22] [21: CD que contiene audiencia del 7 de febrero de 2918, récord 07:20. ] [22: Fs. 69, Carpeta.] En la audiencia pública, Báez Suárez sostuvo que laboró en el Colegio La Reina de Bogotá, como orientadora escolar, en el periodo 2015 al 2016.

Dentro de sus funciones estaba la de ayudar a los estudiantes de noveno, décimo y once a realizar su proyecto de vida; además, le correspondía colaborar en la búsqueda de soluciones a los diferentes problemas personales, familiares, comportamentales, sociales, académicos, disciplinarios, entre otros, que presentara el estudiantado. Dijo que se acercó a L.T.P.D., porque el director de curso del salón en el que estudiaba la niña y otro profesor, de quienes no recordó los nombres, le solicitaron hablar con ella ya que « se encontraba un poco nerviosa, angustiada, como renuente al tema de socialización, ellos manifestaron que encontraron eso en la estudiante…».

Que al dialogar con L.T.P.D., le reveló que « su padrastro le tocaba sus partes íntimas y que en ese momento en esas fechas y horarios de la situación estaba ocurriendo lo mismo y que sentía miedo al dormir, esa fue la situación manifestada por la menor…»; por lo que activó la ruta de atención integral, esto es, colocó el caso a disposición de las directivas del colegio y autoridades respectivas; luego, citó a la madre de la víctima, le contó lo sucedido e indicó que su hija requería de intervención urgente por el área de psicología. Widad Carmenza Báez Suárez, sostuvo que consignó en el «reporte de orientación escolar» los episodios de depresión, baja autoestima, angustia y falta de sueño que le manifestó L.T.P.D., padecía. (iii) el relato de la menor o anamnesis contenido en el reconocimiento médico legal sexológico practicado el 10 de junio de 2015, a L.T.P.D., por la galena Ingrid Gised Caicedo Sánchez, en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; documento incorporado al juicio oral con su testimonio[footnoteRef:23]. [23: Fl. 71, Carpeta.] En la audiencia pública la médica y Profesional Universitaria Forense[footnoteRef:24], relató que el 10 de junio de 2015, examinó a L.T.P.D., sin explorar sus partes íntimas, en tanto, «la menor dio un relato espontáneo, no me tocó intentar buscar información hacia ella, en el relato es muy clara en decir que el ultimo hecho ocurrió hace un mes, que fue a base de tocamientos, entonces examinar su área genital sería innecesario y sería revictimizar a la menor, por eso el examen físico genital y anal carecía de utilidad y no lo realicé». [24: Ibídem, récord 5.:20 y ss.] A preguntas de la defensa, Ingrid Gised Caicedo Sánchez, refirió que ella no realizó ninguna entrevista forense, solamente consignó en el informe lo que le manifestó la niña respecto de los hechos investigados; y, al observar que la víctima narró un presunto abuso sexual, recomendó que el Instituto de Bienestar Familiar le realizara una evaluación de riesgos, pues ella no tenía competencia para ello. 23.

Ahora bien, respecto del informe de investigador de campo suscrito por la profesional del CTI Clara Marcela Ortíz Martínez, la Sala constata que fue descubierto por la Fiscalía con el escrito de acusación, junto con un disco compacto que contenía el registro fílmico (audio y video) de la entrevista forense practicada a L.T.P.D.; al paso que la Fiscalía solicitó su admisión en la audiencia preparatoria a través del testimonio de la citada forense y, aunque no rotuló la pretensión probatoria como de referencia, sí expuso con claridad su intención de incorporarla, a lo que el juez accedió, sin la oposición de la defensa[footnoteRef:25]. [25: CD contentivo audiencia preparatoria del 15 de febrero de 2017, récord 14:22 y ss.] En el juicio oral y público, la Fiscalía y la defensa, interrogaron a la psicóloga Ortiz Martínez para que reprodujera, conforme a su recuerdo y en sus palabras, lo narrado por la menor, a efecto de lo cual, en ocasiones, leyó apartes del informe de investigador de campo por ella elaborado —previamente autenticado por ésta—.

