República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 40217 P/.José Ignacio Buitrago Hoyos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente SP12031-2015 Radicación No. 40217 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá, D.C., nueve (9) septiembre de dos mil quince (2015). ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado José Ignacio Buitrago Hoyos, contra la sentencia del 17 de abril de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó la condena que como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, le impuso el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión Adjunto de la misma ciudad en fallo del 13 de enero de dicho año.

HECHOS: Previa orden judicial, el 14 de septiembre de 2007 se allanó el inmueble No. 4 D 20 de la calle 28, Barrio Villa del Rosario de Valledupar, hallándose en su interior y bajo dominio del soldado David Jaimes Ascanio, 8 granadas de mano, 6 granadas para mortero y 850 cartuchos calibre 5.62 para fusil, elementos que le habían sido remitidos desde Barranquilla a través de una empresa de transporte público por el teniente del Ejército José Ignacio Buitrago Hoyos, Comandante de la Compañía C del Batallón de Contraguerrillas No. 2 Guajiros con sede en Malambo-Atlántico, quien para entonces, al igual que el soldado, se hallaba en licencia. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Dados los anteriores sucesos, la Fiscalía Delegada de Valledupar abrió en la misma fecha la correspondiente investigación, a la cual vinculó mediante indagatoria al citado soldado profesional del Ejército Nacional David Jaimes Ascanio, a su cónyuge Ana Rosa Lozano Sanguino y al Teniente, también del Ejército Nacional, José Ignacio Buitrago Hoyos, a quienes se les definió favorablemente su situación jurídica en resolución del 24 de septiembre de 2007, la cual sin embargo fue parcialmente revocada en segunda instancia del 20 de noviembre de 2008 para en su lugar afectar a David Jaimes Ascanio y a José Ignacio Buitrago Hoyos con medida de aseguramiento por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 2.

El mérito de la instrucción fue calificado el 12 de febrero de 2009 con resolución de preclusión a favor de los sindicados. Por virtud del recurso de apelación que interpusiera el Ministerio Público, tal decisión fue parcialmente revocada el 29 de octubre de 2010; a cambio se acusó a los dos citados miembros del Ejército Nacional como coautores del aludido delito. 3.

Seguidamente se tramitó la etapa de la causa para dictarse el 13 de enero de 2012 sentencia de primera instancia a través de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado Descongestión-Adjunto de Valledupar condenó a cada uno de los dos acusados a la pena principal de 60 meses de prisión como autores responsables del punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 4.

Contra dicho fallo los defensores de los procesados interpusieron el recurso de apelación que el Tribunal Superior de Valledupar desató en sentencia del 17 de abril de 2012 para confirmar la decisión impugnada. 5. La defensa de José Ignacio Buitrago Hoyos, a su turno y en relación con la sentencia del ad quem, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Primer cargo: Con fundamento en la causal tercera de casación acusa el recurrente el fallo cuestionado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad, por cuanto el funcionario judicial que lo profirió carecía de competencia en la medida en que los procesados eran militares activos y lo fueron por hechos relacionados con el servicio, por manera que concernía conocer del proceso a la Justicia Penal Militar y no a la jurisdicción ordinaria.

Sin que a lo largo de este trámite se haya cuestionado la competencia, sostiene el censor, lo evidente es que los procesados eran militares en servicio activo que se encontraban desarrollando las funciones propias del mismo y aunque se haya anotado que estos se encontraban en licencia nunca fue desvirtuada la afirmación del teniente según la cual a pesar de esa situación administrativa siguió laborando en el afán de dejar al día sus obligaciones, de modo que cuando envió los elementos posteriormente incautados se hallaba en servicio.

Tal hecho, afirma, se corrobora con la solicitud formulada por el comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 2 para que se reintegrara el material de guerra incautado teniendo en cuenta la legalidad de su procedencia y destino; con la declaración del teniente Juan José Vidal Vega a quien iba dirigido ese material a fin de completar el inventario del grupo militar a su cargo y con las indagatorias de los dos acusados, sin desconocer por demás que las sentencias de instancia determinaron que el hecho reprobable consistió en transportar y tener dichos elementos sin las debidas precauciones y no en comerciarlos con grupos al margen de la ley, porque esta específica situación no fue probada en el proceso.

Los elementos incautados se hallaban bajo la custodia del teniente para ser usados por el personal a su mando, luego no requería un permiso de otra autoridad para movilizarlos; en ese sentido, por tanto, las actividades de transporte de ese material de guerra estaban relacionadas con el servicio, cuyo cumplimiento no se exime por el hecho de que se hallara en licencia. Solicita por tanto se case el fallo impugnado declarando la invalidez de lo actuado desde la resolución de situación jurídica de los sindicados.

