Impugnación especial No. 54023 Abelardo Tercero Andrade Meriño y otra JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP1246-2020 Radicación No. 54023 (Aprobado acta No. 122) Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide la impugnación especial promovida por los defensores contra la sentencia de 17 de julio de 2019, por la cual esta Corte condenó por primera vez a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES como autores de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción.

HECHOS Conforme los consignó esta Corporación, el 22 de marzo de 2011, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. presentó ante la DIAN, de forma extemporánea, la declaración de impuestos sobre las ventas correspondiente al periodo uno del año gravable 2011, y en ella indicó la existencia de un saldo a favor por un valor de $3.072.866.000, cifra que solicitó le fuera devuelta.

El 28 de septiembre del mismo año la DIAN, luego de tramitar la respectiva investigación, profirió el requerimiento especial No. 022382011000133, mediante el cual concluyó que la devolución era improcedente, que existieron inexactitudes en la declaración privada y que por ello proponía su modificación e imponía al contribuyente una sanción de $4.916.586.000 por inexactitud.

El 22 de marzo de 2012, la Sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. por conducto del señor Jorge Miguel Vásquez Donado, quien fungió como agente oficioso y representante legal suplente, presentó acción de tutela con miras a que se revocara la liquidación oficial realizada por la autoridad de impuestos y se dispusiera la devolución del saldo a favor reclamado.

Dicho proceso constitucional lo conoció en primera instancia el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, en cabeza de ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, quien mediante fallo del 11 de abril de 2012 amparó los derechos de la sociedad accionante y ordenó dejar en firme la liquidación presentada por ésta, motivo por el cual dispuso la devolución de los dineros solicitados.

Tal providencia fue confirmada en segunda instancia por la Juez 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, CLARA MARÍA ZABALA TORRES, quien además adicionó el fallo en el sentido de ordenar el pago de intereses sobre el valor a devolver. Los fallos fueron debidamente acatados por la DIAN, pues, de una parte, procedió a compensar la suma de $3.072.866.000 con unas deudas fiscales que tenía el reclamante, mientras que el monto de $405.167.000, correspondiente a los intereses ordenados, fue pagado a través de consignación que se hiciera a una cuenta de ahorros de la sociedad accionante.

Esas decisiones fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional, que mediante fallo T-031 del 28 de enero de 2013 las revocó tras considerar que el amparo deprecado era improcedente, ya que la tutela no era el medio para lograr la efectividad de las pretensiones del demandante.

ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de febrero de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES como autores del delito de prevaricato por acción y coautores de peculado por apropiación, de acuerdo a lo previsto en los artículos 413 y 397 del Código Penal, respectivamente, cargos no aceptados por los imputados.

El 14 de abril de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación[footnoteRef:1], cuya formulación efectuó el 3 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita[footnoteRef:2]. [1: Folios 14 a 39, cuaderno tribunal.] [2: Folios 95 y 96, cuaderno tribunal, minuto 00:35:58 y ss.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2016[footnoteRef:3], en tanto que la audiencia de juicio oral fue instalada el 23 de octubre de 2017[footnoteRef:4] y culminó el 18 de septiembre de 2018 con el anuncio de un sentido del fallo absolutorio[footnoteRef:5] y la posterior lectura de la correspondiente sentencia[footnoteRef:6], fundamentada, en esencia, en que las decisiones adoptadas por los procesados no son manifiestamente contrarias a la ley y que, al no concretarse el delito medio que era el prevaricato, tampoco se estructuró el delito fin de la apropiación de los dineros públicos. [3: Folios 102 a 104, cuaderno tribunal. ] [4: Folio 140, cuaderno tribunal.] [5: Folios 270 a 272, cuaderno tribunal, minuto 00:02:00 y ss.

(parte 1).] [6: La sentencia se aprobó mediante acta 150 del 30 de junio de 2018.] La Fiscalía[footnoteRef:7], los apoderados de las víctimas[footnoteRef:8] y el la delegada del Ministerio Público[footnoteRef:9] interpusieron recurso de apelación contra dicha decisión. [7: Folios 342 a 349, cuaderno tribunal.] [8: Folios 310 a 316, cuaderno tribunal.

Y folios 333 a 339, cuaderno tribunal.] [9: Folios 318 a 332, cuaderno tribunal.] El 17 de julio de 2019, esta Corporación revocó el fallo de primer grado y declaró penalmente responsables a los procesados como autores del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por acción[footnoteRef:10], decisión contra la cual los defensores promovieron impugnación especial. [10: Folios 5 a 60, cuaderno No. 2 de la Corte.] LA SENTENCIA RECURRIDA 1.

La Corte revocó la decisión absolutoria de primer grado y condenó a los procesados por los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. A ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO le impuso las penas principales de 160 meses de prisión, multa por valor de $3.115.954.000, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y prohibición de ser inscrito a cargo de elección popular, elegido, designado como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Igual ocurrió con CLARA MARÍA ZABALA TORRES, con la única diferencia que a ésta le impuso pena de multa de $3.521.121.000. Adicionalmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2. Consideró las decisiones proferidas por los procesados manifiestamente contrarias a la ley, dado que desconocieron abiertamente el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, e invadieron de manera injustificada las competencias propias asignadas a la DIAN y a la jurisdicción contencioso administrativa.

Ello en razón a que los procesados se apartaron de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que contra las decisiones adoptadas por la DIAN, que fueron revocadas por vía constitucional, procedía el recurso de reconsideración, consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, y/o la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismos que no fueron ejercidos por la empresa accionante.

