Segunda instancia acusatorio No. 49777 Hernando Puccini Gaviria y otra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP12323-2017 Radicación N° 49777. Aprobado acta No. 261. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA en contra de la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual condenó a dichos acusados como autores del delito de prevaricato por acción. A N T E C E D E N T E S 1.

Fácticos En la sentencia impugnada, de manera acertada por demás, se declaran como hechos probados los siguientes: El doctor HERNANDO PUCCINI GAVIRIA, actuando como juez Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre), el 9 de diciembre de 2009 profirió sentencia de primera instancia amparando los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital, vida, educación y seguridad social de 78 extrabajadores de Telecom y, en consecuencia, ordenó al PAR, que en el término de 48 horas, procediera a pagar a los accionantes los salarios y demás beneficios convencionales dejados de percibir hasta la fecha en que desapareciera su vida jurídica.

Con dicha providencia el doctor Puccini infringió el principio de inmediatez que rige la acción de tutela, desconoció que el retén social de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional reinante hasta ese momento, solo se extendía hasta el 31 de enero de 2006, fecha en que se extinguió definitivamente TELECOM en liquidación y, además, obró sin competencia territorial, puesto que ninguno de los promotores del amparo constitucional había prestado sus servicios en el municipio de Sucre, ni residía en ese lugar, y pasó por alto que varios de los accionantes que dijeron actuar como agentes oficiosos no estaban legitimados para tal fin.

La doctora GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA, en su calidad de Jueza Promiscuo del Circuito de Sucre, mediante sentencia del 10 de febrero de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el doctor HERNANDO PUCCINI, violando de igual manera el principio de inmediatez que guía la acción de tutela, desconociendo que ni ella ni el juez de primera instancia tenían competencia territorial para decidir el asunto, extendió los efectos del retén social más allá de lo que hasta ese momento histórico establecía la jurisprudencia constitucional, y no reparó en que varios de los accionantes agenciaron derechos ajenos sin estar legitimados para ello. 2.

Procesales En audiencia celebrada el 3 de noviembre de 2015 ante el Juzgado Segundo Municipal de Control de Garantías Ambulante de Sincelejo, un delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA como autores de prevaricato por acción (art. 413 C.P.). Por el mismo delito, en audiencia celebrada el 11 de febrero de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, a los imputados se les formuló acusación. La preparatoria tuvo lugar el 31 de marzo siguiente.

El juicio oral se realizó en sesiones del 9 de junio, 28 de julio y 28 de septiembre de 2016. En esta última, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio y su contenido integral fue leído en audiencia del 19 de enero de 2017. Como consecuencia de ello, a los acusados se les impusieron las penas de prisión por un término de 48 meses, multa por valor de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses.

La primera de tales sanciones fue sustituida por la prisión domiciliaria. Contra la referida sentencia, el defensor común interpuso recurso de apelación y lo sustentó, después, por escrito. L A S E N T E N C I A La decisión condenatoria partió de las siguientes premisas introductorias: (i) se puede cometer delito de prevaricato por violar la jurisprudencia de las Altas Cortes, tal y como se explicó en la sentencia C-335 de 2008 y en la de casación del 10 de abril de 2013, rad. 39546;

(ii) a pesar de la falta de incorporación del acta de la inspección durante la cual se obtuvieron las copias de los fallos de tutela ilegales, la existencia de éstos se demostró con el testimonio de los investigadores Eduardo Guerrero Ardila y Pedro Arce Beltrán; (iii) las copias de los documentos públicos se presumen auténticas, por lo que pueden ser valoradas; y (iv) la ausencia de motivación de las providencias judiciales contraría el artículo 55 de la Ley 270/96 y es indicativa del «mero capricho del funcionario».

Luego, se expusieron las razones de ilegalidad de los fallos de tutela proferidos por los jueces acusados, así: a) Omitieron justificar el cumplimiento del principio de inmediatez, muy a pesar de que la tutela se presentó 3 años y 10 meses después de la supuesta vulneración de derechos, con lo cual se violaron los artículos 86 constitucional, 1 del Decreto 2591/91 y 55 de la Ley 270/96; b) Se apartaron de la jurisprudencia de tutela, según la cual la protección reforzada o «retén social» en favor de los padres cabeza de familia desvinculados de TELECOM se extendió hasta el 31 de enero de 2006, sin que en el juicio de legalidad de los fallos pueda tenerse en cuenta la SU-377 de 2014 por ser posterior a aquéllos; c) No ostentaban competencia territorial para resolver, según lo dispuesto en los artículos 37 del Decreto 2591/91, 1 del Decreto 1382/00 y en el auto 070 de 2012 de la Corte Constitucional, porque la vulneración de derechos que se denunció no ocurrió en el municipio de Sucre ni los accionantes residían allí; y, d) Se admitió la intervención de 6 demandantes en la condición de agentes oficiosos, sin que cumplieran los requisitos establecidos en los artículos 10, 46 y 49 del Decreto 2591, en los términos en que han sido interpretadas en las sentencias T-514 de 2014 y T-950 de 2008.

Por último, en la sentencia se infirió el dolo de los acusados a partir de la amplia experiencia judicial de cada uno de ellos, así como de la información que les fue suministrada en la contestación a la demanda de tutela y en la impugnación del fallo, la cual evidenciaba la improcedencia de la tutela en aplicación de los principios de inmediatez y de subsidiariedad.

Por ello, se concluyó que «sabían o debieron saberlo» que eran incompetentes para conocer del asunto, que era sospechoso que un gran número de personas promovieran la acción en un lugar en que no residían, que el «retén social» no podía extenderse más allá del 31 de enero de 2006, que debían motivar las decisiones judiciales y que los bienes públicos son escasos, por lo que el examen debía ser más cuidadoso.

E L R E C U R S O 1. El recurrente El defensor refutó cada uno de los argumentos de la sentencia condenatoria, con los siguientes: (i) Se prevarica por violar la ley y las sentencias de constitucionalidad, no las restantes proferidas por Altas Cortes, tal y como se manifestó en la C-335 de 2008. Ahora, si bien en ésta se admitió que puede cometerse el delito cuando la desatención del precedente comporte una infracción directa de la Constitución o la Ley; en todo caso, se debe determinar si existe una subregla constante o línea jurisprudencial uniforme.

Entonces, aun cuando se omitiera la primera consideración, estima que en el caso no se reúne la última, por cuanto las tesis interpretativas no han sido constantes, al punto que fue necesaria la expedición de una sentencia de unificación (377/14). (ii) La demostración de una inspección a lugares, como fue aquélla mediante la cual se recaudaron los expedientes que contienen los fallos de tutela supuestamente ilegales, exige una «prueba ab solenitatem o prueba ab sustancias actus», como es el acta que debió levantar el investigador que la practicó, según lo exigen los artículos 213 y 215 del C.P.P. Esa exigencia tenía más importancia en el caso porque el expediente se trasladó del municipio sucreño a Bogotá para expedir copias, rompiéndose así la cadena de custodia.

La consecuencia de esa falencia, estima, es que la inspección es inexistente y carece de valor probatorio, suerte que también corren las evidencias que en su desarrollo fueron recaudadas. (iii) Una de las razones de ilegalidad destacada en la sentencia es la falta de motivación de los fallos de tutela, de manera que se infringió el artículo 55 de la Ley 270/96.

