SP122-2021(57296) — Corte Suprema

SP122-2021(57296)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Decreto 2699 de 1991Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el Delegada de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en un proceso adelantado contra un Juez Civil del Circuito, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones». RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «[…]en virtud del principio de limitación la competencia del superior funcional está restringida a las circunstancias objeto de impugnación y las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales el recurrente ha exteriorizado discrepancia». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad objetiva: su análisis se limita al cotejo entre la disposición normativa y el acto presuntamente prevaricador / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Tesis: «Está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna» . Desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la Ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer. A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto» , de modo que […] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» . En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada. Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas . En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario . En recientes pronunciamientos, y particularmente en lo que atañe a la configuración del delito de prevaricato por acción por decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la Corte ha considerado necesario que, debe estar acreditado el dolo , bien sea mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo por cierto, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de justicia». SERVIDOR JUDICIAL - Suspensión del cargo: cuando se adelanta un proceso penal en su contra / SERVIDOR JUDICIAL - Suspensión del cargo: cuando se adelanta un proceso penal en su contra, jurisprudencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura Tesis: «[…]a continuación la Sala analizará la conducta que, al sentir del Delegado de la Fiscalía General de la Nación es constitutiva del delito de prevaricato por acción, cometida presuntamente por el Dr. MAMS, en su condición de Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), a fin de establecer si, como lo indica el Tribunal, es atípica, caso en el cual deberá confirmarse la decisión impugnada, o por el contrario, si es manifiestamente contraria a la ley, pues deberá revocarse la sentencia. En ese contexto, lo primero que habrá de precisarse es que según la acusación y a la audiencia en la que se formuló la misma, la Resolución que se tilda de prevaricadora, es aquella emitida el 20 de febrero de 2018[…] […] […] la Sala se referirá única y exclusivamente a la mencionada resolución, pues de lo contrario, sería desconocer la consonancia que debe existir entre la acusación y la sentencia, artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Como en este asunto no hay reparo a la calidad de servidor público que ostentaba MAMS en la fecha en que ejecutó el comportamiento que se tacha de ilícito , ni tampoco que la resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018 fue expedida por dicho funcionario , la discusión se centrará en determinar si, como lo señala el recurrente, dicho acto administrativo es manifiestamente contrario a la ley, o por el contrario, como lo consideró el Tribunal, la conducta no es típica. Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron la resolución del 20 de febrero de 2018, que constituye el objeto material de la conducta prevaricadora. Es así que con las pruebas legalmente incorporadas se establece: Por Resolución No. 0010 del 29 de abril de 2016, suscrita por el doctor MAMS, se suspendió temporalmente del cargo de Secretario del Juzgado Civil del Circuito de Lorica (Córdoba) a MNEE, «hasta la fecha que se resuelva mediante sentencia ejecutoriada el proceso penal que se le sigue»; pues estaba privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de esta ciudad capital, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión que se le impuso dentro del proceso radicado No. […], adelantado por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público . Mediante Resoluciones Nos. 003 y 017 del 13 de febrero y 14 de junio de 2017, suscritas por el aquí acusado, respectivamente, se negó la petición de restitución o reintegro al cargo de Secretario elevada por MNEE, al no configurarse ninguna de las situaciones administrativas enlistadas en el artículo 147 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996, como son, «cesación de procedimiento, preclusión de la investigación, por absolución del procesado o por exoneración de su responsabilidad», pues no se había proferido decisión de fondo resolviendo su situación jurídica; amén que, el beneficio de la libertad por vencimiento de términos en manera alguna modificaban las condiciones probatorias o inferencias razonables que ameritaron la imposición de una medida de aseguramiento; decisiones confirmadas mediante los actos administrativos 010 y 019 del 10 de marzo y 4 de julio de 2017, mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición. El 20 de febrero de 2018, a través de la Resolución No. 003, el Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), nuevamente negó a MNEE su reintegro al cargo de secretario, al considerar: Que si bien el ofendido para sustentar su petición de restitución, acompañó documento donde se consigna que el 30 de noviembre de 2017, el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, dentro del proceso penal […], revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, también lo era que la situación administrativa por la que finalmente se le suspendió temporalmente del cargo de Secretario no había variado, en tanto, la citada investigación continuaba vigente, es decir, no se le había resuelto su situación jurídica mediante decisión debidamente ejecutoriada. En sustento de ello, trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional a través de los cuales se le ha permitido al servidor judicial ponderar la medida a adoptar[…] […] En ese contexto probatorio, fácil resulta concluir que al doctor MAMS, en calidad de Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), le correspondió suspender temporalmente en el cargo de Secretario al empleado MNEEG, como consecuencia del proceso penal que se adelantaba en su contra por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, y en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de Reclusión, la cual estaba cumpliendo en el Establecimiento Carcelario y Penitenciario La Picota de esta ciudad capital, hasta tanto no se le resolviera su situación jurídica en forma definitiva. La anterior decisión la fundamentó en lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, norma esta última que contempla la posibilidad del reintegro y que a la letra dice: ART. 147. Suspensión en el empleo. La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial. El funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos: 1. Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción. 2. Cuando sea absuelto o exonerado. (...). Sin embargo, el 1º de diciembre de 2017, EE peticionó al nominador el reintegro al cargo por cuanto la medida de aseguramiento de detención preventiva que le había sido impuesta fue revocada por el Juez 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá- La pretensión del denunciante no fue resuelta a su favor por el doctor MS, por cuanto, conforme a la interpretación del artículo 147 de la Ley 270 de 1996, el reintegro al cargo solo operaba cuando el proceso penal termina por preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria; pues, aunque se haya revocado la medida de aseguramiento el proceso no había finalizado. Argumentación que como bien lo señaló el Tribunal, se ajustó a una interpretación razonada del ordenamiento jurídico, pues la suspensión temporal del cargo ocupado por el ofendido se fundamentó en el desarrollo de la atribución reconocida al nominador para retirar del servicio a los funcionarios que son sometidos a medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. En efecto, lo decidido por el doctor MS, contrario a considerarse opuesto a las normas que regulan lo relacionado con el reintegro de los funcionarios que son suspendidos por orden judicial, aparece conforme a parámetros fijados por la Corte Constitucional. Es así que dicha Corporación al adelantar el juicio de constitucionalidad de una disposición con idéntico contenido normativo al artículo 147 de Ley 270 de 1996, aludió a la necesidad de mantener suspendidos del cargo, mientras no se defina la responsabilidad penal, a los empleados vinculados a la Fiscalía, en motivación que desentraña las causales tácitas dispuestas en la ley estatutaria de la administración de justicia para proceder al reintegro. […] Es más, en un asunto de similares connotaciones, en sentencia de tutela 982 de 2004, la Corte Constitucional, haciendo un análisis de la facultad discrecional ejercida por la Fiscalía General de la Nación, quien decidió destituir a una funcionaria inmersa en una investigación penal, resolvió dejar sin efectos el acto administrativo que decretó dicha destitución, para en su lugar, decretar en cambio la suspensión del cargo hasta que existiera un pronunciamiento de