Casación No. 50720 P/.Gerson Chávez Peña y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP12270-2017 Radicación No. 50720 Acta 261 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados Gerson Chávez Peña y Sergio Alvira Melendro contra la sentencia del 15 de marzo del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Séptimo Penal de dicho circuito el 18 de noviembre de 2016 por el delito de falsedad en documento privado.

HECHOS: De conformidad con la reseña efectuada por el ad quem “durante los años 2005 y 2006, Gerson Chávez Peña y Sergio Alvira Melendro, con ocasión de las funciones que desempeñaban como empleados de … (Cemex S.A.), ingresaron al software ‘Siclo’, mediante el cual se administraban las bases de datos de sus clientes y adulteraron la información de algunos de éstos, con el fin de que un grupo de personas que figuraban en dicho programa como distribuidores, compraran cemento con el precio especial que se le da a los clientes catalogados como constructores. … mediante labores de seguimiento a la documentación de las distintas transacciones al interior de esa empresa, se pudo establecer que quienes adquirieron el cemento con dicha irregularidad fueron Diana Marcela Argüelles Arango, Hernán Casallas Trujillo y Esaú Sánchez Vargas, quienes lo vendieron al precio comercial, con lo que obtuvieron una utilidad económica considerable y se generó un detrimento patrimonial para la empresa Cemex”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Tras la denuncia que por los anteriores sucesos formuló el 20 de abril de 2007 el representante legal de Cemex Colombia S.A., el 27 de abril siguiente la Fiscalía inició una investigación previa de modo que practicadas en ella algunas diligencias se abrió sumario el 11 de septiembre del mismo año y a él fueron vinculados mediante indagatoria Hernán Casallas, Esaú Sánchez, Gerson Chávez, Sergio Alvira Melendro, Sandra Marcela Vanegas y Diana Marcela Argüelles a quienes, en resolución del 13 de julio de 2009, confirmada en segunda instancia del 22 de julio de 2010, se les definió la situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponerles medida de aseguramiento. 2.

Tras precluirse en proveído del 2 de marzo de 2010 la investigación adelantada contra Sandra Marcela Vanegas, el mérito de la instrucción fue calificado el 21 de septiembre de 2011 también con preclusión en favor de los demás procesados. Esta última decisión fue recurrida en apelación por la apoderada de la parte civil reconocida en el proceso.

En tal virtud la Fiscalía de segunda instancia profirió resolución el 17 de julio de 2012 para revocar parcialmente la impugnada y en su lugar: i) declarar la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de falsedad personal y utilización indebida de información privilegiada, ii) consecuentemente precluir la investigación que por tales delitos se adelantara contra los indagados y iii) acusar a Gerson Chávez Peña, Sergio Alvira Melendro, Hernán Casallas Trujillo, Esaú Sánchez Vargas y Diana Marcela Argüelles Arango como coautores del punible de falsedad en documento privado. 3.

Dada la naturaleza de las decisiones así adoptadas se dispuso su notificación en términos del artículo 189 de la Ley 600 de 2000, de modo que su ejecutoria se produjo el 28 de agosto de 2012. La consiguiente etapa de la causa correspondió al Juez Séptimo Penal del Circuito de Ibagué quien, el 18 de noviembre de 2016, profirió sentencia a través de la cual condenó a Gerson Chávez Peña y a Sergio Alvira Melendro a la pena principal de un año de prisión como coautores del ilícito objeto de acusación, concediéndoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mientras que absolvió a los restantes acusados. 4.

Contra dicho fallo los procesados llamados a juicio y su defensor interpusieron recurso de apelación que el Tribunal Superior de Ibagué resolvió en sentencia del 15 de marzo de 2017; a través de ella confirmó la impugnada. Respecto de la misma, el defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal tercera de casación acusa el recurrente el fallo cuestionado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad, por afectación al debido proceso en la medida en que se adelantó no obstante hallarse prescrita la acción penal desde la fase sumarial.

Dado que el delito por el cual se acusó y profirió sentencia fue el de falsedad en documento privado que se sanciona con pena cuyo máximo es de 6 años, significa que desde la fecha de su consumación, no siendo un ilícito de ejecución permanente, hasta la de ejecutoria del calificatorio, que lo fue el 1º de agosto de 2012 cuando se vencieron los términos sin interponer el recurso de reposición que procedía, transcurrió un lapso superior a esos 6 años, luego la acción penal se extinguió, antes de que la acusación adquiriera firmeza.

