Casación 49.835 Walner Enrique Valencia Gutiérrez y otro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP12446-2017 Radicación n.° 49835 Acta 261 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto AP3978-2017, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Walner Enrique Valencia Gutiérrez, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia dictada el 19 de octubre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la proferida el 24 de mayo del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de Apartadó y lo condenó, junto con Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta, como cómplice de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron sintetizados por el a quo en los siguientes términos: El señor EZEQUIEL DE JESUS FERRO CUESTA, resultó electo por votación popular para el cargo de alcalde municipal de Murindó, Antioquia, para el período constitucional comprendido entre los años 2012-2015, en la contienda electoral surtida para esos efectos en todo el territorio nacional el día 31 de octubre de 2011, según lo certificó la Registraduría Nacional de Estado Civil con sede en ese municipio, entidad que expidió la consabida credencial.

Para el ejercicio del cargo, el referido ciudadano tomó legal posesión el día 1 del mes de enero del 2012, ante testigos, pero luego, concretamente el día 17 de febrero de ese mismo año, ratificó la posesión ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Murindó, Antioquia, según se desprende del Acta que lo certifica. Una vez posesionado el señor FERRO CUESTA como primera autoridad administrativa del municipio de Murindó, Antioquia, expidió el Decreto 002 de 01 de enero de 2012 a través del cual nombró como secretario de hacienda con funciones de tesorero, al señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIÉRREZ quien tomó legal posesión para el ejercicio del cargo ante el propio Alcalde, la misma fecha de su nombramiento.

Sucedió que el día doce (12) del mes de diciembre de 2012, el Alcalde Municipal de Murindó, Antioquia, señor EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA, en su calidad de servidor público y en el preciso ejercicio de sus funciones, extendió un documento público, que podía servir de prueba consignando en él una falsedad, toda vez que el escrito dejó sentado como un hecho cierto e indiscutible el haber suscrito un “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE MENOR CUANTÍA” cuyo objeto era "LA ROCERÍA Y LIMPIEZA DEL CAMINO VECINAL QUE COMUNICA LA COMUNIDAD DE SANTA FE DE MURINDÓ con la QUEBRADA GRANDE, ambas veredas ubicadas en la comprensión rural del aludido municipio.

En el ficticio contrato, fungía como "contratista" el ciudadano ORLANDO BENITEZ LADINO, el valor de la obra se estimó en la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.00) y se fijó como plazo de ejecución, diez (10) días. Ahora bien: el escrito en el cual se simulaba la existencia de un contrato de prestación de servicios de menor cuantía y que en verdad nunca existió, pues no fue firmado por ninguna de las partes -contratante y/o contratista- contó con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 00578 de 07 de diciembre de 2012, el certificado de registro y compromiso presupuestal No. 00747 de 12 de diciembre de 2012; se canceló por la tesorería del municipio mediante comprobante de egreso No. 00933 del 14 de diciembre de 2012 y la orden de pago fue la # 00928 del 14 de diciembre de 2012 por un valor de trece millones quinientos sesenta mil pesos ($13.560.000.00), previas las deducciones de ley pertinentes, suma representada en el cheque número 1903121, girado en contra del BANCO BBVA ubicado en la sucursal de la carrera 43ª número 1 - Sur 27 de la ciudad de Medellín, contra la cuenta corriente numero 001302991 10100001636 el día 14 de diciembre de 2012.

Dicho comprobante de egreso fue firmado por el secretario de hacienda con funciones de tesorero, señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIÉRREZ, quien también suscribió la orden de pago reseñada, conjuntamente con el señor Alcalde, EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA y ambos, como responsables del manejo de la cuenta ante la institución financiera, firmaron el cheque.

Es así como en el ejercicio de sus funciones tanto el hoy Ex Alcalde de Murindó EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA, como su otrora Secretario de Hacienda con funciones de Tesorero para el mes de diciembre de 2012, señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIÉRREZ, de común acuerdo y previa división de tareas, crearon un contrato ficticio de "prestación de servicios de menor cuantía para rocería y limpieza de camino vecinal que comunica la comunidad de Santa Fe de Murindó a Quebrada Grande" con la finalidad de apoderarse, en su calidad de servidores públicos y en el preciso ejercicio de sus funciones, en provecho propio de una suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($13.560.000.00), cuya administración les fue confiada por razón de sus funciones como Alcalde Municipal al señor EZEQUIEL DE JESÚS FERRO CUESTA y como Secretario de Hacienda con Funciones de Tesorero, señor WALNER ENRIQUE VALENCIA GUTIERREZ, del municipio de Murindó. Luego y ante la intervención de los organismos de control, reembolsaron el dinero, exactamente el día 25 de mayo de 2013, mediante dos (2) consignaciones hechas en el BBVA por un valor de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.00) a favor del ente municipal.

Para la ilícita exacción patrimonial, los ex servidores Ferro Cuesta y Valencia Gutiérrez, crearon un contrato ilícito de prestación de servicios de menor cuantía, extendiendo un documento e invocando como objeto la rocería y limpieza de algunos caminos vecinales, por la suma de quince millones de pesos ($15.000.000.00), sin que el aludido “contrato” hubiera cobrado existencia en el ámbito jurídico; nunca se suscribió por ninguno de los supuestos intervinientes -contratante y/o contratistas-, el escrito fue, simplemente, una treta, un engaño, una forma de allanar el camino para la obtención de la ilícita ventaja patrimonial que, de paso, dio al traste con la Fe Pública pues es innegable la conducta falsaria. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 144-145 del cuaderno principal.] 2.