fondo que resolviera su situación jurídica. […] Ahondando un poco más, la máxima autoridad judicial de lo Contencioso Administrativo ha establecido la procedencia de la suspensión temporal del cargo hasta la resolución definitiva de su situación jurídica, en aquellos caso en donde el funcionario judicial está siendo investigado penalmente. […] Conforme a estos parámetros, la interpretación dada por el acusado a la disposición de la ley estatutaria de la administración de justicia —razón por la que rechazó el reintegro— no contraviene el ordenamiento jurídico. De acuerdo a los precedentes a que se ha hecho relación en párrafos anteriores, la suspensión en el cargo de un empleado judicial mientras se define su responsabilidad penal se hace necesaria con el fin de proteger el Estado de derecho, pues, la administración de justicia no puede estar en manos de personas cuyas virtudes y condiciones personales se hallen en entredicho; mucho más, cuando en su contra se ha dictado sentencia de primera instancia. […] Así las cosas, de cara al análisis realizado por el implicado en la resolución que negó el reintegro del empleado EE, no se advierte una separación grosera y evidente de lo contenido en la ley estatutaria de la administración de justicia, o en cualquier otro texto legal, sino, por el contrario, una evaluación seria, ponderada y sustentada de lo que en general se establece sobre la materia, así como respetuosa de los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre este tipo de asuntos ha expedido la Corte Constitucional, incluso el Consejo de Estado. Además, tampoco podría señalarse, como lo alega el recurrente, que la resolución No. 03 del 20 de febrero de 2018, desconoció el principio de presunción de inocencia, pues incluso ha sido la misma Corte Constitucional, la que ha señalado que mientras se decide conforme al principio de presunción de inocencia la responsabilidad penal del funcionario judicial, la medida más garantista para éste es la suspensión temporal del cargo.[…] […] Mal puede, entonces, señalarse que el aquí enjuiciado desconoció garantías fundamentales del ofendido, pues precisamente para hacerlas prevalecer fue que adoptó la decisión de suspensión temporal del cargo hasta que se definiera definitivamente la situación jurídica de dicho ciudadano. No sobra precisar finalmente que, en manera alguna, el procesado cambió el argumento que venía sosteniendo para negar el reintegro de EE, por el de la moralidad y probidad de la administración de justicia, pues basta dar una lectura a la Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018, para concluir que el sustento jurídico de la misma fue la no alteración de la situación en la que se encontraba el denunciante, esto es, que hasta el momento no se había emitido providencia que resolviera de fondo su situación jurídica. Tan es así que decidió estarse a lo resuelto en la resolución número 010 de abril 29 de 2016, “en el entendido que la suspensión en el cargo de secretario al señor MNEE, se extiende hasta tanto se defina mediante sentencia el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación en grado de coautoría, y falsedad ideológica en documento público, conforme se anotó en la parte considerativa de este acto administrativo.” Circunstancia que por cierto deja sin sustento el argumento de la Fiscalía referido a que la vigencia de medida adoptada era la revocatoria de la medida de aseguramiento. Es más, si se hizo referencia a la moralidad y probidad de la administración de justicia, no lo fue en perjuicio del denunciante, por el contrario, se realizó para ponderar cuál de las dos medidas, la suspensión temporal o la insubsistencia, resultaba procedente en el caso en concreto. Corolario de lo anterior, no se materializa la exigencia normativa dispuesta en la norma para estimar objetiva la conducta de prevaricato, vale decir, no es posible señalar que lo decidido por el procesado es manifiestamente contrario a la ley, pues se insiste, la interpretación hecha en la Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018, frente a las causales de reintegro dispuestas en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, resulta conforme a parámetros fijados por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, que aludieron a la necesidad de mantener suspendidos del cargo al funcionario judicial, mientras no se defina la responsabilidad penal. Para la Sala, la interpretación que llevó a cabo el Juez MAMS no obedece a un acto guiado por el capricho o por la arbitrariedad, sino al análisis y aplicación de la norma, que estaba llamada a regular el caso, lo que indefectiblemente excluye la adecuación típica de su conducta al delito de prevaricato por acción. En conclusión, la Sala confirmará la decisión impugnada, porque no se acreditó más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta de prevaricato por acción, en contrario, aparece demostrada la atipicidad objetiva de la conducta, en tanto que la decisión emitida por el Juez MS no es manifiestamente contraria a la Ley». ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Elementos / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Elementos: acto arbitrario e injusto, no lo constituyen la resolución, dictamen o concepto establecidos en el prevaricato por acción / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «El artículo 416 del Código Penal del 2000 señala: «Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en (…)». Para la configuración del tipo objetivo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública. Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad. Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico. La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería. El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material. Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley. Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso. Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública”. (CSJ AP 11 Sep. 2013, Rad. 41297, pronunciamiento reiterado en SP 12 Nov. 2014, Rad. 40458). Ahora bien, la Corte en la decisión CSJ AP4835-2016, rad. 47806 respondió el siguiente interrogante: ¿El “acto” constitutivo de abuso de autoridad puede consistir en “resolución dictamen o concepto” emitido por servidor público en ejercicio de sus funciones?, de la siguiente manera: «No. En razón de que el “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sólo puede admitir adecuación típica “fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles”, frente algún acto de servidor público que se denuncie o se señale de “arbitrario” -el cual, como viene de verse en el acápite anterior, su configuración exige manifiesta ilegalidad, en tanto la contrariedad con el ordenamiento debe superar toda posibilidad interpretativa de tal manera que se ponga en evidencia el capricho del servidor-, resulta imposible el fenómeno concursal entre el delito de “prevaricato” (artículo 413 del C.P.) y aquel (contenido en el artículo 416 ídem), como tampoco puede constituirse en abuso de autoridad el “acto” que está reprimido como “prevaricato por acción”. En este orden de ideas, si el acto denunciado de arbitrario es de aquellos contemplados en el artículo 413 del Código Penal -es decir: “resolución, dictamen o concepto”, entre las cuales se encuentran contempladas las providencias judiciales -, la tipicidad no se examina con “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sino con “prevaricato por acción”, pues se insiste, el primero está consagrado para prever la arbitrariedad perpetrada por servidor público mediante algún “acto” distinto a los precitados y siempre que su manifiesta ilegalidad no sea constitutiva de otra conducta punible, pues de ser así también se descarta su aplicación por motivos de especialidad y subsidiariedad. En el presente caso, se acusó al doctor MAMS de haber incurrido en esta conducta punible, al haber proferido la decisión del 12 de diciembre de 2017, a través de la cual decretó pruebas para confirmar las manifestaciones del denunciante respecto de que se le había revocado la medida de aseguramiento en su contra, sin que el legislador contemplara un trámite administrativo probatorio para la resolución del asunto, esto es, el reintegro a su cargo de secretario. En ese contexto, como quiera que el acto que se tilda de arbitrario e injusto es una decisión judicial «auto» proferida por autoridad judicial en ejercicio de sus funciones, la conducta objetivamente típica sería la de prevaricato por acción y no de abuso de autoridad, toda vez que, como se explicó en el acápite anterior, el acto o los actos a los que se refiere este último se remiten -por expresa disposición legal- a aquellos «fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles»; por lo que en el presente asunto queda descartada la tipicidad de los hechos denunciados en relación con este último delito, pues se insiste, lo que se tilda de ilícito es una “resolución” que se considera proferida por fuera de los parámetros establecidos legalmente para ello. En ese sentido, la confirmación de la absolución por este delito resulta más que evidente, pues ni siquiera la Sala podría entrar a verificar si al emitir el auto del 12 de diciembre de 2017 MS incurrió en la conducta de prevaricato, pues ello sería atentar contra sus garantías fundamentales, especialmente el debido proceso - congruencia- y derecho de defensa».

