República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46086 Roger Mariano García Montes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente SP12103-2016 Radicación N° 46086 (Aprobado Acta No. 274) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO: Oficiosamente la Sala dicta sentencia de casación en procura de establecer si en el fallo de segunda instancia, proferido el 20 de marzo de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el que profiriera el Juzgado 32 Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de mayo de 2014, en sentido condenatorio contra el acusado Roger Mariano García Montes por el punible de peculado por apropiación, se le vulneraron a éste garantías fundamentales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Según resumió el a quo, entre agosto de 2006 y marzo de 2007 “El señor Roger Mariano García Montes, en calidad de servidor público y desempeñando las funciones como técnico administrativo del grupo de administrativa de la Secretaría General de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se apropió en provecho suyo de bienes de consumo (tóner, cartuchos y papel) referidos en las remisiones 187242, 214869, 202227, 202228, 1999447 y 198164, los cuales habían sido adquiridos por la Superintendencia de Puertos y Transporte en virtud del contrato de suministro No. 03-118-0-06 suscrito con Panamericana Outsourcing S.A. Lo anterior se concretó a través de pedidos realizados por el señor García Montes, quien en su calidad de almacenista y facultado para solicitar los insumos a la firma Panamericana, se comunicó con la señora Diana Patricia Romero, quien era la persona encargada de gestionar los despachos a la Superintendencia de Puertos y Transporte, a fin de que fueran entregados dos pedidos en direcciones diferentes a la inicialmente pactada en el contrato y en cinco ocasiones más el señor García Montes retiró personalmente de las bodegas de Panamericana Outsourcing, la mercancía solicitada.

Dicha apropiación ascendió a la cuantía de veintiún millones cuatrocientos ochenta y siete mil trescientos ochenta y ocho pesos ($21.487.388,oo)”. 2. Por los anteriores sucesos el 26 de enero de 2012 se formuló imputación en contra de Roger Mariano García Montes por el delito de peculado por apropiación, en términos del artículo 397 del Código Penal. 3.

El 17 de abril del mismo año la Fiscalía presentó escrito de acusación por el referido ilícito, llevándose a cabo la consecuente audiencia el 13 de junio siguiente ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá. Se verificaron seguidamente las audiencias preparatoria y de juicio oral a cuyo término el despacho en mención dictó sentencia el 5 de mayo de 2014 para condenar a Roger Mariano García Montes a la pena principal de 72 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de $21.487.388,oo como autor responsable del delito de peculado por apropiación. 4.

Contra ese fallo el defensor del procesado interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia del 20 de marzo de 2015, con la cual confirmó la impugnada. 5. A su vez, el mismo sujeto procesal formuló la impugnación extraordinaria que oportunamente sustentó con libelo que la Corte inadmitió el pasado 29 de junio del año en curso a través de auto en el que igualmente dispuso examinar, una vez verificado el trámite correspondiente al mecanismo de insistencia, la eventual vulneración de garantías procesales debidas al acusado y en especial el principio de legalidad de la pena.

CONSIDERACIONES: 1. La acusación contra Roger Mariano García Montes lo fue como autor del delito de peculado por apropiación, consumado en el año 2007, en cuantía de $21.487.338,oo, esto es, un valor inferior al equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales de entonces, que correspondía a $433.700,oo. 2. En esos términos y de conformidad con el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004, le correspondería al procesado una pena privativa de libertad de 64 a 180 meses, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa igual al valor de lo apropiado. 3.

No obstante lo anterior y aunque invocó el artículo 397 del Código Penal, el sentenciador de primera instancia fijó erradamente la pena de prisión entre 72 a 108 meses, a partir de lo cual determinó el primer cuarto de movilidad de 72 a 81 meses y dentro de éste impuso al acusado la privativa de libertad mínima. 4. Ningún reparo hizo el ad quem a dicha tasación y en ese orden, dado el necesario cotejo de la sanción que se debía imponer y la finalmente irrogada, se consumó una infracción al principio de legalidad de la pena, en cuanto para fines de determinar los cuartos de movilidad se sentaron extremos no previstos en la ley, en detrimento del procesado. 5.

En efecto, la pena que inequívocamente correspondía a la conducta punible imputada en tanto privativa de libertad y consecuente inhabilitación, iba de 64 a 180 meses y no de 72 a 108, como erradamente se señaló en las instancias, luego en esas condiciones el primer cuarto de movilidad debió fijarse entre 64 y 93 meses. Como el fallador estimó que la sanción debía ser la mínima dados de un lado los criterios de ponderación y que de otro no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y si una de menor referida a la carencia de antecedentes, significa que la sanción privativa de libertad así como la inhabilitación, en atención al axioma de legalidad, solo podían ser de 64 meses.

Luego en ese sentido y en aras del citado principio, la sentencia de instancia será parcial y oficiosamente casada para irrogar al procesado una pena privativa de libertad e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por un período de 64 meses y no el de 72 fijado en las instancias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá para en su lugar fijar al procesado Roger Mariano García Montes la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 2.

En lo demás el fallo permanece incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 8