CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 49564 JOHAN MILER ORTIZ RIVERA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP12439-2017 Radicación 49564 Aprobado acta número 261 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Entra la Corte a resolver de manera oficiosa si se violaron garantías fundamentales en el proceso seguido contra JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños, dentro del cual el Tribunal Superior de Cali les confirmó a los tres (3) primeros la pena accesoria de (15) años de privación del derecho a portar armas de fuego, y a los dos (2) últimos igual sanción por un tiempo idéntico a sus respectivas penas principales, que les impuso el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la referida ciudad, tras condenarlos por los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
I.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Entre octubre de 2008 y 24 de marzo de 2012, JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños conformaron una banda que se reunía en el barrio Floresta de Cali con el fin de planear y realizar delitos. Estos consistían en seguir a las personas que retiraban dinero de los bancos o casas de cambio para después intimidarlas con armas de fuego (que portaban sin permiso legal), sustraer sus bienes y huir en vehículos.
En la investigación que se adelantó para desmontar la banda, las autoridades establecieron que dichas personas, en una u otra medida, participaron en los atracos que con tales características se presentaron en octubre de 2008; también el 8 de junio, 20, 22 de agosto y 12 de noviembre de 2011, así como el 19 y 30 de enero de 2012. 2. Debido a lo anterior, el 25 de marzo y el 16 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación les imputó a JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños las conductas punibles de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte o tenencia de armas de fuego agravado, conforme a los artículos 240 inciso siguiente al numeral 4, 241 numeral 10, 340 inciso primero y 365 numeral 1 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1143 de 2011.
Como ninguno de los atribuidos aceptó cargos, el 14 de agosto de 2012, la Fiscalía les formuló acusación por dichos comportamientos, con la aclaración según la cual la agravante para el porte de armas solo operaría para los hechos ocurridos después del 24 de junio de 2011. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, despacho que en fallo de 30 de septiembre de 2015 condenó a los procesados así: 3.1.
A JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Julián Andrés Castro Valencia y Fernando Mondragón Vélez, por los delitos atribuidos en la acusación, a diecinueve (19) años de prisión e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, así como a quince (15) años de prohibición del derecho a portar o tener armas de fuego. Se les negó cualquier mecanismo de sustitución de la pena privativa de la libertad. 3.2.
A Luis Fernando Moreno Sánchez, por los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte de armas (sin agravante alguna), a doce (12) años y seis (6) meses de prisión, inhabilidad y privación del derecho a portar armas de fuego. Le fueron negados los mecanismos sustitutivos. 3.3. Y a María del Carmen Valencia Bolaños, por los delitos de concierto para delinquir y porte o tenencia de armas de fuego (esta persona aceptó cargos por la conducta contra el patrimonio económico y por ello fue condenada en actuación procesal distinta), a cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, inhabilitación y privación del referido derecho.
Se le concedió la prisión domiciliaria. 4. Apelado el fallo por la defensa de los condenados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 30 de septiembre de 2016, la confirmó en los aspectos objeto de debate. 5. Contra la decisión de segunda instancia, el apoderado de ÓSCAR WILMAR LÓPEZ interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación. El 22 de marzo de 2017, la Sala no admitió la demanda presentada por el actor debido a la ausencia de fundamentos.
No obstante, dispuso que las diligencias regresaran a esta Corporación, una vez agotado el trámite siguiente, con el fin de estudiar la probable vulneración de una garantía judicial « en torno a la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma »[footnoteRef:1]. [1: Folio 26 del cuaderno de la Corte.] 6.
Agotada la oportunidad para insistir en la admisión de demanda, el Magistrado a quien inicialmente le correspondía la ponencia dispuso « pasar el expediente al Magistrado de la Sala que siga en orden alfabético, con el propósito de que proceda a elaborar el proyecto respectivo »[footnoteRef:2]. Lo anterior, porque no compartía « la opinión mayoritaria de la Sala en relación con la forma de determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas –artículos 49 y 51, inciso 6º, del Código Penal »[footnoteRef:3]. [2: Folio 49 ibídem.] [3: Ibídem.] El asunto llegó al despacho del funcionario siguiente el 4 de mayo de 2017.
II. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico consiste en determinar si en la dosificación de las penas privativas de otros derechos, como la « privación del derecho a la tenencia y porte de arma » de que tratan los artículos 43 numeral 6 y 49 del Código Penal[footnoteRef:4], debe aplicarse o no el régimen de cuartos regulado en idéntico estatuto[footnoteRef:5]. [4: Artículo 43-.
Las penas privativas de otros derechos. Son penas privativas de otros derechos: […] 6-. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. […] Artículo 49-. La privación del derecho a la tenencia y porte de arma. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia.] [5: Artículo 61-.
Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.] En efecto, el funcionario a quo impuso en este asunto la sanción máxima de quince (15) años consagrada en el inciso 6º del artículo 51 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:6] en relación con los procesados JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Julián Andrés Castro Valencia y Fernando Mondragón Vélez; y una equivalente a la respectiva pena privativa de la libertad para Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños. [6: Artículo 51-.
Duración de las penas privativas de otros derechos. […] La privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a quince (15) años.] En ninguno de estos eventos acudió al sistema de cuartos aludido, pese a que en la dosificación de las penas de prisión sí se valió de este y, frente a la inhabilidad, aplicó el artículo 52 de tal código[footnoteRef:7]. [7: Artículo 52-.
Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.
En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59. En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 52.] De haber seguido el régimen de cuartos en la imposición de la pena privativa del derecho a tener armas de fuego, el a quo, en el caso de los tres (3) primeros procesados, no hubiera podido individualizarlas en el extremo superior establecido en el artículo 51 inciso 6º, sino a lo sumo en el máximo del cuarto mínimo, que fue el ámbito de determinación en el cual, de acuerdo con los preceptos del artículo 61 del Código Penal, tenía que moverse el funcionario para efectos de individualizar la prisión en el tipo contra la seguridad pública.
Dicho tope, por lo tanto, no superaría los cincuenta y cuatro (54) meses, es decir, no iría más allá de cuatro (4) años y medio de privación del derecho. Y, en el caso de los dos (2) últimos procesados, habría tenido que imponer el mínimo del cuarto mínimo del inciso 6º del artículo 51 del Código Penal, esto es, un (1) año de privación, y no una correspondiente a la pena de prisión a ellos impuesta.
El objeto de estudio, entonces, no solo repercute en la situación de los acusados ante la mayor o menor gravedad de la sanción que en últimas se les impuso, sino además atañe en forma directa al principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación punitiva. En otras palabras, involucra definir el alcance de una garantía judicial. 2.
Para la mayoría de la Sala, la respuesta al problema es afirmativa. Es decir, así como ocurre con la dosificación de las penas que restringen la libertad, en las privativas de otros derechos, bien sean principales o accesorias, es imperativo sujetarse al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 y demás normas concordantes del Código Penal.
Lo anterior, por las siguientes razones: 2.1. El legislador de la Ley 599 de 2000 no distinguió, ni el juez tampoco tiene por qué hacerlo, entre la dosificación de las penas privativas de la libertad ni las restrictivas de otros derechos, ni entre la individualización de las penas principales (prisión, multa y privaciones de otros derechos señaladas en forma específica en tipos penales) y las accesorias (distintas a la inhabilitación que va aparejada con la de prisión).
En efecto, el rótulo jurídico del artículo 60 del Código Penal, que regula la aplicación del sistema de cuartos para el proceso de dosificación punitiva, dice « fundamentos para la individualización de la pena ». No dice « fundamentos para la individualización de la pena de prisión », ni « fundamentos para la individualización de las sanciones principales ».
En otras palabras, la expresión « pena », al no ir acompañada de otra que la especifique o la restrinja, debe comprender las sanciones contempladas en el estatuto punitivo, incluidas las penas privativas de otros derechos a las cuales alude el artículo 52 inciso 1º de la Ley 599 de 2000. Ello, claro está, a menos que de la norma se desprenda otra cosa, como sucede con el inciso 3º del último precepto acerca de la inhabilidad para ejercer cargos públicos en tanto sea accesoria de la prisión. Pero cuando las penas privativas de otros derechos están contempladas como principales en ciertos tipos (por ejemplo, las sanciones de los artículos 109 inciso 2º, 121 o 397 del Código Penal), o cuando el juez las impone a modo de accesorias siguiendo los parámetros del artículo 52 inciso 1º, emerge como consecuencia directa del principio de estricta legalidad dividir « el ámbito de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo », así como observar los demás parámetros previstos en el artículo 61.