Precisó que, si bien CLARA MARÍA ZABALA TORRES justificó su proceder a partir de la estructuración de un aparente perjuicio irremediable, tal argumentación no persuade, pues el negocio de un agente oficioso no tiene que traducirse en una mella de ese tipo para la empresa, dado que la amenaza podía conjurarse por otras vías. Por ello, concluyó que el delito de prevaricato por acción se configura plenamente desde el punto de vista de la tipicidad objetiva.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, la Corte afirmó que los dos funcionarios contaban con amplia experiencia profesional, y conocían el trámite de la acción de tutela y de las características de residualidad y subsidiariedad de la misma. Además, fueron advertidos por la abogada de la DIAN en relación con tales aspectos que hacían improcedente el amparo deprecado en el caso concreto.

De ese modo, consideró acreditado el elemento cognitivo del dolo en cuanto conocían los elementos objetivos del tipo de prevaricato. También el volitivo, en la medida que voluntariamente ejecutaron el comportamiento delictivo, pues a pesar de comprender que profirieron decisiones que se oponían de modo manifiesto al ordenamiento jurídico, no tuvieron reparos en introducirlas al tráfico jurídico.

Sostuvo también que las conductas desplegadas por los procesados son antijurídicas, pues conculcaron el bien jurídico de la administración pública. Además, que con dichos comportamientos despojaron a dos organismos del Estado de sus atribuciones y competencias legales, al tiempo que anularon el principio de legalidad al impedir que la discusión propuesta siguiera las formalidades propias diseñadas por el legislador para resolver trámites de esa naturaleza, conducta esta que también afecta la imagen de la administración de justicia, que hace parte de la administración pública.

Señaló que los dos jueces procesados son personas en pleno uso de sus facultades síquicas, de modo que en virtud de ellas estaban en condiciones de comprender la naturaleza de sus actos y de determinar su realización bajo el influjo de las mismas, siéndoles exigible obrar de un modo diferente a como lo hicieron, esto es, con pleno acatamiento del ordenamiento constitucional y legal que ponía de presente la subsidiariedad de la tutela.

En virtud de lo anterior, concluyó que el proceder de los enjuiciados resulta digno de censura por parte de la ley penal, razón por la cual revocó la absolución concedida en primera instancia por el delito de prevaricato por acción. 3. En cuanto al delito de peculado por apropiación, advirtió que los aludidos jueces, a través de los fallos de tutela manifiestamente contrarios a la ley, se apropiaron en favor de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. de dineros que correspondían a la DIAN.

Ello en razón a que se ordenó la devolución de $3.072.866.000 como consecuencia de unos saldos en favor de la sociedad aludida, lo que había sido negado por la DIAN al encontrar que incurrió en inexactitudes en su declaración de impuestos sobre las ventas. Además, de la cifra de $405.167.000, que por concepto de intereses se reconoció en segunda instancia. Aseguró que la orden de tutela fue acatada por la entidad accionada mediante la expedición de la Resolución No. 289 del 29 de mayo de 2012, acto administrativo con el que la DIAN, amparada en lo dispuesto en el artículo 681 del Estatuto Tributario, dispuso la compensación entre la referida suma de dinero y otras deudas que tenía el contribuyente con esa dependencia. Por tanto, si bien el dinero no fue entregado materialmente al reclamante, en el plano contable el mismo sí salió de las arcas del Estado.

En lo que atañe al momento en el que se entiende consumada la conducta de peculado por apropiación, trajo a colación lo dispuesto en decisión CSJ, SP 15 jul. 2015, radicado 43839, en la que la Corte expuso que cuando la apropiación de los recursos públicos se perfecciona por vía de la emisión de un fallo que reconoce y ordena el pago de prestaciones inexistentes, el momento consumativo del delito no está diferido a la apropiación material de aquéllos, sino que se identifica con el proferimiento mismo de la decisión. Consideró entonces que la conducta desplegada por los aquí acusados se tipifica en el delito de peculado por apropiación consumado, conducta que resulta antijurídica pues atentó sin causa alguna contra fondos del erario.

Adujo que la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna índole, porque los dos procesados se encontraban en pleno goce de sus facultades mentales y de ese modo comprendían la ilicitud de sus actos, pudiendo determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley. En virtud de lo anterior, revocó la absolución concedida en primera instancia por el delito en comento.

LAS IMPUGNACIONES 1. Defensa de CLARA MARÍA ZABALA TORRES 1.1. Solicita revocar la sentencia condenatoria, en el sentido de absolver a su prohijada. Al efecto, esgrime los siguientes argumentos: 1.2. Considera que el fallo de tutela no es manifiestamente contrario a la ley, dado que no riñe con los principios de residualidad y subsidiaridad.

Ello en atención a que la legislación tributaria no establece la obligatoriedad de interponer el recurso de reconsideración para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto que el litigio por dicha vía ordinaria resulta en extremo demorado, circunstancias que facultaban a la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. a interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio, evento en el que, de ser favorable la decisión, quedaba obligada a interponer la acción ordinaria correspondiente con el fin de que no cesaran los efectos del respectivo fallo constitucional.

Señala que la legislación tributaria es confusa y complicada, lo que impide observar en la decisión cuestionada una oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta. Además, indica que su defendida consignó en el fallo de tutela cuestionado argumentos suficientes que lo justifican. 1.3. Frente al delito de peculado por apropiación, considera que la conducta desplegada por CLARA MARÍA ZABALA TORRES es atípica y antijurídica por ausencia de lesividad pues no se probó desplazamiento o despojo patrimonial alguno a la DIAN.

