C.U.I. 11001600071720130014901 N.I. 59182 Segunda instancia Luis Eduardo Hernández García GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1203-2024 Radicación N.° 59182 Acta No. 107 Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual lo condenó por el delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

I.

HECHOS 1. El 8 de septiembre de 2008, Miguel Antonio Giraldo presentó acción de tutela en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR TELECOM, para que, en amparo de su derecho fundamental de igualdad, se ordenara al accionado ofrecerle el plan de pensión anticipada –PPA, como ya lo había hecho a sus trabajadores en marzo de 2003, por reunir los requisitos, aunado a disponer su inclusión en nómina de pensionados -a partir del 1º de abril siguiente.

Se le asignó el radicado 2008-00209. El 10 de septiembre de 2008, el entonces Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada (Cauca), LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, admitió la demanda y corrió traslado de esta a la demandada. No obstante, en auto del 22 de octubre de 2008, declaró la nulidad de lo actuado y remitió el asunto al Juzgado Civil Municipal de Puerto Tejada.

El 7 de noviembre siguiente, ese despacho tuteló el derecho fundamental de igualdad del accionante y ordenó al PAR TELECOM que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación del fallo, ofreciera a Miguel Antonio Giraldo el Plan de Pensión anticipado en igualdad de condiciones que a los otros servidores de TELECOM en marzo de 2003.

Dispuso que, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, dictara acto administrativo en el que reconociera la pensión, teniendo en cuenta todos los factores legales y extralegales, manteniéndolo vigente hasta que el accionante entrara a disfrutar de su pensión. El fallo fue apelado por el apoderado judicial de la accionada, quien reiteró los argumentos de la oposición inicial y aportó copia de la decisión del 21 de febrero de 2008, proferida por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual revocaban otra sentencia de primera instancia, emitida dentro de un trámite de tutela promovido por el mismo accionante, pero contra CAPRECOM, para que también le fuera reconocida la pensión. Asignado el conocimiento de la segunda instancia al Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, el entonces titular LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, en sentencia del 15 de enero de 2009, confirmó la decisión impugnada, al paso que adicionó la parte resolutiva en el sentido de disponer el pago de la pensión anticipada al actor a partir de abril de 2003.

El caso fue excluido de revisión por la Corte Constitucional. En cumplimiento de las decisiones de tutela y el incidente de desacato reseñado, el PAR TELECOM pagó a Miguel Antonio Giraldo, la suma de $91.218.725 2. En el radicado 2009-00299, Miguel Antonio Giraldo instauró acción de tutela contra PAR TELECOM, para que se le ordenara reliquidar la mesada pensional derivada del Plan de Pensión anticipada, tomando como sustento del ingreso base de liquidación, lo devengado a 31 de enero de 2006, fecha en la que fue desvinculado de manera definitiva como trabajador activo de TELECOM.

Asimismo, que se le conminara al pago de los intereses moratorios, a partir del 1º de febrero de 2006 y hasta el 21 de marzo de 2009, fecha en que la accionada reconoció y pagó la pensión, en amparo de su derecho fundamental a la igualdad. En decisión del 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Civil Municipal de Puerto Tejada, en primera instancia, concedió el amparo.

Ordenó a la accionada que, en el término de cuarenta y ochos (48) horas, reliquidara y pagara la mesada derivada del PPA, tomando como ingreso base de liquidación y demás derechos legales y extralegales, según acuerdos convencionales, lo devengado a 31 de enero de 2006, incluyendo como factores salariales el porcentaje correspondiente a las primas de retiro, técnica y de antigüedad.

Asimismo, el pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales causadas desde el 1º de febrero de 2006 al 21 de marzo de 2009, aunado a que se abstuviera de hacer descuento alguno por concepto de aportes a salud y pensión. El fallo fue impugnado por el apoderado de la demandada, pero el Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, resolvió confirmarlo, el 16 de diciembre de 2009.

Por esa decisión, el PAR consignó a órdenes del juzgado, el 7 de diciembre de 2009, la suma de $102.952.522, la que fue entregada a Miguel Antonio Giraldo el 10 de diciembre siguiente. En auto 241 de 2010, dentro del radicado T-2581607, la Corte Constitucional dispuso la suspensión del cumplimiento de las órdenes impartidas, entre otras, en las sentencias del 6 de noviembre de 2009 y 16 de diciembre de 2009, del Juzgado Civil Municipal y Civil del Circuito de Puerto Tejada, respectivamente.

Tras seleccionar el trámite para revisión, en sentencia SU/377 del 12 de junio de 2014 revocó en su totalidad las reseñadas providencias para, en su lugar, negar el amparo a Miguel Antonio Giraldo, así como cualquier orden de protección anterior a esa sentencia, que se hubiera impartido en el proceso de la referencia. 3. En el radicado 2009-00300, el 28 de octubre de 2009, mediante apoderado, Gonzalo Ramírez Lasso, presentó acción de tutela contra el PAR TELECOM para la protección de su derecho fundamental a la igualdad.

