SP1223-2019(53476) — Corte Suprema

SP1223-2019(53476)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Decreto 277 de 2017Ley 1142 de 2007Ley 1154 de 2007Ley 1453 de 2011Ley 1719 de 2014

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes Tesis: «En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor. Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de sindicación, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses. En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia también involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción. En igual sentido, al procesado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena». LEGALIDAD DE LA PENA - Alcance / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Concepto Tesis: «Según lo establece el artículo 29 de la Carta Política, «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa». Se consagra así, el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual constituye una garantía básica e inherente a la libertad individual que se erige como barrera de contención ante la eventual arbitrariedad de los funcionarios judiciales. El respeto del principio de legalidad de la pena se constituye entonces en un imperativo que le garantiza a la persona declarada responsable de la comisión de una conducta punible -y a la sociedad en general- que será sancionada dentro de los límites cuantitativos y cualitativos preestablecidos en la ley. De esta manera, el ejercicio del ius puniendi encuentra una franca restricción reglada que impide desbordar, al capricho del juzgador, los ámbitos de punibilidad definidos por el legislador, prerrogativa que, a su vez, salvaguarda los axiomas de igualdad ante la ley y seguridad jurídica. Es así que, en línea de principio, la ley se aplica a todos aquellos casos ocurridos durante su vigencia, salvo que se trate de una norma penal sustantiva o procesal de efectos sustanciales, favorable al procesado o condenado, caso en el cual se empleará la que le resulte más benigna. En este orden, es posible aplicar las normas retroactiva o ultractivamente, es decir, para hechos acaecidos antes de que entrara a regir, o cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, en uno y otro caso, siempre que ello le reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal judicial ». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración: cuando se incluyen circunstancias de agravación no previstas en la acusación / CASACIÓN - Procedencia: norma vigente al momento de comisión del delito / PRESCRIPCIÓN - Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones / PRESCRIPCIÓN - Termino a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Se configura / PRESCRIPCIÓN - Antes de proferirse sentencia de segunda instancia: decisión en sede de casación / CASACIÓN OFICIOSA - Nulidad parcial / CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción de la acción penal / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva Tesis: «[…] JPLM fue sentenciado a las penas de cuatrocientos noventa y dos (492) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los reatos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (3 eventos), concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Frente a éste último procesado, la Sala encuentra vulnerado el principio de congruencia porque, desde la imputación y, por supuesto en la acusación -escrita y oral- el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones le fue atribuido por la Fiscalía tan solo en su modalidad simple; sin embargo, el juez de primera instancia lo condenó por dicha conducta, como a los demás coprocesados, en su modalidad agravada. La corrección de dicha anomalía implica eliminar del juicio de reproche la circunstancia de agravación específica de que trata el numeral 1 del inciso 2 del artículo 365 del Código Penal, de lo que se seguiría la redosificación de la pena para adecuarla a los límites señalados en el inciso 1 del mismo precepto; sin embargo, la Sala advierte que la acción penal respecto de este injusto, ya sea en su naturaleza simple o agravada, se encuentra actualmente prescrita. Ciertamente, observa esta Corporación que, la a quo erró al seleccionar el canon 19 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 365 del Código Penal, y prevé unos límites que van de 9 a 12 años -si se trata del porte simple- o de 18 a 24 -si se habla del porte agravado-, pues los hechos aquí juzgados se desarrollaron entre el 7 de noviembre de 2010 y el 8 de marzo de 2011, época para la cual no había entrado a regir la anotada disposición, ya que esto sólo vino a suceder hasta el 24 de junio del último año señalado. Lo anterior significa que la norma que se encontraba vigente para el momento de la comisión de la conducta punible y que debió ser escogida por la falladora a la hora de dosificar la sanción, era el canon 38 de la Ley 1142 de 2007 que establecía una pena de 4 a 8 años, respecto del porte simple y de 8 años para el porte agravado. Ahora bien, en los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, el periodo inicial de prescripción, esto es, previo a que se formule la imputación, corresponde al máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20. Esto significa, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, modificado por 6º de la Ley 890 del 2004, que dicho término se interrumpe con la mencionada comunicación de la imputación y, a partir de ese instante procesal, empieza a correr uno nuevo «por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años», al tenor de lo descrito en el precepto 292 de la Ley 906 del 2004, ni tampoco mayor a diez (10) años, en los términos del referido canon 86. Es de este modo que, desde la imputación corre otro intervalo que no puede ser inferior a 3 años ni superar los 10, espacio de tiempo que se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, «el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años». Si ello es así, es evidente que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, simple y agravado, se encuentra prescrito para todos los procesados -incluso para el absuelto en segunda instancia (WAH)-, porque, en el caso concreto, el término de prescripción entre la formulación de imputación y la sentencia de segunda instancia era de 4 años -mitad del máximo punitivo de 8 años-, la imputación se realizó el 28 de enero de 2014 respecto de WAH y JPLM y el 9 de abril siguiente frente a MMM, y finalmente, el fallo de segundo nivel se profirió el 23 de mayo de 2018, esto es, cuando ya habían transcurrido 4 años, 3 meses y 26 días, en el primer caso, y 4 años, 1 mes y 14 días en el segundo y, por consiguiente, había fenecido, con suficiencia, el término general de prescripción de la acción punitiva, en relación con ese reato. Agotado, entonces, el período prescriptivo, el Tribunal estaba impedido para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación frente al injusto de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, salvo aquel que declarara la consolidación de dicho fenómeno. En ese orden de ideas, corresponde declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el 29 de enero de 2018 y el 10 de abril del mismo año, según se trate de WAH y JPLM, por una parte, o MMM, por la otra. Y, de igual modo, se decretará la extinción de la acción penal y la consecuente preclusión, por prescripción, respecto del citado delito en relación con todos los enjuiciados y se suprimirá la cantidad de pena deducida por esa infracción -12 meses- frente a cada uno de los procesados condenados. De esta manera, a las penas de prisión impuestas a MMM y JLMM de 564 y 492 meses, respectivamente, se deben reducir los señalados 12 meses, lo que arroja unas sumas de 552 y 480 meses, en su orden. En los sentidos indicados, se casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada. En todo lo demás, permanecerá incólume».