En cuanto a la devolución de la suma de $3.072.866.000, refiere que ésta se llevó a cabo a través de una resolución compensatoria emitida por la DIAN, entidad que la revocó luego que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-031 de 2013, dejara sin efecto las decisiones adoptadas por los aquí procesados. Además, se revivió toda la carga tributaria debida por la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., incluyendo los intereses causados.

De otro lado, señala que no se probó el pago de la suma de $405.167.000 a la accionante, pues lo único aportado fue una constancia del trámite adelantado por la DIAN a efecto de lograr la disponibilidad y reserva presupuestal de dicho monto. Añadió que si bien en el juicio se allegó una fotocopia de un formato que registra una consignación a favor de la sociedad, la misma no cuenta con mérito suasorio pues la firma de quien presuntamente recibe el dinero es extraña. Además, le resulta insólito que existan 2 resoluciones con números y fechas diferentes que autorizan el mismo pago, proferidas por dos directores seccionales de la DIAN de Barranquilla. 1.4.

Expone que CLARA MARÍA ZABALA TORRES pudo no haber atinado jurídicamente en la decisión cuestionada, circunstancia que se produjo por una equivocación o error que impide concluir que actuó con conciencia y voluntad dirigida a cometer los punibles que se le enrostran. 2. Defensa de ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO 2.1. Igualmente, solicita la absolución de su defendido.

Al efecto, esgrime los siguientes argumentos: 2.2. Su inconformidad radica principalmente en que la Corte no valoró de manera individual ni conjunta la totalidad de las pruebas practicadas en juicio. Ello conllevó a que no se pudieran comprobar o descartar las hipótesis ofrecidas por las partes y tampoco se lograra corroborar el conocimiento requerido para emitir condena. 2.3.

Aduce que, de manera errónea, la Corte consideró que las decisiones cuestionadas constituyen una unidad y por tanto realizó un análisis conjunto de las mismas, cuando fueron tomadas de manera independiente y separada por cada uno de los procesados. Ello resulta relevante pues la condena por el delito de prevaricato por acción sería a título de coautores, lo que escapa a la realidad del funcionamiento de la administración de justicia. 2.4.

Considera que el hecho que la decisión de tutela proferida por ANDRADE MERIÑO hubiese sido revocada por la Corte Constitucional no es indicativo de que la misma pueda ser considerada como prevaricadora. Además, advierte que no se comprobó la existencia de actos de corrupción, lo que impide que se configure el mentado punible. 2.5. Frente al delito de peculado por apropiación, advierte que la conducta desplegada por su prohijado no resulta antijurídica, pues la DIAN no tuvo que soportar ningún perjuicio en contra de su peculio.

Ello en virtud a que nunca se ordenó el pago de la suma de $3.072.866.000. NO RECURRENTES No intervinieron en el trámite de la impugnación promovida por la defensa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, conforme al numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Nacional[footnoteRef:11] y a lo dispuesto por esta Corporación en la providencia CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 54215. [11: Modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo Nº 1 de 2018.] 2.

De los delitos de prevaricato por acción 2.1. El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses [footnoteRef:12]. [12: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: ( i ) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público;

( ii ) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y ( iii ) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquél pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.] Ahora, en el caso que el prevaricato se fundamente en la inaplicación del precedente judicial, la Corte ha expuesto que resulta fundamental que se establezca con precisión lo siguiente: (i) los precedentes que se omitieron;

(ii) si se trata de sentencias de constitucionalidad, debe precisarse la (s) regla (s) establecidas por la Corte; (iii) en lo que concierne a sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional o de decisiones de los tribunales de cierre en la jurisdicción ordinaria, debe delimitarse la (s) regla (s) y establecerse la analogía fáctica con el caso resuelto por el procesado; y (iv) si, como en este caso, se alega la existencia de sentencias contradictorias, deben hacerse las respectivas constataciones[footnoteRef:14]. [14: CSJ AP, 22 mar. 2019, Rad 52.018.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De ese modo, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada, lo que redunda en la obligación de establecer que la investigada tenía la posibilidad de saber que las herramientas probatorias de las que disponía para proveer información ostensiblemente distinta a la que en realidad les atribuyó, y aun así, fue su deseo seguir adelante con ese accionar objeto de censura penal. 3.

Estudio de fondo frente al delito de prevaricato por acción 3.1. Jorge Miguel Vásquez Donado, quien fungió como agente oficioso y representantes legal suplente de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., presentó tutela contra la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, con el propósito de que se le protegieran los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y vivienda digna.