Esta última norma, por lo demás, figura en el capítulo II del Código Penal, denominado « de los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad », que a su vez hace parte del Título IV, intitulado « de las consecuencias jurídicas de la conducta punible ». Y preceptos como los del artículo 52, que trata de las penas privativas de otros derechos, así como los referidos tanto a las penas principales como a las accesorias, al igual que los que restringen la libertad y las de naturaleza pecuniaria (artículos 34 a 42), están comprendidos dentro de ese mismo Título, en su capítulo I: « de las penas, sus clases y sus efectos ».
En otras palabras, el capítulo II del Código Penal es el que contiene todos los parámetros de dosificación que deben observarse para cualquier sanción abarcada por el capítulo I. De hecho, el inciso 2º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000 dispone de manera explícita que « [e]n la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59 ».
Y el artículo 59 ordena que « [t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ». De estas disposiciones deviene en tan obligatorio como necesario circunscribirse a los fundamentos del artículo 61 del Código Penal, los únicos dentro de los cuales sería posible determinar las privaciones de otros derechos desde una perspectiva cuantitativa. 2.2.
La dosificación de las penas en la Ley 599 de 2000 obedece a dos aspectos esenciales: el sustento razonable y la discrecionalidad reglada. El sistema de cuartos del artículo 61 del Código Penal es la emanación lógica de este último criterio. Así lo reconoció la Sala en el fallo CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 27618, y, más recientemente, en la sentencia CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41350.
De acuerdo con la Corte: [E]l proceso dosimétrico debe descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.
Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además, el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo –que resulta de la diferencia entre el límite mayor y menor– en cuartos: mínimo, en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.
La aplicación del sistema de cuartos, entonces, no implica la supresión de la discrecionalidad judicial a la hora de imponer la pena. Tan solo define (o limita, si se quiere) el ámbito dentro del cual debe ejercerla. Se trata de una facultad condicionada, sin que la mayoría de la Sala advierta las razones por las cuales no abarcaría la dosificación de las penas privativas de otros derechos.
Esta regulación no obedeció a un capricho por parte del legislador sino a la necesidad de ajustar el arbitrio del juez en la imposición de la pena a los cauces de la seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad. Es decir, buscaba que, frente a situaciones objetivamente idénticas (determinadas, claro está, por las circunstancias de mayor o menor punibilidad a las cuales alude el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para fijar los cuartos), las diferencias de criterio entre un funcionario y otro se viesen restringidas por ámbitos menos amplios que los de los extremos mínimo y máximo previstos para cada sanción. Así, por ejemplo, en la privación del derecho a tener y portar armas de fuego, esa diferencia de criterio entre uno y otro juez llevaría a uno a imponer el mínimo de un (1) año, previsto en el inciso 6º del artículo 51 del Código Penal, y al otro el máximo de quince (15) años, a pesar de que los datos con los cuales contaban para efectuar el reproche no variasen.
Con el sistema de cuartos, en cambio, se mantiene la discrecionalidad judicial para la individualización punitiva (en todo caso indispensable por los motivos de la sentencia CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41350), pero los distintos resultados de los funcionarios judiciales no figurarían, comparados entre ellos, excesivos, indulgentes o demasiado dispares.
Siguiendo con el ejemplo, en un ámbito de movilidad reducido al cuarto mínimo, el primer juez fijaría la sanción en un año (1), pero el otro no podría imponer, bajo los mismos supuestos, una superior a cuatro (4) años y seis (6) meses. Y, en el evento de que hubiese de partir del cuarto máximo, aquel debería individualizarla en once (11) años y medio, mientras que el segundo en quince (15) años.
Las diferentes posturas, en estos casos, no lucirían desproporcionadas. En este orden de ideas, la aplicación del sistema de cuartos no solo hace parte del principio de estricta legalidad de la pena, sino también es un instrumento indispensable para garantizar la seguridad jurídica, la prohibición de exceso y el principio de igualdad. 2.3.