Sin embargo, en la acusación nunca se incluyó esa imputación; por el contrario, a los jueces se les reprochó haber decidido la tutela cuando ello era improcedente. Por ello, censura que entre tales extremos del proceso no existe congruencia, menos aun cuando, para el defensor, el fundamento normativo del principio de motivación no es la citada norma y, en consecuencia, su violación no configura prevaricato.

(iv) Frente a la falta de justificación del principio de inmediatez que se endilga a los acusados, en primer lugar, aclara que éste no puede ser entendido como la existencia de un término de caducidad de las acciones de tutela sino como la razonabilidad del plazo en que se presente la solicitud. Así, nada obsta para que el mecanismo sea procedente a pesar del transcurso de un período extenso si se constata la permanencia y actualidad de los perjuicios.

En el caso de sus defendidos, asegura que justificaron el amparo «como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», dado que persistía el estado de vulneración a los derechos y por la proximidad de la extinción del PAR. (v) Sobre la ilegalidad de las decisiones por extender el «retén social» a un tiempo posterior a la liquidación de TELECOM, recordó que el mismo se consagró en el artículo 12 de la Ley 790/02 y que el mismo PAR reconoció la condición de padres cabezas de familia de los accionantes.

Además, la decisión judicial, aunque fuese desacertada, sería razonable a la luz de las consideraciones jurisprudenciales anteriores al año 2009, destacando la SU-388 de 2005, así como de preceptos contenidos en el Decreto 4736/08. Por último, advierte que la SU-377 de 2014 fue posterior a los hechos, que en ella se imputó al gobierno el incumplimiento de sus obligaciones con la referida población y que el tribunal constitucional reconoció que sus salas defendían posiciones disímiles.

(vi) Sobre la supuesta incompetencia, afirma que el artículo 86 constitucional asignó el conocimiento de la tutela a los jueces del país y, en desarrollo de tal mandato, el Decreto 2591/91 (art. 37) la confirió, a prevención, a todos ellos. Esa hipótesis, continúa, puede ocurrir cuando se acumulen pretensiones que radicarían el factor territorial en diversos municipios.

En el caso, los accionantes manifestaron que se encontraban domiciliados en Sucre (Sucre), lo cual, por el principio de informalidad, era suficiente para darlo por cierto, sin que tal conclusión sea desvirtuada porque uno de aquéllos, en declaración extraprocesal, afirmó que residía en Sincelejo. Por último, recuerda que la competencia se prorroga si el demandado no la cuestiona (C-037/98 y SU-377/14) y que el juez no puede rechazarla por «simples reglas de reparto» (T-648/13).

(vii) El rechazo de plano de la acción de tutela por la supuesta ilegitimidad de quienes actuaron como agentes oficiosos, no era procedente a la luz del artículo 17 del Decreto 2591/91 y de las directrices jurisprudenciales previstas en el auto 227 de 2006 y en la sentencia C-483 de 2008 para la toma de esa decisión; de manera que, la conducta exigida por el Tribunal a los acusados sí es ilegal.

También, señala que la entidad accionada nunca controvirtió la aludida legitimidad y si alguna irregularidad al respecto se cometió no tiene la importancia que le otorga el juzgador. (viii) Las aseveraciones que contiene la sentencia sobre el dolo de los acusados, lo serían, realmente, sobre la conciencia de antijuridicidad. Nada se habría dicho sobre el aspecto volitivo de aquél porque, en su lugar, se argumentó que «los jueces por su experiencia estaban en el deber de conocer las regulaciones legales y jurisprudenciales de la acción de tutela, y que por ende tenían conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento».

Agrega que en el proceso no se vislumbra el ánimo de los acusados de violar la ley ni menos aún la exigencia desarrollada a partir de la providencia del 23 de octubre de 2014, rad. 39538, en cuanto a que la finalidad del servidor público sea la de favorecer intereses indebidos o corruptos. Al respecto, resalta que los jueces nunca afectaron el patrimonio público ni sancionaron con desacato al representante del PAR TELECOM por incumplir el fallo de tutela.

(ix) En último lugar, advierte el apelante que «las circunstancias que se juzgan en este proceso no son las mismas de otros jueces ya condenados por conceder tutelas contra TELECOM», como, por ejemplo, el resuelto por esta Corte en SP16574-2016 (46884), pues el amparo decretado por los acusados fue solo un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no conllevó la imposición de medidas cautelares sobre recursos públicos ni menos erogaciones.

Entonces, con base en las razones expuestas y, especialmente en la ausencia de dolo y de ánimo corrupto de aquéllos, solicita revocar la condena. 2. No recurrentes 2.1 La Fiscalía General de la Nación El delegado solicita la confirmación de la sentencia condenatoria con base en estos argumentos: (i) en la sentencia C-335/08 se aclaró que la vulneración de la jurisprudencia de una Alta Corte constituye prevaricato y ello ha sido ratificado por la Suprema de Justicia;

(ii) sí se levantó una acta de la inspección en la que se obtuvieron las copias del expediente de tutela, la cual fue descubierta y de ella dio cuenta, en juicio, el investigador Eduardo Guerrero, quien reconoció tales documentos; (iii) aunque en la acusación no se mencionó el artículo 55 de la Ley 270/96, la circunstancia fáctica de ausencia de motivación de los fallos sí lo fue;

(iv) es falso que los jueces justificaron la presentación de la tutela después de más de 3 años, y esta Corte ha considerado ilegal la violación del principio de inmediatez; y, (v) no es cierto que el PAR reconoció a los accionantes la condición de padres cabeza de familia. A más de lo anterior, aseguró: (vi) que la extensión del «retén social» más allá del 31 de enero de 2006 contraría las sentencias de unificación 388 y 389 de 2005;

(vii) que es desacertado afirmar que en la SU-377/14 se haya inaplicado el principio de inmediatez; (viii) que en las declaraciones extrajuicio aportadas con la demanda de tutela, los accionantes afirmaron que se encontraban domiciliados en municipios distintos a Sucre, por lo que los jueces eran incompetentes; (ix) que la falta de legitimación activa de algunos de los solicitantes, aunque no daba lugar al rechazo, sí debía generar la improcedencia del amparo (SU-377/14 y T-1191/04);

(x) que a partir de la formación profesional y la experiencia de los procesados, así como de la información que suministró la entidad accionada, se infiere el dolo; y, (xi) que en otros eventos esta Corte ha proferido condena contra jueces de tutela por violar la competencia territorial o por no cumplir la inmediatez. 2.2 La víctima (PAR) El representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación (en adelante PAR), solicita la confirmación de la sentencia condenatoria porque se ajusta a derecho y se fundamentó en las pruebas incorporadas en el juicio oral.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran los tribunales superiores, una de cuyas funciones es conocer en primera instancia de los procesos seguidos contra jueces del circuito y municipales (art. 34-2).

En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación que propuso el defensor de HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo el 19 de enero de 2017, mediante la cual condenó a aquéllos como autores del delito de prevaricato por acción. 2. Ámbito material del recurso En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se circunscribirá al objeto de la impugnación y a los puntos que le resulten inescindiblemente vinculados.