En este asunto, dice, el registro de los clientes cuyos datos se modificaron y las alteraciones mismas ocurrieron en abril y mayo de 2005; 7, 10 y 22 de marzo de 2006; 5 y 17 de junio de 2006 y julio de 2006, luego siendo esas las fechas de consumación, desde allí transcurrieron más de 6 años hasta el 1º de agosto de 2012, data de ejecutoria de la acusación. Segundo cargo: Subsidiariamente y al amparo de la causal primera de casación denuncia el censor la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, falso raciocinio, al valorarse de manera distorsionada la escasa prueba testimonial aportada, con lo cual se infringieron la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y la certeza legal para condenar.

El Tribunal, afirma, admite la existencia de ese tipo de prueba, pero ella resulta contradictoria con otra dejada de valorar; más específicamente se fundó en testimonios escuetos y ambiguos que no ofrecen el grado de convicción frente a la responsabilidad de los acusados, por lo que hubo necesidad de distorsionarla y vulnerar las reglas de la sana crítica para arribar a la decisión confirmatoria.

Acá, la prueba testimonial en que se basó el juzgador para condenar en ningún momento señala a los acusados como partícipes en la adulteración del sistema Siclo Colombia que originó este proceso, por eso se afirmó por el ad quem la existencia de indicios, no obstante que debe mediar prueba que conduzca a la certeza del hecho y de la responsabilidad.

Que los acusados hayan sido quienes adulteraron el software en mención obedece a meras suposiciones o presunciones sobre las cuales no se puede sustentar la certeza requerida para condenar. La prueba recaudada en este asunto genera duda, mas no certeza, por eso se impone la absolución, pues además de que no existe una de cargo directa, a la deducción de autoría se llegó por vía indiciaria, como contar los procesados con claves y contraseñas, pero que fueron utilizadas por terceros sin su consentimiento, situación que produce incertidumbre al punto que Sandra Marcela Vanegas fue favorecida con preclusión no obstante que ella era quien, antes de 2007, tenía acceso al software de clientes para ingresar y modificar todos sus datos.

No obran por tanto los argumentos necesarios para establecer con lógica y razonamiento que exista una relación directa con el delito imputado por el solo hecho de contar con una clave o contraseña, luego en ese contexto no se le dio un valor verdadero a la prueba, dirigiéndola en sentido contrario, de modo que con esa desatención se vulneraron las reglas de la sana crítica, en particular principios lógicos y postulados de la experiencia. Es en la propia decisión recurrida donde se señala la ausencia de material probatorio de responsabilidad, la cual se suple con meros indicios, los que si bien darían para formular una acusación no son suficientes para sustentar una condena porque esta demanda certeza, imposible de generar a través de la prueba indiciaria, más aun cuando, como en este evento, no hubo una investigación integral e imparcial.

Solicita por tanto se case el fallo recurrido para declarar prescrita la acción penal derivada del delito materia de acusación o, subsidiariamente, para absolver a sus defendidos por el punible de falsedad en documento privado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Como los hechos materia de juicio ocurrieron entre el 21 de julio y el 29 de diciembre de 2006, el delito objeto de acusación se sanciona con pena máxima de 6 años y la calificación del sumario cobró ejecutoria el 28 de agosto de 2012, no ha operado, en concepto de la Procuradora Tercera Delegada, la prescripción invocada, toda vez que desde diciembre de 2006 hasta agosto de 2012 había transcurrido un período de 5 años y 8 meses, inferior al máximo punitivo señalado en la ley para el delito de falsedad en documento privado.

Segundo cargo: El ejercicio demostrativo que impone una alegación de falso raciocino lo encuentra ausente el Ministerio Público en el segundo reproche planteado subsidiariamente; a cambio, dice, la labor argumentativa la dirigió el censor a exponer sus propias conclusiones, para afirmar que sus prohijados no fueron los responsables de la conducta imputada.

En ese orden es evidente que el demandante lejos de atribuir al fallador una acción valorativa de las pruebas con desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo que hace es cargarle la omisión de no haberlas analizado como él lo propone. Sin embargo, examinadas las decisiones de instancia, no es verdad que los juzgadores hayan incurrido en el vicio de valoración que les atribuye el libelista, pues lo cierto es que sí se realizó el análisis que éste echa de menos. Si el casacionista quería acreditar la ocurrencia del defecto alegado debió ocuparse, más bien, de encontrarlo y demostrarlo en el escrutinio de los medios probatorios sobre los cuales los falladores hallaron evidenciados los elementos estructurales del delito y no erigir como falso raciocinio el que aquellos no hubieren coincidido con su pretensión. Resulta por eso equivocado proponer que la simple disparidad de criterios entre el raciocinio del ad quem y el demandante dé lugar a la conformación de un falso raciocinio, de ahí que el cargo no debe prosperar.