Segundo cargo: También con sustento en la causal tercera de casación denuncia el censor la infracción al debido proceso y al derecho de defensa, por considerar que este asunto fue convertido en un tinglado en el que se ventilaron las disputas y enemistades personales de los funcionarios judiciales de Valledupar generando incertidumbre y desconfianza en la administración de justicia, de modo que los finalmente afectados fueron los acusados.

Así, dice, dada la enemistad surgida entre el fiscal de primera instancia y el de segunda, que por demás se ventiló expresamente en el proceso al punto que entre dichos funcionarios se compulsaron recíprocamente copias para que fueran investigados penal y disciplinariamente, los defensores de entonces demandaron del ad quem su declaración de impedimento, o en su defecto manifestaron recusarlo, mas dicha solicitud no fue resuelta en parte alguna, ni los juzgadores de instancia examinaron la situación generada.

De ese modo, agrega, se violaron los derechos fundamentales de los procesados, se desdibujó la majestad y transparencia de la justicia y se desconoció lo preceptuado en los artículos 100 a 110 del Código de Procedimiento Penal, porque ante la recusación formulada el funcionario sujeto de ella guardó silencio, dejó pasar por alto la evidente, confesa y manifiesta enemistad con el fiscal a quo y afectó injustamente a dos personas que confiaban en una recta administración judicial.

Pide en consecuencia se case el fallo recurrido y en ese orden se declare la nulidad de lo actuado, a partir inclusive de la resolución de situación jurídica proferida por el fiscal ad quem, toda vez que es desde dicho momento en que se vislumbra la enemistad manifiesta entre los citados funcionarios. Tercer cargo: Con fundamento en la causal primera de casación acusa el recurrente la sentencia cuestionada de infringir normas de derecho sustancial, específicamente por falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 7º del Código de Procedimiento Penal que consagran la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, así como por aplicación indebida del artículo 232 del ordenamiento procesal en cuanto señala que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre prueba que conduzca a la certeza del punible y de la responsabilidad del procesado.

Lo anterior, sostiene, por cuanto, dados los elementos descriptivos del tipo penal imputado a los acusados, en el proceso se demostró que el teniente Buitrago Hoyos no requería permiso de autoridad competente, ya que él mismo era esa autoridad por haber sido a quien el comandante del Batallón Guajiros le entregó los elementos, posteriormente incautados, para su utilización por parte de la compañía bajo su mando; era él quien disponía el transporte y almacenamiento de dichas armas, a su discreción, porque el permiso y autorización de sus superiores estaba implícito en la entrega para que dichos elementos quedaran bajo su exclusiva responsabilidad.

Si se extralimitó en esas actividades ello no constituye infracción a la ley penal. Yerra, por lo mismo el ad quem cuando manifiesta que nadie en las fuerzas armadas tiene el dominio absoluto de las armas o elementos de guerra, lo cual por demás no es objeto de discusión, mucho menos cuando de ser así la guerra contra los grupos insurgentes estaría perdida.

Ahora, añade, que tanto el teniente remitente como el soldado destinatario se encontraran de permiso, eso no los eximía de sus obligaciones o responsabilidades; para el teniente, que tenía mando de tropa, no había excusa de atrasar el envío de material de guerra a miembros de su compañía que se encontraban ambulantes. De otro lado, asevera el censor, desconocieron los falladores que los elementos incautados presentaban mecanismos que evitaban su activación, luego aquella afirmación de que se puso en peligro la seguridad individual o colectiva no es válida; no puede tildarse de peligroso el transporte, en un servicio público, de una encomienda de armamento oficial, el cual por el contrario, garantizaba la seguridad del personal uniformado que pudiera conformar la escolta del material enviado a zona de guerra o de presencia de grupos armados al margen de la ley.

En esas condiciones se genera duda sobre la conjugación de los verbos rectores conservación o suministro que utiliza el sentenciador de primera instancia así como acerca del elemento “permiso de autoridad competente”. Era por tanto, se pregunta, delictiva la conducta de los acusados, o dolosa, cuando no se acreditó cuál era el propósito de transportar y almacenar ese material de guerra, o sería que actuaron culposamente, dada la urgencia con que se requería el armamento, o acaso podía sustraerse el teniente a su obligación de remitir el material bajo la excusa de que se hallaba en permiso? No habérsele probado a los condenados intenciones malévolas en el transporte y almacenamiento de un material de guerra soportado en documentos fidedignos y legales, para acomodarles a cambio conductas delictivas dolosas constituye un contrasentido, un abuso del juzgador y un atropello a la presunción de inocencia. Todo lo anterior, prosigue, hace ostensible una completa falta de estudio del proceso, una interpretación acomodada de las casi inexistentes pruebas y un deseo de condenar a los implicados para satisfacer a grupos enfrentados al interior de la Rama Judicial asentada en Valledupar, pasando por alto una serie de dudas que se habrían despejado con una investigación y estudio eficientes que de seguro apuntaban a la inocencia de los acusados, vale decir que en su sentir las actividades criminales nunca fueron demostradas.