La Sala ha sostenido la doctrina de acuerdo con la cual, al dosificar las penas privativas de otros derechos cuando se imponen como accesorias, opera el sistema de cuartos. Así lo explicó la Corte en el fallo CSJ SP, 4 dic. 2013, rad. 41511: [S]e observa un yerro en la dosificación de las penas de “ privación del derecho a acudir al hogar o zona de residencia de la víctima ” y de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, en tanto su tasación transgredió el principio de legalidad de la pena porque no se ajustó al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, defecto que no fue denunciado por el censor y debe ser reparado por la Sala para impartir justicia en el caso concreto.
En efecto, se constata que, en el procedimiento de adecuación punitiva, al pronunciarse sobre las sanciones accesorias, el a quo condenó al enjuiciado a la privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la víctima por el periodo de 5 años, y a la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el término de la pena principal (5 años). […] Teniendo en cuenta que la pena principal privativa de la libertad respecto del delito base se impuso dentro del primer cuarto (60 meses) pues solamente concurrían circunstancias de menor punibilidad, las referidas sanciones accesorias también debían ser situadas dentro del mismo rango.
Sin embargo, como lo revela la transcripción, el juez unipersonal las fijó en 5 años, esto es, en el primer caso, dentro del segundo cuadrante y, en el segundo evento, en el extremo máximo del último margen, superando con suficiencia el marco legal, yerro que no fue advertido por el ad quem [footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 4 dic. 2013, rad. 41511.] Igualmente, en la sentencia CSJ SP9226, 16 jul. 2014, rad. 43514: Aun cuando el sentenciador también impuso al procesado la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, decidió determinarla en idéntico lapso al señalado para la pena privativa de la libertad, pasando por alto que para esa accesoria el artículo 51 establece los extremos punitivos dentro de los cuales procede dosificar la pena, que van de uno (1) a quince (15) años; luego, era deber para el juzgador dividir esos límites en cuartos y, luego, siguiendo los mismos criterios que aplicó para tasar la sanción principal, fijar el monto respectivo.
Desconocieron de esa manera los falladores el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley [footnoteRef:9]. [9: CSJ SP9226, 16 jul. 2014, rad. 43514.] También en el fallo CSJ SP2636, 11 mar. 2015, rad. 44221: Encuentra la Sala que en este caso se impone acudir a la facultad consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 para casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, pues se advierte que la sentencia resultó violatoria del principio de legalidad, dado que no se dosificó adecuadamente la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta a los procesados. […] Como ya ha tenido de señalarlo esta Corporación (CSJ SP9226, 16 jul. 2014, rad. 43514), el citado precepto [artículo 61 de la Ley 599 de 2000] establece que una vez fijados los extremos mínimo y máximo de la pena, el juez procederá a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, labor que debe emprenderse tanto respecto de las sanciones principales como de las accesorias, pues la ley no introduce distinción al respecto.
En este caso los falladores acudieron al sistema de cuartos para cuantificar la pena de prisión, pero no procedieron de igual forma respecto de la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, pues impusieron el extremo punitivo máximo, lo cual denota que desconocieron el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Código Penal, al amparo de la cual los funcionarios judiciales están obligados a determinar las sanciones dentro de los límites cuantitativos establecidos en la ley, circunstancia que impone a la Corte acometer oficiosamente dicha ponderación y efectuar la respectiva enmienda [footnoteRef:10]. [10: CSJ SP2636, 11 mar. 2015, rad. 44221.] Y, en idéntico sentido al aquí desarrollado, en el fallo CSJ SP14467, 21 oct. 2015, rad. 44367, entre otros. 2.4.
Por último, es absolutamente inane, para efectos de determinar el régimen de dosificación punitiva de las sanciones privativas de otros derechos, plantear diferencias sustanciales o de forma, ya sean reales o infundadas, entre las penas principales y las accesorias, o entre las funciones específicas que estas y aquellas cumplen en los casos concretos, o en cuanto a la incidencia que sobre unas y otras tengan ciertas circunstancias modificadoras de sus límites mínimo y máximo.