Empero, sostiene el Ministerio Público, debe tenerse en cuenta la situación planteada en la sentencia recurrida, de acuerdo con la cual se cometieron tantos delitos como adulteraciones se efectuaron en la base de datos, que lo fueron en número de 37, generándose de esa manera un concurso de punibles que no fue contemplado ni en la acusación, ni en el fallo de primer grado.

Esa ausencia de identificación y precisión temporo-espacial de los presuntos comportamientos ilícitos imposibilitó al Tribunal determinar de manera concreta la vigencia o no de la acción respecto de cada una de esas conductas, por lo cual se abstuvo de desarrollar el análisis sustancial de la cuestión planteada. “Lo anterior, añade, supone la imposibilidad de establecer, para ese específico momento –el de la determinación finalmente demandada-, la prescripción o no de la acción penal del delito allí sancionado, sea cual fuere éste, respecto de las 37 conductas desarrolladas y por cuanto, como quiera que las individuales conductas desarrollaron desde el mes de junio al mes de diciembre de 2006.

Así las cosas, no se acusó y sancionó una en particular, si bien respecto de las primeras para ese específico instante decisorio -15 de marzo de 2017-, podría haber obrado la prescripción de tal, ello podría no haber sucedido respecto de las últimas”. Dado el núcleo rector del derecho al debido proceso, la acusación a título individual, como un solo delito, o como un presunto concurso homogéneo de conductas, concita irregularidad sustancial de tal grado que impide al operador judicial identificar las conductas que eventualmente se encontrarían prescritas, tanto que se abstiene de adentrarse en el estudio de lo que le es pedido en esa materia.

La ausencia de esa especificidad tanto en el pliego de cargos como en las sentencias de instancia afectó, en su opinión, el debido proceso pues si para el fallador resultó imposible determinar en concreto la vigencia o no de la acción penal, ello impidió a la defensa material conocer el particular comportamiento que le era imputado y a la técnica realizar una debida y oportuna controversia de los cargos formulados en contra de su representado.

Por tanto, ante dicha afectación a los derechos fundamentales de los procesados, solicita se case parcialmente la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: 1. Primer cargo: Por cuanto en términos del artículo 289 de la Ley 599 de 2000 se sanciona con pena de uno a 6 años de prisión a quien “falsifique documento privado que pueda servir de prueba, si lo usa… ”, adviértese la improsperidad del cargo que se plantea en procura de que se declare prescrita la acción derivada del mencionado ilícito por el cual se acusó y condenó a los procesados Gerson Chávez Peña y Sergio Alvira Melendro.

En efecto, en atención a la descripción típica de ese comportamiento, bien se ha entendido que su consumación se produce con el uso del documento privado falso, pues ciertamente la norma señala dos momentos perfectamente separados a fin de configurar la conducta punible, como que uno es la falsificación propiamente dicha del documento y otro su posterior uso, por manera que no basta con la mera adulteración o elaboración del documento espurio si además no se utiliza para establecer o modificar relaciones jurídicas.

Por tanto, como de conformidad con el artículo 83 del Código Penal en las conductas punibles de ejecución instantánea, durante la fase instructiva, (teniendo en cuenta que este asunto se adelantó por los cauces de la Ley 600 de 2000), el término de prescripción de la acción comenzará a correr a partir del día de su consumación, en este evento dicho lapso habrá de computarse desde aquél último acto que constituyó uso de los datos falsamente ingresados a la base de datos de los clientes de Cemex Colombia S.A., dado por demás que la acusación y los fallos de instancia, con independencia de las consideraciones hechas por el ad quem, lo fueron en relación con un único delito.

En ese contexto, la fecha de consumación del ilícito de falsedad en documento privado acá imputado no corresponde a la de los registros o creación de los clientes en la base de datos como parece entenderlo equivocadamente el casacionista, ni a aquella en que se hubiere producido la última adulteración, sino al momento en que se emplearon los elementos falsos para obtener el despacho del cemento, que lo fue el 29 de diciembre de 2016, según se estableció a partir del informe rendido por la Directora Regional de Control Interno de Cemex Colombia S.A., así como del de carácter informático presentado por miembros del Cuerpo Técnico de Investigación. Luego si la consumación del delito objeto de acusación y condena en las instancias se produjo el 29 de diciembre de 2006, cuando se efectuó el último despacho de cemento, evidente es que a la fecha de aquella, ni a la de su ejecutoria, 17 de julio y 28 de agosto de 2012, respectivamente, habían transcurrido esos seis años necesarios para que se generara la prescripción de la acción penal durante la fase sumarial.