Consecuentemente, solicitó: a) Se revoque la Liquidación oficial Impuestos sobre las ventas Revisión No. 022412012000012 del 30 de enero de 2012. b) Se mantenga la firmeza de la liquidación presentada por el contribuyente o accionante en forma integral hasta su devolución. c) Se declare la no procedencia de la sanción por la presunta inexactitud establecida en el Art. 647 del Estatuto Tributario por no darse los presupuestos establecidos para ello legalmente y por falta de unificación de criterios y generación de inseguridad, que dio base a la violación del debido proceso consagrado en el Art. 29 de la C.P. y de mi derecho a la igualdad y vivienda digna [footnoteRef:15]. [15: Folio 66, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Cabe añadir que el demandante expuso que la acción procedía como mecanismo definitivo o transitorio, y que en el evento de que fuese transitorio el perjuicio irremediable consistía en la posible pérdida de la vivienda del representante legal de la sociedad accionante, quien la vendió con pacto de retroventa y pretendía comprarla nuevamente con el dinero producto de la devolución solicitada ante la DIAN[footnoteRef:16]. [16: Folios 54 y ss., cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] El asunto fue asumido el 23 de marzo de 2012 por el Juzgado 22 Civil Municipal de Barranquilla, cuyo titular era ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO, quien dispuso la vinculación de la entidad accionada, la que al dar contestación señaló: i) la acción de tutela resulta improcedente dado que la accionante dispone del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412012000012 del 30 de enero de 2012, que fue notificada el 8 de febrero del mismo año; ii) no puede considerarse que existe un perjuicio irremediable pues la compra con pacto de retroventa se realizó el 7 de febrero de 2012, es decir, a sabiendas de que cursaba un proceso en contra de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S.; iii) no se conculcó el derecho fundamental al debido proceso ya que la actuación estuvo acorde con lo dispuesto en el Estatuto Tributario, la ley y la Constitución Política y; iv) no se vulneró el derecho a la igualdad con la decisión adoptada.

A través de fallo del 11 de abril de 2012 concedió el amparo[footnoteRef:17], el cual fue impugnado por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla con argumentos similares a los expuestos anteriormente. [17: Folios 225 a 230, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Dicha impugnación correspondió resolverla al Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla, cuyo titular era CLARA MARÍA ZABALA TORRES, quien mediante fallo del 7 de mayo de 2012[footnoteRef:18] resolvió confirmar el amparo otorgado en primera instancia. [18: Folios 401 a 410, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Descrito lo anterior, la Sala pasa a efectuar la valoración en punto de la legalidad de lo considerado y decidido por ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES en los fallos de tutela cuestionados –bajo los fundamentos normativos y jurisprudenciales a los que acudieron los referidos funcionarios–, y no sobre el acierto de lo fallado. 3.2.

De la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El artículo 86 de la Constitución Nacional señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional, hasta ese entonces, había señalado[footnoteRef:19] que por regla general la tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales.

Sin embargo, sólo de manera excepcional su procedencia está limitada a los siguientes casos: (i) cuando la persona no cuenta con otro medio de defensa judicial, (ii) cuando el medio judicial existente es ineficaz, o (iii) cuando se interpone para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo deberá ser transitorio. [19: CC T-704 de 2011.

Reitera postura adoptada en CC T-106 de 1993, CC T-983 de 2001, CC T-1222 de 2001, CC T-514 de 2003, CC T-132 de 2006, CC T-1048 de 2008, CC T-451 de 2010 y CC T-498 de 2011.] En este evento se tiene que la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. contaba con otros mecanismos alternos para la protección de sus derechos. Uno de ellos era el recurso de reconsideración, consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario[footnoteRef:20], y otro la jurisdicción ordinaria de lo contencioso administrativo. [20:

ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.

Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

PARAGRAFO  C uando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.] Así las cosas, el litigio frente algún derecho que pudiera tener la sociedad actora en relación a la sanción impuesta por la DIAN, no había sido objeto de estudio por el Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios[footnoteRef:21] o por la vía ordinaria, lo que hacía inviable la acción de tutela. [21:

ARTICULO 721. COMPETENCIA FUNCIONAL DE DISCUSIÓN. Corresponde al Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario. Corresponde a los funcionarios de esta unidad, previa autorización, comisión o reparto del jefe de recursos tributarios, sustanciar los expedientes, admitir o rechazar los recursos, solicitar pruebas, proyectar los fallos, realizar los estudios, dar concepto sobre los expedientes y en general, las acciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia del jefe de dicha unidad.] Ha de señalarse que ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO consideró que en dicho asunto se conjuraba un perjuicio irremediable.

En la decisión cuestionada expuso: En este orden de ideas, la conducta desplegada por la encartada no se encuentra ajustada a las normas aplicables al caso, vulnerando con ello el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S., máxime, cuando dicha conducta acarreó un perjuicio irremediable e inminente, puesto que concluyó con la imposición de una sanción.[footnoteRef:22] (Negrilla por fuera del texto original). [22: Folios 229, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Dedujo entonces la existencia de un perjuicio irremediable en virtud a la sanción impuesta a la sociedad, sin siquiera realizar un análisis de la inminencia, gravedad y urgencia del mismo, y tampoco de la impostergabilidad de la acción de tutela a efecto de restablecer el orden social justo en toda su integridad como lo indicaba hasta ese entonces la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:23]. [23: CC T-958 de 2011.] Al respecto, la mentada Corporación en sentencia T-031 de 2013, revisando las decisiones hoy cuestionadas, indicó: No obstante, la Sala difiere de tales raciocinios.

Una sanción en materia tributaria, por el solo hecho de ser decretada, no configura un perjuicio irremediable. Por el contrario, debe denotarse en las condiciones del caso las características descritas en las consideraciones de esta providencia, como lo son la gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad de la intervención del juez constitucional para evitar su materialización. Como quiera que en este caso tales elementos no son visibles, no es posible concluir que la sanción impuesta, por el sólo hecho de haber sido decretada, configure una situación apremiante que llame al juez constitucional.

En cuanto a la eficacia de los medios judiciales existentes, el fallo cuestionado solamente se dijo lo siguiente: Finalmente, verificados los hechos que conllevaron la vulneración de los derechos fundamentales de la accionada, no encuentra este Despacho reparo alguno en declarar admisible la presente acción para su reparación, por no resultar otro medio de defensa efectivo para lograr el amparo invocado ante la existencia de un perjuicio irremediable.[footnoteRef:24] [24: Folio 229, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Por su parte, CLARA MARÍA ZABALA TORRES también afirmó que en el asunto se conjuraba un perjuicio irremediable.