En el evento bajo examen, el apelante se opone a la conclusión de tipicidad de la conducta de los acusados por dos razones: que los fallos de tutela que profirieron no son manifiestamente ilegales y que no se demostró la existencia en aquéllos del dolo prevaricador. En consecuencia, se tienen como hechos probados indiscutidos la condición de servidores públicos de los procesados, lo cual inclusive fue estipulado por las partes, y que éstos profirieron las resoluciones judiciales que constituirían el objeto del delito contra la administración pública.

En suma, se tienen como premisas fácticas para el análisis: - Que HERNANDO PUCCINI GAVIRIA se desempeñó como Juez Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre) y en tal calidad profirió fallo de tutela de primera instancia el 9 de diciembre de 2009, mediante el cual concedió el amparo solicitado por 78 extrabajadores de TELECOM en contra del respectivo PAR. - Que GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA ejerció como Juez Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre) y en tal calidad confirmó, en segunda instancia, la tutela dispuesta en el trámite antes descrito. 3.

Análisis de la impugnación 3.1 En un primer momento, asegura el defensor que, con base en la sentencia C-335 de 2008, el prevaricato se puede configurar sólo a partir de la violación –manifiesta- de la ley y de las sentencias de constitucionalidad, con lo cual pretende desvirtuar la afirmación que hiciera el Tribunal apoyado en la misma decisión de la Corte Constitucional, en el sentido de que la fuerza normativa vinculante también se predica del precedente de las Altas Cortes.

Sin embargo, el mismo recurrente admite luego que la jurisprudencia elaborada por éstas en la condición de órganos de cierre, siempre que reúnan las condiciones que permiten tenerla por tal, constituye parámetro de legalidad de la actuación de los servidores públicos, por lo que su manifiesta infracción también es prevaricadora. De entrada, puede vislumbrarse que, en este punto, no existe una verdadera contradicción entre los fundamentos del recurso de apelación y los de la sentencia. Es más, esta última fue tan fiel al pronunciamiento del tribunal constitucional que trascribió el siguiente aparte: «Existen casos en los cuales un servidor público incurre en el delito de prevaricato por acción, no por desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada ésta como una fuente autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquélla se comete, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general».

Ello en nada se opone, por el contrario es parte del contenido de la misma sentencia de exequibilidad, a otra cita que resalta el impugnante para fundar su inconformidad, según la cual: …, la Corte estima que a efectos de determinar si realmente un servidor público, en un caso concreto, incurrió en el delito de prevaricato por acción por desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general, resultará indicativo examinar si se está en presencia de un manifiesto alejamiento del operador jurídico de una subregla constitucional constante.

En efecto, los fallos de reiteración se caracterizan por que la Corte (i) simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla constitucional perfectamente consolidada; (ii) su número resulta ser extremadamente elevado; y (iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución, la ley o un acto administrativo de carácter general, por parte del juez constitucional.

En otras palabras, en los  fallos de reiteración la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unívoco a la “ ley ”, en los términos del artículo 413 del Código Penal. Situación semejante se presenta en las sentencias de unificación jurisprudencial, en la medida en que la Corte acuerde una determinada interpretación no sólo a una disposición constitucional, sino a normas de carácter legal o a un acto administrativo de carácter general.

En la misma sentencia, la Corte Constitucional advirtió que « la jurisprudencia de tutela también presenta un carácter vinculante, y en consecuencia, (…), en algunos casos su desconocimiento  puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino también de quienes sirven a la administración…». Así pues, no son necesarias mayores lucubraciones para concluir que la sentencia C-335 de 2008 admitió la posibilidad de cometer prevaricato por la infracción del precedente sentado por las Altas Cortes, como bien lo sostuvo el Tribunal y, al final, lo reconoció el mismo censor.

Ahora, la determinación de si en el caso bajo examen los jueces acusados desconocieron jurisprudencia vinculante de tutela -y/o normas estrictamente legales- y con ello incurrieron en el delito de prevaricato, constituye el objeto de estudio de otros argumentos de impugnación. 3.2 Considera el recurrente que la inspección mediante la cual los investigadores de la Fiscalía obtuvieron copias de los fallos de tutela calificados de ilegales, sólo podía demostrarse mediante el acta que se levantara de dicha diligencia al constituir ésta una «prueba ab solenitatem o prueba ab sustancias actus», según lo dispuesto en los artículos 213 y 215 del C.P.P. Como ese documento no fue incorporado, la inspección y las evidencias que en ella se obtuvieron serían inexistentes y carecerían de valor probatorio.

Cabe advertir que el citado argumento lo había propuesto el defensor durante sus alegaciones finales y fue debidamente respondido en la sentencia de primera instancia, como se verá a continuación. No obstante, en la sustentación del recurso de apelación aquél se limitó a reiterar la inconformidad sin rebatir las razones que suministró el Tribunal para desecharla, de manera que no se formuló una antítesis que permitiera generar el debate dialéctico propio de la segunda instancia. Siendo así, será suficiente recordar al impugnante las premisas que, por no haber sido controvertidas, permanecen incólumes: A dicho cuestionamiento responde la Corporación, que bien es cierto, los artículos 213 y 215 de la Ley 906, establecen que de toda diligencia de inspección al lugar del hecho o a lugares distintos del hecho que realice la policía judicial se debe levantar un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que lo atendieron, colaboraron o permitieron su realización, este requisito efectivamente fue cumplido por los investigadores EDUARDO GUERRERO ARDILA y PEDRO ALFONSO ARCE BELTRÁN, pues estos en el juicio oral atestiguaron que concurrieron a Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre), donde inspeccionaron el proceso de tutela presentado por DARINEL ANTONIO VILLALBA CADRAZCO y otros, contra el PAR-TELECOM, pero como en ese municipio no había fotocopiadora tuvieron que llevar el expediente hasta la ciudad de Bogotá, donde sacaron las fotocopias; a la vez que reconocieron que los cuadernos que presentó la Fiscalía en el juicio oral corresponden a las copias por ellos obtenidas.

En consecuencia, la glosa de violación de la ley resulta infundada. Lo que de verdad preocupa al defensor es que la Fiscalía no hubiera incorporado al juicio oral el acta de la referida inspección, hecho que aun cuando es verdadero no tiene la connotación que aquel quiere asignarle, toda vez que al existir en el procedimiento penal acusatorio el principio de libertad probatoria, las partes pueden probar sus respectivas teorías del caso con cualquier medio probatorio que no viole los derechos humanos (art. 373, Ley 906).

En ese sentido, la Fiscalía demostró la existencia de las providencias calificadas de prevaricadoras, no sólo con la declaración jurada de los dos investigadores acabados de mencionar, sino con la lectura e incorporación al juicio oral de las sentencias del 9 de diciembre de 2009 y 10 de febrero de 2010, suscritas por los doctores HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA, respectivamente.

A esas consideraciones, adiciónese que el defensor confunde las «pruebas», que son únicamente las practicadas o incorporadas en el juicio público, oral, concentrado, con inmediación y contradicción, con los «actos de investigación» realizados por la Fiscalía para recolectar las evidencias que, luego, podrán convertirse en material probatorio si cumplen el debido proceso.