Segunda Instancia No.57296 Martín Alonso Montiel Salgado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP122-2021 Radicación 57296 Aprobado mediante Acta No. 16 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 17 de febrero de 2020, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería absolvió a MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. De la actuación se desprende que Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa laboraba como Secretario en propiedad en el Juzgado Civil del Circuito de Lorica (Córdoba). A raíz de una investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad en documento público, el 19 de octubre de 2015, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, motivo por el que se decidió proveer el cargo en provisionalidad.

Al recobrar la libertad, Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa solicitó su reintegro a su labor; sin embargo, por Resolución No. 003 del 13 de Febrero de 2017, el titular del Juzgado Civil del Circuito de Lorica (Córdoba) doctor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO resolvió negarle la misma, ante el incumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, ya que la libertad por vencimiento de términos no modificaban las condiciones probatorias o inferencias que ameritaron la imposición de la medida de aseguramiento, decisión igualmente adoptada mediante resolución 017 del 14 de junio de 2017.

El 30 de noviembre de 2017, el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, revocó la medida de aseguramiento impuesta a Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa, motivo por el que solicitó nuevamente la restitución al cargo. Mediante decisión del 12 de diciembre de 2017, el Juez MONTIEL SALGADO, a efectos de resolver la pretensión, decretó la práctica de varias pruebas, entre ellas, pedir copias del CD contentivo de la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, el estado actual del proceso adelantado ante el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, radicado 11001600000020160017600, así como del escrito de acusación. Luego, por Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018, el doctor MARTÍN ALONSO negó la solicitud de reintegro, al considerar que la situación administrativa de Espinosa Espinosa no había variado, pues desde que se le suspendió temporalmente de cargo se le indicó que la medida tenía como extremo temporal definitivo la emisión de la sentencia que resolviera de fondo el proceso penal seguido en su contra, lo que no había ocurrido hasta el momento; decisión confirmada mediante la Resolución No. 008 del 6 de marzo de 2018, que resolvió el recurso de reposición interpuesto.

Acto administrativo que en criterio de la Fiscalía es ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico, pues «desconoció un principio fundamental de todos los ciudadanos como es el de la presunción de inocencia que prevalece hasta cuando el proceso concluya con sentencia condenatoria, absolutoria o preclusión de la investigación debidamente ejecutoriada».

Así mismo consideró que, el doctor MONTIEL SALGADO al proferir el auto del 12 de diciembre de 2017, se excedió en el ejercicio de sus funciones, cometiendo un acto arbitrario e injusto, pues en ningún momento la ley prevé que para resolver un reintegro laboral se deban solicitar pruebas. 2. Procesales 2.1. A partir del ámbito de la situación puesta de presente, el 17 de octubre de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Montería (Córdoba), la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal formuló imputación contra MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, conforme lo previsto en los artículos 413 y 416 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cargos que no aceptó[footnoteRef:1]. [1: Fl. 30 Carpeta 1.] 2.2.

El escrito de acusación se radicó ante el Tribunal Superior de Montería el 28 de enero de 2019[footnoteRef:2]; sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de las conductas punibles, el cual fue formalizado el 10 de abril de 2019 en audiencia oficiada en la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad[footnoteRef:3].

La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 30 de julio del mismo año[footnoteRef:4]. [2: Fls. 32-41 ib.] [3: Fl 20 Carpeta 2. ] [4: Ídem, Fs. 66-67. ] 2.3. Celebrado el debate oral y público en sesiones del 11, 12, 13 de septiembre, 16 de octubre y 13 de noviembre de 2019[footnoteRef:5], en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última, el 17 de febrero de 2020 el Tribunal de conocimiento dictó la correspondiente sentencia, en la que absolvió al procesado de los cargos por los que fue acusado[footnoteRef:6], decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. [5: Ídem, Fs. 82; 83; 84; 101 y 107, respectivamente. ] [6: Ídem, fs. 130-157.] LA DECISIÓN IMPUGNADA El fallo objeto de apelación determina los hechos, el decurso procesal y los alegatos de partes e intervinientes, para después hacer referencia al estudio dogmático del delito de prevaricato por acción, en remisión expresa a lo que sobre el particular ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corte.

Posterior a ello, indicó el A quo que, si bien se había demostrado la calidad de servidor público del acusado y que en efecto fue él quien en ejercicio de su labor como Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), expidió las resoluciones con las que se negó a Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa el reintegro que solicitaba a su cargo como secretario del mencionado despacho judicial, en ningún momento se probó que los actos administrativos violentaron de manera ostensible e inequívoca la ley, pues éstos se encuentran sustentados no solamente en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sino en jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado que ha aceptado que el reintegro por suspensión del cargo debido a vinculación en un proceso penal solo procederá cundo se tome una decisión de fondo debidamente ejecutoriada.

En ese contexto, consideró que, la interpretación que el Juez MARTÍN MONTIEL le dio a las solicitudes de reintegro era plenamente válida, por ende, se equivocó la Fiscalía al estimar que la Resoluciones que negaron dicha pretensión fueran manifiestamente contrarias a la ley, pues el hecho de no compartir los argumentos allí expuestos no hace que las decisiones sean producto de la arbitrariedad o del mero capricho del juez.

Concluyó en consecuencia señalando que, al no haberse probado el elemento objetivo del delito de prevaricato, la absolución era la decisión que debía prevalecer, ante la atipicidad de la conducta, máxime cuando ni siquiera se aportó prueba alguna que permitiera inferir que el funcionario judicial denunciado conocía que estaba profiriendo una decisión contraria al ordenamiento jurídico, y que, pese a ese conocimiento, quiso negar el reintegro solicitado.

Decisión que igualmente adoptó respecto del delito previsto en el artículo 416 del Código Penal, pues lógico y factible era que ante la solicitud de reintegró por haberse revocado la medida de aseguramiento, el juez pidiera información que corroborada tales aserciones y de esta manera tomar una decisión ajustada a la realidad. Agregó además el A quo que, ni la constitución ni la ley prohíben pedir la información que requirió el funcionario judicial en el auto del 12 de diciembre de 2017, por tanto, no podía considerarse que se extralimitó en sus funciones, pues era de su resorte tomar una decisión administrativa congruente con la realidad.