Sus argumentos fueron diferentes a los señalados por la primera instancia. En su decisión expuso: 3.-) Para el caso concreto, determina este despacho la circunstancia de la presencia y configuración de un eventual perjuicio irremediable el cual se encuentra latente de acaecer en cualquier momento, por parte del accionante, pues de una u otra forma, y en vista de la sanción que le fue impuesta, y por ocasión de problemas de tipo económico, el acto acudió a la venta de un bien inmueble de su propiedad, con pacto de retroventa a seis (6) meses, bajo la confianza y la buena fe de cancelar dicha obligación con los recursos de la devolución de sus impuestos de 2011, por lo que al serle negada dicha devolución, se encuentra avocado el vencimiento del plazo estipulado en el Contrato de Venta con Pacto de Retroventa, el cual cursa en la foliatura del expediente del expediente en fotocopia debidamente autenticada, con lo cual se mantiene latente el peligro de perder el bien inmueble, por encontrarse en los actuales momentos en incapacidad económica para cancelar dicha obligación, por lo que es claro y se encuentra latente la posibilidad de perder el bien inmueble de su propiedad, por lo que de no darse la devolución de los saldos a favor por parte de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, no podrá en consecuencia saldar la obligación referida, lo cual como bien es sabido le acarreara en el peor de los casos la pérdida del bien inmueble de su propiedad, el cual no solo afectaría sus intereses sino el de su núcleo familiar.

De darse tal evento se le estaría afectando el Derecho a la Vivienda Digna de este y su Grupo o núcleo familiar.[footnoteRef:25] [25: Folio 408, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Tales manifestaciones no demuestran la configuración de un perjuicio irremediable para Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. Lo anterior atendiendo que el menoscabo presuntamente probado fue el sufrido por Jorge Luis Vásquez Rodríguez, representante legal de la sociedad, persona que no fue la que interpuso la acción y respecto de la cual tampoco se agenciaron sus derechos.

Frente a este tópico, la Corte Constitucional en sede de revisión controvirtió las apreciaciones formuladas por la hoy procesada y concluyó que no se acreditó perjuicio irremediable alguno. Veamos: Pero además, el accionante celebró el mencionado contrato cuando ya se había cuestionado la solicitud de devolución, y cuando, por consiguiente, era previsible que tal devolución no se iba a materializar.

Como consta en el expediente, el contrato fue celebrado el día 7 de febrero de 2012, mientras que el requerimiento especial tiene fecha del 29 de septiembre de 2011. En otras palabras, el peticionario celebró el contrato después de conocer el cuestionamiento efectuado por la DIAN. Una mediana diligencia y cuidado por parte del peticionario, lo ha debido llevar a postergar la celebración del pacto, por lo que ahora no puede alegar en su favor su propia culpa.

Por lo demás, no se acredita el traslado del dominio del inmueble sino únicamente la celebración del pacto un día antes de ser notificada la liquidación oficial. A más de ello, cabe destacar que en la escritura pública allegada por la parte actora, consta que el referido inmueble no se encuentra afectado a vivienda familiar. Por lo mismo, la aseveración realizada por el actor carece de fundamento fáctico.

Finalmente, una cosa es el patrimonio de la empresa, que sería el afectado por la referida sanción, y otra muy distinta el patrimonio del actor. En efecto, tratándose de la responsabilidad patrimonial, el artículo 1º de la Ley 1258 de 2008, claramente establece que las personas que constituyan la sociedad por acciones simplificada “(…) sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (…)”.

De tal modo que no es posible relacionar la sanción por inexactitud con la venta del inmueble realizada. De otro lado, el fallo proferido por CLARA MARÍA ZABALA TORRES no abordó lo atinente a la eficacia de los medios judiciales existentes. A partir de lo anterior, se desprende que los encartados no podían declarar procedente la acción de tutela para resolver de fondo el asunto puesto en su conocimiento.

Sin embargo, como jueces constitucionales, resolvieron de forma invasiva a las competencias de otros órganos administrativos y judiciales, desconociendo lo dispuesto por la Corte Constitucional. 3.3. De la vulneración del derecho fundamental al debido proceso El artículo 29 de la Constitución instituye el derecho fundamental al debido proceso como una obligación de las autoridades de respetar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, el cual debe observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es decir que obliga no solamente a los jueces sino también a los organismos y dependencias de la administración pública.

En el ámbito del derecho administrativo resulta aplicable a todas las actuaciones que emanen de las autoridades, pues éstas deben propender por el cumplimiento del principio de legalidad desde el inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación. La Corte Constitucional, hasta la fecha en que se produjeron las decisiones cuestionadas, había manifestado[footnoteRef:26] sobre el debido proceso administrativo que su cobertura se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos. Por tanto, comprende un conjunto de principios, dentro de los cuales se encuentra el de legalidad. [26: CC T-1021 de 2002.