Sobre tal diferencia, la Corte puntualizó: …, un acto de investigación dentro del sistema de la Ley 906 de 2004 es todo aquel que (i) sea realizado por la Fiscalía, la defensa e incluso la víctima, (ii) tenga como fin obtener o recaudar evidencia y (iii) esté sujeto al control, ya sea previo o posterior, del juez de garantías. Un acto de prueba, en cambio, es el que (i) proviene de las partes (Fiscalía o defensa), (ii) se ejerce ante un juez de conocimiento y (iii) busca incorporar el acto de investigación a la actuación procesal.

Es decir, es el acto que concierne de manera directa a la práctica de la prueba. Siendo así, el reclamo del defensor en torno al supuesto incumplimiento de un requisito de la inspección a través de la cual la Fiscalía obtuvo unos documentos que fueron incorporados en juicio; constituye un cuestionamiento a un acto de investigación y no a la validez y/o a la eficacia -conceptos que utiliza de manera indiscriminada y, por ende, sin el más mínimo rigor conceptual -, de la prueba documental, siendo ésta la única que constituye soporte de la decisión condenatoria.

Esto implica que, en estricto sentido, el recurrente no cuestionó un fundamento probatorio de la sentencia. 3.3 Manifestó el recurrente que una de las razones esgrimidas por la sentencia para predicar la ilegalidad de las decisiones adoptadas por los jueces acusados fue la infracción al artículo 55 de la Ley 270/96; sin embargo, en la acusación no se les habría imputado la falta de motivación de los fallos de tutela.

De esa manera, concluye, entre tales extremos procesales existiría incongruencia. Es cierto, como lo asegura el apelante, que en varias partes de la sentencia condenatoria se aduce la violación de la precitada disposición de la ley estatutaria de la administración de justicia que, contrario a lo sostenido por el defensor, sí consagra el principio de motivación cuando ordena que «las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales».

Pero, también es cierto que el supuesto de hecho consistente en defectos argumentativos de las decisiones judiciales prevaricadoras sí fue imputado en la acusación, como se observa en los siguientes fragmentos del respectivo escrito, leído luego en la respectiva audiencia de formulación: Sobre este requisito se (sic) procedibilidad de la acción de tutela [inmediatez], ni en el fallo de primera ni en el de segunda, se hizo el más mínimo análisis, se repite, pese que ello fue dado a conocer por el accionado en la contestación de la demanda y reiterado en el escrito de impugnación del fallo de primera instancia. Si los jueces imputados hubieran realizado ese mínimo análisis hubiesen concluido que efectivamente la tutela no era procedente en este asunto,… (…).

El accionado también puso de presente la sentencia T-587 de 2008, decisión que versa sobre la tutela impetrada por ex trabajadoras de TELECOM, madres cabeza de familia, …, es decir, un caso idéntico al sometido a consideración de los Jueces aquí imputados, caso en el que la Corte Constitucional consideró la improcedencia de la tutela y que obligaba a los imputados, acatar, en aras de salvaguardar el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica, o exponer las razones de orden jurídico por las que se apartaba de dicho fallo.

Al no haber procedido de esta manera claro entonces se muestra la vulneración manifiesta del ordenamiento jurídico. (Negritas fuera del texto original) El anterior cotejo entre la sentencia y la acusación, en punto a la ilegalidad de los fallos de tutela derivada de vicios en la motivación de los mismos, es suficiente para descartar la incongruencia denunciada. 3.4 Señala el impugnante que el principio de inmediatez no debe entenderse como una especie de caducidad sino como la razonabilidad del término para ejercer la acción de tutela determinada a partir de la actualidad del perjuicio que se persigue conjurar.

En el caso, asegura, los acusados concedieron el amparo «como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable» debido a la proximidad de la extinción del PAR y la persistencia de la vulneración de los derechos fundamentales de los extrabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM. En la sentencia de primera instancia se reconoció que, en sus decisiones de tutela, los funcionarios acusados justificaron la existencia de un perjuicio irremediable a partir de la inminencia de la desaparición jurídica del PAR que, para ese momento, ocurriría el 31 de diciembre de 2009; sin embargo, advirtió que ese argumento constituía la motivación de la procedencia de la tutela exclusivamente desde el principio de subsidiariedad.

En efecto, la inevitabilidad del riesgo de lesión de un derecho fundamental determinada a partir de la pronta extinción de la entidad a la que se atribuye la acción u omisión potencialmente dañosa o de la que debe responder por ello, es un argumento que habilita la tutela exclusivamente desde la perspectiva de la ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial.

Basta consultar el tenor del artículo 86 de la Constitución Política para entender, con suma facilidad, que la inminencia de un perjuicio irremediable permite excepcionar el principio de subsidiariedad de la tutela, no el de inmediatez. Aquella disposición expresa, en la parte pertinente, que la acción constitucional «… sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

Además, la alegación del recurrente desconoce que en la motivación del fallo de tutela dictado por HERNANDO PUCCINI GAVIRIA, confirmado en su totalidad por el proferido por GUIMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA; siguiendo el derrotero anterior, el argumento de la proximidad de la extinción del PAR se utilizó para desvirtuar la eficacia de los mecanismos ordinarios de protección de derechos fundamentales.

Al efecto, es contundente la cita que de esa providencia judicial trajo a colación la sentencia de primera instancia, cuyo texto completo es el siguiente: … analizadas cada una de las pruebas aportadas por el señor apoderado judicial de los actores y de la entidad demandada, se concluye que el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES-PAR, entidad accionada tiene vida jurídica hasta el 31 de enero de 2009, lo que sin necesidad de elaborar grandes análisis y juicios jurídicos, permite concluir que cualquier acción que se adelante contra dicha entidad a través de la jurisdicción ordinaria, no está llamada a tener éxito antes de dicha fecha y los actores quedarían sin medio de defensa judicial efectiva, negando entonces el carácter de fundamental que legal y convencionalmente tienen los ex trabajadores de TELECOM.

Esa potísima razón, soportada en la sentencia T-993 de 2007, permite al Juzgado argumentar que la acción de amparo constitucional es el único medio de defensa para lograr la protección efectiva de los derechos Constitucionales fundamentales conculcados, ya que los procesos de liquidación son perentorios, factor temporal que cobra especial atención, como ocurre en este asunto, por la cercanía de su culminación. (Negritas fuera del texto original) Ese argumento, se confirma, ninguna pertinencia tiene con la razonabilidad o no del amplio término trascurrido entre la finalización de la relación laboral de los accionantes con TELECOM (31 de enero de 2006) y la reclamación por la presunta violación de sus derechos fundamentales (24 de noviembre de 2009) surgida de ese vínculo, es decir, un total de 3 años, 9 meses y 24 días.

En otras palabras, los acusados no motivaron la procedencia de la tutela desde el presupuesto constitucional de la inmediatez, a pesar de que esa actuación resultaba imperativa en el caso debido a la evidente tardanza de los ciudadanos en acudir al juez constitucional. 3.5 En relación con el reproche que la sentencia hace a los acusados por haber extendido el «retén social» previsto en la Ley 790/002 (art. 12) más allá de la liquidación de TELECOM, recordó el defensor que la condición de padres cabeza de familia de los accionantes fue reconocida por el PAR en la contestación de la tutela.