Casación No. 53.476 Walter Agudelo Hernández y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP1223-2019 Radicación n° 53.476 (Aprobado Acta No. 83) Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto CSJ AP4901-2018, que inadmitió la demanda de casación presentada por el Fiscal Noventa y Tres Especializado de Cali, se pronuncia la Corte frente a la sentencia del 23 de mayo de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que revocó parcialmente la proferida el 20 de octubre de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado del mismo lugar, para absolver a Walter Agudelo Hernández de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo (8 eventos); concierto para delinquir agravado; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado; fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas[footnoteRef:1]. [1: Igualmente, confirmó la condena por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, respecto de Mosney Mejía Mora y Juan Pablo Lozano Molina.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos: El 24 de abril de 2014 la Fiscalía 42 Especializada de Cali presentó escrito de acusación en el cual narró que desde el año 2010 empezó a operar en el municipio de Sevilla (Valle) una organización criminal denominada LOS RASTROJOS, liderada por MOSNEY MEJÍA MORA alias EL GORDO o CACHETÓN, quien reclutó personas para esa organización, las llevó a una finca del municipio de Sevilla (Valle) en la que hay un lago, donde les indicó las funciones que debían cumplir; alias EL TÍO les dio dinero, alimentación, armas y motocicletas;

MOSNEY MEJÍA MORA y alias EL T [Í] O les ordenaron "acabar” con los denominados PINGÜINOS, dependientes de la banda criminal LOS URABEÑOS. Agregó el persecutor que el 7 de noviembre de 2010 MOSNEY MEJÍA MORA alias CACHETÓN fue víctima de un atentado, y después de ese hecho se cometieron varios delitos en Sevilla, a saber: (i) El 21 de noviembre de 2010, en el interior de la Panadería EL COMPETIDOR, se le dio muerte al señor ARNULFO JARAMILLO DUQUE; el crimen lo cometió un sujeto que se movilizaba en una motocicleta, a quien se le dio captura momentos después, siendo identificado como JHONATAN CAICEDO CORT [É] S alias EL MONO, quien fue condenado por ese crimen.