Así las cosas, indicó que, la conducta de MONTIEL SALGADO era atípica, al no encontrarse probatoriamente demostrado que su actuar fuese arbitrario e injusto y, mucho menos que se extralimitó en sus funciones por pedir información a las autoridades que intervenían en el proceso penal seguido contra el denunciante, razones por las que reiteró que la decisión a adoptar por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto era la absolución. LA IMPUGNACIÓN 1.

El Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal Superior de Montería solicitó la revocatoria de la absolución proferida a favor de MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, para que en su lugar, se le condene por el delito de prevaricato por acción, pues contrario a lo considerado por el A quo, se demostró que la Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018 era ostensiblemente contraria a la ley, así como que evidenciaba el capricho y la arbitrariedad con la que actuó el funcionario judicial.

Pretender explicar que una suspensión provisional del cargo tiene vigencia solo hasta cuando se profiera una decisión definitiva, es violentar de manera grotesca el principio de presunción de inocencia, al igual que desconoce precedentes judiciales en los que se ha reconocido el reintegro de las personas en contra de quien fue proferida medida de aseguramiento y que posteriormente fue revocada, además transgrede el principio de igualdad, en tanto, no procedería la suspensión de cargo alguno si a un investigado penalmente no se le impone medida de aseguramiento.

Dijo no entender cómo al Tribunal le pareció lícito que el acusado al responder las solicitudes de reintegro iniciales argumentara que no se accedía a ello porque aún se mantenía en firme o vigente la medida de aseguramiento, pero luego, cuando se le presenta la prueba en contrario, su argumentación cambia, aduciendo una moralidad y probidad de la administración de justicia simplemente para negar las pretensiones invocadas.

Reiteró que el hecho cierto que dio lugar a la suspensión del servidor fue la medida de aseguramiento y no el inicio o la vigencia de un proceso penal, por ende, la negativa a no ordenar el reintegro contenida en la Resolución 003 del 20 de febrero de 2018, contravino manifiestamente la normatividad aplicable, razones por las que debe condenarse al funcionario judicial acusado por el delito de prevaricato por acción, máxime cuando se acreditó el dolo con el que actuó, esto es, la intención caprichosa y arbitraria de atentar contra el ordenamiento jurídico.

En cuanto al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, consideró que se demostró más allá de toda duda que la actuación del servidor público al expedir el auto del 12 de diciembre de 2017, desbordó sus funciones como nominador, pues no obstante haberse demostrado que la medida de aseguramiento se había revocado, desplegó actos de prueba con la finalidad de dar apariencia de legalidad a su decisión prevaricadora.

Corolario de lo anterior, solicitó revocar igualmente la absolución emitida por el delito previsto en el artículo 416 del Código Penal, para que, en su lugar, se profiera sentencia condenatoria. 2. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio sobre la apelación impetrada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación impetrado por el Delegada de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en un proceso adelantado contra un Juez Civil del Circuito, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, en virtud del principio de limitación la competencia del superior funcional está restringida a las circunstancias objeto de impugnación y las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales el recurrente ha exteriorizado discrepancia. 2. El delito de prevaricato por acción. Está definido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar - «no admite justificación razonable alguna»[footnoteRef:7]. [7: CSJ.

AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.] Desde el aspecto objetivo, el delito se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible, grosera o evidente la Ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer.

A partir de la expresión «manifiestamente» que califica la contrariedad que debe existir entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que estas deben contener « conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto»[footnoteRef:8], de modo que [8: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] […] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo»[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

Así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en comento aquellas decisiones que, aunque puedan reputarse equivocadas o erradas, responden a una apreciación razonable o plausible del derecho o de las pruebas [footnoteRef:10]. [10: CSJ SP, 13 Dic. 2017, rad. 51173.] En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, es claro que únicamente fue consagrada por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario [footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198. ] En recientes pronunciamientos, y particularmente en lo que atañe a la configuración del delito de prevaricato por acción por decisiones proferidas por funcionarios judiciales, la Corte ha considerado necesario que, debe estar acreditado el dolo [footnoteRef:12], bien sea mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo por cierto, pues de lo contrario pueden resultar sometidas a respuesta punitiva providencias o decisiones que, aunque no se compartan, han sido proferidas dentro del ámbito de discrecionalidad judicial que es transversal al adecuado funcionamiento de la administración de justicia. [12: CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132. ] Con la anterior claridad, a continuación la Sala analizará la conducta que, al sentir del Delegado de la Fiscalía General de la Nación es constitutiva del delito de prevaricato por acción, cometida presuntamente por el Dr. MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, en su condición de Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), a fin de establecer si, como lo indica el Tribunal, es atípica, caso en el cual deberá confirmarse la decisión impugnada, o por el contrario, si es manifiestamente contraria a la ley, pues deberá revocarse la sentencia. En ese contexto, lo primero que habrá de precisarse es que según la acusación y a la audiencia en la que se formuló la misma, la Resolución que se tilda de prevaricadora, es aquella emitida el 20 de febrero de 2018, a través de la cual se resolvió: «PRIMERA: Estarse a lo resuelto en la resolución número 0010 de abril veintinueve (29) de 2016, expedida por ésta agencia judicial, debidamente notificada personalmente en fecha trece (13) de marzo de 2017, en el entendido que la suspensión en el cargo de secretario al señor MAURICIO NICOLÁS ESPINOSA ESPINOSA, se extiende hasta tanto se defina mediante sentencia el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación en grado de coautoría, y falsedad ideológica en documento público, conforme se anotó en la parte considerativa de este acto administrativo.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, denegar la petición de reintegro al cargo de secretario, con ocasión de la revocatoria de la medida de aseguramiento en diligencia de fecha treinta de noviembre de 2017, en el Juzgado 71 Penal Municipal de la ciudad de Bogotá. […]. No de otra manera se hubiese señalado en la mencionada audiencia que: […] Lo que se observa es que el señor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, en su calidad de Juez del Circuito de Lorica al negar el reintegro del señor MAURICIO NICOLÁS ESPINOSA ESPINOSA, desconoció un principio fundamental de todos los ciudadanos como es el de la presunción de inocencia que prevalece hasta cuando el proceso concluya con sentencia condenatoria, absolutoria o preclusión de la investigación, debidamente ejecutoriada, por lo tanto consideramos que al proferir la Resolución No. 003 de 20 de febrero de 2018, profirió un acto manifiestamente contrario a la ley… El doctor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO conocía que la Resolución No. 003 de 20 de febrero de 2018 que profirió dentro de este proceso laboral eran contrarias a la ley y aun así quiso realizar así la conducta, lo que indica que actuó de manera dolosa. […][footnoteRef:13]. [13: Fls. 36 y ss Carpeta 1.] Es más, así lo aceptó el Delegado de la Fiscalía al momento de solicitar condena: «Esta delegada dentro del Spoa de la referencia hizo imputación de cargos al señor MONTIEL DE CARGOS como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad.