Además, se reprodujo el registro fílmico de la respectiva entrevista forense; elementos materiales que fueron incorporados a la actuación una vez terminó la declaración de la profesional. 24. Lo anterior permite advertir que el contenido del informe de investigador de campo y del disco compacto con el registro fílmico de la entrevista forense practicada a L.T.P.D., pueden ser valorados como prueba de referencia admisible; pues, se cumplió a cabalidad el debido proceso probatorio, en armonía con la exigencia prevista como norma rectora en el artículo 16[footnoteRef:26] y literal e)[footnoteRef:27] del artículo 438 de la Ley 906 de 2004; aunque cobijada por la tarifa negativa prevista en la Ley 906 de 2004, artículo 381. [26: “…el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”] [27:

ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…). e) Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.] 25.

En cuanto al reconocimiento médico legal sexológico que se le practicó a L.T.P.D., el 10 de junio de 2015, en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el reporte de orientación escolar del 14 de mayo del mismo año, la actuación revela que fueron descubiertos por la Fiscalía con el escrito de acusación, en la audiencia preparatoria su incorporación se solicitó a través del testimonio de la médica Ingrid Gised Caicedo Sánchez y pedagoga infantil Widad Carmenza Báez Suárez, quienes los practicaron, y en desarrollo de las declaraciones de estas profesionales su contenido fue expuesto en el juicio oral con amplitud, de suerte que son elementos de persuasión que abastecen el debido proceso probatorio, sin perjuicio de destacar que al momento de su valoración deben distinguirse los apartes que se erigen como prueba de referencia admisible y los aspectos que, por provenir de la propia percepción de la galena y orientadora, atendida la finalidad de los exámenes, son prueba directa. 26.

Desde esa perspectiva, la Sala no tiene duda de que se cumplió el debido proceso y que las declaraciones anteriores de la menor ingresaron legalmente al juicio como prueba de referencia admisible. En efecto, se solicitó la prueba y fue debidamente decretada e incorporadas, por ende, en lo sustancial cumplió los presupuestos de validez de la prueba enunciados, así no haya referencia al tratamiento diferencial previsto en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Las pruebas practicadas en el juicio oral 27. El 5 de febrero de 2018, tras la exposición de las teorías de caso de las partes, la práctica probatoria inició con la recepción del testimonio, en cámara de Gesell, de L.T.P.D. [footnoteRef:28], quien afirmó que ya tenía 17 años, vivía con su madre Yamile Díaz Bejarano, hermana menor S.J.G.D., su padrastro DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ; y que estudiaba en el colegio La Reina de esta ciudad capital. [28: CD audiencia del 5 de febrero de 2018 “Cámara de Gesell.] De otra parte, respondió las preguntas realizadas por conducto de la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respecto de los hechos que motivan el proceso, así: « Preguntado: Tu acabas de decir que habías venido a declarar, por qué razón. Contestó: Porque era mentira o sea yo me lo inventé. Preguntado: Qué fue lo que inventaste.

Contestó: Es que la verdad no me acuerdo bien que fue todo lo que dije, pero, o sea, no era verdad, en realidad él nunca se sobrepasó conmigo, sino que yo quería era que ellos ya se separaran y fue como la opción más fácil que encontré. Preguntado: Cuándo tú te refieres a él, quién es él. Contestó: Deivis Franzúa Guevara. Preguntado: Cuándo dices que se separaran, a quiénes te refieres.

Contestó: Deivis y mi mamá. Preguntado: Por qué. Contestó: Porque no me gustaba que siempre me anduviera regañando y pues la mayoría de veces me regañaban por él. Preguntado: Había otra razón distinta a la que acabas de indicar que tuvieras para que tu mamá y tu padrastro se separaran. Contestó: Porque de pronto todavía quería que mis papás volvieran, no sé por qué, pues debe ser chévere que los dos vivieran juntos, entonces por eso también dije eso.