Pero además, asegura, el teniente actuó bajo la certeza de una justificante clara de su conducta dadas la autoridad, disposición y responsabilidad que tenía en relación con las armas incautadas; luego mal se puede especular, como lo hace la sentencia impugnada, acerca de un pretendido permiso que se halla implícito con la entrega de aquellas por el respectivo comandante o cuando la aducida autorización generaría una anarquía al exigirse un procedimiento para cada evento en que se maneje el armamento.

En ese sentido, agrega, la mera violación a los controles sobre el transporte y almacenamiento de material de guerra no constituye una conducta dolosa, ella sólo concurriría si existiese la intención de causar daño, lo cual no ocurrió en este caso que, por lo tanto debe considerarse culposo. Acá, los juzgadores concluyeron en la inexistencia de elementos de prueba que indicaran que los elementos incautados irían a parar a los grupos alzados en armas, mediando una venta o canje, luego no podía menos que colegirse indemostrada la ejecución de actividades que acreditaran el tipo objetivo imputado.

No hay, por ende, certeza de la ocurrencia del hecho en modalidad dolosa, ni mucho menos sobre la responsabilidad del procesado, lo que evidencia el proceso, por el contrario, es la concurrencia de poderosos factores de hesitación que impiden extraer inferencias incontrarrestables. Como en las anteriores condiciones, concluye, se desconoció la presunción de inocencia, demanda se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva a los acusados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Tras delimitar constitucional y jurisprudencialmente el concepto de fuero militar, así como los hechos materia de juzgamiento, entiende el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal que en la fecha de éstos los procesados, teniente Buitrago Hoyos y soldado Jaimes Ascanio, se encontraban en licencia, esto es apartados de sus funciones y carentes de autonomía para disponer del material de guerra como lo hicieron o de alguna autorización de sus superiores, luego en tales circunstancias la justicia ordinaria era la competente para conocer del caso.

Si bien es cierto, dice el Delegado, está acreditada la calidad de los procesados como miembros del Ejército Nacional, no menos lo es que para la época de los hechos se hallaban en licencia; por lo mismo carecían de libertad para disponer del material de guerra, de ahí que su actuar no pueda catalogarse como propio de sus funciones ni, por ende, de competencia de la justicia penal militar toda vez que no existía ningún vínculo claro entre aquél y las actividades propias del servicio, por eso, en su concepto, el reproche carece de prosperidad.

Segundo cargo: Como el régimen de impedimentos y recusaciones tiene un carácter taxativo, cuya interpretación debe efectuarse, por lo mismo, de manera restringida, no es válido, en sentir del Ministerio Público, afirmar que se ignoró el conflicto entre los funcionarios de la Fiscalía, cuando lo que se consideró en esa dependencia es que no se afectaría la institución dado que se trataba de un problema personal entre aquellos.

En todo caso, dicho impasse deviene intrascendente en la medida en que para nada afectó la decisión del fiscal ad quem, lo cual quedó demostrado cuando en la etapa de juzgamiento se profirió en las instancias sentencia de condena. Por eso, que el Fiscal de segunda instancia hubiera revocado la preclusión adoptada por el a quo para en su lugar acusar a los procesados no es motivo para concluir la mala fe de aquél; caso diferente sería si el ad quem hubiese manifestado enemistad con alguno de los sujetos procesales que pudieran parcializarlo en la motivación de la decisión. En tales condiciones, concluye el Delegado, la censura no tiene vocación de prosperidad.

Tercer cargo: Las múltiples falencias que se detectan en este último reproche, sostiene el Ministerio Público, impiden determinar cuál es el yerro que se atribuye a la sentencia cuestionada, más aun cuando el libelista, a manera de una tercera instancia, pretende hallar un escenario propicio para introducir su particular análisis probatorio, en contravía del efectuado en la providencia atacada.