El primero al haber proferido la Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018, negando el reintegro al señor Espinosa Espinosa muy a pesar de que para ese momento ya se había revocado la medida de aseguramiento proferida en su contra, por lo que consideramos que esa decisión es manifiestamente contraria a la ley… Con lo anterior dejamos claro que la conducta del señor MONTIEL fue dolosa y no se trata de una simple divergencia de criterios o posturas planteadas, es evidente que en la Resolución 003 de febrero 20 de 2018, prevaleció el capricho y la arbitrariedad del servidor público al no acceder al reintegro…», como cuando sustentó el recurso de apelación. «Contrario a lo expresado por el Tribunal, ésta Delegada concluye que la negativa de ordenar el traslado (sic) del secretario del juzgado civil del circuito de la localidad de Lorica – Córdoba, contenida en la Resolución 003 del 20 de febrero de 2018, si contravino manifiestamente la normatividad aplicable y, por lo tanto, se solicita se revoque la decisión del Tribunal y se profiera sentencia condenatoria en contra del acusado por el delito de prevaricato por acción.» [footnoteRef:14]. [14: Cfr. Fl. 163 Carpeta 2.] En ese contexto, la Sala se referirá única y exclusivamente a la mencionada resolución, pues de lo contrario, sería desconocer la consonancia que debe existir entre la acusación y la sentencia, artículo 448 de la Ley 906 de 2004.

Como en este asunto no hay reparo a la calidad de servidor público que ostentaba MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO en la fecha en que ejecutó el comportamiento que se tacha de ilícito[footnoteRef:15], ni tampoco que la resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018 fue expedida por dicho funcionario[footnoteRef:16], la discusión se centrará en determinar si, como lo señala el recurrente, dicho acto administrativo es manifiestamente contrario a la ley, o por el contrario, como lo consideró el Tribunal, la conducta no es típica. [15: A través de la estipulación No. 2 las partes dieron pro probado que el doctor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, ostenta la calidad de servidor público dada su condición de Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), en cargo que viene desempeñando desde el 4 de febrero de 2016, conforme se establece con el acta de Nombramiento No. 087 de la sesión de la Sala Plena Ordinaria celebrada el 19 de noviembre del año 2015, por el Tribunal Superior de Montería, así como el acta de posesión No. 0197 ante la alcaldía de Lorica (Córdoba) fechada 4 de febrero de 2016.

Fls. 7-10 Cdo. Estipulaciones.] [16: Cfr. Estipulación No. 6, fls. 45-52.] Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron la resolución del 20 de febrero de 2018, que constituye el objeto material de la conducta prevaricadora. Es así que con las pruebas legalmente incorporadas se establece: Por Resolución No. 0010 del 29 de abril de 2016, suscrita por el doctor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, se suspendió temporalmente del cargo de Secretario del Juzgado Civil del Circuito de Lorica (Córdoba) a Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa, «hasta la fecha que se resuelva mediante sentencia ejecutoriada el proceso penal que se le sigue»; pues estaba privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de esta ciudad capital, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión que se le impuso dentro del proceso radicado No. 11001600000020160017600, adelantado por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público[footnoteRef:17]. [17: Fls. 2-4 Carpeta evidencias de la Defensa.

Documento incorporado por el testigo Hamilton Palacio en la sesión de audiencia de juicio oral celebrada el 13 de septiembre de 2009, fls. 84 C.1.] Mediante Resoluciones Nos. 003[footnoteRef:18] y 017[footnoteRef:19] del 13 de febrero y 14 de junio de 2017, suscritas por el aquí acusado, respectivamente, se negó la petición de restitución o reintegro al cargo de Secretario elevada por Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa, al no configurarse ninguna de las situaciones administrativas enlistadas en el artículo 147 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia –Ley 270 de 1996, como son, «cesación de procedimiento, preclusión de la investigación, por absolución del procesado o por exoneración de su responsabilidad», pues no se había proferido decisión de fondo resolviendo su situación jurídica; amén que, el beneficio de la libertad por vencimiento de términos en manera alguna modificaban las condiciones probatorias o inferencias razonables que ameritaron la imposición de una medida de aseguramiento; decisiones confirmadas mediante los actos administrativos 010 y 019 del 10 de marzo y 4 de julio de 2017, mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición. [18: Estipulación No. 3, fls, 12-22 Carpeta estipulaciones.] [19: Estipulación No. 4, Fls. 25-34 ib.] El 20 de febrero de 2018, a través de la Resolución No. 003, el Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), nuevamente negó a Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa su reintegro al cargo de secretario, al considerar: Que si bien el ofendido para sustentar su petición de restitución, acompañó documento donde se consigna que el 30 de noviembre de 2017, el Juzgado 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, dentro del proceso penal 11001600000020160017600, revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, también lo era que la situación administrativa por la que finalmente se le suspendió temporalmente del cargo de Secretario no había variado, en tanto, la citada investigación continuaba vigente, es decir, no se le había resuelto su situación jurídica mediante decisión debidamente ejecutoriada.

En sustento de ello, trajo a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional a través de los cuales se le ha permitido al servidor judicial ponderar la medida a adoptar, concluyendo en consecuencia que: […] en aplicación de la facultad discrecional fue decretada la suspensión en el cargo de secretario del Juzgado Civil del Circuito al Doctor MAURICIO NICOLAS ESPINOSA ESPINOSA, al estar inmerso en un proceso penal por la presunta comisión de conductas delictivas de prevaricato por acción, peculado por apropiación en grado de coautoría, y falsedad ideológica en documento público, con ocasión precisamente del ejercicio del cargo de Secretario en esta agencia judicial, dentro del denominado desfalco a dinero s del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dineros administrados por la Fiduciaria La Previsora, y en tal medida realizando una ponderación de derechos y valores de la administración de jusitica, tales como la moralidad, probidad, buena fe, eficacia y eficiencia, frente a los derechos del peticionario del derecho al trabajo, derecho al cargo y al mínimo vital, en este preciso evento debe otorgarse primacía a los derechos y valores que integran la administración de justicia, puesto que las conductas investigadas fueron realizadas con ocasión de las labores de su empleo o cargo. […].

Agregó, además que: De igual manera, es pertinente esclarecer que la decisión de suspensión en el cargo de Secretario del Juzgado Civil del Circuito al señor ESPINOSA ESPINOSA, contrario a constituirse en una medida gravosa y limitativa para el peticionario, fue una decisión garantista del principio constitucional de la presunción de inocencia, en la medida en que el despacho optó por la medida menos restrictiva de derechos, que fue la suspensión en el cargo, en vez de adoptar una resolución de mayor trascendencia y consecuencias, como hubiese sido una destitución del cargo… Así las cosas, la actuación del despacho de suspender en el cargo al señor secretario, estuvo enmarcada dentro de las facultades discrecionales que otorga la norma legal, artículo 147 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, a efectos de salvaguardar entre otros la eficiencia en el ejercicio de la función judicial atendiendo el elevado interés general de este servicio esencial, y de otra parte, en la medida en que no existe otra medida idónea que pueda conciliar los intereses generales frente a los derechos del peticionario, a no ser, como en efecto aconteció con la emisión de una medida que separa de manera provisional del cargo, para que la autoridad competente se pronuncie al respecto… En conclusión, esta agencia se estará a lo resuelto en la resolución No. 010 de fecha veintinueve (29) de abril de 2017, en la que se decretó la suspensión en el cargo de secretario al señor MAURICIO NICOLÁS ESPINOSA ESPINOSA, hasta tanto le sea definido el proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación en grado de coautoría, y falsedad ideológica en documento público, en la medida en que, aun cuando se ha aportado constancia de la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento, no existe prueba o constancia de haberse resuelto el referido proceso penal mediante la respectiva sentencia, tal y como se condicionó en el mencionado acto administrativo. […].