Ese homicidio ocurrió porque alias EL TÍO, como comandante de LOS RASTROJOS de Sevilla (Valle), dio la orden de matar a alias EL CABEZÓN (Jefe de LOS URABEÑOS), pero en el momento de ejecutar esa orden el señor ARNULFO JARAMILLO DUQUE estaba al lado de alias EL CABEZÓN, sujeto este último que resultó herido. (ii) El 23 noviembre de 2010, en la finca LA CRISTALINA, ubicada en el municipio de Florida (Valle), se le dio muerte a CÉSAR ANTONIO SÁNCHEZ VALENCIA y a JENNY SORAIDA MOLINA RODAS; la orden para matar a esa pareja la dio alias EL TÍO a alias EL BURRO, sujeto que ejecutó esa orden utilizando una pistola SIC SAWER (sic).

(iii) El 31 de diciembre de 2010 se lanzó una granada contra un establecimiento de comercio de la familia ARBELÁEZ; como consecuencia de ese hecho resultaron heridas varias personas, entre ellas la señora RITA CECILIA ROMÁN QUINTERO; el sujeto que lanzó la granada es conocido con el alias de SHAKIRA, quien realizó esa acción por orden de alias EL TÍO; en la ejecución de ese atentado también participó alias CARENIÑO. (iv) El 31 de diciembre de 2010, a las 18:30 horas, en el interior del bar denominado COPAS Y MÁS COPAS, se dio muerte a: LUIS GONZAGA V [É] LEZ, ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ OVIEDO y JOSÉ JAIME VELÁSQUEZ TABARES; la orden para ejecutar ese atentado la dio alias EL TÍO, la que fue ejecutada por alias SHAKIRA y alias BWS utilizando una pistola GLOK y una pistola JERICHO 9 milímetros.

Cuando ocurrieron esos homicidios las víctimas se encontraban "en absoluto estado de indefensión o inferioridad, si se tiene en cuenta que se hallaban totalmente desprevenidos, sin medios de defensa " (v) El 27 de enero del 2011 alias EL T [Í] O ordenó que se le diera muerte al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ -hermano del entonces alcalde del municipio de Sevilla (Valle)-; esa orden fue cumplida por alias SHAKIRA y alias EL BURRO; como consecuencia de ese atentado también falleció la señora DORA ELENA ECHEVERRY ROJAS.

(vi) El 8 de marzo de 2011 se le dio muerte al vendedor de jugos ANDRÉS LEONARDO HOYOS; ese homicidio lo ejecutó alias SHAKIRA con una pistola GLOK, cumpliendo orden dada por alias EL T [Í] O. Afirmó la Fiscalía que alias EL T [Í] O dotó de armamento a alias CALICHE y a alias BWS y les ordenó que le prestaran seguridad a WALTER AGUDELO HERNÁNDEZ, ya que aquel era quien prestaba sus predios para el reclutamiento y pernoctada de LOS RASTROJOS, guardaba en sus propiedades fusiles y municiones de esa organización, era jefe financiero de la misma y entregaba información relacionada con las direcciones de establecimientos comerciales, nombres y denominación social de negocios pertenecientes a quienes pudieran ser víctimas de extorsión. [footnoteRef:2] [2: Cfr. folios 275-277 del cuaderno original 2.] 2.

El 28 de enero de 2014, ante el Juzgado Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Buga, el Fiscal 42 Especializado de Cali le imputó a Walter Agudelo Hernández los delitos de concierto para delinquir agravado –como autor-, homicidio agravado en concurso homogéneo (8 eventos); fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado; fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; y lesiones personales agravadas –a título de coautor- (artículos 340 incisos 2 y 3; 103 y 104.7; 365 incisos 1 y 2, numeral 1; 366 y; 111, 113 inciso 2, 104.8 y 119 del Código Penal) y a Juan Pablo Lozano Molina, en idénticos grados de participación, los tres primeros punibles mencionados –el lesivo de la vida en 3 casos-[footnoteRef:3], cargos a los que no se allanaron.

