SP1248-2024(58208) — Corte Suprema

SP1248-2024(58208)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 196 de 1971Ley 1123 de 2007Ley 1826 de 2017Ley 592 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES - Elementos / INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES - Elementos: sujeto activo calificado / INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES - Delito de infracción de deber Tesis: « Del delito de infidelidad a los deberes profesionales. El artículo 445 del Código Penal señala: Artículo 445. INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1°. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses. Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte. Se trata de un delito de infracción al deber, una de las conductas especiales, que solo pueden ser cometidas por algunas personas que tienen un rol específico en la comunidad (abogado), por ello cuando defraudan esa condición, son objeto de sanción, también se considera como la ejecución de un comportamiento desleal respecto de la función que se le ha encomendado. El status especial de los abogados y su función social en el estado social de derecho, se explicó por la Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2011, […] […] Dada la importancia del ejercicio ético y profesional de los abogados, es imperioso que se ejecute con probidad y honradez, lo que no solo garantiza los derechos de los usuarios que deben acudir a sus servicios, como el de acceso a la administración de justicia y debido proceso; también, el lograr la: “la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia”; condiciones que permiten ratificar que la naturaleza del delito es de infracción al deber, y no se puede confundir, con un reato contra el patrimonio económico. De la redacción legal, deviene sin discusión que requiere de sujeto activo calificado, apoderado o mandatario, quien actúa en nombre de un tercero, por ello se debe contar con el poder debidamente concedido o el mandato con las formalidades fijadas en el Código Civil artículo 2142. Asimismo, se advierten dos posibilidades de ejecución, (i) por un medio fraudulento perjudicar la gestión que se le confió y, (ii) defender en uno o varios asuntos intereses contrarios o incompatibles, en el caso de estudio se atribuye la primera opción. Ahora, imperioso surge traer a colación los deberes profesionales del abogado cuando asume tan importante labor de representar a una persona que le ha confiado la defensa de sus intereses, el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 dispone: Artículo 28. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. Son deberes del abogado: 1. Observar la Constitución Política y la ley. 2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia. 3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código. 4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión. 5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión. 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. 7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión . 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago. 9. Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios. 10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. 12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan. 13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos. 14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión. 15. Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional. 16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley. 17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional; c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos. 19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión. 20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada. 21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada. (negrillas de la sala) Pautas del ejercicio profesional, que se consagraban en el artículo 47 del Decreto 196 de 1971.». INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES - Consumación y agotamiento Tesis: «Se discutió en las instancias, como presupuesto de la postulación invalidatoria, el momento consumativo del delito, a partir del cual se contabilizaría los términos de caducidad y prescripción de la acción, al respecto, la Sala en providencia AP1894-2018, Rad 52579, del 9 de mayo de 2018, señaló: Por su parte, el delito de infidelidad a los deberes profesionales se configura cuando el apoderado o mandatario i) perjudica, por cualquier medio fraudulento, la gestión confiada en asunto judicial o administrativo, o ii) defiende intereses contrarios o incompatibles originados en iguales supuestos de hecho, en el mismo o diferentes asuntos. Para la ejecución de la primera modalidad se exige de la producción de un resultado de manera que, bajo esta, el delito previsto en el artículo 445 del Código Penal se consuma cuando se concreta la afectación de los intereses del mandante en el caso para el cual surgió la necesidad de representación. Ahora, para el asunto sometido a consideración, es preciso aclarar que i) la Fiscalía atribuyó a L. A. M. V. el delito de infidelidad a los deberes profesionales por su intervención, únicamente, en el trámite de reclamación de indemnización por la muerte de su hijo ante QBE Seguros S.A.; así como que, en criterio del titular de la acción penal, ii) el perjuicio ocasionado dentro de este consistió en el apoderamiento del monto indemnizatorio que correspondía a sus mandantes. En ese escenario, como quiera que una vez recibió el pago el apoderado no informó de ello a los interesados, no desplegó actividad alguna para entregarlo y por el contrario, en todo momento, según se aduce en el escrito de acusación, negó el éxito de su gestión aduciendo la falta de documentos, es dable afirmar que el apoderamiento por el cual se sindica a MV, se cometió cuando, una vez efectuado aquel por parte de la aseguradora, se realizó el cobro del dinero. Se insiste, se trata de un delito de infracción al deber, que afecta la eficaz y recta impartición de justicia, no un delito contra el patrimonio económico de los poderdantes; por ello, en cada caso se habrá de verificar hasta qué momento se incumplió por el abogado los deberes profesionales en la gestión encomendada, así se logrará determinar cuándo se debe tener por agotado el reato, y establecer el punto de partida para contabilizar los términos de caducidad. No se puede aceptar la hipótesis de la defensa y acusado que, con la entrega del dinero por parte del demandado en el proceso laboral ejecutivo a TM, se consumó el reato; cuando claro es, que después de haber recibido el último pago de los diecisiete millones de pesos ($17’000.000), continuó la omisión al deber fijado en el artículo 28 de la ley 1123 de 2007, numeral 18 literal c., ya que no informó el desarrollo del proceso, por el contrario ocultó el resultado obtenido, lo que generó la decisión de promover la acción disciplinaria, trámite en el que REB se enteró de lo ocurrido. De los documentos aportados al expediente, se logra constatar lo consignado en el fallo emitido el 19 de marzo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; que la demanda ordinaria laboral culminó con sentencia del 31 de octubre de 2008 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito en la que se condenó a CJÁR al pago de las acreencias laborales reconocidas a favor de REB; luego, el hoy procesado promovió el 4 de marzo de 2009 demanda ejecutiva que correspondió al Juzgado Séptimo de Descongestión Laboral; acción que culminó por la transacción inconsulta celebrada entre el demandado en ese trámite con el abogado del demandante; acuerdo aprobado con auto del 21 de octubre de 2009 por el Juzgado Once Laboral del Circuito, como consecuencia, dispuso suspender la acción hasta el 10 de mayo de 2010, fecha en la que se ordenó dar por terminada la ejecución conforme al artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. Los hechos jurídicamente relevantes imputados, consignados en el escrito de acusación y verbalizados en audiencia ante el juez de primera instancia, que se mantienen incólumes; resaltan que GTM, en el trámite laboral llegó a una transacción con el demandado CJÁR, la que no fue consultada con REB, por lo que la acción ejecutiva culminó el 8 de mayo de 2010 por el pago de $17’000.000; resultado que el hoy procesado, omitió informarlo a su poderdante, quien luego de promover la acción disciplinaria se enteró de lo ocurrido. En este panorama, claro es que TM, luego de recibir el pago en la cuantía ya referida, continuó en ejecución del delito, se mantuvo incumpliendo sus deberes profesionales, ya que no informó el resultado económico de la gestión, tampoco que solicitó la terminación de la acción con ocasión de la transacción celebrada, ni cuando el Juzgado 11 Laboral del Circuito mediante auto del 10 de mayo de 2010 dispuso dar por terminada la ejecución por pago total de la obligación. Por lo anterior, el momento consumativo no fue cuando se recibió el último pago por parte del procesado, tampoco es plausible la conclusión que mantuvo el juzgador de primera instancia, desde el proveído del 8 de noviembre de 2017 al resolver la preclusión solicitada por la defensa, ya que inapropiadamente se asumió que debe ser, cuando “R tuvo en su poder las pruebas y certeza suficiente, en virtud de todas las gestiones adelantadas, de la suerte que corrió tanto el proceso laboral como el ejecutivo, esto es el 11 de febrero de 2013, al momento de la interposición de la denuncia penal en contra de Gerardo” (sic), lo que fue confirmado el 11 de enero de 2018 por la Jueza 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. La hipótesis acogida por las instancias, no es correcta, pues el encausado al momento de recibir el dinero no dejó de omitir el cumplimiento de sus obligaciones, tampoco se puede prolongar hasta cuando obtuvo las pruebas suficientes para promover la acción penal; con ello no se sugiere que la celebración de la transacción sin informar al poderdante y recibir el dinero, no sea un acto indebido para con el cliente, sólo que posteriormente se incurrió en otras acciones irregulares, que también fueron indicadas en los hechos jurídicamente relevantes desde la imputación. Para el caso de estudio, resulta claro, que es el 10 de mayo de 2010 la fecha en la que se debe considerar agotado el delito atribuido a TM, cuando el asunto laboral ejecutivo se dio por terminado por pago total de la obligación, último acto procesal en esa jurisdicción que no fue informado a REB por su apoderado, conclusión a la que se llega conforme a lo establecido en el artículo 26 del Código Penal, esto es, cuando se esperaba la acción omitida por el encartado profesional del derecho, es decir, informar a EB del resultado procesal final de la gestión encomendada.