En sustento de ello, solicitó se ordenara a la demandada ofrecerle el Plan de Pensión anticipada – PPA, que se ofreció a todos los trabajadores de la entidad en marzo de 2003, por reunir los requisitos, así como su ingreso en nómina de pensionados a partir del 1º de abril de ese año. Admitida la tutela por el Juzgado Civil Municipal de Puerto Tejada y, pese a la oposición de la accionada, en fallo del 6 de noviembre de 2009 aquel confirió la protección a la prerrogativa constitucional invocada.

En ese sentido, ordenó al PAR TELECOM que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la providencia, le ofreciera al actor el PPA, en igualdad de condiciones y, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, reconociera y pagara la pensión desde el 26 de julio de 2003, incluyendo el retroactivo de las mesadas.

Igualmente, dispuso su inclusión en nómina de pensionados hacia futuro. Apelada la sentencia por el apoderado judicial del PAR TELECOM, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, la confirmó el 16 de diciembre de 2009. El caso fue excluido de revisión por la Corte Constitucional. En cumplimiento de las decisiones de tutela, el PAR TELECOM consignó, a órdenes del juzgado, la suma de $245.446.633, pagados al accionante el 10 de diciembre de 2009.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 14 de enero de 2020, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control de garantías de Puerto Tejada, se adelantó la audiencia de formulación de imputación contra LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, por los delitos de prevaricato por acción (art. 413 del C.P.) y peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397, inc. 2º, del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo.

En esa ocasión, el procesado fue declarado persona ausente. 2. El 27 de enero de 2020 la Fiscalía 67 Especializada Anticorrupción radicó el escrito de acusación, en idénticos términos fácticos y jurídicos que la imputación, el cual se materializó el 5 de marzo siguiente, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 3. El 19 de agosto y 24 de septiembre de 2020 se realizó la audiencia preparatoria, y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 9 de noviembre, 14 de diciembre, de 2020 y 18 de febrero de 2021, data en la que se anunció sentido de fallo condenatorio. 4.

En sentencia del 15 de febrero de 2021[footnoteRef:1], la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán condenó a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo, a ciento diez (110) meses de prisión, multa equivalente al valor de las apropiaciones por razón de los fallos de tutela en radicados 200800209, 2009 00299 y 2009 00300, esto es, $91.218.725 más $102.952.522, más $245.446.033, respectivamente, para un total de $439.617.280 a favor del Estado, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. [1: Leída el 18 de febrero de 2021.] No le reconoció la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con fundamento en los artículos 63 y 68 A del C.P., tras considerar que la pena de prisión impuesta excedía los 4 años, lo que tornaba innecesario analizar la buena conducta anterior o la carencia de antecedentes judiciales, sumado a que la condena versó sobre delitos contra la administración pública.

Descartó, asimismo, la concesión de la prisión domiciliaria en atención a que no se satisfacía lo dispuesto en el artículo 38, modificado por la ley 1142 de 2007 ni en el artículo 38 B, toda vez que el procesado fue condenado por delitos que afrentan la administración pública y estos están excluidos de los beneficios y subrogados penales al tenor de lo señalado en el artículo 68 A del C.P., adicionado por las leyes 1142 de 2007, 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016. 5.

Contra esa providencia, el defensor interpuso recurso de apelación. III. SENTENCIA IMPUGNADA El juez colegiado al momento de resolver el caso, evaluó el contenido de la conducta punible de prevaricato por acción, descrita en el artículo 413 del Código Penal. Para ello, verificó la calidad de servidor público de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA en las estipulaciones probatorias, según las cuales este se había desempeñado como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada en el momento de emitir las tres sentencias de tutela, por vía del recurso de apelación. Con el fin de constatar el injusto típico del delito señalado, resaltó que en el radicado 2008-00209, TELECOM ofreció el plan de pensión anticipado – PPA a sus trabajadores el 31 de marzo de 2003.

Pese a que el accionante Miguel Antonio Giraldo no reunía los requerimientos para acceder a la prestación en edad y tiempo de servicios, este solicitó a la entidad el ofrecimiento del PPA por derecho a la igualdad, frente a lo cual, la empresa le contestó negativamente. Pasados más de 5 años, esto es, el 9 de septiembre de 2008, acudió a la acción de amparo.