Reitera postura adoptada en CC T-460 de 1992 y CC T-1263 de 2001.] Los hoy procesados, en el caso sometido a su consideración, indicaron que se había conculcado el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. Ha de señalarse que ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO arribó a tal conclusión luego de advertir lo siguiente: En lo atinente a la sanción aplicada por la dirección seccional de impuestos de Barranquilla, ésta se encuentra sustentada en el hecho que la actora incluyó en su declaración tributaria IVA descontable, el cual no se evidenció su existencia y su pago en la cuantía de $3.072.866.000.oo, y que por lo tanto, no es procedente en la determinación de la liquidación privada del impuesto sobre las ventas –IVA–, por haber derivado un mayor saldo a favor, tal como se vislumbra en el requerimiento especial impuesto sobre las ventas No. 022382011000133, de fecha 28 de Septiembre de 2011.

(…) Del análisis de los supuestos de hecho que sustentan la decisión sancionatoria proferida por la encartada y de la declaración de impuesto que generó la misma, no se predica que se haya aplicado la norma aplicable al caso –como lo es el Art. 647 del Estatuto Tributario– sino que se aplicaron informalidades diferentes a las señaladas por la ley, puesto que las razones esgrimidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS no se amoldan al marco legal estatuido para ello, al sustentarse en una presunta inclusión de valores no acreditados.

Así mismo, la sanción, cuya revocatoria se pretende en la presente Litis, no atacó la utilización de información falsa o equivocada, o una omisión de ingresos, sino que por el contrario, sustentó la inexactitud alegada, en la inclusión de un IVA descontable no soportado en debida forma, supuesto de hecho que no configura tal inexactitud en la declaración tributaria.

(…) En este orden de ideas, la conducta desplegada por la encartada no se encuentra ajustada a las normas aplicables al caso, vulnerando con ello el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S…[footnoteRef:27] [27: Folio 228, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] En similar sentido, en el fallo proferido por CLARA MARÍA ZABALA TORRES también se advierte la vulneración del referido derecho fundamental, para lo cual la citada expuso: De la actuación surtida, y de la documentación obrante en el expediente, y de acuerdo a la exposición efectuada tanto por Activa como por Pasiva, si se denota que por parte de la entidad accionada se ha vulnerado el Derecho Fundamental al Debido Proceso de la parte accionante en tutela, pues que más precepto valedero, cuando nos encontramos que por parte de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, se apartó por completo de los formalismos establecidos en el Art. 647 del Estatuto Tributario, pues muy a pesar de haber determinado sancionar a la SOCIEDAD RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S., sin embargo los fundamentos esgrimidos para imponer la mencionada sanción no se encuentran consagrados en la norma mencionada, apartándose con ello del espíritu de la ley … Es decir que para el caso concreto, la decisión sancionatoria determinada por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, contra la SOCIEDAD RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S., se llevó a cabo con fundamentos totalmente diferentes y ajenos a los establecidos en el mentado Art. 647 del Estatuto Tributario, encontrándonos en consecuencia que con dicha actuación, se apartó por completo del espíritu mismo de la ley, pues su decisión sancionatoria se fundamentó en parámetros que se encuentran por fuera de la norma.[footnoteRef:28] [28: Folio 407, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Se observa entonces que los encartados derivaron la vulneración del derecho al debido proceso en razón a la imposición de una sanción sin que, a su juicio, se presentara alguna de las causales descritas en el inciso 1° del artículo 647 del Estatuto Tributario (texto original del Decreto 624 de 1989, adicionado por la Ley 1393 de 2010), el cual indica:

ARTICULO 647. SANCIÓN POR INEXACTITUD. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. Ahora, de conformidad a lo descrito en el Requerimiento Especial No. 022382011000133 y su respectivo anexo, proferido por la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla, se tiene que a la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. se le impuso la sanción en razón a que incluyó, en su declaración tributaria, IVA descontable inexistente, circunstancia que derivaba en un mayor saldo a su favor.

En el anexo descrito se indicó: En resumen las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes al periodo gravable 01 de 2011, de los proveedores del contribuyente RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S. y los proveedores de estos (algunos no declaran) le reportan a la entidad y al Estado un saldo a pagar por dicho periodo de apenas $40.414.000; cifra que no justifica el saldo a favor solicitado como devolución por parte del Contribuyente de Autos el cual asciende a $3.072.866.000.

Con base en lo anterior el funcionario del conocimiento considera que existen pruebas suficientes para el desconocimiento de las compras gravadas y el impuesto descontable solicitado en la suma de$19.205.411.000 Y de $3.072.866.000 por lo cual se propone la modificación de la declaración de ventas No. 3240101002197.1 con formulario No. 300800214119 de fecha marzo 22 de 2011 por el periodo gravable 1ª de 2011 mediante Requerimiento Especial.[footnoteRef:29] (Sic). [29: Folio 104, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] A la misma conclusión se arribó en la revisión que se hiciere a la Liquidación Oficial de Impuesto sobre las Ventas[footnoteRef:30], en la que se indicó que no se encuentra acreditada la existencia y el pago del saldo a favor que se incluyó en la declaración de dicho impuesto en el 1° bimestre del año 2011.

Veamos: [30: Folios 182 y ss., cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Con base en lo anteriormente expuesto la División de Gestión de Fiscalización de ésta Seccional considera que existen pruebas suficientes para el desconocimiento de las compras gravadas ($19.205.411.000) y el impuesto descontable solicitado ($3.072.866.000), por lo que propone modificar mediante Requerimiento Especial N° 022382011000133 de fecha 28/09/2011 los renglones de la declaración de Impuestos sobre las Ventas del 1° bimestre (Enero – Febrero) del año gravable 2011 del contribuyente RECICLAJES GENERALES DE COLOMBIA S.A.S. Lo expuesto demuestra que la decisión adoptada por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla no conculcaba el derecho al debido proceso (principio de legalidad) como lo dedujeron los procesados.