El 22 de mayo de 2015, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín legalizó la captura de Walner Enrique Valencia Gutiérrez y Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta, y la imputación realizada por el Fiscal Ochenta y Tres Seccional de dicha ciudad por los injustos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en calidad de coautores, previstos en los artículos 286, y 397, inciso 3º, del Código Penal, cargos a los que no se allanaron.

En la misma oportunidad, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 4 ibidem.] 3. El 22 de julio de ese año se radicó escrito de acusación[footnoteRef:3] y el 16 de septiembre ulterior se suscribió un preacuerdo entre las partes, en el que los procesados aceptaron los cargos formulados sin condicionamiento alguno, a cambio de que la Fiscalía les degradara la forma de participación de coautores a cómplices, constituyendo esa la única rebaja compensatoria[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 24-35 ibidem.] [4: Cfr. folio 55-66 ibidem.] 4.

La verificación del preacuerdo tuvo lugar el 16 de septiembre siguiente con la anuencia del Juez Segundo Penal del Circuito de Apartadó[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 124 ibidem.] 5. El 14 de abril de 2016 se surtió la audiencia de que trata el canon 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6] y el 24 de mayo posterior se profirió la sentencia de rigor, mediante la cual el juzgador cognoscente condenó a Walner Enrique Valencia Gutiérrez y Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta, en calidad de cómplices, de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa en cuantía de trece millones quinientos sesenta mil pesos ($13.560.000), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad, y a la intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folio 141 ibidem. ] [7: Cfr. folios 144-151 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:8], fue confirmado el 19 de octubre ulterior, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, con la modificación consistente en rebajar a la mitad la multa definida en primera instancia, para fijarla en seis millones setecientos ochenta mil pesos ($6.780.000)[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 154-160 ibidem.] [9: Cfr. folios 170-176 del cuaderno del Tribunal.] 7.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:10] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 179 ibidem.] [11: Cfr. folios 214-227 ibidem.] 8. A través de auto CSJ AP3978-2017, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda correspondiente y dispuso que, en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 10-18 del cuaderno de la Corte.] 9.

Dentro del término de ley, el abogado promovió el mecanismo de insistencia ante el magistrado que no suscribió la providencia[footnoteRef:13], funcionario este que se abstuvo de activarlo, en tanto consideró que el letrado no precisó los motivos que tornarían errada la decisión inadmisoria sino que ofreció su propio parecer acerca de la norma que estima erróneamente interpretada[footnoteRef:14]. [13: Doctor José Francisco Acuña Vizcaya.

Cfr. folio 40-43 ibidem.] [14: Cfr. folios 45-50 ibidem.] CONSIDERACIONES 1. La Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en el auto CSJ AP3978-2017, esto es, en verificar si se vulneró el principio de legalidad de la pena, en punto del descuento concerniente al grado de participación –complicidad- respecto de la sanción de multa derivada del delito de peculado por apropiación. 2.

Con ese propósito, se debe partir por recordar que, Walner Enrique Valencia Gutiérrez y Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta fueron condenados en calidad de cómplices, de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, entre otras penas, a la de seis millones setecientos ochenta mil pesos ($6.780.000) de multa.

Ahora bien, para llegar a ese resultado, inicialmente, el juez de primera instancia, fijó el valor de la sanción pecuniaria en trece millones quinientos sesenta mil pesos ($13.560.000), es decir, en el monto de lo ilegalmente apropiado; pero, el ad quem, de manera oficiosa, advirtió que la cantidad imponible debía ser menor, por razón de la circunstancia de atenuación punitiva, descrita en el artículo 401 del Código Penal, concerniente al reintegro de lo apropiado antes de que se iniciara la investigación, rebaja equivalente a la mitad de la pena, de tal suerte que, la tasó en seis millones setecientos ochenta mil pesos ($6.780.000) de multa.

No obstante, inadvirtió, como también lo hizo el a quo, que también procedía el descuento punitivo relativo al grado de participación atribuido, esto es, el de complicidad, que les representaba a los acusados –como ocurrió con la pena de prisión- una disminución en la sanción de multa de una sexta parte a la mitad, al tenor del artículo 30 ejusdem, en concordancia con el 60.5 ibidem.

Como en el caso de la especie, la cifra a reducir es única, la Corte, acudiendo al criterio decantado en CSJ SP. 28 nov. 2007, rad. 28.192[footnoteRef:15], aplicará la mayor proporción de descuento –de la mitad- a dicha suma, resultando un valor de tres millones trescientos noventa mil pesos ($3.390.000) de multa. [15: También aplicado, entre otras, en CSJ SP. 3 dic. 2009, rad. 31810.] En el sentido indicado, la Sala casará parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada.

En todo lo demás, permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en el sentido de fijar la pena de multa impuesta a Walner Enrique Valencia Gutiérrez y Ezequiel de Jesús Ferro Cuesta en tres millones trescientos noventa mil pesos ($3.390.000).

En lo demás, se mantiene incólume. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2