En ese contexto, el censor simplemente y a partir de transcripciones fraccionadas y acomodadas del fallo, consigna su propio análisis probatorio y lucubra genéricamente sobre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, sin precisar en ningún momento cuál, en concreto, fue el yerro de los juzgadores. Ni siquiera identificó si su pretensión de que se reconociera la duda la encaminaba por la vía de infracción directa o indirecta de la ley sustancial; solamente manifestó que los acusados no podían ser condenados por ausencia de certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad que se les endilgaba, sustentándose al efecto en sus propias conclusiones probatorias pero sin denotar que el juzgador hubiere admitido la duda y que a pesar de ello condenó, o que desconocieron su existencia por la incursión en errores de valoración en los medios demostrativos.

En conclusión, sostiene el Delegado, el recurrente apenas alcanza a mostrar su insatisfacción con el resultado del proceso sin indicar cuál fue el error en el que incurrieron los falladores y su trascendencia, lo cual da al traste con el cargo. Solicita por todo lo anterior el Ministerio Público se desestimen los cargos de la demanda y consecuentemente no se case la sentencia objeto de impugnación. CONSIDERACIONES: Primer cargo: De conformidad con la jurisprudencia constitucional, Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio.

Esto significa que los actos deben estar orientados a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública.

Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo). No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada.

Vg. después del allanamiento, el servidor público abusa sexualmente de una mujer que se encontraba en el lugar. En este caso no se trata de un exceso cuantitativo, porque en vez de un error en la intensidad del actuar, lo que se presenta es la creación de una nueva relación de riesgo (exceso cualitativo) completamente ajena al acto del servicio programado.

SU-1184 de 2001. Bajo la anterior premisa y si bien la Corte puede examinar la competencia que en este evento se cuestiona a través de la causal 3ª de casación, prevista en la Ley 600 de 2000, es apenas obvio que deben demostrarse las condiciones que permitirían reconocer que los hechos fueron relacionados con el servicio, nada de lo cual analiza el censor, más allá de la simple afirmación o de su conveniente percepción de lo acontecido; a cambio se aprecian reunidas las señaladas por la jurisprudencia constitucional para considerar que el hecho objeto de juicio desborda el fuero militar y que en consecuencia su conocimiento atañe a la justicia ordinaria.

Es que, según el precedente constitucional ya citado, una conducta carece de relación con la misión que constitucionalmente le ha sido asignada a la fuerza pública y por tanto de fuero cuando “… se producen en el contexto de una operación que ab initio buscaba fines contrarios a los valores, principios o derechos consagrados en la carta…; surgen dentro de una operación iniciada legítimamente, pero en su desarrollo se presenta una desviación esencial del curso de la actividad …”.

Todo lo cual además obedece a las premisas que desde su sentencia C-358 de 1997 sentó la Corte Constitucional: Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. … El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública.

Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines.

El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo. … La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.

En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice.

De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. … La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal - miembro de la fuerza pública en servicio activo - y, otro, de índole funcional - relación del delito con un acto del servicio… Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.

Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas.

En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar. … Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio.

Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable.

Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general.

Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”.

Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b)… La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo.

Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidad - representa una conducta legítima del agente.

Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. c)que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción. En ese contexto, lo primero que se advierte es que ninguna irregularidad puede constituirse por el hecho de que la Fiscalía, o los superiores de los acusados, no hayan informado a la Jurisdicción Penal Militar sobre la existencia de este proceso, porque además de que tal comunicación no se halla prevista en parte alguna del ordenamiento, resultaría un contrasentido que la Fiscalía a la vez que se consideraba competente pusiera ella misma en duda su facultad para conocer del asunto.

Ahora, si es porque de ese modo se imposibilitó la eventualidad de que entre las dos jurisdicciones se definiera a cuál de ellas concernía conocer la investigación, es incuestionable que el artículo 96 de la Ley 600 de 2000 también faculta a los sujetos procesales para suscitar la colisión de competencias. En segundo lugar, dada la forma en que ocurrieron los hechos y las pruebas que en relación con los mismos se recaudaron, es evidente que aquellos carecen de cualquier relación con el servicio porque de un lado, según lo relieva el Ministerio Público, el teniente remisor, el soldado intermediario y el teniente destinatario del armamento incautado se hallaban desvinculados temporalmente de las funciones propias de sus cargos y, de otro, porque, aunque se admitiere que de hecho seguían en el servicio, el acto de transportar y almacenar material de guerra por fuera de los fines constitucionales, legales y reglamentarios no puede entenderse un acto propio de aquél, sino por el contrario, como el resultado de un abuso o extralimitación de la investidura que los mencionados militares poseían.

Claro, dotar a las tropas del armamento necesario para efectos de cumplir sus objetivos constitucionales y legales es en sí mismo un acto del servicio, pero aprovechar esa situación para fines distintos hace que el acto pierda esa identidad, mucho más cuando en este asunto aparece que no podía ser tal la función del teniente Buitrago Hoyos.