Preguntado: Qué fue lo que dijiste. Contestó: Es que la verdad no me acuerdo. Eso fue hace tanto y pues yo llevo mucho tiempo esperando este momento para decir que, pues todo era mentira, pero no me acuerdo bien. Al no recordar la testigo lo que dijo en oportunidades anteriores, «con fines de refrescar memoria», la Delegada de la Fiscalía le puso de presente el informe de investigador de campo del 11 de junio de 2015, contentivo de apartes de la entrevista que rindió ante la Especialista en Psicología Forense e Investigadora del CTI, Clara Marcela Ortiz Martínez, el 10 del mismo mes y año. Por su parte, el Juez le indicó a la menor que debía leer el documento mentalmente [footnoteRef:29]; luego, continuó el interrogatorio así: [29: Récord: 08:30 CD que contiene la audiencia de juicio oral del 28 de febrero de 2018.] « Preguntado: Como ya refrescaste memoria, puedes informar qué fue lo que tú informaste respecto a lo de tu padrastro.

Contestó: Pues, yo informé que él me había tocado en varias ocasiones, pues describí lo que me inventé, pues que me había tocado los senos, que me había metido la mano en la vagina y cosas por ese estilo, pero, pues la verdad eso fue como que, o sea, me basé en la historia de una compañera que le había pasado eso. Preguntado: Para ese momento en que tú haces la revelación, dónde se encontraba tu progenitor.

Contestó: Mi papá, él vive en el barrio Verbenal, en el barrio donde yo vivo, entonces supongo que se encontraba en la casa de él. Preguntado: Cuántos años tenías cuando revelaste lo que acabas de referir. Contestó: 13 años. Preguntado: Según lo que aparentemente pasó, en dónde revelaste que sucedieron estos hechos, en qué lugar. Contestó: A la psicóloga de mi colegio.

Preguntado: No, en qué lugar. Cuando tú hiciste lo que acabas de recordar, en que sitió sucedieron los hechos Contestó: O sea yo conté lo que me inventé cuándo estaba la psicóloga del colegio, se lo conté a la psicóloga y ella llamó a mi mamá. Preguntado: La persona que el día de hoy has referido como tu padrastro corresponde o es la misma persona, es decir, Deivis Franzúa Guevara.

Contestó: Sí señora. Preguntado: Con él vives actualmente. Contestó: Sí señora. Preguntado: Después de que tú haces esa revelación a la psicóloga en el colegio como has manifestado, qué pasa en tu vida y dinámica familiar. Contestó: Pues ese día, pues le contaron a mi mamá y llegamos a la casa, entonces ella estaba súper brava y lo echó. Entonces después como a los 20 días, no sé, yo hablé con mi abuelita y pues le conté la verdad, o sea, nosotros acostumbramos a ir los domingos a la iglesia, entonces salimos de la iglesia y pues yo como que sí me sentí mal y le dije a mi abuelita y entonces ella le dijo a mi mamá, entonces duró un tiempo que estuvimos aclarando las cosas y pues como no pasó nada y en realidad era una mentira pues él volvió a vivir en la casa con nosotros.

Preguntado: Para el momento en que revelas lo que dice el documento, qué persona respondía económicamente por los gastos de la casa. Contestó: Mi mamá y mi padrastro. Preguntado: Cuándo tú manifiestas que estuviste en conversaciones con tu mamá para aclarar las cosas, qué fue lo que aclaraste. Contestó: Que era mentira, o sea, que yo me lo había inventado, porque me molestaba que me castigaran por él, y que quería que volviera con mi papá. Preguntado: Hace cuánto tiempo vives con tu padrastro.