Yerra por tanto el censor en su propuesta en la medida en que parte de momentos distintos a los señalados, pero equivocados, pues entiende que la consumación del punible se dio con el registro o creación de los clientes, acto que en momento alguno ni siquiera fue calificado de espurio y que la ejecutoria de la calificación sumarial se produjo el 1º de agosto de 2012, sin expresar cuál el fundamento de este aserto y sin tener en cuenta que la decisión acusatoria, adoptada en segunda instancia, a la cual se acompañó la declaratoria de prescripción de las acciones derivadas de otros delitos, se sujetó en sus términos de notificación y ejecutoria al artículo 189 de la Ley 600 de 2000, de modo que su firmeza se dio el 28 de agosto de 2012, como bien lo relieva el Ministerio Público. 2.

Segundo cargo: No obstante acusarse el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio, es lo cierto que el censor no logra en manera alguna su demostración, mucho menos cuando ni siquiera tiene clara la noción del equívoco denunciado, ni los parámetros dentro de los cuales ha de postularse.

Así, entiende que el yerro invocado se produce por distorsión de la prueba testimonial aportada cuando en verdad aquél surge no porque el juzgador haya errado en la existencia del medio de convicción o en su contemplación material, sino porque los juicios de valor que extrae a partir de esa apreciación objetiva de la prueba no excluida ni supuesta, no se ciñen a las reglas de la sana crítica en alguno de sus componentes de axiomas lógicos, máximas de experiencia o principios científicos.

Tampoco emerge la falencia expuesta porque la prueba fundante de la condena le resulte al censor contradictoria con otra dejada de valorar, como que en tal aserto se exhibe un defecto de la prueba misma, pero no un equívoco del sentenciador o porque si de éste se trata sería entonces un error de hecho por falso juicio de existencia derivado de la omisión en el examen de algún medio demostrativo, pero no un vicio en la elaboración del raciocinio judicial.

Menos se configura porque los testimonios en que se basó la condena le parezcan al demandante escuetos o ambiguos o porque no ofrezcan el grado de convicción o de credibilidad que con certeza comprometan la responsabilidad de sus defendidos, como que en tal evento, se reitera, no se plantea yerro alguno en la labor del juez de apreciar las pruebas.

Ahora, si la inconformidad es porque la decisión se sustentó en prueba indiciaria, entonces el ataque ha debido dirigirlo a esta clase de evidencia y no simplemente a la testimonial, discriminando por tanto si el reparo lo es en relación con el hecho indicante, con el inferido o con el nexo entre uno y otro. Ningún ejercicio argumentativo al respecto hace el censor para quien simplemente la prueba indiciaria no ofrece la certeza requerida para condenar, pero sin denotar que en esa labor inferencial el fallador haya incurrido en alguna falencia. En las anteriores condiciones tampoco el segundo reproche puede prosperar. 3.

No empece que las censuras propuestas carecen de éxito, el Ministerio Público aboga por una casación parcial del fallo recurrido con sustento en que supuestamente se infringió el debido proceso en la medida en que la indeterminación de los límites temporo-espaciales de las acciones que constituyeron el delito único imputado o el concurso de punibles que deontológicamente se avizora, impidió que el fallador precisara en concreto la vigencia de la acción penal y a la defensa tanto material como técnica conocer el particular comportamiento imputado y realizar la debida y oportuna controversia de los cargos formulados.

Tal planteamiento, por demás un tanto insólito en cuanto se solicita la anulación parcial del fallo sin explicarse el por qué, se evidencia absolutamente infundado, sobre todo porque se elabora a partir de una confusión en que incurre la Delegada, pues en contra de sus asertos la lectura de los fallos de instancia, así como de la acusación, dejan en claro cuáles fueron esos límites temporo-espaciales que según el Ministerio Público no se discriminaron.

Lo primero que debe advertirse es que con independencia de los argumentos de paso que haya dado el Tribunal, lo ontológicamente irrefutable es que los acusados lo fueron por un delito único, constituido por diversas acciones ejecutadas en el tiempo sobre una misma base de datos y con unidad de designio y de esa forma condenados en ambas instancias, pues a pesar del pensamiento del ad quem lo cierto es que, por limitación de su competencia o por no infringir la prohibición de reforma peyorativa, confirmó la condena por ese punible que tanto la acusación como la primera instancia consideraron uno solo.