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: variación de la imputación jurídica, por un delito querellable, implica el retiro del escrito y la readecuación del trámite / QUERELLA - Caducidad: contabilización del término / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la actuación: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, caducidad de la querella / NULIDAD - Se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa la sentencia y decreta la preclusión de la actuación Tesis: « No es objeto de reproche, que en la formulación de imputación celebrada el 7 de marzo de 2017 ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la fiscalía atribuyó a TM el delito de hurto agravado por la confianza (arts 239 inciso 1° y 241 num 2 del Código Penal), en la acusación con la misma base fáctica, se varió la calificación jurídica por infidelidad a los deberes profesionales (art 445 ibidem), proceder que en sí mismo no atentó contra los derechos y garantías del procesado, ya que: i) no se alteró el núcleo fáctico, el cual, hasta el momento, ha permanecido incólume; ii) la conducta por la que se continuó es de menor entidad y; iii) con la variación no se puso en riesgo ninguna garantía procesal ni constitucional del encartado. No obstante, se varió de un delito investigable de oficio de hurto agravado por la confianza, al de infidelidad a los deberes profesionales, que se encuentra enlistado en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, lo que genera la necesidad que la judicatura verificara, en forma adecuada, el cumplimiento de los presupuestos de procesabilidad, lo que no se hizo en la primera oportunidad procesal como es la fase de saneamiento fijada en el artículo 339 ibidem, ya que ese cambio fue anunciado por la Fiscalía desde el escrito de acusación , solo se emitió pronunciamiento en virtud de la petición de preclusión que por ese motivo se planteó por la defensa al inicio de la audiencia convocada para preparatoria , postulación que se resolvió acudiendo a los argumentos ya anotados, pero no se puede omitir ese requisito arguyendo que el delito imputado es oficioso y con ello superar ese presupuesto porque la variación fue posterior de ese acto de comunicación. La Corporación, respecto a esos escenarios que surgen de la variación de la calificación jurídica de la conducta, en concreto al aquí planteado; indicó: También ha sostenido que esa mutación en la calificación impacta en la contabilización de la prescripción (cfr. CSJ SP4867-2020, rad. 57248; CSJ SP4318-2019, rad. 54261; CSJ SP1538-2019, rad. 49687 y CSJ SP, 5 mar. 1996, rad. 8336, entre otras) y en la comprobación de los requisitos de procesabilidad y procedibilidad de la acción penal, tarea que corresponde cumplir al juez. De allí que, si se acusó por un delito perseguible de oficio, pero se condena -por razón de la variación judicial- por uno querellable, corresponde al juzgador verificar las aludidas formalidades, en concreto, las previstas en los artículos 71, 73 y 522 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (cfr. CSJ AP1528-2021, rad. 55252; CSJ SP1283-2019, rad. 49560 y CSJ SP7343-2017, rad. 47046). Ello por cuanto la querella es una condición de procesabilidad de la acción penal (artículo 70 del estatuto adjetivo). En este caso esa constatación de requisitos de procesabilidad no se hizo oportunamente; cuando se planteó y resolvió, como se indicó en precedencia, se acudió a una interpretación inadecuada de los parámetros procesales. Ahora, teniendo claro el momento consumativo del delito, se debe dilucidar si REB promovió la querella en término o si se hizo cuando ya había caducado la oportunidad legal, señala el artículo 73 del CPP, que: Artículo 73. CADUCIDAD DE LA QUERELLA. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1826 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:» La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses. Sobre la interpretación adecuada de esa disposición, la Sala en providencia SP3468-2016, Rad 40900 del 16 de marzo de 2016, puntualizó: En la misma decisión, la Sala, al ocuparse del contenido del artículo 73 de la Ley 906 de 2004, que como ya se vio, tiene contenido similar, estimó que debía interpretarse en los mismos términos del artículo 34 de la Ley 600 de 2000, porque la voluntad del legislador había sido mantener dicha regulación, dado que se trataba de textos iguales, y que la modificación que introdujo en la segunda parte de la disposición, al variar de un (1) año a seis (6) meses el término máximo para intentar la acción, respondía a un error, a un absurdo, que tornaba su contenido incoherente, «Se observa, en efecto, que dicha codificación procesal regula en su artículo 73 la referida figura, conteniendo un texto exactamente igual al previsto en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, con la única diferencia que en vez de fijar en un (1) año el término máximo para presentar la querella en caso de conocerse la comisión del delito después de su ocurrencia, lo establece en seis (6) meses. «Es evidente, sin duda, que la modificación efectuada por la Ley 906 comporta la introducción de un absurdo, pues si de acuerdo con el artículo 73 el lapso transcurrido entre la comisión del delito y la presentación de la querella, para los casos de conocimiento posterior de su ocurrencia, no puede exceder de seis (6) meses, resulta claro que ninguna razón de ser tiene la segunda parte de la norma, porque bastaba solamente con su primer apartado para expresar lo mismo, en cuanto en él se fijó el término de caducidad precisamente en seis (6) meses, contados a partir de la comisión del delito. «No obstante, encuentra la Sala que la voluntad del legislador no fue cambiar la regulación establecida en la Ley 600 de 2000, sino continuar con la distinción que en esta última se estableció. En esas condiciones, para dar coherencia al artículo 73, acatar la intención que animó su redacción y hacer viable su aplicación, ha de entenderse -criterio que entonces prohíja la Corte- que dicha norma realmente fijó en un (1) año el término máximo en el cual resulta oportuno presentar la querella, contado desde la comisión del delito, cuando la víctima conoce de su ocurrencia con posterioridad. ». En síntesis, la doctrina de la Sala, que hoy se reitera, considera que la voluntad del legislador fue implementar varios términos de caducidad, así: (i) de seis (6) meses, contados a partir de la comisión del hecho delictivo, cuando el querellante legítimo tiene conocimiento inmediato del mismo, (ii) de seis (6) meses, contados a partir del conocimiento del hecho delictivo, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados se entera de su realización dentro de los seis (6) meses siguientes, y (iii) de un tiempo igual al que reste para completar un año, contado a partir de la comisión del hecho, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados se entera después de los seis (6) meses y antes del año de su comisión. Esto significa que en ningún caso la acción penal por delitos querellables puede intentarse después del año de la comisión de la conducta punible, pues como se ha dejado visto, la posibilidad de que el término de caducidad se cuente a partir del momento que el querellante legítimo tiene conocimiento del hecho, cuando han mediado situaciones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados que le han impedido enterarse de su ocurrencia, está condicionada a que entre la fecha de la realización de la conducta y la presentación de la querella no haya transcurrido más de un (1) año. Siguiendo esos lineamientos y lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, si el procesado agotó su irregular comportamiento el 10 de mayo de 2010, en principio, EB sólo tenía hasta el 10 de noviembre de ese año para promover la acción penal, pero la presentó el 11 de febrero de 2013 cuando ya había fenecido su oportunidad. Igualmente, teniendo claro que la falta de conocimiento e instrucción de REB fueron aprovechadas por el procesado, y que esas circunstancias no le permitieron actualizar oportunamente su conocimiento; él tenía máximo un año desde la consumación del delito para promover la acción penal, es decir, hasta el 10 de mayo de 2011. Y si en gracia de discusión se acogiera el momento en que se enteró de lo ocurrido, se indicó que ocurrió en el 2011 en el trámite del proceso disciplinario, pero la querella la formuló el 11 de febrero de 2013, es decir, de manera alguna se promovió la acción oportunamente. Se trata de un presupuesto legal de procesabilidad de esta clase de asuntos, cuya contabilización no puede extenderse en la forma que lo hicieron las instancias, pues acceder a esa hipótesis desconocería el debido proceso. Le asiste razón al demandante en punto de que operó la caducidad de la querella por el delito que le fue atribuido en la acusación, lo que conduce a declarar la preclusión, conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los preceptos 73 y 77 ibidem, dada la imposibilidad de continuar la acción penal, por caducidad de la querella. Pues la Fiscalía varió, la calificación jurídica contenida en la acusación y, sin desconocer el marco fáctico de la imputación, la judicatura condenó a GTM, no por el delito de hurto agravado por la confianza, atribuido en la imputación, sino por el de infidelidad a los deberes profesionales. Sumado a lo anterior, el delito acusado fijado en el artículo 445 del Código Penal tiene una pena máxima de 6 años, en este caso se consumó el 10 de mayo de 2010, no obstante, la formulación de imputación se surtió el 7 de marzo de 2017, es decir, 6 años 9 meses y 27 días después; entonces de conformidad a los artículos 82 y 83 del Ibidem se estructuró la circunstancia de extinción de la acción de la prescripción antes de ese acto de comunicación, aspecto que también se debió verificar adecuadamente al momento de la variación de la calificación jurídica. Como cuestión final, la Corte debe señalar, que de los registros emerge que, sí se agotó el requisito de conciliación, pues con ese propósito se citó a las partes para el 19 de diciembre de 2013, no obstante, no se concretó y se declaró fracasada, como indicó la Fiscalía. Por consiguiente, la Sala casará el fallo recurrido y declarará la preclusión de la investigación, por extinción de la acción penal por caducidad de la querella y prescripción de la acción, conforme lo establecido en los artículos 73, 77 y 332 -numeral 1°- de la Ley 906 de 2004 y, 82 y 83 del Código Penal. Como en el diligenciamiento no aparece que GTM estuviese privado de la libertad, por razón de este proceso, se dispondrá que el Juez de primera instancia cancele las anotaciones y registros existentes en su contra por razón de esta actuación.».