Contestó: Hace 10 años. Preguntado: Desde qué año inicias a convivir con tu padrastro. Contestó: Hace 10 años estoy viviendo con él. Preguntado: En algún momento han vivido tu mamá, tu papá y tú. Contestó: Cuando era pequeña. Preguntado: Recuerdas qué edad tenías. Contestó: Por ahí 6 años, era una niña. Preguntado: Cuando tú hablas con la psicóloga de los presuntos tocamientos, tú recuerdas el señor Deivis Franzúa a qué se dedicaba.

Contestó: Si no estoy mal, trabajaba en una droguería. Preguntado: Tú recuerdas qué horario laboral tenía el señor Deivis. Contestó: No, no recuerdo. Preguntado: Recuerdas qué actividad realizaba tu mamá para ese momento. Contestó: Mi mamá trabajaba en IDIME, es una empresa de exámenes médicos. Preguntado: Y qué horario tenía tu mamá. Contestó: No recuerdo.

Preguntado: Para el momento de la revelación en contra de tu padrastro, quiénes más vivían en tu casa. Contestó: Mis abuelitos, mis tíos. Preguntado: Y quién te cuidaba mientras tu mamá trabajaba. Contestó: Mi abuela. Preguntado: Cómo era tu relación con Deivis Franzúa. Contestó: Buena, pero siempre vivíamos peleando porque me castigaba o me regañaba mucho.

Preguntado: Después de lo que dices aparentemente sucedió, cómo ha sido tu relación con Deivis Franzúa. Contestó: Mejor, o sea, ya nos tratamos mejor y pues como que uno ya se da cuenta qué esas cosas no se deben hacer, entonces ya nos la llevamos mejor. Preguntado: Recuerdas el nombre de la compañera que dices que cogiste la historia de ella para decir lo que dijiste.

Contestó: Valentina Garnica. Preguntado: Recuerdas si en algún momento acudiste en compañía de tu representante legal o de tu mamá a informar a la justicia que lo que tú habías dicho no había sucedido. Contestó: Pues si no estoy mal ella llamó y pidió una entrevista para mí, para decir que era mentira, y le dijeron que teníamos que esperar la audiencia, llevo mucho tiempo esperando la entrevista para decir que todo era mentira.

Preguntado: En algún momento antes de venir hoy a este juicio alguna persona te indicó lo que tenían que decir acá. Contestó: No señora. Preguntado: Esa situación que tú referiste, que pasó con tu padrastro, que dices que no sucedió, ante que personas distintas a la psicóloga y a tu mamá le comentaste. Contestó: Sí, acá también a una psicóloga me entrevistó y pues le dije lo mismo que le dije a todos y a la médica, a la médica que me iba a hacer el examen también le dije lo mismo y a mi abuelita.

Preguntado: Cuánto tiempo pasó desde el día que le comentas a la psicóloga hasta cuando le manifiestas a tu mamá que no habían sucedido las cosas. Contestó: Como aproximadamente 20 días, creo…». En el contrainterrogatorio, la defensa cuestionó a L.T.P.D., por el nombre del colegio en el que estudió. 28. Yamile Díaz Bejarano ( madre de L.T.P.D.) [footnoteRef:30], relató que su núcleo familiar está conformado por sus dos hijas L.T.P.D. (afectada) y SJGD, de 17 y 10 años de edad, respectivamente, y su compañero sentimental DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, con quien contrajo matrimonio 10 años atrás. Que la niña menor es descendiente común. [30: CD audiencia del 13 de septiembre de 2018, récord 06:45 y ss. ] Informó que, en el mes de mayo del año 2015, se separó de su esposo por un problema que éste tuvo con su hija mayor.