Lo segundo es que no existe en ninguna de dichas providencias imprecisión sobre las circunstancias de tiempo y lugar en que las acciones constitutivas del punible se ejecutaron. Así, por una parte todas son incuestionables en afirmar que la adulteración de los datos se ejecutó sobre la base de clientes que manejaba Cemex Colombia S.A. y que gracias a ella fue que se obtuvieron los despachos de cemento a precios más bajos para generar el beneficio económico perseguido por los procesados.

De otra, la acusación es patente en indicar que las modificaciones espurias a la base de datos se perpetraron hasta noviembre de 2006 y que el delito se consumó con la utilización del documento así falsificado, por eso consideró la Fiscalía de segunda instancia que la acción no se hallaba prescrita “atendiendo que la última actuación espurea, falsificadora y mutante de la verdad en la que participaron la totalidad de los acusados, lo fue en noviembre de 2006”.

Por ende si de la acusación se trata, allí no hay imprecisión temporal acerca de los comportamientos atribuidos a los procesados, ni especialmente sobre el último que en consideración del instructor concurrió a la constitución del único punible imputado, por lo mismo ningún obstáculo emergió para determinar la vigencia de la acción penal derivada del ilícito de falsedad en documento privado.

Igual aconteció en las sentencias de instancia, pues la de primer grado tuvo en cuenta como época de consumación no las fechas de adulteración de la base de datos, sino aquellas en que se impidió que las modificaciones siguieran surtiendo sus efectos, más específicamente cuando los clientes a través de los cuales se obtuvieron los despachos de cemento fueron bloqueados, es decir septiembre a diciembre de 2006, por manera que tomada esta última como referencia y confrontada con la fecha de la acusación su conclusión fue que no se había configurado el fenómeno prescriptivo.

El ad quem por su lado, para efectos de decidir sobre la prescripción que, así como en primera instancia, se solicitó por los enjuiciados, sentó como fecha de ocurrencia del delito una época comprendida entre el 21 de julio y el 29 de diciembre de 2006 y confrontó tal supuesto con la fecha de la acusación para hacer ver que, aun considerando un concurso de punibles ninguna de sus acciones había prescrito, por eso indicó que “de acuerdo con el monto punitivo del delito endilgado, el término de prescripción de 6 años no se cumplió, toda vez que para el día en mención no había transcurrido ese lapso desde que se cometieron los 37 actos constitutivos de falsedad documental en el sub iudice, por lo que se colige sin hesitación alguna, que la acción penal continúa vigente respecto de cada uno de ellos”.

Luego no es cierto, primero, que el ad quem no haya precisado el marco temporal de los sucesos; segundo, que se haya abstenido de efectuar el examen sustancial de la prescripción planteada y tercero que se hallara en imposibilidad de determinar de manera concreta la vigencia o no de la acción respecto de cada una de esas conductas. Pero además, no obstante que la censura se centró en la prescripción supuestamente configurada en la fase sumarial, el Ministerio Público, toma como referencia la fecha de la sentencia, acaso bajo la creencia errada de que la alegación lo era por la extinción de la acción en fase de juzgamiento, eso sin contar con que su principal argumento partió de confundir los exhibidos por el Tribunal, pues, dada la transcripción hecha es patente que el ad quem sí examinó de fondo la petición de prescripción y pudo precisar la vigencia de la acción, no por otra razón entró a estudiar los demás reparos de la apelación y a confirmar el fallo impugnado.

Diferente es que, ante sus elucubraciones en torno a un posible concurso de delitos, el juzgador de segunda instancia haya afirmado la imposibilidad de emitir pronunciamiento al respecto en aplicación de los principios de congruencia y de no reformatio in pejus, porque lo que eso significa es el impedimento para tomar alguna decisión frente a la pluralidad o unidad de delitos, pero no ante la prescripción, que previamente ya había definido como no configurada.

En esas condiciones, tampoco se impidió a la defensa material y técnica conocer el comportamiento imputado, o realizar la debida controversia, pues es claro, y así se evidencia en las alegaciones y en las sustentaciones de los recursos, que tenían exacta comprensión acerca de las diversas circunstancias que configuraron el ilícito imputado y que de conformidad con la acusación y las sentencias de instancia, el último acto que lo configuró ocurrió en noviembre de 2006, o según las sentencias de instancia en diciembre de ese año y en todo caso en época en que no se verificó la prescripción de la acción. No concurriendo por tanto los supuestos indicados por el Ministerio Público como constitutivos de una afrenta al debido proceso, no encuentra la Sala que por ese u otro aspecto, deba proceder a casar oficiosamente el fallo recurrido.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 21