CUI 11001600005020130278801 Gerardo Tarazona Mendoza Casación 58208 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP1248-2024 Radicación 58208 Aprobado en acta No. 120 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). 1. Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado GERARDO TARAZONA MENDOZA, quien tiene la calidad de abogado, contra la sentencia de diciembre 13 de 2019, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena proferida en su contra, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento, como autor del delito de infidelidad a los deberes profesionales.

ANTECEDENTES Fácticos 2. Roberto Espinosa Buitrago, sufrió un accidente laboral el 11 de marzo de 2002 cuando trabajaba como auxiliar de construcción con el contratista Carlos Ávila Rincón; al ser despedido, en el año 2003 contrató los servicios del abogado GERARDO TARAZONA MENDOZA para que adelantara, proceso laboral y, luego el ejecutivo, para obtener el pago de sus acreencias laborales. 3.

En el año 2009, TARAZONA MENDOZA informó a Roberto Espinosa Buitrago que el proceso estaba cursando con éxito, luego le informó que habían ganado el proceso ordinario, que debían iniciar la acción ejecutiva, pero después el contacto se redujo, las comunicaciones se volvieron evasivas hasta que se perdieron por completo, por lo que el 25 de abril de 2011 se formuló queja ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Bogotá. 4.

En el curso del proceso disciplinario, Espinosa Buitrago constató que el proceso laboral ordinario se falló a su favor, se enteró que en el trámite ejecutivo se obtuvo un pago de diecisiete millones de pesos ($17.000.000), por transacción con el demandado, dinero que recibió GERARDO TARAZONA MENDOZA, luego éste solicitó la terminación del trámite, lo que finalmente se materializó mediante providencia del 10 de mayo de 2010 con la que se declaró finalizada la ejecución por pago total de la obligación, resultado procesal y económico del que el profesional del derecho no informó al cliente.

Procesales 5. El 7 de marzo de 2017, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control Garantías de Bogotá, GERARDO TARAZONA MENDOZA fue declarado en contumacia, y la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de hurto agravado por la confianza, tipificado en los artículos 239 inciso 1° y 241 N° 2 del Código Penal[footnoteRef:1]. [1: Fl 70 cuaderno primera instancia] 6.

El 20 de abril de 2017 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, tuvo lugar el 5 de junio de ese año, en esa oportunidad la Fiscalía concretó lo anunciado desde el escrito, es decir, varió la calificación jurídica por infidelidad a los deberes profesionales. 7.

El 23 de octubre de 2017, por solicitud de la defensa se varió el sentido de la audiencia programada para preparatoria, deprecó preclusión de la acción con base en el numeral 1° del artículo 332 del CPP, argumentó la caducidad de la querella y prescripción, postulación que se negó el 8 de noviembre siguiente, proveído apelado por la defensa y, confirmado el 11 de enero de 2018 por el Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 8.

La audiencia preparatoria se celebró el 23 de julio de 2018 y, el juicio oral se adelantó en sesiones del 18 de febrero, 27 de marzo y 22 de abril de 2019, fecha última en la que se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito objeto de acusación. 9. El 5 de junio de 2019, se procedió a dar lectura de la sentencia, en la que se condenó a GERARDO TARAZONA MENDOZA, a la pena principal de 16 meses de prisión como autor del delito de infidelidad a los deberes profesionales, interdicción de derechos y funciones públicas (sic) y, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el mismo término de la pena principal y, se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena, providencia recurrida en apelación por la defensa. 10.