En efecto, por lo primero, se ha demostrado en el proceso a través de las declaraciones de los propios involucrados y de la certificación dada por el comandante del Batallón Guajiros No 2, que, para la fecha de remisión del material de guerra y de su incautación, tanto el teniente Buitrago Hoyos, como el soldado Jaimes Ascanio se hallaban en licencia, mientras que el teniente Vidal se encontraba de vacaciones, valga decir en una situación administrativa que los relevaba del ejercicio de sus funciones, lo cual resultaría suficiente para entender que el transporte y almacenamiento de esos elementos lo fueron sin relación alguna con el servicio.

Empero, como el procesado Buitrago Hoyos ha asegurado que a pesar de esa licencia continuó en el servicio y su defensor sostiene que esa situación administrativa no basta por sí misma para desconfigurar el fuero militar, un examen de los sucesos permite reiterar el aserto de que no se trató de un acto relacionado con aquél, pues no estamos frente a un acto de proveeduría o dotación de armamento y en consecuencia su transporte y almacenamiento no se relacionaron con él. A tal conclusión se arriba inferencialmente al analizar las versiones de los tenientes mencionados, del soldado profesional encausado y su esposa, así como de las declaraciones vertidas por el comandante del batallón Guajiros No. 2.

Según Buitrago y Jaimes, el material fue enviado a éste por aquél en calidad de encomienda a través de una empresa de transporte de servicio público y no usando una escolta militar, según es lo reglamentario de acuerdo con lo informado por el comandante del Batallón Guajiros No. 2; fue remitido hallándose aquellos en licencia y con la consigna de que el teniente después pasaría a recogerlo o enviaría a un muchacho a hacerlo, lo cual afirmó el soldado Jaimes Ascanio, pero pasaron no menos de 8 días y no ocurrió lo uno ni lo otro hasta cuando se produjo el allanamiento; el armamento sería supuestamente entregado como dotación al teniente Vidal pero éste se hallaba en vacaciones; el Batallón Guajiros se divide en cuatro compañías una de las cuales era comandada por el teniente Buitrago y otra por el teniente Vidal y su jurisdicción comprende el sector sur del Departamento de la Guajira entre los corregimientos de Palomino y Mingueo, parte media y alta de la Sierra Nevada de Santa Marta.

Todo eso, puesto en contexto y confrontado con las explicaciones del teniente Buitrago no puede sino conducir a evidenciar la serie de contradicciones e inconsistencias en el relato de aquél y de ese modo inferir que no se trató de un acto propio del servicio, ni relacionado con él, que no se trató, como ya se dijo de un suministro regular de material bélico para una facción del Ejército Nacional.

Es que si se hubiera tratado de un acto del servicio o anejo a él por qué razón utilizar una empresa de transporte público, con el consecuente riesgo que eso entrañaba y no la escolta militar que era lo reglamentario? Por qué la encomienda la recogería posteriormente el propio teniente Buitrago en casa del soldado Jaimes Ascanio o enviaría a alguien por él? Por qué, si es que en verdad se trataba del cumplimiento de una de sus funciones no iba el propio soldado a entregar el material al teniente Vidal, no obstante que según su dicho se le haya omitido informar el contenido de la encomienda y el destinatario final? Por qué, si en verdad se trataba de proveer de material de guerra a una facción del Ejército no se hizo a través de la correspondiente división del Batallón o de su comandante y no de una compañía a otra si dentro de sus funciones, como lo determina el comandante del Batallón Guajiros, no se hallaba la de proveer armamento a unidades militares? O por qué, si el material lo requería la comandada por Vidal, con carácter rápido, urgente o inmediato, como dice Buitrago, se almacenó en casa del soldado por espacio no menor a 8 días? O por qué el comandante del Batallón Guajiros No. 2 desconocía que ese armamento se iba a trasladar vía transporte público terrestre, o que lo recibiría el teniente Vidal, o cuáles eran los fines que se iban a cumplir con ese hecho? O por qué, según dice el fallo disciplinario que recayó en su contra “en forma arbitraria y sin autorización de superior alguno envió el material de guerra… a la casa del soldado David Jaimes Ascanio a la ciudad de Valledupar, desobedeciendo con ello lo establecido en la Directiva Logística de Armamento, sobrepasando los límites fijados de la jurisdicción donde opera el batallón de Contraguerrillas No. 2 Guajiros” ? Indica todo lo anterior que el transporte y almacenamiento de ese armamento no lo fue con el propósito de proveerlo a una compañía del ejército, luego en esa medida no se trató de un acto relacionado con el servicio, ni por ende de una conducta que ameritara ser investigada y juzgada por la jurisdicción penal militar.