Igualmente, se legalizaron las capturas y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:4]. [3: Se precisa que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se le atribuyó a este acusado en la modalidad simple y el de concierto para delinquir sólo involucró el agravante del inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.] [4: Cfr. folios 39-40 del cuaderno 1.] 3.

El 9 de abril del anotado año, el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Cúcuta le impartió aprobación al procedimiento de captura y a la imputación formulada por idéntico Fiscal en contra de Mosney Mejía Mora por los reatos de concierto para delinquir, homicidio en concurso homogéneo y sucesivo (9 eventos) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, todos agravados[footnoteRef:5].

Se le impuso igual medida de aseguramiento que a los anteriores[footnoteRef:6]. [5: Se precisa que a este procesado se le endilgaron los mismos agravantes que a Walter Agudelo Hernández.] [6: Cfr. folio 34 del cuaderno 1.] 4. El 24 del último mes mencionado se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:7] y la verbalización correspondiente se realizó con la dirección de la Juez Tercera Penal del Circuito Especializada con funciones de conocimiento de Buga el 26 de junio posterior[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 1-31 ibidem.

Se aclara que a folio 9 del escrito de acusación –que coincide con el folio 9 del cuaderno principal- se consignó, en relación con Walter Agudelo Hernández, que la acusación comprendía, un homicidio –cuya víctima fue Arnulfo Jaramillo Duque- que el Fiscal afirmó haber olvidado imputar; no obstante, en el acápite de la acusación sólo aludió a 8 homicidios. ] [8: Cfr. folios 32-39 ibidem.

Se precisa que en el acta respectiva se menciona que la acusación en contra de Mosney Mejía Mora se eleva por el delito de homicidio agravado ocurrido respecto de 3 personas, pero el audio de esa diligencia revela que verdaderamente le fueron endilgados 9. En la misma ocasión, se aclaró que los homicidios atribuidos a Walter Agudelo Hernández eran 8 y no 9.] 5.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de enero[footnoteRef:9], 21 de mayo[footnoteRef:10] y 13 de julio de 2015[footnoteRef:11], y el juicio oral se cumplió los días 28 de julio[footnoteRef:12], 11 de septiembre[footnoteRef:13], 7 de octubre[footnoteRef:14] y 5[footnoteRef:15] y 26 de noviembre ulteriores[footnoteRef:16], 22 de abril[footnoteRef:17], 25 de julio[footnoteRef:18] y 12 de agosto de 2016[footnoteRef:19] y, 9 de febrero[footnoteRef:20], 7 de marzo[footnoteRef:21] y 15 de mayo de 2017[footnoteRef:22]. [9: Cfr. folios 139-140 ibidem.] [10: Cfr. folios 175-176 ibidem.] [11: Cfr. folios 185-187 ibidem.] [12: Cfr. folios 197-198 ibidem.] [13: Cfr. folios 199 y 202 ibidem.] [14: Cfr. folios 224-225 ibidem.] [15: Cfr. folios 244-245 ibidem.] [16: Cfr. folios 326-327 del cuaderno 3.] [17: Cfr. folios 1-2 del cuaderno 2.] [18: Cfr. folios 50-51 ibidem.] [19: Cfr. folios 56-57 ibidem.] [20: Cfr. folios 107-108 ibidem.] [21: Cfr. folios 113-114 ibidem.] [22: Cfr. folios 152-153 ibidem.] Al cabo de la última sesión, se anunció sentido del fallo condenatorio en los mismos términos que la acusación, salvo porque respecto de Walter Agudelo Hernández la a quo omitió pronunciarse respecto de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas, y, asimismo, el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se lo atribuyó en la modalidad simple, mientras a Juan Pablo Lozano Molina le endilgó éste reato en su modalidad agravada.