Concretamente, sostuvo que la psicóloga del colegio en el que estudiaba L.T.P.D., le comentó que la niña le dijo que su padrastro le tocó sus partes íntimas, situación que igualmente le relató la menor. Por lo anterior, « echó » a su pareja de la casa. Transcurridas dos o tres semanas, agregó Yamile Diaz Bejarano, L.T.P.D., le reveló a su abuela, Gloria Luisa Bejarano, que todo era falso, que DEIVIS FRANZÚA no la tocó. Ante ello, la testigo confrontó a su hija, y se aclaró lo ocurrido, que fue un invento, una historia porque « estaba cansada de que Deivis fuera tan intenso, que la controlara, me decía no la dejes tener Facebook, no la dejes salir…, cosas así, entonces ella estaba aburrida y ella pensaba que si Deivis no estaba, pues que yo iba a actuar de una manera diferente y que la iba a dejar hacer lo que ella quisiera, y que por eso se inventó lo que dijo.».

Una vez se aclaró la situación, su compañero regresó a la casa. De otra parte, mencionó que instauró denuncia contra DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, «presionada» por una funcionaria de Integración Social, quien le advirtió que, si no lo hacía, el Bienestar Familiar les quitaría a sus hijas. En el contrainterrogatorio, Yamile Díaz Bejarano reiteró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que L.T.P.D., reveló que era falso todo lo que refirió en el colegio en contra de DEIVIS FRANZÚA era falso.

A preguntas complementarias del Ministerio Público, indicó la declarante que en ningún momento observó en L.T.P.D., algún tipo de depresión; y que fue la psicóloga de la institución educativa quien le manifestó que su hija estaba “triste”. Con la testigo se incorporó al juicio oral la denuncia que interpuso contra DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ [footnoteRef:31]. [31: Cfr. fls. 56-61 Carpeta.] 29.

Gloria Luisa Bejarano Peña ( abuela materna de L.T.P.D.), sostuvo que su hija Yamile Díaz Bejarano, le comentó que su nieta en el colegio había dicho que DEIVIS GUEVARA le tocó su vagina y senos. Que este inconveniente llevó a que el implicado se fuera de la casa; sin embargo, pasadas dos o tres semanas, su yerno regresó; pues, L.T.P.D., reconoció que no le hizo nada, que todo se lo inventó para que su padrastro se alejara de ellos porque era muy « cansón » y exigente. 30.

El acusado DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, quien, al renunciar a su derecho a guardar silencio, manifestó, en términos generales, la buena relación que tiene con L.T.P.D., que nunca se sobrepasó, menos la tocó; pues siempre ha buscado su bienestar. Indicó que, abandonó su hogar en el año 2015, debido al problema que tuvo con su hijastra; porque en el colegio ella dijo que él la tocaba en sus partes íntimas; situación que, reiteró, nunca ocurrió, tanto es así que la misma niña, dos o tres semanas después, le confesó a su abuela y madre, que todo era falso; y que se inventó esa mentira por las exigencias personales y académicas a las que él la sometía. Luego, regresó con su familia. 31.

Depurados así los insumos probatorios constitutivos de prueba de referencia con los que el Tribunal complementó el testimonio rendido en el juicio por la adolescente L.T.P.D., corresponde a la Sala determinar si, en verdad, el relato de ella adolece de las deficiencias que le atribuyó el juzgador de primer grado y si las mismas son pasibles de superar con otros medios de conocimiento, como los atrás decantados.

De la valoración probatoria 32. Como se consignó en párrafos anteriores, durante el testimonio en el juicio oral, L.T.P.D. se retractó de las manifestaciones que hizo contra DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, de haberla tocado libidinosamente; e indicó que todo era falso, que se inventó esa historia porque quería que su mamá se separara y regresara con su papá; así como por las exigencias personales, familiares y escolares a las que su padrastro la sometía. 33.

No hay discusión, además, que en la audiencia pública, L.T.P.D., manifestó no recordar lo que dijo con anterioridad contra el implicado; por lo que la Fiscalía, a efectos de refrescarle la memoria, le puso de presente el informe que rindió la psicóloga del CTI Clara Marcela Ortiz Martínez, el 11 de junio de 2015, y que contiene apartes de la entrevista del 10 del mismo mes y año. 34.