En primer lugar, es poco convincente argüir que en la dosificación de las penas privativas de otros derechos el sistema de cuartos solo opera para las sanciones previstas en la parte especial del Código Penal, pero no cuando el juez las impone como accesorias en virtud del inciso 1º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000. Como ya se señaló en precedencia (2.1), el régimen de cuartos previsto en el artículo 60 del capítulo II del Título VI del Código Penal regula la imposición de las penas señaladas en el capítulo I de igual Título, lo que incluye a las privativas de otros derechos, ya sean principales o accesorias.
Lo único que se puede predicar de la consagración por parte del legislador de unas sanciones privativas de derechos distintos al de la libertad en la parte especial del Código Penal, y de penas de idéntica índole que pueden imponerse como accesorias, es el reconocimiento, en el segundo caso, de una facultad discrecional en el juez para establecerlas (sujeta a las circunstancias de cada caso y a los supuestos consagrados en el artículo 52 inciso 1 de la Ley 599 de 2000º), así como la necesidad, en el primero, de obviar la referida potestad judicial, en tanto su imposición siempre repercutiría para la protección del bien jurídico.
Pero esto de ninguna manera supedita o altera el proceso de dosificación punitiva que debe regir en la dosificación de las penas principales y accesorias. En segundo lugar, tampoco tiene sentido justificar la modificación del régimen punitivo para las penas privativas de otros derechos aduciendo que, cuando el juez las impone como accesorias, cumplen fines eminentemente preventivos.
Por un lado, dada la pluralidad de fines de la pena en la norma que como principio rector del orden jurídico prevé el artículo 4 del Código Penal, es imposible deducir en abstracto la función que cumpliría en cualquier evento una determinada sanción, bien sea principal o accesoria, privativa de la libertad o de otro derecho. Las funciones de la pena solo se deducen de la sustentación que acerca del reproche personal realizado al autor del injusto efectúe el juez en cada caso.
De ahí que no es acertado sostener que las sanciones privativas de derechos distintos a la libertad, cuando son accesorias, obedecen a fines exclusivamente preventivos. De hecho, de los presupuestos indicados en el inciso 1º del artículo 52 del Código Penal, sería posible colegir fines diversos (« cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado [de los derechos] o haber facilitado su comisión »).
Así, por ejemplo, un juez podría imponer una pena privativa de otro derecho únicamente con el argumento de que el procesado abusó del mismo, sin que por lo demás hubiese el peligro de repetirse. Es decir, la función que cumpliría dicha sanción sería de retribución justa, mas no de prevención. Y, por otro lado, aun en el caso de ser ciertos los fines eminentemente preventivos de las penas accesorias privativas de otros derechos, ello igual no constituiría motivo razonable para concluir que, en su imposición, el juez dejaría de estar sujeto al sistema de cuartos del artículo 61 del Código Penal.
Finalmente, que los extremos de las penas privativas de otros derechos (cuando se imponen como accesorias) no se modifiquen por circunstancias que sí se predican respecto de las principales contempladas en los tipos penales (como por ejemplo, causales específicas de agravación o atenuación, ira e intenso dolor, tentativa, etc.) tampoco es razón suficiente para que su régimen de dosificación fuera distinto al del resto de las sanciones en general.
Esta situación atañe directamente a la irrelevancia de aplicar los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables de que trata el artículo 60 de la Ley 599 de 2000. Pero no conlleva la inaplicación de los fundamentos dosimétricos del artículo 61 siguiente, que regula el sistema de cuartos. Lo importante, en todo caso, es que en la dosificación de las penas privativas de otros derechos sea operante dicho sistema, especialmente en lo atinente a las circunstancias de mayor o menor punibilidad.
Y ya sea la pena privativa de otro derecho principal o accesoria, lo que el juez primero debe tener en cuenta son las atenuantes genéricas que pueda deducir del caso concreto, así como las agravantes de ese tipo que se le hayan formulado de manera inequívoca en la acusación desde un punto de vista jurídico, respecto de la conducta punible por la cual se suscita tal imposición. En síntesis, la Sala, en su mayoría, no advierte motivos de peso para variar la línea jurisprudencial relativa al sistema de cuartos en la dosificación de penas privativas de derechos distintos al de la libertad. 3.