De otra parte, alega que la interpretación que sobre tal aspecto expusieron los jueces era razonable a la luz de la SU-388 de 2005 y del Decreto 4736/08 (art. 1). Además, sobre la SU-377 de 2014 afirma que (i) si previó algo diferente no es aplicable por ser posterior, (ii) en ella se reconoció que en el proceso liquidatorio, el Gobierno Nacional desconoció sus obligaciones con los padres cabeza de familia, y (iii) admitió que sus diversas salas sostenían posiciones disímiles sobre la inmediatez de la tutela.

De entrada, debe advertirse que la veracidad de la condición de padres o madres cabeza de familia de los accionantes no fue tenida como motivo de ilegalidad de los fallos de tutela tachados de prevaricadores, por lo que la admisión o no de ese supuesto fáctico por la entidad demandada en el respectivo trámite de tutela constituye un comentario marginal, más nunca un argumento de impugnación. La contrariedad evidente con el ordenamiento jurídico de tales providencias, recuérdese, se debe a haber concedido la protección del «retén social» en la forma de una estabilidad laboral reforzada a personas cabeza de familia, que era imposible, en lo fáctico y en lo jurídico, debido a la inexistencia del empleador que debía garantizarla.

De la sentencia de unificación 388 de 2005, el defensor citó dos acápites con los cuales pretende acreditar la razonabilidad de la interpretación realizada por los jueces acusados. Estos son: La sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, dictada con posterioridad a las sentencias de tutela sobre madres cabeza de familia de TELECOM, la Corte declaró inexequible, con los efectos erga omnes que se derivan de la decisión, el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, en lo relativo al límite temporal previsto para los beneficiarios de esa protección reforzada.

En efecto, la Corte encontró que el Legislador hizo caso omiso a la prohibición de retroceso en la protección  de algunos sujetos (acciones afirmativas) sin que ello se ajustara a los parámetros del juicio de razonabilidad. De esta manera el límite temporal previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el artículo 8 de la Ley 812 de 2003 fue retirado del ordenamiento y con ello se despejó cualquier duda al respecto.

O dicho en otros términos, la especial protección antes mencionada se entiende vigente durante todo el programa de renovación institucional, como inicialmente fue aprobado por el Congreso en la Ley 790 de 2002. En el asunto objeto de estudio la Sala considera que la medida de protección debe hacerse extensiva a todas aquellas madres cabeza de familia que, en aplicación del límite temporal indebidamente creado (artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y Ley 812 de 2003), fueron desvinculadas de TELECOM a partir del 1 de febrero de 2004.

En efecto, a juicio de la Corte no existe ninguna justificación para no amparar a quienes presentaron la acción de tutela y sus asuntos no fueron seleccionados para revisión o en todo caso fueron decididos en forma adversa a sus pretensiones. Lo anterior siempre y cuando las ex trabajadoras (i) reunieren los requisitos para permanecer en la entidad, (ii) hayan acreditado su condición de madres cabeza de familia y Telecom hubiere reconocido dicha calidad mediante las certificaciones correspondientes, (iii) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, (iv) sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en todo caso hubieren sido resueltos desfavorablemente.

De esta manera, aquellas madres cabeza de familia que así lo deseen, si se encuentren en las condiciones descritas, deben acudir directamente ante el Liquidador de TELECOM para solicitar su reintegro y el pago de acreencias laborales. En tales extractos jurisprudenciales se observan las siguientes premisas jurídicas y fácticas: (i) Que la Ley 812/03 (art. 8) y el Decreto 190/03 (art. 16) dispusieron que la protección especial reforzada creada por la Ley 790 de 2002 en favor de las madres cabeza de familia y de personas discapacitadas, en el marco del proceso de reestructuración del Estado, iría hasta el 31 de enero de 2004;

(ii) Que ese límite temporal fue declarado inexequible por la sentencia C-991 del 12 de octubre de 2004, con lo cual «la especial protección antes mencionada se entiende vigente durante todo el programa de renovación institucional, como inicialmente fue aprobado por el Congreso en la Ley 790 de 2002»; (iii) Que, por lo anterior, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de todas las madres cabeza de familia que, en aplicación del límite temporal retirado del ordenamiento jurídico, fueron desvinculadas de TELECOM a partir del 1 de febrero de 2006; y, (iv) Que la medida de protección para las madres cabeza de familia que presentaron acciones de tutela por ese hecho y que se encontraran en las condiciones descritas por la Corte, consistió en el «reintegro» y en «el pago de acreencias laborales».

Así las cosas, el supuesto de hecho que abordó la SU-388 de 2005 fue el despido de madres cabeza de familia que trabajaban para TELECOM ocurrido el 1 de febrero de 2006, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 812/03 (art. 8) y el Decreto 190/03 (art. 16). Ante esa situación, la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que mediante la sentencia C-991 de 2014 había declarado la inexequibilidad de la fijación del 31 de enero de 2014 como fecha de expiración del período de protección laboral especial, ordenó el reintegro de las trabajadoras a la empresa estatal cuya liquidación se encontraba en curso, así como el pago de las acreencias laborales que dejaron de percibir por el despido.

Por su parte, los jueces acusados conocieron de la solicitud de amparo de un grupo de padres y madres cabeza de familia que fueron desvinculados de TELECOM a partir del 1 de febrero de 2006, con motivo de la finalización del proceso de liquidación de esta empresa. Ante esa petición, el fallo de tutela dictado por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Sucre-Sucre, HERNANDO PUCCINI GAVIRIA, confirmado por la Juez Promiscuo del Circuito de esa misma población, GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA; ordenó al PAR que, en 48 horas, «cancele a los actores los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 1º de febrero de 2006 hasta la desaparición de la vida jurídica de dicha entidad».

Con suma facilidad se advierte que entre la SU-388 de 2005 y las decisiones de tutela proferidas por los acusados existe una diferencia abismal, pues mientras aquélla protegió la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia cuando era perfectamente viable porque TELECOM tenía existencia jurídica aunque se encontrara en trámite de liquidación, los jueces aquí procesados ordenaron el pago de salarios y prestaciones sociales en una época posterior a la culminación del período de liquidación de la empleadora, es decir, cuando ésta se había extinguido y, por ende, era jurídicamente imposible asignarle nuevas obligaciones laborales.

Es más, olvida el recurrente que fue la misma sentencia de unificación la que advirtió con claridad que los derechos laborales de las accionantes debían garantizarse «desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa », no hasta la cesación de funciones por el PAR. De otra parte, alegó el recurrente que la legalidad o, por lo menos, la razonabilidad de las decisiones judiciales adoptadas por los acusados encontraría sustento en el precepto del artículo 1 del Decreto 4736/08 que modificó el 1615/03 «respecto de los efectos de la terminación del proceso liquidatorio de TELECOM en Liquidación, en relación al PARAPAT y el PAR, extendiéndolo hasta el 31 de diciembre de 2009».

El contenido de aquella disposición es el siguiente: Producido el cierre del proceso liquidatorio y la extinción de la personería jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación, el Ministerio de Comunicaciones, ocupará la posición de fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil celebrados para constituir el PARAPAT y el PAR, y exclusivamente respecto a sus derechos.

El Ministerio de Comunicaciones ocupará tanto la posición de fideicomitente como la función de coordinación entre el PARAPAT y el PAR para que efectivamente cumplan su finalidad, hasta el 31 de diciembre de 2009 en el caso del PAR, y en el caso del PARAPAT hasta su extinción. En la parte que interesa al defensor, el citado artículo, como él lo indica, dispone que el PAR cumpliría funciones hasta el 31 de diciembre de 2009; sin embargo, esta previsión ninguna pertinencia tiene con la posibilidad de asignar obligaciones laborales a TELECOM surgidas después de su liquidación y de la consecuente extinción de su personería jurídica.