La menor leyó mentalmente el documento; y, luego, se refirió al contenido esencial de la declaración[footnoteRef:32]. Por último, la defensa en el contrainterrogatorio tuvo la oportunidad de abordar dichos aspectos. [32: «Preguntado: Como ya refrescaste memoria, puedes informar qué fue lo que tú informaste respecto a lo de tu padrastro. Contestó: Pues, yo informé que él me había tocado en varias ocasiones, pues describí lo que me inventé, pues que me había tocado los senos, que me había metido la mano en la vagina y cosas por ese estilo; pero, pues la verdad eso fue como que, o sea, me basé en la historia de una compañera que le había pasado eso.

Preguntado: Cuántos años tenías cuando revelaste lo que acabas de referir. Contestó: 13 años. Preguntado: Según lo que aparentemente pasó, en dónde revelaste que sucedieron estos hechos, en qué lugar. Contestó: A la psicóloga de mi colegio…».] 35. En ese orden, los aspectos de la entrevista forense que la menor refrescó y dijo ocurrieron cuando tenía 13 años, esto es, que su padrastro DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ le tocó sus senos y le metió la mano en la vagina, hacen parte de su testimonio. 36.

El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, al describir las reglas sobre el interrogatorio, dice en su numeral 4º, que « el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos ». 37. Por su parte, el artículo 403 refiere que la credibilidad del declarante se puede impugnar con las « manifestaciones anteriores del testigo incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías», entre otros supuestos. 38.

De igual manera, es postura reiterada de esta Sala de Casación Penal, que sí las entrevistas se descubren en el momento procesal pertinente y acceden al debate en presencia del juez, la declaración previa -en lo que de su contenido haya sido público y debatido en el juicio- se entiende incorporada al testimonio y, en esa medida, adquiere la calidad de prueba[footnoteRef:33]. [33: CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 40835, CSJ SP564, del 2 de marzo de 2022, radicado 56994] 39.

Así las cosas, los fragmentos de la entrevista que rindió L.T.P.D., el 10 de junio de 2015, y que la testigo recordó relató a la psicóloga del CTI, hacen parte de su testimonio, por tanto, pueden ser valorados; sobre todo, cuando se garantizó el cumplimiento de las exigencias constitucionales de publicidad, inmediación, concentración y contradicción, de que trata el artículo 16 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:34]. [34: CSJ SP, 9 nov. 2006, rad. 25738;

CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 44024, entre otros.] 40. En ese contexto probatorio, se tiene que la prueba de cargo que se practicó en el juicio oral y público consiste, en primer lugar, en el testimonio de L.T.P.D. En este escenario, la adolescente se limitó a decir que mintió en sus declaraciones anteriores por las exigencias personales y académicas a las que DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ la sometía, y para que su mamá se separara y regresara con su papá. 41.

Y si bien, la menor, una vez refrescó memoria con fragmentos de la entrevista que rindió ante la Especialista en Psicología Forense e Investigadora del CTI, Clara Marcela Ortiz Martínez, sostuvo que a los 13 años su padrastro le tocó sus partes íntimas; también lo es que seguidamente aclaró que esa historia era falsa, que nada de ello ocurrió, que todo fue una mentira. 42.

Es decir, aunque en el juicio oral la testigo reconoció la existencia de la declaración previa y aludió de manera sucinta a su contenido -incriminatorio- « yo informé que él me había tocado en varias ocasiones, pues describí lo que me inventé, pues que me había tocado los senos, que me había metido la mano en la vagina y cosas por ese estilo», inmediatamente reveló frente a esos comportamientos, que nunca sucedieron. 43.

L.T.P.D., en el juicio oral no precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los supuestos abusos; cómo fue que el acusado la tocó, si fue por encima o por debajo de la ropa, dónde se presentó el hecho o en qué momento, si se ejerció algún tipo de chantaje emocional o amenaza por parte del él para buscar el silencio de su hijastra.