En ese contexto probatorio, fácil resulta concluir que al doctor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, en calidad de Juez Civil del Circuito de Lorica (Córdoba), le correspondió suspender temporalmente en el cargo de Secretario al empleado Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa García, como consecuencia del proceso penal que se adelantaba en su contra por los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, y en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de Reclusión, la cual estaba cumpliendo en el Establecimiento Carcelario y Penitenciario La Picota de esta ciudad capital, hasta tanto no se le resolviera su situación jurídica en forma definitiva.

La anterior decisión la fundamentó en lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, norma esta última que contempla la posibilidad del reintegro y que a la letra dice: ART. 147. Suspensión en el empleo. La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial.

El funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos: 1. Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción. 2.

Cuando sea absuelto o exonerado. ( ). Sin embargo, el 1º de diciembre de 2017, Espinosa Espinosa peticionó al nominador el reintegro al cargo por cuanto la medida de aseguramiento de detención preventiva que le había sido impuesta fue revocada por el Juez 71 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá- La pretensión del denunciante no fue resuelta a su favor por el doctor MONTIEL SALGADO, por cuanto, conforme a la interpretación del artículo 147 de la Ley 270 de 1996, el reintegro al cargo solo operaba cuando el proceso penal termina por preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria; pues, aunque se haya revocado la medida de aseguramiento el proceso no había finalizado.

Argumentación que como bien lo señaló el Tribunal, se ajustó a una interpretación razonada del ordenamiento jurídico, pues la suspensión temporal del cargo ocupado por el ofendido se fundamentó en el desarrollo de la atribución reconocida al nominador para retirar del servicio a los funcionarios que son sometidos a medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. En efecto, lo decidido por el doctor MONTIEL SALGADO, contrario a considerarse opuesto a las normas que regulan lo relacionado con el reintegro de los funcionarios que son suspendidos por orden judicial, aparece conforme a parámetros fijados por la Corte Constitucional.

Es así que dicha Corporación al adelantar el juicio de constitucionalidad de una disposición con idéntico contenido normativo al artículo 147 de Ley 270 de 1996, aludió a la necesidad de mantener suspendidos del cargo, mientras no se defina la responsabilidad penal, a los empleados vinculados a la Fiscalía, en motivación que desentraña las causales tácitas dispuestas en la ley estatutaria de la administración de justicia para proceder al reintegro.

La Sentencia C-558 de 1994 declaró exequible el artículo 136 literal c) del Decreto 2699 de 1991 estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación vigente para la época que a su letra disponía: “ART. 136. No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: ( ). “c) Quienes se encuentren en detención preventiva por delito doloso aunque gocen del beneficio de excarcelación, o hayan sido afectados por resolución de acusación o su equivalente en proceso penal por el mismo delito, mientras se define su responsabilidad ”;

(negrillas fuera de texto). Sobre el tópico señaló esa alta corporación: “ Que una persona a quien se le haya dictado auto de detención por delito doloso aunque goce del beneficio de excarcelación, o se haya proferido en su contra resolución acusatoria en proceso penal, no pueda ser nombrada en ningún cargo de la Fiscalía General de la Nación “mientras se le define su responsabilidad”, es disposición tan lógica y obvia que no merece mayor análisis.

Veamos: 1. si un candidato a ocupar un empleo en la Fiscalía se encuentra detenido, es imposible que a la vez pueda desempeñar un cargo en esa entidad o en cualquiera otra; hay una imposibilidad física, y desde luego moral, pues existe indicio grave de que la persona es responsable de un hecho ilícito y mal podría entrar a laborar precisamente en el ente encargado de la investigación y acusación de todos los delitos; 2. que a pesar de habérsele dictado auto de detención se le concede el beneficio de excarcelación; ello no significa que la persona no ha cometido el delito, ni que no exista prueba alguna que lo comprometa.

Lo que ocurre es que sí existe prueba de su presunta responsabilidad, pero la ley, por la clase de delito, autoriza que se le otorgue la libertad provisional, y entonces su responsabilidad queda en entredicho mientras no se dicte sentencia que la desvirtúe; 3. Que se haya proferido resolución de acusación en su contra, es aún más grave, porque en esa providencia ya se ha tipificado la conducta y una vez analizadas todas las pruebas existen no solo uno sino varios indicios graves que comprometen seriamente su responsabilidad en el hecho delictivo, razón por la cual se le formulan cargos, decisión que pone fin a la etapa investigativa y da lugar a la iniciación del juzgamiento.

Ahora: que esas mismas causales se apliquen al personal que ya se encuentra vinculado a la Fiscalía, es lógico, pues en esta situación son predicables las mismas razones expuestas; a juicio de la Corte, a quien más debe exigírsele rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones, además de la idoneidad, probidad y eficiencia que su cargo le impone, es al personal que integra la planta de la Fiscalía General de la Nación, y a quienes pertenecen a la rama judicial, por que quien investiga, acusa, juzga y castiga, no puede ser objeto de la más insignificante tacha, que le impida ejercer su investidura con la transparencia, pulcritud y rectitud debida, para garantizar al máximo los derechos de los procesados, y cumplir así uno de los fines del Estado cual es la vigencia de un orden justo y la aplicación de una recta y eficaz justicia. Si se acepta que en órganos como la Fiscalía presten sus servicios personas contra las cuales existen indicios graves de responsabilidad en la comisión de delitos dolosos, es tanto como admitir que se destruya el Estado de derecho, pues la administración de justicia queda en manos de personas cuyas virtudes o condiciones personales están en entredicho y, por tanto, no serían garantía suficiente de un correcto ejercicio de la función pública asignada, ni son garantía para los procesados.

Por último, debe anotarse que la separación del cargo de un empleado de la Fiscalía o la no designación de una persona en empleos de la misma, por estar incursos en la causal de inhabilidad que aquí se estudia, es temporal, pues solo opera mientras se define su responsabilidad. Por consiguiente, no hay violación de la Carta y, por ende, el precepto demandado será declarado exequible (subrayas y negrillas fuera de texto), Es más, en un asunto de similares connotaciones, en sentencia de tutela 982 de 2004, la Corte Constitucional, haciendo un análisis de la facultad discrecional ejercida por la Fiscalía General de la Nación, quien decidió destituir a una funcionaria inmersa en una investigación penal, resolvió dejar sin efectos el acto administrativo que decretó dicha destitución, para en su lugar, decretar en cambio la suspensión del cargo hasta que existiera un pronunciamiento de fondo que resolviera su situación jurídica. […] Frente al desarrollo de un proceso penal que se adelante contra un funcionario de la Rama Judicial, es evidente entonces que conforme a las disposiciones transcritas de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se producen distintas consecuencias jurídicas de tipo laboral administrativo.