En ese orden el teniente Buitrago Hoyos lo que hizo fue aprovechar su investidura para cometer un acto que no se correspondía con el servicio, para ejecutar un delito común, para transportar y almacenar un armamento de uso privativo de las fuerzas armadas, sin tener la autorización legal o reglamentaria respectiva; al efecto valga reiterar la jurisprudencia constitucional por cuanto “ Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”.

Por ende y como lo relieva el Ministerio Público la censura carece de éxito porque dadas las circunstancias del hecho, atañía su investigación a la jurisdicción penal ordinaria, como así se hizo. Segundo cargo: En desarrollo del principio de imparcialidad que debe imperar en las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en cuya concurrencia el juez debe declararse impedido, o los sujetos procesales pueden recusarlo, para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes la transparencia, sindéresis y ecuanimidad propias de la administración de justicia. Empero a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, ni las partes pueden escoger libremente la persona del juzgador, por eso las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado, no son deducibles por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un Tribunal imparcial.

En tanto se trate de impedimento, su declaración es del exclusivo interés y deber del funcionario, por eso no resulta viable en nuestro ordenamiento aquellas invitaciones o sugerencias a declararse impedido cuando la legislación prevé mecanismos alternativos como la recusación. "La obligación del funcionario público, (ha dicho desde antaño la Corte, autos del 1º de marzo de 1984 y del 16 de septiembre de 1991, reiterados en auto del 14 de noviembre de 2012, Rad.

No. 39304), cuando advierte uno cualquiera de los motivos consagrados por la legislación como causales de separación, es perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusación pertinente, aportando la demostración de rigor.

Iguales factores de lealtad y probidad deben existir. Pero la distorsión institucional se presenta cuando las partes se abstienen de formular y probar la recusación, para insinuar al funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aquél resuelve referirse a éste, tramitándose posteriormente el incidente por las normas propias de la recusación. … provocar, promover, suscitar la separación del funcionario de conocimiento del proceso, sea por la vía de la invitación o de la solicitud, que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal … Ya se ha asegurado por esta corporación que la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa. … En consecuencia, la invitación o sugerencia a que el funcionario se declare impedido, es una figura extraña a nuestro sistema procedimental, a la cual debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estaría dando creación a un tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar.

Vale decir, de acuerdo con lo anterior, de un lado que las causales de impedimento o recusación son taxativas y por ende no pueden aplicarse por analogía o hacerse extensivas a casos no comprendidos estrictamente en ellas y de otro, que la solicitud, invitación o sugerencia a declararse impedido no es procedente en nuestro ordenamiento, cuando a cambio de ello existe la recusación en el evento que el sujeto procesal considere y acredite que el sentenciador se halla incurso en alguno de aquellos motivos.

Pero además de tales caracteres del régimen de impedimentos, también tiene dicho la Sala que su no declaración no genera invalidez de la actuación toda vez que esa omisión no desconoce factor alguno que determine la competencia, como que examinadas todas y cada una de las causales del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 bien se advierte que no hay ninguna que los altere, porque el impedimento es un fenómeno que no transforma a ninguno de los extremos que determinan la competencia, vale decir, su configuración no afecta la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedió, ni le quita o le da el carácter de aforado al justiciable.

Se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes, de modo que si en contravía de parámetros procesales, como la imparcialidad especialmente, decide el funcionario judicial omitir tal declaración, podrían suscitarse para él consecuencias penales o disciplinarias, pero no la invalidez de lo actuado.

La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal. Bajo tales premisas y dado el cargo formulado, se observa cuan infundado resulta al sostenerse viciada la actuación porque el investigador de segunda instancia, entonces señalado en abstracto y no individualizado, no se declaró impedido, ni al momento de conocer de la resolución de situación jurídica ni al de desatar la apelación propuesta contra la calificación sumarial, debido a la manifiesta enemistad con el fiscal a quo.

Primero, se trató de una solicitud a declararse impedido que como ya se vio no procede en nuestro ordenamiento y segundo porque examinadas cada una de las causales previstas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, ninguna de ellas hace relación a nexos o situaciones surgidas entre fiscales que funcionalmente deban conocer de la actuación; específicamente las causales entonces aducidas la 5ª y la 10ª hacen relación, respectivamente a enemistad grave entre los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial, pero no a rencillas entre servidores judiciales, así como a ser objeto de una investigación por denuncia instaurada por alguna de las partes procesales, pero no porque entre los investigadores ligados funcionalmente existan recíprocas denuncias.