Lo anterior en virtud a que a través de la investigación desarrollada por la referida autoridad se comprobó que, en la declaración tributaria, la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. incluyó impuestos descontables inexistentes, lo que implicaba un mayor saldo a su favor, circunstancia contemplada en el inciso 1° del artículo 647 del Estatuto Tributario. 3.4.

De la vulneración del derecho fundamental a la igualdad El inciso 1° del artículo 13 de la Constitución señala que “ [t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

La Corte Constitucional hasta la época en que se profirieron las decisiones cuestionadas había indicado que el mandato constitucional no se limita al reconocimiento de la igualdad ante la ley o puramente formal, sino que implica la obligación estatal de realizar acciones efectivas que eliminen las barreras discriminatorias. Ahora bien, los encartados indicaron que el referido derecho se le había conculcado a la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO arribó a tal conclusión luego de manifestar: Ahora bien, en lo atinente al derecho a la igualdad igualmente invocado, se observa de los documentos obrantes en el plenario, que los factores que se tuvieron en cuenta para devolver a la tutelante, los saldos que resultaron de la declaración de impuestos para el periodo dos del 2010, son los mismos que soportan la solicitud de devolución para el periodo uno de 2011, tal como se desprende de las actas de inspección contable realizada por funcionarios de la DIAN seccional Barranquilla, donde se colige que la infraestructura y maquinarias que utiliza la actora, son las mismas utilizadas para el periodo anterior.

En igual sentido, resulta inexplicable como, si en un periodo, se tuvieron como suficientes los libros, infraestructura, personal de trabajo y contabilidad llevada por la accionante, luego, en el periodo inmediatamente posterior, ya no resultan aquellos suficientes, siendo que no se avizora que el escenario haya cambiado, tal como lo asevera la accionada en su contestación. (…) Del acervo recaudado, existen elementos de Juicio que permiten inferir, que efectivamente existió un trato desigual, entre la declaración de impuestos realizada por la accionante para el primer periodo de 2011, y la presentada para el segundo periodo de 2011, resultando procedente el amparo del derecho conculcado.[footnoteRef:31] (Sic). [31: Folio 229, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Por su parte, CLARA MARÍA ZABALA TORRES indicó: Sobre este particular, encuentra este despacho que en este punto se concreta la vulneración al Derecho a la Igualdad, pues se precisa que las circunstancias físicas de modo, y lugar, y las fácticas aplicadas, son las mismas y similares acaecidas tanto para el periodo dos (2) del año 2010, cuando por parte de la División de Gestión de Fiscalización le fue devuelto el saldo que resultó a favor del contribuyente, como las que ahora nos ocupa, como lo es la del periodo uno (1) del 2011, la cual fue rechazada.

Lo cual cobra relevancia cuando por parte de la entidad accionada, en fecha 3 de Agosto de 2010, la entidad produce auto de archivo No. 022382010000885, al contribuyente, con el argumento de que en el periodo dos (2) del año 2010, no se detectaron inconsistencias, por lo que llama la atención que siendo las operaciones del periodo uno (1) del 2011, similares a las del periodo dos (2) del 2010, en esta oportunidad rechazan la devolución del saldo a favor del contribuyente.[footnoteRef:32] [32: Folio 408, cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Contrario a lo referido por los encartados, las circunstancias fácticas que implicaron la devolución del saldo a favor del contribuyente para el periodo 2-2010 no eran las mismas que aquellas que dieron como resultado la imposición de una sanción para el periodo 1-2011.

Ello en virtud a que las pruebas obtenidas y tenidas en cuenta por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla variaron, pues en el 2010 se llevó a cabo inspección tributaria con la que se tuvo por acreditado los ingresos, compras e impuestos descontables que respaldaban la decisión de archivo de la investigación, mientras que en el 2011 se arribó a una conclusión diferente.

Además, la devolución solicitada por la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. para el periodo 2-2010 fue de $684.278.000, mientras que en el periodo 1-2011 la suma ascendió a $3.072.866.000. 3.5. Conclusión El estudio y las consideraciones que anteceden demuestran que las decisiones adoptadas por ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES, analizadas individualmente, son manifiestamente contrarias a la ley, pues con ellas se apartaron groseramente del ordenamiento jurídico e impusieron su infundado criterio.

Lo anterior en atención a que los encartados no solo atentaron contra los principios de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela al estudiar de fondo el asunto sin analizar la posible existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sino que soportaron sus determinaciones en hechos que no estaban acreditados (tal como la presunta existencia de un perjuicio irremediable, y la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso).

Además, es incontrovertible que los encartados sabían de la ostensible ilegalidad de las decisiones por ellos proferidas. i) En cuanto a la improcedencia de la acción de tutela, porque de su concurrencia fueron informados por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla al momento de contestar la demanda de tutela e interponer la impugnación contra el fallo proferido en primera instancia, aunado a la abundante jurisprudencia constitucional frente al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela para atacar actos administrativos.

Adicionalmente, ambos procesados cimentaron, de manera amañada, la presunta presencia de un perjuicio irremediable, desconociendo las pruebas aportadas al expediente. ii) Similar situación respecto a la vulneración del derecho al debido proceso e igualdad, pues la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla indicó con claridad las razones por las que impuso la sanción a la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. y realizaron una valoración acomodada de las pruebas.

Así las cosas, para la Corte es evidente que los encartados dirigieron su voluntad y su inteligencia a la emisión de las decisiones manifiestamente contrarias a la ley, y que lo hicieron con conciencia de su contrariedad con el ordenamiento jurídico, es decir, de manera dolosa emitieron unas determinaciones orientadas a favorecer la postura de la sociedad accionante y en detrimento grave de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla.