El 13 de diciembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al resolver la impugnación, confirmó el fallo de primera instancia. 11. Lo anterior, fundamentalmente, por cuanto no se estructuró la caducidad de la querella, la acción no había prescrito antes de la imputación; además, se demostró por la Fiscalía la materialidad del delito de infidelidad a los deberes profesionales y la responsabilidad del acusado TARAZONA MENDOZA, pues éste como abogado de Espinosa Buitrago desplegó “ la maniobra fraudulenta compleja”, de mantener desinformado al cliente y abusó de las facultades otorgadas al realizar una negociación en la que transó las acreencias laborales de aquel, sumado a que aceptó una suma de dinero inferior a la esperada, sin que ello lo informara y entregara al mandante. 12.

Contra tal determinación el procesado, de profesión abogado, interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda, la que, en atención a las particularidades del caso, se admitió con auto del 10 de febrero de 2021, razón por la cual, con ocasión de los efectos de la emergencia sanitaria provocada por el COVID 19, en aplicación del Acuerdo N° 20 de 2020 los alegatos de sustentación se presentaron por escrito.

LA DEMANDA 13. En la demanda presentada, por el acusado, solicitó casar el fallo de condena, formuló tres (3) cargos; uno circunscrito a la causal 1ª y dos amparados en la 2ª, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 14. El primer cargo, al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, reprochó que se desconoció el debido proceso y la estructura legal del trámite, ya que no se agotó el requisito de procesabilidad de la conciliación. 15.

Para el segundo cargo, que rotuló en la causal primera de la citada disposición, adveró que se incurrió en interpretación errónea del artículo 73 de la Ley 906 de 2004, que impone que la querella “debe presentarse dentro de 6 meses luego de la comisión de la conducta punible y aquí es lo más importante, porque amplia el término cuando existan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito”, pero que no se puede sobrepasar 12 meses. 16.

Cuestionó las manifestaciones de la víctima respecto del desconocimiento del proceso laboral, ya que, al verificar ese derrotero, se advierte que “ estuvo presente en las diligencias judiciales se identificó y actuó en al menos una de ellas”, por tanto, conoció del proceso para el año 2011, no para el 2013 como lo afirmó. 17. Considera que, aunque se aplique la misma interpretación de los juzgadores, si la víctima conoció la situación en el 2011 y sólo denunció en el 2013, ya había caducado la oportunidad para promover la querella. 18.

Se interpretó en forma errada la ley, porque se indicó que la contabilización se debe realizar desde que el afectado se enteró de la acción delincuencial, por lo que se varió el sentido de la norma, que señala que es desde el último acto de consumación, sin más ampliaciones, por ello los fallos de condena se equivocaron e interpretaron mal los artículos 73 y 77 del Código de Procedimiento Penal, entonces se debió declarar la extinción de la acción penal. 19.

En el mismo cargo, planteó una segunda hipótesis en la que afirmó que el último acto ocurrió el 10 de mayo de 2010, (cuando se recibió el último pago por el demandado en el proceso laboral, lo que generó que se presentara memorial de terminación del proceso), los 5 años que la Fiscalía tenía para imputar vencieron el “9 de mayo de 2015”, pero esa audiencia se surtió en el año 2017, entonces no se interrumpió la prescripción, es decir, en los fallos se interpretó en forma errónea los artículos 83 y 84 del código penal. 20.

A ello, agregó, que se desconoció la aplicación adecuada del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, ya que la Fiscalía tenía dos años para imputar desde la recepción de la noticia criminal, pero transcurrieron aproximadamente 4 años, se debió archivar la indagación, pero tampoco se cumplió. 21. La preclusión de la acción fue solicitada en forma idónea, pero se negó por los juzgadores al interpretar erróneamente la mencionada normatividad. 22.

En el tercer cargo, invocó la causal 2ª del artículo 181 del C. P. P., expuso que la judicatura desconoció la aplicación del principio de non bis in idem, porque fue sancionado por la jurisdicción disciplinaria, pero el juzgado le impuso la pena accesoria de inhabilitación para ejercer la profesión de abogado, lo que confirmó el fallo del Tribunal, lo que, en su criterio, conduce a que fue sancionado dos veces por el mismo hecho. 23.

En consecuencia, solicitó casar la sentencia por ilegal, y “ se declare la nulidad de toda la actuación desde el mismo auto de imputación de cargo, para que se sanee el proceso de ser posible retrotrayendo el proceso a la etapa procesal correcta esto es antes de la iniciación de la acción penal, es decir desde el momento de la interposición de la querella el archivo de la presente actuación a favor ” (sic).

Como resultado de lo ocurrido, se debe declarar la caducidad de la querella, la prescripción de la acción o, si no prosperan los dos primeros cargos, se modifiquen los fallos, sin imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. SUSTENTACIÓN ESCRITA 24. El recurrente ratificó los planteamientos formulados en la demanda. 25.

El representante de la Fiscalía destacó que lo que pretende el demandante es “ retrotraer las etapas procesales para reiniciar el proceso y alegar los fenómenos ya anotados, obviamente amoblando el derecho penal a sus particulares intereses”[footnoteRef:2] (sic). [2: Fl 6 alegato de casación.] 26. La postulación de nulidad, adolece del desarrollo de los principios que la gobiernan, instituto que como remedio extremo impone identificar el yerro y explicar cada uno de esos postulados, pero no se hizo, no se reveló por qué se vulneró el derecho de defensa, si se tiene en cuenta que los hechos jurídicamente relevantes no se variaron, pudo solicitar pruebas, contrainterrogar en el juicio, también podía poner fin al proceso por el delito querellable “pagando el dinero del cual se apropió”. 27.

En la demanda se incurrió en una imprecisión “voluntaria”, al señalar que al procesado se le imputó, acusó y condenó por el delito de infidelidad a los deberes profesionales, lo que se realizó para alegar la caducidad de la querella; pero como se le explicó en las sentencias, en la imputación se le atribuyó el delito de hurto agravado por la confianza, investigable de oficio, que no imponía la conciliación y querella como requisito de procesabilidad, por ello lo que se pretende es retrotraer la actuación, sin atender el principio de preclusión o progresividad de las etapas procesales desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal. 28.

La prescripción no operó, porque el término comenzó a trascurrir desde el 11 de febrero de 2013, cuando la víctima se enteró; en el proceso disciplinario, que su apoderado aquí procesado, cobró el dinero del trámite laboral y no se lo entregó; si se tiene en cuenta que se le imputó hurto agravado por la confianza, se tenía 126 meses y esa audiencia se celebró en 2017 antes de superar ese plazo, ahora si se considera con ese mismo propósito el delito de infidelidad a los deberes profesionales, la pena máxima es de 72 meses y prescribía el 11 de febrero de 2019, es decir, posterior a surtirse el acto de comunicación. 29.

El término de prescripción posterior a la imputación tampoco se superó porque vencía el 3 de marzo de 2020 y la sentencia de segunda instancia se emitió el 13 de diciembre de 2019, sumado a que el fijado en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, vence el 13 de diciembre de 2024. 30. Respecto a la segunda hipótesis planteada en la demanda, la falta de aplicación de unas disposiciones del código de procedimiento penal, por caducidad de la querella, afirmó no tener necesidad de reiterar sus planteamientos porque los argumentos del demandante se repiten. 31.