En efecto, los artículos 147 y 150 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, le atribuyen al nominador la posibilidad de decretar en relación con el funcionario afectado por una medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, o bien sea la suspensión temporal en el cargo mientras se resuelve el proceso o la insubsistencia en su nombramiento y, por ende, el retiro del servicio.

Alternativas que envuelven la realización de un juicio u operación intelectual consistente en comparar el alcance, procedencia y justificación para cada caso en concreto de los citados instrumentos administrativos. Se trata -en tales casos- de atribuirle a la Administración el ejercicio de una facultad discrecional, por virtud de la cual le corresponde en principio decidir a su libre arbitrio si hay lugar o no a la declaratoria de insubsistencia o, por el contrario, a la suspensión temporal en el empleo.

Ahondando un poco más, la máxima autoridad judicial de lo Contencioso Administrativo[footnoteRef:20] ha establecido la procedencia de la suspensión temporal del cargo hasta la resolución definitiva de su situación jurídica, en aquellos caso en donde el funcionario judicial está siendo investigado penalmente. [20: Consejo de Estado. Sal1962 de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia del 12 de mayo de 2014, Radicado 13001-23-31-000-2009-00309-01(1879-12).] De antaño esta Sección[footnoteRef:21] ha sostenido que cuando existe suspensión en el ejercicio de la función pública por orden judicial para adelantar investigación penal, a la autoridad administrativa no le queda opción más que cumplir, decisión que se mantiene mientras permanezca vigente la orden judicial para hacer efectiva medida de aseguramiento.

Levantada esta y absuelto el investigado, la administración está obligada al restablecimiento del derecho del otrora investigado. De no hacerlo el funcionario absuelto cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al interior de la cual puede, incluso, solicitar que se le repare el daño ocasionado, dado que para proponer el restablecimiento del derecho ha de mediar solicitud para el pago de salarios y prestaciones durante el tiempo de suspensión. Al respecto anotó: [21: Consejo de Estado.

Sal1962 de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 10 de marzo de 1962.] “Las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en el ejercicio de sus funciones, cuando así se le solicite para efectos de cualquier investigación penal, como sucedió en el caso de autos. (…) Pero esta medida no puede ser indefinida.

Termina ella tan pronto culmina la investigación respectiva, pudiéndose presentar, entonces, dos casos, a saber: si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión, hasta ese momento vigente, desaparece y debe, de inmediato, ser destituido del cargo que ocupaba. Pero, si, en cambio, como sucedió en el caso sub judice, al empleado suspendido no se le comprueban los cargos y se ordena cesar todo procedimiento por hallarse prescrita la acción, como consta en las sentencias de primera y segunda instancia del juicio que se examina, entonces la Administración pública está obliga a restablecerlo en el cargo y a pagarle los sueldos y demás emolumentos dejados de devengar durante el tiempo en que estuvo separado del servicio.

Es esta la consecuencia lógica que resulta del hecho de no comprobársele al funcionario los cargos que sirvieron de fundamento para decretar su suspensión transitoria, pues proceder en otra forma sería inequitativo e injusto ”. Conforme a estos parámetros, la interpretación dada por el acusado a la disposición de la ley estatutaria de la administración de justicia —razón por la que rechazó el reintegro— no contraviene el ordenamiento jurídico.

De acuerdo a los precedentes a que se ha hecho relación en párrafos anteriores, la suspensión en el cargo de un empleado judicial mientras se define su responsabilidad penal se hace necesaria con el fin de proteger el Estado de derecho, pues, la administración de justicia no puede estar en manos de personas cuyas virtudes y condiciones personales se hallen en entredicho; mucho más, cuando en su contra se ha dictado sentencia de primera instancia. Tan razonada y factible resultó ser la interpretación que le diera el Juez MONTIEL SALGADO a la solicitud de reintegro que le efectuara Mauricio Nicolás Espinosa Espinosa, que la Sala dentro del radicado 37420 del 19 de octubre de 2011, había llegado a la misma conclusión: En efecto, lo decidido por el doctor (…), contrario a considerarse opuesto a las normas que regulan lo relacionado con el reintegro de los funcionarios que son suspendidos por orden judicial, aparece conforme a la ley, toda vez que no existe norma expresa en el Código de Procedimiento Penal —Ley 600 de 2000— que determine cuál es el camino a seguir cuando se presenta la revocatoria de la medida de aseguramiento que fue objeto de la solicitud de suspensión conforme lo dispuesto en el artículo 359 ibídem.

Ante este vacío legislativo, resulta ponderada la interpretación hecha por el investigado frente a las causales de reintegro dispuestas en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, conforme a parámetros fijados por la Corte Constitucional, que al adelantar el juicio de constitucionalidad de una disposición con idéntico contenido normativo, aludió a la necesidad de mantener suspendidos del cargo, mientras no se defina la responsabilidad penal… Así las cosas, de cara al análisis realizado por el implicado en la resolución que negó el reintegro del empleado Espinosa Espinosa, no se advierte una separación grosera y evidente de lo contenido en la ley estatutaria de la administración de justicia, o en cualquier otro texto legal, sino, por el contrario, una evaluación seria, ponderada y sustentada de lo que en general se establece sobre la materia, así como respetuosa de los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre este tipo de asuntos ha expedido la Corte Constitucional, incluso el Consejo de Estado.

Además, tampoco podría señalarse, como lo alega el recurrente, que la resolución No. 03 del 20 de febrero de 2018, desconoció el principio de presunción de inocencia, pues incluso ha sido la misma Corte Constitucional, la que ha señalado que mientras se decide conforme al principio de presunción de inocencia la responsabilidad penal del funcionario judicial, la medida más garantista para éste es la suspensión temporal del cargo.

Textualmente se señaló en la sentencia T-331 de 2007: “Sin lugar a dudas para asegurar la vigencia de un orden justo y la recta y eficaz administración de justicia, no es indispensable en términos constitucionales retirar de plano a todas los funcionarios que por diversas razones pueden estar sometidos a un juicio criminal, pues para el efecto basta con separar temporalmente del servicio a la persona enjuiciada, mientras se decide conforme al principio de presunción de inocencia su responsabilidad penal, finalidad para la cual es más que suficiente la suspensión administrativa.

En efecto, la detención preventiva como medida de aseguramiento es una simple medida cautelar destinada a precaver el periculum in mora mientras se profiere el fallo definitivo de las instancias judiciales correspondientes y que no implica, bajo ninguna circunstancia, la existencia de responsabilidad penal en el sindicado[footnoteRef:22].

Así las cosas, en cualquier momento, y conforme a los requisitos de ley, puede ordenarse su revocatoria y concederse la libertad provisional del enjuiciado (C.P.P. arts. 363 y 365). Luego, es innegable que la posibilidad que aquello ocurra torna en preferente la aplicación de la suspensión en el empleo, en aras de salvaguardar derechos constitucionales de mayor valor jurídico. [22: Véase, sentencia C-774 de 2001, Mo.