Por el contrario, el Decreto 4736, que fue expedido el 15 de diciembre de 2008, es decir, luego de finalizado el referido período liquidatorio; en la parte trascrita, distinguió con claridad el momento de expiración de la empresa estatal (primer inciso) y el de la finalización de funciones del PAR (segundo inciso), por lo que ni siquiera una confusión en tal sentido es admisible.

Por último, manifestó el recurrente que la Corte Constitucional en la SU-377 de 2014 reconoció que varias de sus salas de tutela habían sostenido posiciones diversas sobre el requisito de la inmediatez en las acciones de tutela presentadas por extrabajadores de TELECOM. Al respecto, se le recuerda que la manifiesta ilegalidad de las providencias que en el trámite de una de ellas dictaron los jueces acusados, uno en primera y la otra en segunda instancia, en punto al requisito de inmediatez; no residió en una motivación equivocada o insuficiente sino en la ausencia absoluta de una justificación que se tornaba indispensable debido al prolongado período que dejaron transcurrir los accionantes para solicitar el amparo constitucional.

Por si fuera poco, la aludida disimilitud de posiciones, aun cuando haya existido, es impertinente en el examen de legalidad de la medida consistente en ordenar el pago de prestaciones laborales surgidas en un período en que la empresa pública empleadora ya no podía ejercer derechos ni contraer obligaciones porque había finiquitado su existencia jurídica con el último acto de liquidación sucedido el 31 de enero de 2006.

Esa falta de pertinencia también es predicable del argumento según el cual la sentencia C-377 de 2004 declaró que el Gobierno Nacional incumplió sus obligaciones con las personas cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, pues esa aserción la realizó la Corte Constitucional, exclusivamente, en razón de no haberles ofrecido un plan de reubicación ocupacional, que era la única forma de protección laboral que podía brindarse a las personas cabeza de familia después de la extinción de la citada empresa, tanto así que la medida de amparo ordenada fue la adopción de un programa de tal naturaleza.

En otras palabras, si bien el tribunal constitucional mantuvo una protección reforzada en favor de la referida población vulnerable, la misma jamás consistió, ni podía consistir por imposibilidad fáctica y jurídica, se repite, en asignarle a los accionantes derechos laborales (salarios y prestaciones sociales) surgidos en una época posterior a la desaparición de la empresa estatal, es decir, cuando no existía uno de los necesarios extremos de la relación laboral que garantizara la estabilidad especial que se dispensaba.

Sobre tal aspecto, con claridad advirtió que: Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente”.

Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto. El retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias. (…). Las madres y padres cabeza de familia, y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva tienen derecho a la indemnización, pues según la sentencia SU-388 de 2005, “la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa”.

Así las cosas, el recurrente no desvirtuó la existencia de la línea jurisprudencial señalada en la sentencia de primera instancia, conformada por las sentencias de tutela (T) 486/06, 570/06, 646/06, 837/07, 231/08, 242/08, 453/08, 1060/08, 1070/08 y 645/09, inclusive también por las sentencias de unificación (SU) 388 y 389 de 2005. Según aquélla, constituye una subregla que «La protección reforzada para los padres cabeza de familia desvinculados de TELECOM en liquidación, inherente al retén social,…, iba hasta el 31 de enero de 2006, fecha de la terminación definitiva de la vida jurídica de la empresa de telecomunicaciones, y no hasta el año 2009,…».

Menos aún, pudo refutar el defensor la inaplicación ostensible de ese precedente por parte de los acusados ni que omitieron justificar ese distanciamiento. 3.6 El censor sostiene que todos los jueces del país tienen competencia, a prevención, para conocer de las acciones de tutela (arts. 86 C. Pol. y 37 Decreto 2591/91). En el caso bajo examen, continúa, los accionantes manifestaron que residían en el municipio de Sucre y, no obstante uno de ellos declaró que lo hacía en otra ciudad (Marco Fernández Martínez), a ello debía darse credibilidad por el principio de informalidad y por la ausencia de controversia de la parte demandada.

Recuerda, además, que esta omisión por el interesado genera la prórroga de la competencia (C-037/98 y SU-377/14) y que ésta no puede ser rechazada por el juez por «simples reglas de reparto» (T-648/13). Si bien es cierto el artículo 86 de la Constitución Política dispone que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,…», también lo es que, con base en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo transitorio 5 del mismo estatuto, el Decreto 2591/91 reglamentó la competencia territorial así: «Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud».

De esa manera, la desatención de esa regla legal de competencia trasgrede una de las garantías fundamentales del debido proceso judicial consagrada en el artículo 29 de la Constitución (juez natural), y no «simples reglas de reparto». Ahora, debe tenerse en cuenta que la Sala Plena de esta Corporación ha precisado en múltiples oportunidades que «el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza» no es solo en el que se presentó la acción u omisión en que se funda la solicitud de amparo, sino también aquél al que se extienden los efectos de la vulneración -actual o potencial- de los derechos fundamentales.

Por su parte, la Corte Constitucional señaló en el auto A-002-2015 que «toda persona puede reclamar “ante los jueces-a prevención” la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, es decir, que el accionante puede a elección y en relación con el lugar donde ocurrió la vulneración- que puede efectuarse en lugares diferentes al domicilio del accionante-, elegir donde presentar y tramitar la solicitud».

Entonces, conforme a la jurisprudencia de tutela antes citada, en tratándose de solicitudes de amparo que tienen su génesis en hechos u omisiones derivados de una relación laboral, como fue el caso que conocieron los jueces acusados, puede entenderse razonablemente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales ocurrió en el sitio donde prestaron sus servicios los extrabajadores; pero, al tiempo, que los efectos de esa situación antijurídica pudieron producirse, también, en el lugar en que aquéllos residen.

En tales circunstancias, el juez competente será el del territorio que, entre los referidos, seleccionen los demandantes. Por esta razón, no puede predicarse la ilegalidad de los fallos de tutela aquí cuestionados por razón de la falta de competencia de los juzgadores. Ahora, en la sentencia de primera instancia se acogió la tesis de la Fiscalía según la cual se habría demostrado que varios de los accionantes no residían en el municipio sucreño; por lo que ningún factor de competencia territorial operaría. Sin embargo, esa conclusión no tiene justificación suficiente porque, más allá de la discordancia en la información aportada por uno de los peticionarios -Marco Fernández Martínez-, quien manifestó residir en dos municipios distintos en igual número de documentos, no se incorporaron pruebas que, de manera fehaciente, desvirtuaran el domicilio informado en la demanda por la inmensa mayoría de los interesados. 3.7 El defensor aduce que el rechazo de plano de la acción de tutela por la supuesta ilegitimidad de los agentes oficiosos, que sería la conducta cuya omisión consideró el Tribunal era violatoria de la ley, no era procedente según lo dispuesto en el Decreto 2591/91 (art. 17), en el auto 227 de 2006 y en la sentencia C-483 de 2008.