En cuanto a la aplicación del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, no constituye un término prescriptivo. 32. Tampoco resulta procedente aceptar el reproche, bajo el amparo del principio del non bis in idem, por la aplicación de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el mismo tiempo de la pena de prisión, pues se trata de condenas diferentes impuestas por jurisdicciones distintas. 33.

El Agente del Ministerio Público indicó que el denunciante se enteró del pago realizado al abogado hasta el 25 de abril de 2011, cuando fue al Juzgado Laboral y fue informado que esa actuación finalizó favorable a sus intereses y la obligación fue cancelada a TARAZONA MENDOZA, no obstante, la denuncia se promovió el 11 de febrero de 2013 ante la Fiscalía, entidad que los citó a conciliación pre procesal el 19 de diciembre de ese año, la que no fue celebrada. 34.

Verificada la actuación, no se cumplió con los parámetros del artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, puesto que no se agotó con la conciliación pre procesal, se hace necesario anular el derrotero para surtir esa diligencia. 35. Al segundo cargo, luego de citar disposiciones normativas y jurisprudencia sobre el tema, afirmó que cuando se formuló la denuncia ya se había superado el año conferido por la ley, es decir, que había caducado la oportunidad y se debe disponer el archivo de las diligencias. 36.

Asimismo, frente a la prescripción, el delito atribuido tiene una pena máxima de 72 meses, los hechos ocurrieron el 8 de marzo de 2010, por lo que la Fiscalía podía imputar hasta el 8 de marzo de 2016, pero la audiencia se surtió el 7 de marzo de 2017, cuando ya se había estructurado la causal extintiva de la acción, entonces el cargo debe prosperar, revocar el fallo y emitirse uno de reemplazo favorable al acusado. 37.

Adicionalmente, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, al derivarse del mismo conflicto, los mismos hechos y con identidad de partes, sí constituye una doble sanción que afecta el non bis in idem, lo que hace necesaria la protección del debido proceso con un nuevo fallo que corrija ese yerro. 38. Por lo anterior, solicitó casar el fallo y se emita uno de reemplazo en el que “se privilegien los principios rectores del derecho penal, la estructura y el debido proceso”. 39.

El señor Roberto Espinosa Buitrago, víctima reconocida, luego de hacer un recuento procesal, afirmó que el medio fraudulento por parte del abogado GERARDO TARAZONA MENDOZA, lo constituyó el silencio durante la gestión que le encomendó, le ocultó la suerte del proceso que se adelantó en el Juzgado 7° Laboral en la que se le pagó la suma de diecisiete millones de pesos, así se lesionó el bien jurídico, sin que se presentara la caducidad de la querella o la prescripción de la acción. 40.

Sus derechos fueron vulnerados al habérsele ocultado el proceso, invoca se tenga en cuenta su situación económica, edad y estado de salud, pues por el accidente de trabajo quedó con lesiones para toda su vida, sin contraprestación, entre tanto el abogado se ampara en una prescripción. 41. Aunque el pliego de cargos no fue notificado, esa irregularidad no puede invalidar lo actuado, porque no se acreditó la trascendencia, ya que la resolución de acusación no se puede recurrir, por tanto, esa nulidad no puede prosperar. 42.

Aunque se alega la invalidez de lo actuado, en realidad se discute la indemnización de perjuicios, lo que torna improcedente la casación excepcional, ya que se debe atender lo fijado en el artículo 208 de la Ley 600 de 2000 (sic), respecto a la cuantía, si no se alcanza a constituir se debe negar; aunado a que el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil modificado por la Ley 592 de 2000 artículo 1°, establece que para el recurso extraordinario la cuantía es de 425 SMLMV.

Solicitó se le cancelen los diecisiete millones más intereses a la tasa legal y sea sancionado como está en primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES 43. El demandante no expuso inconformidad respecto a la acreditación material del delito por el que fue condenado, infidelidad a los deberes profesionales, tampoco de su responsabilidad; ya que los cargos formulados se dirigen a cuestionar la estructura del proceso, por falta de la conciliación pre procesal y por haber operado la caducidad de la querella, requisitos de procesabilidad; también propone la prescripción de la acción antes de la imputación y la vulneración del principio del non bis in idem, circunstancias que releva a la Sala de verificar la condición de abogado del procesado GERARDO TARAZONA MENDOZA y el poder bajo el cual estaba legitimado para representar al señor Roberto Espinosa Buitrago en el proceso laboral. 44.

Varios han sido los temas propuestos por el impugnante del fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, por esa razón y, en aras de brindar un orden a la presente decisión, la Sala abordará el estudio del caso en el siguiente derrotero: la naturaleza del delito endilgado y su momento consumativo, luego se analizará si la decisión cuestionada se dictó, o no, con observancia del principio de legalidad del trámite, por lo que, se estudiará si el hecho de haber variado la calificación jurídica de un delito no querellable (hurto agravado por la confianza) a uno querellable (infidelidad a los deberes profesionales), implicaba la anulación de la presente actuación, ello con el fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad propios de estas actuaciones y, de esa manera, asegurar el debido proceso del encartado. 45.

En caso de no proceder el acto anulatorio demandado por el recurrente, se pasará a realizar el correspondiente estudio de cara a los cuestionamientos de prescripción de la acción antes de la imputación y finalmente, la presunta afrenta al principio de non bis in idem. DEL DELITO DE INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES. 46. El artículo 445 del Código Penal señala:

ARTÍCULO 445. INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1°. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.

Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte. 47. Se trata de un delito de infracción al deber, una de las conductas especiales, que solo pueden ser cometidas por algunas personas que tienen un rol específico en la comunidad (abogado), por ello cuando defraudan esa condición, son objeto de sanción, también se considera como la ejecución de un comportamiento desleal respecto de la función que se le ha encomendado. 48.

El status especial de los abogados y su función social en el estado social de derecho, se explicó por la Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2011, así: 4.5. La función social, que resulta ser consustancial a la actividad del abogado, se concreta, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1° y 2° del decreto 196 de 1971, en los siguientes deberes: (i) colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia;

(ii) defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares; y (iii) asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas. Los citados deberes, se ven complementados con otros establecidos en los artículos 1°, 2°, 13 y 16 de la Ley 1123 de 2007, como son los de: (iv) observar la Constitución y la ley, (v) defender y promocionar los derechos humanos, (vi) prevenir litigios “innecesarios, innocuos o fraudulentos”, (vii) facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos, y (viii) abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias. 4.6.

Cabe destacar, como ya lo ha hecho la Corte en anteriores pronunciamientos, que el abogado lleva a cabo su actividad profesional, principalmente, en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, prestando asesoría y consulta a quienes así lo soliciten, y (ii) dentro del proceso o juicio, representando legalmente a las personas -naturales o jurídicas- que deban concurrir a la administración de justicia en procura de resolver sus controversias.[footnoteRef:3] [3: Sentencia C-060 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).] 4.7.