Y es que no nos encontramos simplemente ante unas providencias incorrectas, discordantes, desafortunadas o desacertadas, sino que con las mismas se pretendió favorecer los intereses de un tercero en perjuicio del erario. Circunstancia al mismo tiempo descartan el error de tipo en que dicen los recurrentes que incurrieron sus defendidos, pues, en manera alguna el comportamiento de éstos estuvo precedido de una realidad equivocada. 4.

Del peculado por apropiación en favor de terceros Los impugnantes postulan reparos que la Sala resolverá de manera conjunta al compartir la misma unidad temática y conceptual, los cuales apuntan a considerar la conducta desplegada por sus defendidos como atípica y antijurídica respecto al delito de peculado por apropiación, ya que no se probó la apropiación de bienes del Estado. 4.1.

Tipicidad y antijuridicidad del delito de peculado por apropiación, a partir de la ilegalidad de las providencias Los elementos objetivos del peculado por apropiación se han decantado por la jurisprudencia de esta Sala de la siguiente manera: “ i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se aclara, puede ser material o jurídica ”[footnoteRef:33]. [33: CSJ- SP, 15 feb. 2017, Rad. 47.348.] La Sala ha precisado el delito de peculado por apropiación se consuma con la aprehensión de los “ bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares ”, no con la expedición de providencias contrarias a derecho, ya que esa conducta se adecua al delito de prevaricato.

Además, se necesita la facultad de “ administración, tenencia o custodia” en cabeza del servidor público el cual emite la providencia. En reciente fallo de la Sala de Casación Penal se sostuvo que: “La emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma.

En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza pública. En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición, derivada de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública (…)”[footnoteRef:34]. [34: CSJ-SP, 28 jun. 2017, Rad. 49.020;

Reiterada en: CSJ-SP364-2018, 21 feb. 2018, Rad. 51.142, SP5508-2019, 02 may. 2019, Rad. 49.172 y recientemente en: SP420-2020, 19 feb. 2020, Rad. 54.244 y CSJ-SP705-2020, 4 mar. 2020, Rad. 51.678.] Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que la conducta desplegada por parte de los procesados se consumó de la siguiente manera: Se sabe que mediante Resolución 289 del 29 de mayo de 2012[footnoteRef:35] la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla dispuso darle cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por los encartados, pues a través de ésta ordenó la devolución de $3.072.866.000 por vía de compensación con unas deudas fiscales que tenía la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., de conformidad a lo dispuesto en los artículos 815 y siguientes del Estatuto Tributario. [35: Folios 605 y ss., cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Ahora, como lo indicó esta Sala en el fallo condenatorio, así el dinero no fuera entregado materialmente a la referida sociedad, desde un punto de vista jurídico el erario público fue afectado, pues con la compensación se extinguieron obligaciones debidas por la misma.

Por otra parte, se aportó al juicio la Resolución de Reconocimiento de Intereses No. 1 del 4 de octubre de 2012[footnoteRef:36], proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, por medio de la cual reconoció a favor de la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S. la suma de $405.167.000 correspondiente a los intereses corrientes y de mora cuyo pago fue ordenado a través del fallo de tutela de segunda instancia emitido por CLARA MARÍA ZABALA TORRES. [36: Folios 690 y ss., cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Ahora, si bien se aportó la Resolución 1582 del 5 de octubre de 2012[footnoteRef:37] de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, a través de la cual se ordenaba el mismo pago, ello de manera alguna desvirtúa la entrega de los rubros de naturaleza pública. [37: Folios 697 y ss., cuaderno 8.7. de la Fiscalía.] Por el contrario, se cuenta con documentación suficiente[footnoteRef:38] que permite tener por acreditado el pago de $405.167.000 a la sociedad Reciclajes Generales de Colombia S.A.S., el cual se efectuó a la cuenta 1003298694 del banco CITIBANK, tal como se dispuso en las Resoluciones anteriormente descritas. [38: Folios 109 a 115, cuaderno 1 de la Fiscalía.] De otra parte, dichas conductas además de ser típicas son antijurídicas por haber lesionado el bien jurídico de la administración pública, al quebrantar la estructura creada por las normas constitucionales y legales sobre el manejo de los bienes del Estado que la compelía a ceñir su comportamiento oficial a ella, provocando en la sociedad sentimientos de desconfianza, y sensación de deslealtad y ausencia de transparencia en el servicio público. 4.

De la valoración de las pruebas Uno de los argumentos expuestos por el defensor de ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO consistió en que la Corte no realizó valoración alguna de los elementos materiales probatorios. No obstante, para esta Sala tales afirmaciones no corresponden a la realidad, dado que la Corte, al momento de proferir la condena que hoy se revisa, sí realizó la valoración probatoria que se requiere para ello.

Nótese que, por un lado, abordó en extenso el contenido de las decisiones cuestionadas al punto que concluyó que las mismas eran manifiestamente contrarias a la ley, mientras que al analizar el delito de peculado por apropiación valoró los documentos aportados en juicio a efecto de establecer la materialidad y la responsabilidad penal de los encartados frente a dicho punible.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de julio de 2019 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a ABELARDO TERCERO ANDRADE MERIÑO y CLARA MARÍA ZABALA TORRES.

Segundo: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero: Devolver al Tribunal de origen el expediente para el trámite pertinente. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 40