Además, asegura que la entidad accionada no controvirtió la legitimidad de tales accionantes y que si alguna irregularidad sobre tal aspecto existiera no tendría la trascendencia que pregona el juzgador. El artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la solicitud de tutela podrá ser rechazada de plano cuando no pudiere determinarse el hecho o la razón que la motiva y el peticionario no corrige esta deficiencia dentro de los 3 días siguientes a la prevención que en tal sentido le haga el juez.

A partir de esa disposición, la Corte Constitucional, en el auto 227 de 2006 y en la sentencia C-483 de 2008, a más de puntualizar los requisitos que hacen procedente la consecuencia jurídica negativa aludida, advirtió que ésta era excepcional, facultativa, subsidiaria, mínima y no hace tránsito a cosa juzgada. El referente legal y jurisprudencial que trae a colación el defensor no desvirtúa el fundamento de la condena que se pretende cuestionar.

En efecto, el Tribunal recalcó la abierta violación por parte de los funcionarios judiciales procesados del artículo 10 del precitado Decreto 2591, por cuanto admitieron y concedieron la tutela solicitada en el caso de 6 personas que manifestaron actuar como agentes oficiosos de otras sin informar, y menos demostrar, las circunstancias físicas o mentales que impedían a estas últimas promover la acción por sí mismas.

Dicha norma, efectivamente, condiciona la agencia de derechos ajenos a que «el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa», circunstancia ésta que «deberá manifestarse en la solicitud». Para apuntalar la conclusión de ilegalidad que cometieron los jueces en el manejo de las agencias oficiosas, el Tribunal citó el siguiente contenido de la sentencia T-950 de 2008: De esta forma, ante circunstancias reales de indefensión e imposibilidad física o mental del afectado para que impulse los mecanismos existentes y proteja por sí mismo sus derechos, y tras la manifestación del agente oficioso, se entiende que éste se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela en nombre de un tercero. Entonces, al presentarse los dos primeros elementos normativos anteriormente señalados, se perfecciona la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela estará en la obligación de pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la demanda.

En cambio, si los mismos no se presentan en el caso bajo estudio, el juez deberá rechazar de plano la acción de tutela declarándola improcedente. Entonces, se equivoca el recurrente cuando pretende oponer a la conclusión de infracción ostensible del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, un precepto de este mismo estatuto (art. 17) -y la interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de tutela- que regula un supuesto de hecho distinto: aquél consagra las condiciones para ejercer una agencia oficiosa en el trámite constitucional, mientras que éste dispone el efecto jurídico de la falta de corrección de una solicitud de tutela con fundamentos indeterminados.

Ahora, si bien el Tribunal afirmó que los acusados debieron rechazar de plano la acción por el ejercicio ilegal de las agencias oficiosas, ello lo hizo con base en el pronunciamiento que se acaba de trascribir (T-950/08); además, aun cuando fuese discutible la consecuencia sancionatoria que correspondía imponer, ello nada desvirtúa sobre la ilegalidad consistente no solo en admitir sino en tutelar derechos agenciados por personas que carecían de legitimidad.

Al respecto, no sobra recordar que la Corte Constitucional ya desde la sentencia T-240 de 1995 había sostenido que un apoderado carecía parcialmente de legitimación en la causa, pues el poder que tenía se lo había otorgado una persona a nombre de otras sin tener las condiciones para hacerlo conforme a Derecho. Además, en la sentencia T-207 de 1997 decidió que una persona que decía interponer tutela en calidad de agente oficioso de otro, carecía de legitimación en la causa por activa pues no había demostrado que el agenciado estuviese imposibilitado para promover por sí mismo la defensa de sus derechos.

Tales posiciones fueron reiteradas en la SU-377 de 2014. 3.8 Señala el defensor que en la sentencia no se motivó el dolo y que, en su lugar, se esbozaron argumentos sobre la consciencia de la antijuridicidad. En todo caso, advierte que en el proceso no se vislumbra una conducta dolosa de los acusados y menos la finalidad específica de favorecer intereses indebidos que exige esta Corte desde la sentencia del 23 de octubre de 2014, rad. 39538.

Y, por último, recuerda que los jueces no afectaron el patrimonio público ni impusieron sanción por desacato al fallo de tutela. En el esquema del delito acogido por la ley penal colombiana, siguiendo en ello los derroteros de la escuela finalista, se sostiene una concepción avalorada del dolo, según la cual éste consiste en saber y querer los supuestos fácticos de la descripción típica, de ahí que el artículo 22 disponga que: «La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización».

Es por ello que, en caso de faltar ese conocimiento por error vencible, se desvirtúa el dolo y la conducta sólo será punible si admite la modalidad culposa (art. 32-10 ibídem ). Así pues, el aspecto cognoscitivo que configura el dolo debe ser, necesariamente, actual. Por su parte, la consciencia de la antijuridicidad de la conducta integra el juicio de reproche propio de la culpabilidad, por lo que puede ser potencial sin que tal circunstancia excluya la responsabilidad penal, aunque si atenúa sus efectos jurídicos.

En efecto, dispone el artículo 32, numeral 11, del estatuto sustantivo que «Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta». Por ello, la consecuencia de la ejecución de una conducta típica y antijurídica bajo error del agente sobre este último elemento, no será la absolución sino la rebaja de la pena en la mitad, como se dispone en la misma norma.

En el caso juzgado, es cierto que al momento de motivar el dolo de los acusados, la sentencia de primera instancia incurre en algunas imprecisiones porque bajo un acápite denominado «el tipo subjetivo del prevaricato activo» no solo sustentó la existencia del dolo de los acusados sino la consciencia de la ilicitud con que actuaron y, además, en algunas ocasiones, al referirse al aspecto cognoscitivo del primero, utilizó las expresiones «debían conocer», «debían saber» o «debieron saberlo» cuando, se reitera, el conocimiento de los hechos que funda el dolo es actual y no meramente potencial.

A pesar de lo anterior, más allá del desacierto en el empleo de algunas formas lingüísticas y de la eventual falta de mayor rigurosidad en el empleo de unos conceptos jurídicos, ningún defecto de motivación en la acreditación del dolo de los acusados puede alegarse porque la sentencia de primera instancia contiene los fundamentos fácticos y probatorios de esa modalidad del tipo subjetivo.

Además, no ha de olvidarse que la confusión denunciada por el censor puede ser razonable porque el dolo de prevaricar incluye el conocimiento del ingrediente normativo consistente en la «manifiesta contradicción» de la ley, y éste, a su vez, es un anticipo del conocimiento de la ilicitud de la conducta. Pues bien, en la sentencia de primera instancia se adujeron una serie de hechos indicadores del conocimiento y voluntad con que actuaron los jueces en la violación manifiesta de la ley, mediante las decisiones de fondo adoptadas en el trámite de la tutela solicitada por los extrabajadores de TELECOM.

Esas circunstancias fácticas son: En primer lugar, la «amplia experiencia judicial» de los acusados, pues HERNANDO PUCCINI GAVIRIA se había desempeñado durante 5 años y 10 meses en cargos de juez promiscuo municipal y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA contaba con 25 años de ejercicio de funciones judiciales, hechos que fueron objeto de estipulación probatoria.