En decisión aparte, pero en igual fecha, se negó la amnistía de iure y la libertad condicionada de que trata la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, solicitada por Mosney Mejía Mora. 6. El 20 de octubre de 2017, la Juez de conocimiento emitió sentencia por cuyo medio condenó a los acusados de la siguiente forma: 6.1. Walter Agudelo Hernández a las penas de quinientos setenta y seis (576) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (9 eventos[footnoteRef:23]), concierto para delinquir agravado –como coautor impropio[footnoteRef:24]- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado[footnoteRef:25]. [23: Incluida como víctima Arnulfo Jaramillo Duque.] [24: Se precisa que en la parte motiva de la providencia este título de imputación se realiza en relación con el delito de homicidio agravado.] [25: En este punto, se ofrece aclarar que el juez de primera instancia olvidó dictar sentencia por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas, respecto de Walter Agudelo Hernández.] 6.2.

Mosney Mejía Mora a las penas de quinientos sesenta y cuatro (564) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (8 eventos), concierto para delinquir agravado –como coautor impropio[footnoteRef:26]- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. [26: Se aclara que en la parte motiva de la providencia este grado de participación se efectúa frente al delito de homicidio agravado.] 6.3.

Juan Pablo Lozano Molina a las penas de cuatrocientos noventa y dos (492) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (3 eventos), concierto para delinquir agravado[footnoteRef:27] –como coautor material[footnoteRef:28]- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. [27: Solo se le atribuyó la circunstancia de agravación específica de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.] [28: Se precisa que en la parte motiva de la providencia este título de imputación se realiza en relación con el delito de homicidio agravado.] De igual modo, todos fueron condenados a la sanción accesoria de quince (15) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:29]. [29: Cfr. folios 182-200 ibidem. ] 7.

Inconforme con esa decisión, el defensor de Agudelo Hernández la apeló[footnoteRef:30], siendo revocada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 23 de mayo de 2018, en el sentido de absolver a dicho procesado de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado (8 eventos[footnoteRef:31]), lesiones personales agravadas, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos[footnoteRef:32]. [30: Cfr. folios 200 bis-214 ibidem.] [31: El ad quem aclaró que su inferior se equivocó al condenar a Walter Agudelo Hernández por la comisión de 9 homicidios, en la medida que la acusación solo involucró 8.] [32: El Tribunal advirtió que la a quo omitió dictar sentencia por los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas, respecto de Walter Agudelo Hernández, pero lo consideró intrascendente en la medida que procedía fallo absolutorio respecto de todos los injustos endilgados.] En consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del inculpado y se compulsaron copias de la actuación, con destino a la Fiscalía, para que se investigue la conducta de Carlos Flórez Agudelo[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folios 275-317 ibidem.] 8.

Los representantes de la Fiscalía y las víctimas interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:34], pero solo el primero presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:35]. [34: Cfr. folios 322 y 326 ibidem. ] [35: Cfr. folios 329-367 ibidem.] 9. Mediante auto CSJ AP4901-2018, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda y dispuso que, en firme esa providencia y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales[footnoteRef:36]. [36: Cfr. folios 15-44 del cuaderno de la Corte.] CONSIDERACIONES Vencido en silencio el término para invocar la insistencia, la Corte se centrará en los temas enunciados en el auto CSJ AP4901-2018, esto es, en verificar, si los jueces de instancia vulneraron el principio de congruencia respecto de Juan Pablo Lozano Molina al deducir una circunstancia de agravación específica para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que no consta en la acusación y, de otra parte, si en relación con el mismo injusto, frente a todos los procesados, se conculcó el postulado de legalidad al aplicar una norma que no estaba vigente para el tiempo de los hechos, con directa repercusión en la prescripción de la acción penal. 1.

Acerca del principio de congruencia En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de sindicación, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva que, durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.

En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia también involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación –salvo que, siendo de menor entidad, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción. En igual sentido, al procesado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena. 2.

Sobre el principio de legalidad de la pena Según lo establece el artículo 29 de la Carta Política, «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa». Se consagra así, el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual constituye una garantía básica e inherente a la libertad individual que se erige como barrera de contención ante la eventual arbitrariedad de los funcionarios judiciales.

El respeto del principio de legalidad de la pena se constituye entonces en un imperativo que le garantiza a la persona declarada responsable de la comisión de una conducta punible -y a la sociedad en general- que será sancionada dentro de los límites cuantitativos y cualitativos preestablecidos en la ley. De esta manera, el ejercicio del ius puniendi encuentra una franca restricción reglada que impide desbordar, al capricho del juzgador, los ámbitos de punibilidad definidos por el legislador, prerrogativa que, a su vez, salvaguarda los axiomas de igualdad ante la ley y seguridad jurídica.