La información que al respecto advirtió es bastante precaria; o mejor, en la audiencia pública no se exploraron estos aspectos pese a que ya había refrescado su memoria, dando lectura al informe que contenía apartes de la entrevista que rindió. 44. Por el contrario, la retractación de L.T.P.D., se percibe como una manifestación libre y voluntaria; no fue provocada por la Fiscalía ni la defensa; además, en la parte del testimonio que negó la ocurrencia de las conductas sexuales se mostró contundente y sin vacilaciones. 45.

No existen elementos de prueba que permitan sostener que al retractarse faltó a la verdad, especialmente, cuando negó la existencia de amenazas o dádivas para beneficiar a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, postura que surge creíble; pues L.T.P.D., en juicio no rechazó la declaración anterior en la que atestiguó falsamente contra su padrastro. 46.

En ese contexto, las lacónicas sindicaciones de L.T.P.D., contra el procesado, conocidas en el juicio oral para refrescar memoria, son insuficientes para sostener la acusación, máxime cuando insistió en manifestar que las mismas no son ciertas, amén que ningún otro medio de conocimiento incorporado dio cuenta de esos comportamientos ilícitos ni de su autor. 47.

La investigadora del CTI Clara Marcela Ortiz Martínez, ningún conocimiento personal tuvo sobre los hechos, pues su testimonio solo fue el medio para incorporar al juicio oral la versión que ante ella rindió L.T.P.D., el 10 de junio de 2010. 48. Es más, la citada especialista en psicología forense no destacó secuelas o hallazgos postraumáticos en la menor, o lo que es lo mismo, impactos profundos a nivel emocional, social o cognitivo que por lo general se manifiestan en sentimientos de baja autoestima[footnoteRef:35]; por el contrario, la experta fue consistente en indicar que no realizó ningún tipo de valoración de la declaración, ni de credibilidad; simplemente tomó la entrevista para «obtener información de los hechos que se están investigando». [35: Cfr. Sentencia C 848 de 2014.] 49.

La médica Ingrid Gised Caicedo Sánchez, no dio testimonio sobre alguna constatación directa de los tocamientos, ni suministró un dato objetivo que respaldara el abuso, como huellas, comportamientos o actitudes en la ofendida, en tanto, ni siquiera examinó a la víctima. En estas palabras se refirió a la valoración que practicó: «la menor dio un relato espontáneo, no me tocó intentar buscar información hacia ella, en el relato es muy clara en decir que el ultimo hecho ocurrió hace un mes, que fue a base de tocamientos, entonces examinar su área genital sería innecesario y sería revictimizar a la menor, por eso el examen físico genital y anal carecía de utilidad y no lo realicé». 50.

La pedagoga infantil con especialización en gerencia educativa Widad Báez Suárez, tampoco tuvo conocimiento directo de los hechos; pues, como lo aceptó en el juicio oral, su contacto con la ofendida lo fue porque el director del curso en el que estudiaba la niña, al igual que otro profesor, de quienes no recordó los nombres, le solicitaron hablar con la estudiante; pues la habían observado « un poco nerviosa, angustiada, como renuente al tema de socialización…». 51.

Y si bien esta testigo dijo que la víctima estaba triste, depresiva y con miedo, también aclaró que estas circunstancias no le constan, en tanto las mismas se fundamentaron en las afirmaciones que le dio la menor y los otros profesores, más no por cuanto las hubiese percibido. Sobre el particular, la declarante afirmó «… evidenciaba bastantes episodios de depresión, tenía baja autoestima, sentía angustia y no podía dormir bien en algunos momentos, es lo que manifestaba la estudiante y lo que manifestaba el docente académico de la clase de religión, que era con quien más tenía cercanía la estudiante.».