En segundo lugar, el apoderado de la entidad accionada (PAR) puso en conocimiento de los jueces las razones de evidente improcedencia de la tutela, al de primera instancia en la contestación de ésta y a la de segunda en la sustentación de la impugnación promovida contra el fallo, inclusive aportando copias de la jurisprudencia constitucional que soportaba esa conclusión. Y, en tercer lugar, la ausencia de motivación sobre los siguientes aspectos: la satisfacción del requisito de la inmediatez siendo que la acción fue promovida casi 4 años después de la desvinculación laboral de los accionantes, la razón de la competencia territorial cuando en el municipio en que fue presentada no prestaron sus servicios ni eran residentes, y, por último, la concesión de una estabilidad laboral reforzada (retén social) después de la extinción de la personería jurídica de la empleadora.

Añádase que el deber de motivación sobre tales tópicos revestía mayor intensidad debido a las postulaciones que, con base en ellos, se hicieran en la respuesta a la solicitud de tutela y en la impugnación del fallo. Como se observa, la sentencia de primera instancia da cuenta de una serie de hechos demostrados a partir de los cuales se infiere, más allá de toda duda, que HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA conocían las razones de manifiesta ilegalidad de la orden de tutela que profirieron en favor de un grupo de extrabajadores de TELECOM y, no obstante, quisieron obrar en este sentido.

Es más, como se pudo evidenciar frente a cada argumento de impugnación, los temas que debían resolver en el trámite de la acción constitucional no revestían complejidad en cuanto a las normas legales que resultaban aplicables y a la interpretación que de las mismas ha realizado la jurisprudencia de tutela, siendo éste un hecho indicativo más de una conducta prevaricadora dolosa.

De otra parte, da a entender el censor que en el presente evento se desconoció la sentencia del 23 de octubre de 2004, rad. 39538, proferida por esta Corte, cuando afirmó que «…el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad intencionada de querer ejecutar un acto de corrupción impiden la consumación del prevaricato»; sin embargo, en el presente evento no se está en presencia de ninguna de tales circunstancias eximentes de responsabilidad penal (error, ignorancia o negligencia) sino, como ya se indicó, de voluntades de funcionarios judiciales orientadas a infringir manifiestamente la ley con sus providencias.

En cualquier caso, en la sentencia citada nunca se indicó en forma expresa que se operara un cambio jurisprudencial sobre la interpretación del tipo subjetivo del delito de prevaricato y ni siquiera la supuesta exigencia de un elemento subjetivo especial (ánimo de corrupción) constituyó razón de la decisión que allí se adoptó, por lo que, a lo sumo, sería un comentario de paso.

Menos aún es acertado pretender derivar de un salvamento o una aclaración de voto que se hayan producido respecto de decisiones de la Sala de Casación Penal (radicados 46892 y 46884), la existencia de un requisito típico –subjetivo- adicional a los previstos en el artículo 413 del C.P., conforme a las directrices interpretativas fijadas por la Corte en posiciones mayoritarias reiteradas.

Por último, recuerda el defensor que los jueces no afectaron el patrimonio público ni impusieron sanción por desacato al fallo de tutela. Tales argumentos son impertinentes en su propósito de alegar la inexistencia del dolo porque las conductas reseñadas son extrañas a la que configura objetiva y subjetivamente el delito de prevaricato. Además, las consecuencia de cada una de ellas, a lo sumo, excluyen la comisión de eventuales delitos adicionales, así: de un peculado por apropiación la primera y de otro prevaricato en la resolución del incidente de desacato. 3.9 En último lugar, insiste el apelante en que el caso juzgado contiene particularidades que permiten diferenciarlo de otros procesos en que se ha condenado a otros jueces por conceder tutelas contra TELECOM, como son: el amparo decretado fue transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no decretaron medidas cautelares sobre recursos públicos y tampoco implicó erogaciones.

Este argumento, al igual que el referido al final del numeral anterior, carece de pertinencia con los fundamentos de la sentencia de primera instancia, por lo que no tienen la más mínima potencialidad de impugnarlos. Nunca la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo utilizó argumentos analógicos de decisiones condenatorias contra otros jueces para sustentar la declaratoria de responsabilidad penal de HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA, por lo que el argumento defensivo es abiertamente desacertado.

Es más, se alega que en el presente evento, a diferencia de otros, los fallos de tutela no afectaron el patrimonio público, cuando a los acusados se les condenó exclusivamente por el delito de prevaricato, nunca por alguna forma de peculado que sí conlleva el detrimento de los bienes estatales. 4. Conclusión Como quiera que los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios de la sentencia de primera instancia son acertados y legales, sin que hayan sido enervados por los argumentos del recurso de apelación; se confirmará la decisión condenatoria y sus consecuencias punitivas.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Confirmar la sentencia mediante la cual se condenó a HERNANDO PUCCINI GAVIRIA y GUIOMAR DEL CARMEN VIDAL ANAYA como autores del delito de prevaricato por acción. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencias de tutela de la Corte Constitucional (T) 837 de 2007; 231, 242, 453, 1060 y 1070 de 2008; y 645, 486, 570 y 646 de 2006.

Además las sentencias de unificación (SU) 388 y 389 de 2005. � Al respecto, cita apartes de las sentencias de tutela (T) 246 de 2015, 584 de 2011, 158 de 2006, 905 de 2006, 172 de 2013 y 410 de 2013. � En esa misma línea, ubica el salvamento de voto de 3 Magistrados de esta Corporación a la decisión del 24 de octubre de 2016, rad. 46892, y la aclaración de voto de aquellos mismos a la SP16574-2016, Rad. 46884. � Al respecto, cita las sentencias del 9 de febrero de 2009, rad. 30571; del 26 de mayo de 20120, rad. 33331; del 1 de febrero de 2012, rad. 34853; del 10 de abril de 2013, rad. 39546 y del 5 de octubre de 2016, rad. 46020. � Cita las sentencias del 5 de octubre de 2016, rad. 46020, y del 16 de noviembre del mismo año, rad. 46884. � Se remite a las sentencias proferidas en el año 2016: del 3 de febrero, rad. 45905; del 5 de octubre, rad. 46020; y del 16 de noviembre, rad. 46884. � Páginas 46 y 47 de la sentencia de primera instancia. � SP10399-2014, ago. 5, rad. 41591. � Mientras la validez se refiere al cumplimiento de los requisitos legales para la obtención de la prueba, la eficacia alude al valor o mérito que a la misma asigna el juzgador. � Página 7 del escrito de acusación. � Página 10 ibídem. � Página 17 del fallo de tutela proferido por el acusado HERNANDO PUCCINI GAVIRIA. � Artículo 86: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». � Página 59 de la sentencia. � Así lo reconoció la Corte Constitucional en el auto 196 de 2011. � CSJ Sala Plena, 16 abr 2002, Exp. 388;

CSJ AC, 12 abr 2002. Rad. 10892, 17 jun 2002. Rad 000159, 2 may 2003, Rad 000235; CSJ AP, 8 may 2001. Rad 9532, 9 oct 2001. Rad 10251, 16 may 2002. Rad 1043; CSJ AL, 7 abr 2002. Rad 000080, entre otros. De manera reciente, se reiteró la tesis en la CSJ ATP3180-2017, 16 may., rad. 91974. � «Art. 17. Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano. Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el solicitante». � Página 78 de la sentencia de primera instancia. � «No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10.

Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa». � Página 81 de la sentencia de primera instancia. � Páginas 82 y 83 ibídem. 1 PAGE 37