Conforme con ello, también ha destacado la jurisprudencia que, en el desarrollo de sus actividades profesionales, y en razón a los importantes fines constitucionales que persiguen, los abogados se encuentran sometidos a ciertas reglas éticas, “que se materializan en conductas prohibitivas con las que se busca asegurar la probidad u honradez en el ejercicio de la profesión y la responsabilidad frente a los clientes y al ordenamiento jurídico”[footnoteRef:4], y cuyo incumplimiento implica riesgos sociales.

En esa dirección, sostuvo la Corte “que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe”[footnoteRef:5]. [4: Sentencia C-393 de 2006.] [5: Sentencia C-290 de 2008.

Sobre la función social y los riesgos de la profesión de abogado, también se puede consultar la Sentencia C-540 de 1993. ] 4.8. Al respecto, en la Sentencia C-190 de 1996, esta Corporación tuvo oportunidad de aclarar, que el hecho de que la profesión de abogado se regule por normas éticas, no conlleva “una indebida intromisión en el fuero interno de las personas, con menoscabo de su moral personal”, pues, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la profesión se soporta asimismo en “la conducta individual, la cual a su vez se vincula a la protección del interés comunitario.” Se precisó igualmente en el citado fallo, que los fines que se busca cumplir con el ejercicio del derecho, a diferencia de lo que sucede con otras profesiones, admiten incluso un mayor nivel de exigencia en lo que hace al comportamiento ético de los abogados, precisamente, teniendo en cuenta la misión que ellos desarrollan “como depositarios de la confianza de sus clientes y como defensores del derecho y la justicia, lo cual conlleva que, ante el incumplimiento de estos deberes, sea necesaria la consagración de sanciones, ya sean de carácter penal, civil o disciplinario.” 4.9.

En punto a este último aspecto, ha reiterado este Tribunal que “la tarea que cumplen los abogados no es eminentemente técnica, sino que suele desarrollarse en el campo de la moral y de la ética, siendo ese su escenario natural y, por ende, donde radica su poca estimación y su honra o nobleza”[footnoteRef:6]. Por ello, la imposición de ciertos comportamientos éticos no puede implicar, por sí mismo, una intromisión indebida en el ejercicio de los derechos del abogado, sino una limitación razonable y proporcional, fundada en la función social que está llamado a cumplir. [6: Sentencia C-393 de 2006.] 49.

Dada la importancia del ejercicio ético y profesional de los abogados, es imperioso que se ejecute con probidad y honradez, lo que no solo garantiza los derechos de los usuarios que deben acudir a sus servicios, como el de acceso a la administración de justicia y debido proceso; también, el lograr la: “ la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia”; condiciones que permiten ratificar que la naturaleza del delito es de infracción al deber, y no se puede confundir, con un reato contra el patrimonio económico. 50.

De la redacción legal, deviene sin discusión que requiere de sujeto activo calificado, apoderado o mandatario, quien actúa en nombre de un tercero, por ello se debe contar con el poder debidamente concedido o el mandato con las formalidades fijadas en el Código Civil artículo 2142. Asimismo, se advierten dos posibilidades de ejecución, (i) por un medio fraudulento perjudicar la gestión que se le confió y, (ii) defender en uno o varios asuntos intereses contrarios o incompatibles, en el caso de estudio se atribuye la primera opción. 51.

Ahora, imperioso surge traer a colación los deberes profesionales del abogado cuando asume tan importante labor de representar a una persona que le ha confiado la defensa de sus intereses, el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 dispone:

ARTÍCULO

28. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. Son deberes del abogado: 1. Observar la Constitución Política y la ley. 2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia. 3.

Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código. 4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión. 5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión. 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. 7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión. 8.

Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago. 9. Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios. 10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. 11.

Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. 12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan. 13.

Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos. 14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión. 15. Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional. 16.

Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley. 17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional; c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos. 19.

Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión. 20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada. 21.

Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada.

(negrillas de la sala) Pautas del ejercicio profesional, que se consagraban en el artículo 47 del Decreto 196 de 1971. 52. Es entonces, la defraudación o infracción al deber, en el ejercicio ético, leal y honrado de la abogacía, la que permite la estructuración del delito de infidelidad a los deberes profesionales; en este caso GERARDO TARAZONA MENDOZA no discute ese proceder irregular de su desempeño profesional con ocasión a la representación que asumió por el poder otorgado por el señor Roberto Espinoza Buitrago, a fin que adelantara los trámites necesarios que le permitieran el reconocimiento y pago a su favor, no del abogado, de las acreencias laborales que se derivaban del vínculo que tenía con el señor Carlos Ávila Rincón, actividad en la que sufrió un accidente de trabajo. 53.

Se discutió en las instancias, como presupuesto de la postulación invalidatoria, el momento consumativo del delito, a partir del cual se contabilizaría los términos de caducidad y prescripción de la acción, al respecto, la Sala en providencia AP1894-2018, Rad 52579, del 9 de mayo de 2018, señaló: Por su parte, el delito de infidelidad a los deberes profesionales se configura cuando el apoderado o mandatario i) perjudica, por cualquier medio fraudulento, la gestión confiada en asunto judicial o administrativo, o ii) defiende intereses contrarios o incompatibles originados en iguales supuestos de hecho, en el mismo o diferentes asuntos.

Para la ejecución de la primera modalidad se exige de la producción de un resultado de manera que, bajo esta, el delito previsto en el artículo 445 del Código Penal se consuma cuando se concreta la afectación de los intereses del mandante en el caso para el cual surgió la necesidad de representación. Ahora, para el asunto sometido a consideración, es preciso aclarar que i) la Fiscalía atribuyó a L. A. M. V. el delito de infidelidad a los deberes profesionales por su intervención, únicamente, en el trámite de reclamación de indemnización por la muerte de su hijo ante QBE Seguros S.A.; así como que, en criterio del titular de la acción penal, ii) el perjuicio ocasionado dentro de este consistió en el apoderamiento del monto indemnizatorio que correspondía a sus mandantes.

En ese escenario, como quiera que una vez recibió el pago el apoderado no informó de ello a los interesados, no desplegó actividad alguna para entregarlo y por el contrario, en todo momento, según se aduce en el escrito de acusación, negó el éxito de su gestión aduciendo la falta de documentos, es dable afirmar que el apoderamiento por el cual se sindica a Mora Verbel, se cometió cuando, una vez efectuado aquel por parte de la aseguradora, se realizó el cobro del dinero. 54.

Se insiste, se trata de un delito de infracción al deber, que afecta la eficaz y recta impartición de justicia, no un delito contra el patrimonio económico de los poderdantes; por ello, en cada caso se habrá de verificar hasta qué momento se incumplió por el abogado los deberes profesionales en la gestión encomendada, así se logrará determinar cuándo se debe tener por agotado el reato, y establecer el punto de partida para contabilizar los términos de caducidad. 55.

No se puede aceptar la hipótesis de la defensa y acusado que, con la entrega del dinero por parte del demandado en el proceso laboral ejecutivo a TARAZONA MENDOZA, se consumó el reato; cuando claro es, que después de haber recibido el último pago de los diecisiete millones de pesos ($17’000.000), continuó la omisión al deber fijado en el artículo 28 de la ley 1123 de 2007, numeral 18 literal c., ya que no informó el desarrollo del proceso, por el contrario ocultó el resultado obtenido, lo que generó la decisión de promover la acción disciplinaria, trámite en el que Roberto Espinosa Buitrago se enteró de lo ocurrido. 56.