Dado, por tanto, el principio de taxatividad de las causales de impedimento o recusación, mal podía argüirse las citadas en contra de los fiscales que actuaban en segunda instancia, porque sencillamente el régimen de la materia no prevé tal mecanismo cuando la enemistad o las denuncias se suscitan entre éstos. Luego, entratándose de impedimento, es evidente que la actuación no está viciada porque el fiscal ad quem no se haya pronunciado sobre el mismo o declarado su existencia. Ahora, es cierto que también los defensores plantearon con base en las mismas causales y en defecto de la declaración de impedimento, la recusación del Fiscal de segunda instancia y que sobre la solicitud no hubo pronunciamiento alguno, más como en adelante se examinará es incuestionable que esa omisión resulta, según lo sostiene el Ministerio Público, intrascendente.

La censura extiende la supuesta irregularidad hasta la resolución de calificación del sumario y aunque en efecto previo a la decisión del ad quem se formuló la recusación, ésta se convirtió en una postulación al vacío porque quien conoció en esa sede no fue el funcionario que manifestaba su enemistad contra el investigador a quo. En efecto, el fiscal de primera instancia fue Iván Javier Rodríguez Bolaños y el de segunda, entre quienes existía enemistad declarada, era Hernán Enrique Maya Daza, mas no fue éste quien revocó la preclusión y a cambio acusó a los procesados, sino la Fiscal Ana Tulia Lambogluia Rodríguez, luego sí pudiera pensarse que eventualmente existía una situación que afectara la imparcialidad del ad quem, ella fue eliminada de hecho con el cambio del fiscal que conoció del recurso de apelación entonces interpuesto contra la decisión preclusiva adoptada en primera instancia. Aunque no sucedió lo mismo cuando se trató de la resolución de la situación jurídica, porque allí sí intervino Hernán Enrique Maya Daza como fiscal de segunda instancia que revocó la decisión del a quo para en su lugar afectar a los acusados con medida de aseguramiento, de todas maneras sigue siendo una irregularidad que carece de trascendencia como para que a estas alturas del proceso y sin consideración por los principios que rigen las nulidades, dé lugar a su invalidación, toda vez que sin que las aducidas irregularidades se aleguen ocurridas en el juicio éste concluyó en ambas instancias con sentencia de condena, luego en ese orden la citada enemistad entre los fiscales no fue la que determinó la existencia del hecho y su tipicidad, ni la responsabilidad de los acusados, todo lo cual aparece fundamentado en los hechos, las pruebas y la argumentación jurídica expuesta por los falladores.

En otros términos, si existió enemistad entre los fiscales de instancia, no se advierte de qué manera ella afectó la imparcialidad de la administración de justicia o cómo se vieron vulneradas las garantías o la situación de los acusados cuando finalmente y por funcionarios judiciales en quienes no concurría aquella circunstancia fueron sujetos de sentencia condenatoria.

Tercer cargo: Ciertamente, las protuberantes fallas que presenta esta última censura impiden determinar cuál sería el cargo postulado y viable de examinar en esta sede. Primero, porque a pesar de que el casacionista acude a la causal primera no precisa si lo es por la vía directa o la indirecta; segundo, porque de entenderse que la escogida fue la infracción inmediata de la ley sustancial yerra al proponer sus cuestionamientos en el ámbito probatorio y no en el estrictamente jurídico como es lo adecuado cuando se trata de dicha senda de ataque; y tercero, porque si se comprendiera que la vía seleccionada fue la violación indirecta de normas sustanciales, no conduce su ataque a través de la proposición de alguno de los errores de hecho o de derecho posibles de postular con base en aquella.

A cambio de tales omisiones y como lo resalta el Ministerio Público, lo que plantea el demandante es su propia percepción fáctica y probatoria a modo de una alegación de instancia de manera que termina exponiendo su punto de vista pero sin demeritar idóneamente la razonada argumentación del fallo recurrido con el agravante, además, de que en el mismo discurso y obviamente sin la precisión ni la claridad que exige la impugnación extraordinaria expone indistintamente una serie de cuestionamientos que van desde la tipicidad hasta la culpabilidad, pasando por un eventual error de prohibición que apenas sí menciona, pero que desde luego no desarrolla ni acredita.

No obstante lo anterior y dado que se persigue con el reproche el reconocimiento de la duda como vía para obtener la absolución, examinada la sentencia que se cuestiona en frente de una eventual infracción directa de la ley, no se aprecia en parte alguna de aquella que el juzgador haya admitido hesitación en relación con alguno de los extremos de la conducta punible y que a pesar de ello no lo declaró de esa manera en la parte resolutiva.