Subrayas de la Sala. 52. Pero es que, además, el supuesto menoscabo de la salud mental y emocional de L.T.P.D., por sí solo no es demostrativo de manera inequívoca de un evento traumático intenso como lo es un abuso sexual, máxime cuando ni siquiera la víctima fue valorada o examinada por la orientadora escolar. 53. Cabe recordar, que la citada pedagoga no compareció al juicio oral en condición de testigo experta, incluso, la defensa puso en duda su idoneidad, al referir que no tenía estudios en psicología, aspecto que corroboró la declarante, al confirmar que su profesión era en un área diferente. 54.

Frente a las apreciaciones de la madre y abuela de la ofendida, Yamile Díaz Bejarano y Gloria Luisa Bejarano Peña, éstas tampoco tienen un conocimiento directo del hecho en sí mismo considerado (los actos). Lo que sostuvieron en el juicio oral fue aquello que les comentó la psicóloga del colegio y su menor hija y nieta; es más, la primera dijo que colocó la denuncia por la presión que sintió por parte de una funcionaria del bienestar familiar que la visitó y le manifestó que si no lo hacía le quitarían a sus hijas, no porque los actos hubiesen sucedido; pues, finalmente su hija le manifestó que todo era mentira. 55.

Como se observa, las declaraciones de la investigadora del CTI, médico forense, orientadora escolar y progenitora-, están circunscritas básicamente a lo que les indicó L.T.P.D., que por cierto fue desvirtuado por la víctima cuando en la audiencia pública negó la ocurrencia de los abusos. 56. Es más, los testimonios de descargo, Gloria Luisa Bejarano (Abuela víctima), incluso el de la propia progenitora de la ofendida, pugnan por la inocencia del acusado, en tanto ponen en evidencia que la víctima en las declaraciones previas no dijo la verdad, mintió sobre lo que sucedió, como efectivamente ésta lo testificó. 57.

En consecuencia, ninguna de las personas que declararon tienen conocimiento directo de los hechos (art. 402 L. 906/2004). 58. Y aunque la ofendida compareció al juicio oral, su exposición fue escaza frente al tema objeto de debate, pues como se precisó, la información incriminatoria allegada al trámite se ciñe, en esencia, a las precarias aserciones de L.T.P.D. sobre lo que admitió haber afirmado en sus manifestaciones previas, exposiciones que si bien se incorporaron legalmente, con las particularidades que se anotó, no dejan de ser prueba de referencia. 59.

De manera que así se aprecien las declaraciones de la menor realizadas antes del juicio, sus manifestaciones no dejan de ser prueba de referencia, como lo son además las versiones de la psicóloga, médica forense, pedagoga infantil, madre y abuela de la ofendida, cuyo conocimiento se deriva de lo que la menor les contó, no de lo que ellas pudieran percibir directamente. 60.

Así las cosas, es ostensible que ninguno de los medios suasorios llevados al juicio oral por la Fiscalía suministró elemento que permita determinar la existencia de los hechos investigados; salvo las declaraciones previas que rindió L.T.P.D., que, aunque admisibles, están cobijadas por la tarifa negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 61.

Encuentra la Corte, entonces, que si bien resulta legítimo haber apreciado en este caso, sin afectar ninguna garantía, con la modulación de los conceptos de debido proceso y prueba de referencia, las declaraciones anteriores de la menor, al no existir de corroboración –la prueba periférica de su dicho—, se revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, reestablecer la absolución dispuesta en la primera instancia a favor de DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, ante la imposibilidad de franquear la restricción del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, de condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia. 62.

Se oficiará al Juez de Conocimiento para que cancele todo requerimiento y pendiente que DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ tengan por razón exclusiva de este proceso. Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII

RESUELVE

Primero. REVOCAR la sentencia de 29 de septiembre de 2020, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, condenó a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, como autor del concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravados, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Como consecuencia, en aras de hacer efectiva la garantía de doble conformidad, CONFIRMAR el fallo de primer grado dictado en el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 5 de julio de 2019, que ABSOLVIÓ a DEIVIS FRANZÚA GUEVARA HERNÁNDEZ, del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo.

Tercero. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGER HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 38