De los documentos aportados al expediente, se logra constatar lo consignado en el fallo emitido el 19 de marzo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; que la demanda ordinaria laboral culminó con sentencia del 31 de octubre de 2008 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito en la que se condenó a Carlos Julio Ávila Rincón al pago de las acreencias laborales reconocidas a favor de Roberto Espinosa Buitrago; luego, el hoy procesado promovió el 4 de marzo de 2009 demanda ejecutiva que correspondió al Juzgado Séptimo de Descongestión Laboral; acción que culminó por la transacción inconsulta celebrada entre el demandado en ese trámite con el abogado del demandante; acuerdo aprobado con auto del 21 de octubre de 2009 por el Juzgado Once Laboral del Circuito, como consecuencia, dispuso suspender la acción hasta el 10 de mayo de 2010, fecha en la que se ordenó dar por terminada la ejecución conforme al artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. 57.

Los hechos jurídicamente relevantes imputados, consignados en el escrito de acusación y verbalizados en audiencia ante el juez de primera instancia, que se mantienen incólumes; resaltan que GERARDO TARAZONA MENDOZA, en el trámite laboral llegó a una transacción con el demandado Carlos Julio Ávila Rincón, la que no fue consultada con Roberto Espinosa Buitrago, por lo que la acción ejecutiva culminó el 8 de mayo de 2010 por el pago de $17’000.000; resultado que el hoy procesado, omitió informarlo a su poderdante, quien luego de promover la acción disciplinaria se enteró de lo ocurrido. 58.

En este panorama, claro es que TARAZONA MENDOZA, luego de recibir el pago en la cuantía ya referida, continuó en ejecución del delito, se mantuvo incumpliendo sus deberes profesionales, ya que no informó el resultado económico de la gestión, tampoco que solicitó la terminación de la acción con ocasión de la transacción celebrada, ni cuando el Juzgado 11 Laboral del Circuito mediante auto del 10 de mayo de 2010 dispuso dar por terminada la ejecución por pago total de la obligación. 59.

Por lo anterior, el momento consumativo no fue cuando se recibió el último pago por parte del procesado, tampoco es plausible la conclusión que mantuvo el juzgador de primera instancia, desde el proveído del 8 de noviembre de 2017 al resolver la preclusión solicitada por la defensa, ya que inapropiadamente se asumió que debe ser, cuando “Roberto tuvo en su poder las pruebas y certeza suficiente, en virtud de todas las gestiones adelantadas, de la suerte que corrió tanto el proceso laboral como el ejecutivo, esto es el 11 de febrero de 2013, al momento de la interposición de la denuncia penal en contra de Gerardo” (sic), lo que fue confirmado el 11 de enero de 2018 por la Jueza 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 60.

La hipótesis acogida por las instancias, no es correcta, pues el encausado al momento de recibir el dinero no dejó de omitir el cumplimiento de sus obligaciones, tampoco se puede prolongar hasta cuando obtuvo las pruebas suficientes para promover la acción penal; con ello no se sugiere que la celebración de la transacción sin informar al poderdante y recibir el dinero, no sea un acto indebido para con el cliente, sólo que posteriormente se incurrió en otras acciones irregulares, que también fueron indicadas en los hechos jurídicamente relevantes desde la imputación. 61.

Para el caso de estudio, resulta claro, que es el 10 de mayo de 2010 la fecha en la que se debe considerar agotado el delito atribuido a TARAZONA MENDOZA, cuando el asunto laboral ejecutivo se dio por terminado por pago total de la obligación, último acto procesal en esa jurisdicción que no fue informado a Roberto Espinosa Buitrago por su apoderado, conclusión a la que se llega conforme a lo establecido en el artículo 26 del Código Penal, esto es, cuando se esperaba la acción omitida por el encartado profesional del derecho, es decir, informar a Espinosa Buitrago del resultado procesal final de la gestión encomendada.

Variación de la calificación jurídica de la conducta en la imputación. Caducidad de la acción 62. No es objeto de reproche, que en la formulación de imputación celebrada el 7 de marzo de 2017 ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la fiscalía atribuyó a TARAZONA MENDOZA el delito de hurto agravado por la confianza (arts 239 inciso 1° y 241 num 2 del Código Penal), en la acusación con la misma base fáctica, se varió la calificación jurídica por infidelidad a los deberes profesionales (art 445 ibidem), proceder que en sí mismo no atentó contra los derechos y garantías del procesado, ya que: i) no se alteró el núcleo fáctico, el cual, hasta el momento, ha permanecido incólume; ii) la conducta por la que se continuó es de menor entidad y; iii) con la variación no se puso en riesgo ninguna garantía procesal ni constitucional del encartado. 63.

No obstante, se varió de un delito investigable de oficio de hurto agravado por la confianza, al de infidelidad a los deberes profesionales, que se encuentra enlistado en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, lo que genera la necesidad que la judicatura verificara, en forma adecuada, el cumplimiento de los presupuestos de procesabilidad, lo que no se hizo en la primera oportunidad procesal como es la fase de saneamiento fijada en el artículo 339 ibidem, ya que ese cambio fue anunciado por la Fiscalía desde el escrito de acusación[footnoteRef:7], solo se emitió pronunciamiento en virtud de la petición de preclusión que por ese motivo se planteó por la defensa al inicio de la audiencia convocada para preparatoria[footnoteRef:8], postulación que se resolvió acudiendo a los argumentos ya anotados, pero no se puede omitir ese requisito arguyendo que el delito imputado es oficioso y con ello superar ese presupuesto porque la variación fue posterior de ese acto de comunicación. [7: Fls 71 a 78 cuad 1ª inst] [8: Fls 127 ibidem] 64.

La Corporación, respecto a esos escenarios que surgen de la variación de la calificación jurídica de la conducta, en concreto al aquí planteado; indicó: 12. También ha sostenido que esa mutación en la calificación impacta en la contabilización de la prescripción (cfr. CSJ SP4867-2020, rad. 57248; CSJ SP4318-2019, rad. 54261; CSJ SP1538-2019, rad. 49687 y CSJ SP, 5 mar. 1996, rad. 8336, entre otras) y en la comprobación de los requisitos de procesabilidad y procedibilidad de la acción penal, tarea que corresponde cumplir al juez.

De allí que, si se acusó por un delito perseguible de oficio, pero se condena -por razón de la variación judicial- por uno querellable, corresponde al juzgador verificar las aludidas formalidades, en concreto, las previstas en los artículos 71, 73 y 522 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (cfr. CSJ AP1528-2021, rad. 55252; CSJ SP1283-2019, rad. 49560 y CSJ SP7343-2017, rad. 47046).

Ello por cuanto la querella es una condición de procesabilidad de la acción penal (artículo 70 del estatuto adjetivo). 65. En este caso esa constatación de requisitos de procesabilidad no se hizo oportunamente; cuando se planteó y resolvió, como se indicó en precedencia, se acudió a una interpretación inadecuada de los parámetros procesales. 66.