Es así que, en línea de principio, la ley se aplica a todos aquellos casos ocurridos durante su vigencia, salvo que se trate de una norma penal sustantiva o procesal de efectos sustanciales, favorable al procesado o condenado, caso en el cual se empleará la que le resulte más benigna. En este orden, es posible aplicar las normas retroactiva o ultractivamente, es decir, para hechos acaecidos antes de que entrara a regir, o cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, en uno y otro caso, siempre que ello le reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal judicial. 3.

El caso concreto 3.1. Tal como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, Walter Agudelo Hernández fue absuelto, en segunda instancia, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (8 eventos), concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, lesiones personales agravadas y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Por su parte, a Mosney Mejía Mora le fueron impuestas las penas de quinientos sesenta y cuatro (564) meses de prisión[footnoteRef:37] y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los injustos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (8 eventos), concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado. [37: Para llegar a esta suma, el juzgador de primer nivel tasó 444 meses por el delito base de homicidio agravado y le agregó 12 meses más por cada uno de los 7 homicidios adicionales -84 meses-, 24 meses por el concierto para delinquir agravado (incisos 2º y 3º del artículo 340 del Código Penal) y 12 meses por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.] Y finalmente, Juan Pablo Lozano Molina fue sentenciado a las penas de cuatrocientos noventa y dos (492)[footnoteRef:38] meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los reatos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (3 eventos), concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. [38: Producto de la siguiente dosificación: 444 meses por el delito base de homicidio agravado, más 12 meses por cada uno de los 2 homicidios del concurso homogéneo -24 meses-, 12 meses por el concierto para delinquir agravado (inciso 2º del artículo 340 del Código Penal) y 12 meses por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.] Frente a éste último procesado, la Sala encuentra vulnerado el principio de congruencia porque, desde la imputación y, por supuesto en la acusación –escrita y oral- el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones le fue atribuido por la Fiscalía tan solo en su modalidad simple; sin embargo, el juez de primera instancia lo condenó por dicha conducta, como a los demás coprocesados, en su modalidad agravada.

La corrección de dicha anomalía implica eliminar del juicio de reproche la circunstancia de agravación específica de que trata el numeral 1 del inciso 2 del artículo 365 del Código Penal, de lo que se seguiría la redosificación de la pena para adecuarla a los límites señalados en el inciso 1 del mismo precepto; sin embargo, la Sala advierte que la acción penal respecto de este injusto, ya sea en su naturaleza simple o agravada, se encuentra actualmente prescrita. 3.2.

Ciertamente, observa esta Corporación que, la a quo erró al seleccionar el canon 19 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 365 del Código Penal, y prevé unos límites que van de 9 a 12 años –si se trata del porte simple- o de 18 a 24 –si se habla del porte agravado-, pues los hechos aquí juzgados se desarrollaron entre el 7 de noviembre de 2010 y el 8 de marzo de 2011, época para la cual no había entrado a regir la anotada disposición, ya que esto sólo vino a suceder hasta el 24 de junio del último año señalado.

Lo anterior significa que la norma que se encontraba vigente para el momento de la comisión de la conducta punible y que debió ser escogida por la falladora a la hora de dosificar la sanción, era el canon 38 de la Ley 1142 de 2007 que establecía una pena de 4 a 8 años, respecto del porte simple y de 8 años[footnoteRef:39] para el porte agravado. [39: Recuérdese que, de acuerdo con la norma en mención, la circunstancia de agravación sólo tenía incidencia en el mínimo punitivo previsto para la infracción, en tanto señalaba que «la pena mínima anteriormente dispuesta [o sea la de 4 a 8 años] se duplicará cuando la conducta se comet[iera]» bajo alguna de las circunstancias agravantes, defecto de técnica legislativa que fue corregido en el canon 19 de la Ley 1453 de 2011 al consagrar que «[l]a pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias (…)».] 3.3.