A igual conclusión ha de arribarse si se entendiere que la censura se conduce por la vía indirecta con influencia en el elemento típico referido al “permiso de autoridad competente”, o en la antijuridicidad a juzgar porque el demandante considera que si el tipo penal es de peligro éste jamás existió con la manera en que se transportó el material de guerra, o, por último, en la culpabilidad porque no se determinó si el actuar del acusado fue doloso o culposo.

Por lo primero, no resulta cierto que por ser el teniente Buitrago Hoyos el responsable de las armas que se le entregan para el ejercicio propio de la actividad constitucional y legal deferida al Ejército Nacional pueda disponer de ellas a su arbitrio. Es cierto que entratándose de armas de uso privativo no existe, como sí en las de defensa personal un documento, un permiso escrito, un salvoconducto que autoriza para que el particular las porte; no existe un salvoconducto, un permiso escrito específico para portar una granada o un mortero, esa autorización proviene de la misma ley, entendida en sentido amplio y sólo para cumplir los fines constitucionales y legales de defensa de la nación y sus habitantes y dentro de los parámetros que aquella señale, puesto que es absolutamente claro que también los miembros de las fuerzas armadas, en tanto servidores públicos, se encuentran sometidos al principio de legalidad, de modo que exclusiva y únicamente pueden hacer lo que el ordenamiento les indique o permita.

Sólo en ese contexto, es decir para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales y dentro de los parámetros señalados por el ordenamiento se puede entender legalmente autorizados los miembros de las fuerzas armadas para portar, almacenar, conservar, etc, armas de uso privativo. Por fuera de aquellos o de éste, su actuar se torna ilícito, en este caso, típico del tráfico de armas, porque a pesar de que el teniente Buitrago se hallaba encargado de las incautadas, su supuesta remisión al teniente Vidal no se entiende como ejecución de funciones propias de defensa del orden público o de combate de la insurgencia, conclusión a la que se arriba, como ya se dijo, inferencialmente, a juzgar porque i)ambos, al igual que el soldado mediador se hallaban separados temporalmente del servicio; ii)No aparece que fuera función del teniente Buitrago comandante de una compañía suplir de armamento a otra que no comandaba; iii) el transporte, almacenamiento y conservación del material se hizo por fuera de los parámetros reglamentarios, específicamente infringiendo la Directiva Logística de Armamento que obligaba a que tales actos se cumplieran con una escolta militar y iv)No existió en realidad ninguna situación de urgencia, inmediatez, seguridad o rapidez que justificara el transporte, almacenamiento o conservación del material de guerra en la forma en que se hizo, ya que además de que se envió por encomienda en una empresa de transporte público, aquél permaneció en casa del soldado Jaimes por no menos de 8 días sin haberse entregado a su supuesto destinatario, el que por demás le era desconocido a éste tanto que el teniente Buitrago le indicó que él mismo lo recogería o enviaría a alguien para que lo hiciera.

En segundo lugar, que la conducta objeto de acusación no vulneró el bien jurídico protegido, no deja de ser una mera apreciación subjetiva del demandante frente a la objetividad de los hechos. Cómo entender, a pesar de los supuestos mecanismos de inactivación a que alude el censor, que no se afectó o no se puso en peligro la seguridad pública con el transporte y almacenamiento de un material de guerra en condiciones precarias, a través de una empresa de transporte público y en la residencia del soldado? No se trataba a propósito de cualquier elemento que pudiera considerarse inofensivo o de baja peligrosidad, como que dentro de los incautados se hallaban 8 granadas de fragmentación y 6 granadas para mortero, material que para su manejo o manipulación se atribuye legal y exclusivamente a las fuerzas armadas.

De otro lado, que al acusado no se le haya acreditado una intención malévola, si es que por eso se refiere el censor a la eventual venta o canje de las armas incautadas a grupos armados al margen de la ley, eso no desvirtúa de manera alguna la tipicidad ni la culpabilidad en torno a la conducta imputada porque de lo que aquí se trata es de la ejecución de un hecho de traslado y almacenamiento de un material de guerra sin que mediara autorización legal o reglamentaria para ello y sin que su propósito fuera el de cumplir alguno de los fines constitucionales o legales.

Que finalmente no se hubiere establecido cuál era el propósito de ese actuar no desconfigura el tipo penal imputado mucho menos cuando éste no contiene un ingrediente subjetivo o cuando se trata de un tipo penal de peligro; de lo contrario, de haberse determinado, al tráfico de armas se habría sumado probablemente otro delito. La culpabilidad en este ilícito de peligro no se mide, como equivocadamente lo entiende el censor, por la intención de causar un daño específico, material o físico.

Como en las anteriores condiciones ninguno de los cargos propuestos tiene vocación de prosperidad, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 37