Ahora, teniendo claro el momento consumativo del delito, se debe dilucidar si Roberto Espinosa Buitrago promovió la querella en término o si se hizo cuando ya había caducado la oportunidad legal, señala el artículo 73 del CPP, que:

ARTÍCULO

73. CADUCIDAD DE LA QUERELLA. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1826 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses.

Sobre la interpretación adecuada de esa disposición, la Sala en providencia SP3468-2016, Rad 40900 del 16 de marzo de 2016, puntualizó: En la misma decisión, la Sala, al ocuparse del contenido del artículo 73 de la Ley 906 de 2004, que como ya se vio, tiene contenido similar, estimó que debía interpretarse en los mismos términos del artículo 34 de la Ley 600 de 2000, porque la voluntad del legislador había sido mantener dicha regulación, dado que se trataba de textos iguales, y que la modificación que introdujo en la segunda parte de la disposición, al variar de un (1) año a seis (6) meses el término máximo para intentar la acción, respondía a un error, a un absurdo, que tornaba su contenido incoherente, «Se observa, en efecto, que dicha codificación procesal regula en su artículo 73 la referida figura, conteniendo un texto exactamente igual al previsto en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, con la única diferencia que en vez de fijar en un (1) año el término máximo para presentar la querella en caso de conocerse la comisión del delito después de su ocurrencia, lo establece en seis (6) meses. «Es evidente, sin duda, que la modificación efectuada por la Ley 906 comporta la introducción de un absurdo, pues si de acuerdo con el artículo 73 el lapso transcurrido entre la comisión del delito y la presentación de la querella, para los casos de conocimiento posterior de su ocurrencia, no puede exceder de seis (6) meses, resulta claro que ninguna razón de ser tiene la segunda parte de la norma, porque bastaba solamente con su primer apartado para expresar lo mismo, en cuanto en él se fijó el término de caducidad precisamente en seis (6) meses, contados a partir de la comisión del delito. «No obstante, encuentra la Sala que la voluntad del legislador no fue cambiar la regulación establecida en la Ley 600 de 2000, sino continuar con la distinción que en esta última se estableció. En esas condiciones, para dar coherencia al artículo 73, acatar la intención que animó su redacción y hacer viable su aplicación, ha de entenderse –criterio que entonces prohíja la Corte- que dicha norma realmente fijó en un (1) año el término máximo en el cual resulta oportuno presentar la querella, contado desde la comisión del delito, cuando la víctima conoce de su ocurrencia con posterioridad.[footnoteRef:9]». [9: CSJ, SP, 3 de febrero de 2010, radicación 31238,] En síntesis, la doctrina de la Sala, que hoy se reitera, considera que la voluntad del legislador fue implementar varios términos de caducidad, así: (i) de seis (6) meses, contados a partir de la comisión del hecho delictivo, cuando el querellante legítimo tiene conocimiento inmediato del mismo, (ii) de seis (6) meses, contados a partir del conocimiento del hecho delictivo, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados se entera de su realización dentro de los seis (6) meses siguientes, y (iii) de un tiempo igual al que reste para completar un año, contado a partir de la comisión del hecho, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados se entera después de los seis (6) meses y antes del año de su comisión. Esto significa que en ningún caso la acción penal por delitos querellables puede intentarse después del año de la comisión de la conducta punible, pues como se ha dejado visto, la posibilidad de que el término de caducidad se cuente a partir del momento que el querellante legítimo tiene conocimiento del hecho, cuando han mediado situaciones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados que le han impedido enterarse de su ocurrencia, está condicionada a que entre la fecha de la realización de la conducta y la presentación de la querella no haya transcurrido más de un (1) año. 67.

Siguiendo esos lineamientos y lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, si el procesado agotó su irregular comportamiento el 10 de mayo de 2010, en principio, Espinosa Buitrago sólo tenía hasta el 10 de noviembre de ese año para promover la acción penal, pero la presentó el 11 de febrero de 2013 cuando ya había fenecido su oportunidad. 68.

Igualmente, teniendo claro que la falta de conocimiento e instrucción de Roberto Espinosa Buitrago fueron aprovechadas por el procesado, y que esas circunstancias no le permitieron actualizar oportunamente su conocimiento; él tenía máximo un año desde la consumación del delito para promover la acción penal, es decir, hasta el 10 de mayo de 2011. 69.

Y si en gracia de discusión se acogiera el momento en que se enteró de lo ocurrido, se indicó que ocurrió en el 2011 en el trámite del proceso disciplinario, pero la querella la formuló el 11 de febrero de 2013, es decir, de manera alguna se promovió la acción oportunamente. 70. Se trata de un presupuesto legal de procesabilidad de esta clase de asuntos, cuya contabilización no puede extenderse en la forma que lo hicieron las instancias, pues acceder a esa hipótesis desconocería el debido proceso. 71..

Le asiste razón al demandante en punto de que operó la caducidad de la querella por el delito que le fue atribuido en la acusación, lo que conduce a declarar la preclusión, conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los preceptos 73 y 77 ibidem, dada la imposibilidad de continuar la acción penal, por caducidad de la querella. 72.

Pues la Fiscalía varió, la calificación jurídica contenida en la acusación y, sin desconocer el marco fáctico de la imputación, la judicatura condenó a GERARDO TARAZONA MENDOZA, no por el delito de hurto agravado por la confianza, atribuido en la imputación, sino por el de infidelidad a los deberes profesionales. 73. Sumado a lo anterior, el delito acusado fijado en el artículo 445 del Código Penal tiene una pena máxima de 6 años, en este caso se consumó el 10 de mayo de 2010, no obstante, la formulación de imputación se surtió el 7 de marzo de 2017, es decir, 6 años 9 meses y 27 días después; entonces de conformidad a los artículos 82 y 83 del Ibidem se estructuró la circunstancia de extinción de la acción de la prescripción antes de ese acto de comunicación, aspecto que también se debió verificar adecuadamente al momento de la variación de la calificación jurídica. 74.

Como cuestión final, la Corte debe señalar, que de los registros emerge que, sí se agotó el requisito de conciliación, pues con ese propósito se citó a las partes para el 19 de diciembre de 2013, no obstante, no se concretó y se declaró fracasada, como indicó la Fiscalía. 75. Por consiguiente, la Sala casará el fallo recurrido y declarará la preclusión de la investigación, por extinción de la acción penal por caducidad de la querella y prescripción de la acción, conforme lo establecido en los artículos 73, 77 y 332 -numeral 1°- de la Ley 906 de 2004 y, 82 y 83 del Código Penal. 76.

Como en el diligenciamiento no aparece que GERARDO TARAZONA MENDOZA estuviese privado de la libertad, por razón de este proceso, se dispondrá que el Juez de primera instancia cancele las anotaciones y registros existentes en su contra por razón de esta actuación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a GERARDO TARAZONA MENDOZA por el delito de infidelidad a los deberes profesionales.

Segundo. Decretar la preclusión por razón de la extinción de la acción penal derivada del delito de infidelidad a los deberes profesionales, conforme a lo anotado en la parte motiva. Tercero. El Juez de primera instancia cancelará las anotaciones y registros existentes en contra de GERARDO TARAZONA MENDOZA por razón de esta actuación. Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen.

Cópiese, comuníquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGER HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2