En este asunto, el juez a quo realizó la dosificación del concurso de conductas punibles en el entendido de imponer, por cada comportamiento, el mínimo por cada cuarto mínimo imponible, ámbito de movilidad que, de acuerdo con la falta de atribución de circunstancias de mayor punibilidad, tenía que atender el funcionario para tales efectos[footnoteRef:11].
De ahí que fijó, para los procesados JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, una pena de dieciocho (18) años de prisión para el delito de porte de armas de fuego agravado (Ley 599 de 2000, artículo 365 numeral 1, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 19). Y, para Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños, una pena de cuatro (4) años (artículo 365 inciso 1º, modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 38). [11: Folios 715-719 del cuaderno IV de la actuación principal.] Sin embargo, impuso a este respecto una pena accesoria y privativa de otro derecho sin acudir a los parámetros del artículo 61 del Código Penal ni determinarla dentro del ámbito de movilidad seleccionado para el tipo contra la seguridad pública.
Así, a los procesados JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez y Julián Andrés Castro Valencia, los condenó a la “ la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 15 años ”[footnoteRef:12]. Mientras que a Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños, por « el mismo tiempo de la pena principal »[footnoteRef:13]. [12: Folio 715 ibídem.] [13: Ibídem.] De haber tenido en cuenta el juez que los límites mínimo y máximo de la referida sanción accesoria correspondían a los establecidos en el inciso 6º del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 (esto es, de uno -1- a quince -15- años), y que el ámbito de movilidad debido a la no imputación de agravantes genéricas era el cuarto mínimo, ninguna de las privaciones del derecho a portar armas de fuego podía ser distinta a una que oscilase entre un (1) año y los cuatro (4) años y seis (6) meses.
En ese orden de ideas, como a los procesados JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez y Julián Andrés Castro Valencia el juez de primer grado les impuso el máximo previsto en la ley de quince (15) años de privación del derecho, esta, en atención del principio de legalidad de la pena, no podía sino corresponder a cuatro (4) años y seis (6) meses, esto es, el máximo imponible dentro del cuarto indicado.
En cuanto a Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños, les impuso la sanción privativa del otro derecho equivaliéndola a la de prisión por el concurso de delitos que cada uno realizó. Esto lo hizo sin ningún sustento jurídico explícito o comprensible. De hecho, como en la fijación no solo de la pena para el delito de portar armas de fuego sino para los demás comportamientos siempre partió del mínimo en el correspondiente ámbito de movilidad, lo cierto es que, en este caso, no hay razón para suponer que las accesorias de otro derecho, correctamente dosificadas, superarían en criterio del juez el mínimo del cuarto mínimo para ambos supuestos, esto es, un (1) año de privación para cada uno. Por consiguiente, el funcionario desconoció el principio de legalidad de la pena cuando les impuso a JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez y Julián Andrés Castro Valencia la sanción accesoria de quince (15) años de prohibición de portar y tener armas de fuego, en lugar de una de cuatro (4) años y seis (6) meses de privación. Y a Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños, las equivalentes a las respectivas penas principales impuestas, a pesar de que no podían exceder de un (1) año. En ninguna de estas irregularidades sustanciales reparó el Tribunal cuando confirmó la sentencia de primera instancia en el fallo impugnado.
Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, la Corte casará de manera oficiosa y parcial la sentencia de segunda instancia, en el sentido de disminuir de quince (15) años a cuatro (4) años y seis (6) meses, o a cincuenta y cuatro (54) meses, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego impuesta a JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez y Julián Andrés Castro Valencia. A Luis Fernando Moreno Sánchez, se le reducirá de doce (12) años y seis (6) meses a un (1) año. E. igualmente, a María del Carmen Valencia Bolaños, de cuatro (4) años y tres (3) meses a un (1) año de privación del derecho.
Por último, se precisará que la providencia de segunda instancia permanecerá incólume en los demás aspectos que no fueron materia de modificación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, disminuir la pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego que se les impuso a JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez y Julián Andrés Castro Valencia a cincuenta y cuatro (54) meses. Y a Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños, a un (1) año. Tercero. Precisar que la decisión de segunda instancia permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2