Ahora bien, en los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, el periodo inicial de prescripción, esto es, previo a que se formule la imputación, corresponde al máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20[footnoteRef:40]. [40: Salvo que se trate de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, caso en el cual dicho término extintivo será de treinta (30) años; de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra en los que la acción penal es imprescriptible o de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, donde la acción penal prescribirá en veinte (20) años, contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

(Artículo 83 del Código Penal, con las modificaciones de los cánones 16 de la Ley 1719 de 2014 y 1 de la Ley 1154 de 2007).] Esto significa, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, modificado por 6º de la Ley 890 del 2004, que dicho término se interrumpe con la mencionada comunicación de la imputación y, a partir de ese instante procesal, empieza a correr uno nuevo « por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años », al tenor de lo descrito en el precepto 292 de la Ley 906 del 2004, ni tampoco mayor a diez (10) años, en los términos del referido canon 86. Es de este modo que, desde la imputación corre otro intervalo que no puede ser inferior a 3 años ni superar los 10, espacio de tiempo que se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, « el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años».

Si ello es así, es evidente que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, simple y agravado, se encuentra prescrito para todos los procesados –incluso para el absuelto en segunda instancia (Walter Agudelo Hernández)-, porque, en el caso concreto, el término de prescripción entre la formulación de imputación y la sentencia de segunda instancia era de 4 años –mitad del máximo punitivo de 8 años-, la imputación se realizó el 28 de enero de 2014 respecto de Walter Agudelo Hernández y Juan Pablo Lozano Molina y el 9 de abril siguiente frente a Mosney Mejía Mora, y finalmente, el fallo de segundo nivel se profirió el 23 de mayo de 2018, esto es, cuando ya habían transcurrido 4 años, 3 meses y 26 días, en el primer caso, y 4 años, 1 mes y 14 días en el segundo y, por consiguiente, había fenecido, con suficiencia, el término general de prescripción de la acción punitiva, en relación con ese reato.

Agotado, entonces, el período prescriptivo, el Tribunal estaba impedido para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación frente al injusto de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, salvo aquel que declarara la consolidación de dicho fenómeno. En ese orden de ideas, corresponde declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el 29 de enero de 2018 y el 10 de abril del mismo año, según se trate de Walter Agudelo Hernández y Juan Pablo Lozano Molina, por una parte, o Mosney Mejía Mora, por la otra.

Y, de igual modo, se decretará la extinción de la acción penal y la consecuente preclusión, por prescripción, respecto del citado delito en relación con todos los enjuiciados[footnoteRef:41] y se suprimirá la cantidad de pena deducida por esa infracción -12 meses- frente a cada uno de los procesados condenados. [41: En la modalidad simple frente a Walter Agudelo Hernández y con el carácter agravado en torno a Mosney Mejía Mora y Juan Pablo Lozano Molina.] De esta manera, a las penas de prisión impuestas a Mosney Mejía Mora y Juan Pablo Lozano Molina de 564 y 492 meses, respectivamente, se deben reducir los señalados 12 meses, lo que arroja unas sumas de 552 y 480 meses, en su orden.

En los sentidos indicados, se casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada. En todo lo demás, permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia del 23 de mayo de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en el sentido de excluir la circunstancia de agravación específica del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, de que trata el numeral 1 del inciso 2 del artículo 365 del Código Penal, respecto de Juan Pablo Lozano Molina.

Segundo. Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el 29 de enero de 2018, en relación con Juan Pablo Lozano Molina y Walter Agudelo Hernández, así como decretar la extinción de la acción penal y la preclusión por prescripción del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones en su favor, el primero en la modalidad simple, y el segundo agravada.

Tercero. Casar parcialmente y de oficio la sentencia demandada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el 10 de abril de 2018, en cuanto a Mosney Mejía Mora, así como decretar la extinción de la acción penal y la preclusión por prescripción del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado.

Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, fijar la pena de prisión que deben descontar Mosney Mejía Mora y Juan Pablo Lozano Molina en 552 y 480 meses, respectivamente. Quinto. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Sexto. En lo demás la providencia acusada se mantiene incólume. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20