Po. Rodrigo Escobar Gil.] Ello no significa que se entienda derogada o resulte inoperante la posibilidad de declarar la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial cuando se profiera en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, pues existen casos en los cuales lo más acorde para la recta administración de justicia, en atención a la gravedad de los hechos y a la valoración que realice el nominador, es la adopción de aquella medida.

Así ocurre, entre otros, con los delitos de terrorismo, desaparición forzada y secuestro extorsivo[footnoteRef:23].” [footnoteRef:24]. [23: Véase, sentencia C-762 de 2002, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.] [24: Sentencia T-982 de 2004, Mo. Po. Rodrigo Escobar Gil.] Mal puede, entonces, señalarse que el aquí enjuiciado desconoció garantías fundamentales del ofendido, pues precisamente para hacerlas prevalecer fue que adoptó la decisión de suspensión temporal del cargo hasta que se definiera definitivamente la situación jurídica de dicho ciudadano. No sobra precisar finalmente que, en manera alguna, el procesado cambió el argumento que venía sosteniendo para negar el reintegro de Espinosa Espinosa, por el de la moralidad y probidad de la administración de justicia, pues basta dar una lectura a la Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018, para concluir que el sustento jurídico de la misma fue la no alteración de la situación en la que se encontraba el denunciante, esto es, que hasta el momento no se había emitido providencia que resolviera de fondo su situación jurídica.

Tan es así que decidió estarse a lo resuelto en la resolución número 010 de abril 29 de 2016, «en el entendido que la suspensión en el cargo de secretario al señor MAURICIO NICOLÁS ESPINOSA ESPINOSA, se extiende hasta tanto se defina mediante sentencia el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación en grado de coautoría, y falsedad ideológica en documento público, conforme se anotó en la parte considerativa de este acto administrativo.» Circunstancia que por cierto deja sin sustento el argumento de la Fiscalía referido a que la vigencia de medida adoptada era la revocatoria de la medida de aseguramiento.

Es más, si se hizo referencia a la moralidad y probidad de la administración de justicia, no lo fue en perjuicio del denunciante, por el contrario, se realizó para ponderar cuál de las dos medidas, la suspensión temporal o la insubsistencia, resultaba procedente en el caso en concreto. Corolario de lo anterior, no se materializa la exigencia normativa dispuesta en la norma para estimar objetiva la conducta de prevaricato, vale decir, no es posible señalar que lo decidido por el procesado es manifiestamente contrario a la ley, pues se insiste, la interpretación hecha en la Resolución No. 003 del 20 de febrero de 2018, frente a las causales de reintegro dispuestas en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, resulta conforme a parámetros fijados por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, que aludieron a la necesidad de mantener suspendidos del cargo al funcionario judicial, mientras no se defina la responsabilidad penal.

Para la Sala, la interpretación que llevó a cabo el Juez MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO no obedece a un acto guiado por el capricho o por la arbitrariedad, sino al análisis y aplicación de la norma, que estaba llamada a regular el caso, lo que indefectiblemente excluye la adecuación típica de su conducta al delito de prevaricato por acción. En conclusión, la Sala confirmará la decisión impugnada, porque no se acreditó más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta de prevaricato por acción, en contrario, aparece demostrada la atipicidad objetiva de la conducta, en tanto que la decisión emitida por el Juez MONTIEL SALGADO no es manifiestamente contraria a la Ley. 3.

Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto El artículo 416 del Código Penal del 2000 señala: «Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en (…)».

Para la configuración del tipo objetivo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública. Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad.

Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico. La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería. El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material.

Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.

Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso. Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas.

Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública”. (CSJ AP 11 Sep. 2013, Rad. 41297, pronunciamiento reiterado en SP 12 Nov. 2014, Rad. 40458). Ahora bien, la Corte en la decisión CSJ AP4835-2016, rad. 47806 respondió el siguiente interrogante: ¿El “acto” constitutivo de abuso de autoridad puede consistir en “resolución dictamen o concepto” emitido por servidor público en ejercicio de sus funciones?, de la siguiente manera: «No. En razón de que el “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sólo puede admitir adecuación típica “fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles”, frente algún acto de servidor público que se denuncie o se señale de “arbitrario” -el cual, como viene de verse en el acápite anterior, su configuración exige manifiesta ilegalidad, en tanto la contrariedad con el ordenamiento debe superar toda posibilidad interpretativa de tal manera que se ponga en evidencia el capricho del servidor-, resulta imposible el fenómeno concursal entre el delito de “prevaricato” (artículo 413 del C.P.) y aquel (contenido en el artículo 416 ídem), como tampoco puede constituirse en abuso de autoridad el “acto” que está reprimido como “prevaricato por acción”.

En este orden de ideas, si el acto denunciado de arbitrario es de aquellos contemplados en el artículo 413 del Código Penal -es decir: “resolución, dictamen o concepto”, entre las cuales se encuentran contempladas las providencias judiciales[footnoteRef:25]-, la tipicidad no se examina con “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sino con “prevaricato por acción”, pues se insiste, el primero está consagrado para prever la arbitrariedad perpetrada por servidor público mediante algún “ acto” distinto a los precitados y siempre que su manifiesta ilegalidad no sea constitutiva de otra conducta punible, pues de ser así también se descarta su aplicación por motivos de especialidad y subsidiariedad. [25: > (CSJ AP3939 22 jun. 2016.

Radicado 44960).] En el presente caso, se acusó al doctor MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO de haber incurrido en esta conducta punible, al haber proferido la decisión del 12 de diciembre de 2017, a través de la cual decretó pruebas para confirmar las manifestaciones del denunciante respecto de que se le había revocado la medida de aseguramiento en su contra, sin que el legislador contemplara un trámite administrativo probatorio para la resolución del asunto, esto es, el reintegro a su cargo de secretario.

En ese contexto, como quiera que el acto que se tilda de arbitrario e injusto es una decisión judicial «auto» proferida por autoridad judicial en ejercicio de sus funciones, la conducta objetivamente típica sería la de prevaricato por acción y no de abuso de autoridad, toda vez que, como se explicó en el acápite anterior, el acto o los actos a los que se refiere este último se remiten -por expresa disposición legal- a aquellos « fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles»; por lo que en el presente asunto queda descartada la tipicidad de los hechos denunciados en relación con este último delito, pues se insiste, lo que se tilda de ilícito es una “resolución” que se considera proferida por fuera de los parámetros establecidos legalmente para ello.

En ese sentido, la confirmación de la absolución por este delito resulta más que evidente, pues ni siquiera la Sala podría entrar a verificar si al emitir el auto del 12 de diciembre de 2017 MONTIEL SALGADO incurrió en la conducta de prevaricato, pues ello sería atentar contra sus garantías fundamentales, especialmente el debido proceso – congruencia- y derecho de defensa. 4.

De esta forma, como quiera que las conductas por las que fue acusado MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO, efectivamente son objetivamente atípicas, se impone confirmar la sentencia absolutoria proferida a su favor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 17 de febrero de 2020, a favor de MARTÍN ALONSO MONTIEL SALGADO de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Segundo: Contra lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 37