Por lo expuesto, entonces, concluyó que el procesado, en su condición de juez, se separó abiertamente de la jurisprudencia constitucional, al confirmar, el 15 de enero de 2009, el fallo de tutela de primera instancia del 7 de noviembre de 2008, que concedió las pretensiones del accionante, aun cuando no cumplía con el presupuesto de procedibilidad de la inmediatez, como lo había indicado la accionada en el traslado de la demanda con sustento en las sentencias T-486, T-570, T-646 de 2006 y T-1062 de 2007, con ocasión de las acciones de tutela promovidas por otros trabajadores de la entidad, declaradas improcedentes por la pretermisión del término razonable, ni hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que el delito de prevaricato por acción también se configura cuando las decisiones judiciales se oponen abiertamente a los fallos de las altas cortes, dado que estos constituyen fuente formal del derecho, creadores de reglas jurídicas con respecto a la forma como debe interpretarse el ordenamiento y dotados de fuerza vinculante. Destacó que, en lugar de atender el precedente, el procesado acudió al argumento del mínimo vital para tener por superado el requisito de la inmediatez, pasando por alto que el demandante había sido indemnizado por TELECOM con $165.406.748, al paso que no justificó la tardanza en circunstancias de especial vulnerabilidad y tampoco existía vulneración al derecho a la igualdad, pues la empresa ofreció el PPA a todos sus trabajadores, pero Miguel Antonio Giraldo no cumplía con los requerimientos para ser beneficiado con éste, tal como se lo informó la entidad accionada, aunado a que no se demostró que otro empleado, en las mismas condiciones del actor, sí hubiese accedido a la prestación social en cuestión. Por lo expuesto, el acusado, según el Tribunal, omitió la carga argumentativa que se le imponía para apartarse del precedente constitucional relativo a la inmediatez, por el contrario, de manera voluntaria y caprichosa, con dolo -representado en la ausencia de argumentación probatoria y jurídica sobre el precedente constitucional-, sostuvo que el demandante estaba habilitado para interponer la acción de tutela en cualquier tiempo, sin constatar circunstancias de especial vulnerabilidad del actor o sus familiares, para justificar la tardanza, con el fin de confirmar la decisión de tutela de primera instancia por violación del derecho fundamental a la igualdad y el principio de no discriminación. Atinente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, reseñó que, a causa de la intervención prevaricadora del servidor público, correlativamente, el PAR TELECOM pagó a Miguel Antonio Giraldo $91.218.725, sin tener derecho a ello, en cumplimiento del ilegal fallo de tutela, con lo que permitió que este se apropiara indebidamente de recursos públicos, dada la función que tenía de disponer y administrar bienes del Estado, prevista en el artículo 397 de la Constitución Política, con lo que incurrió dolosamente en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

De otra parte, con respecto al radicado 2009-00299, en la que Miguel Antonio Giraldo demandó, por vía de tutela, la reliquidación de la mesada pensional derivada del PPA, según el ingreso base de liquidación y demás derechos extralegales a 31 de enero de 2006, cuando se desvinculó definitivamente de Telecom e intereses moratorios hasta el 21 de marzo de 2009, cuando le fue reconocida la pensión, sin descuentos para salud y pensión. Así, concedido el amparo por el Juez Civil Municipal de Puerto Tejada en sentencia del 6 de noviembre de 2009, el PAR TELECOM apeló, con fundamento en que la acción era improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable e inmediatez y por versar la demanda exclusivamente en una pretensión económica.

Sumado a que la primera instancia había aplicado normas del régimen general de pensiones, como la reliquidación por retiro definitivo del servicio e intereses moratorios, pese a que el PPA es un régimen especial, al paso que causó un detrimento patrimonial al ordenar, simultáneamente, el pago de intereses moratorios e indexación de las sumas de dinero, es decir, una doble sanción. Con todo, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, en sentencia del 16 de diciembre de 2009, confirmó la decisión impugnada, tras afirmar que existía una flagrante violación del derecho a la igualdad del actor por discriminación, aunque la tutela era inviable, ante la ausencia de violación de sus derechos fundamentales, como lo sostuvo la Corte Constitucional.

Así, en lugar de atender el precedente, se amparó en un fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 15 de septiembre de 2004, que dispensó la protección invocada por varios trabajadores de TELECOM, aportada por el actor con la demanda. A partir de lo expuesto, el Tribunal adveró que el procesado, como servidor público con relación funcional en la administración de los bienes estatales, por medio del fallo del 16 de diciembre de 2009, propició la ilícita apropiación de $102.952.522 en favor del accionante, como consecuencia del reconocimiento de la reliquidación y pago de su mesada pensional del PPA, por los fallos de tutela manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, luego, también incurrió, en el trámite 2009-00299, en peculado por apropiación en favor de terceros.

Con similitud en las anteriores argumentaciones, el a quo adveró que en el radicado 2009 00300, al confirmar la sentencia de tutela del 6 de noviembre de 2009, que amparó el derecho a la igualdad de Gonzalo Ramírez Lasso, mediante decisión del 16 de diciembre de ese año, el acusado desbordó caprichosamente el ordenamiento jurídico, pues ningún argumento expuso sobre los reparos expuestos por el PAR TELECOM, consistentes en que el actor no cumplía con los requisitos para acceder a la PPA, pues para el 1º de abril de 1994 tenía 34 años, no 40, y 13 años, 4 meses y 4 días de servicio, no 15 años, como lo exigía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, hizo caso omiso a lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias T-645, T-537 y T-551 de 2009, invocadas por la entidad accionada en la alzada, en las que el alto tribunal desestimó el amparo invocado por extrabajadores de la empresa ante la ausencia de inmediatez, como precedente aplicable a la demanda promovida por Gonzalo Ramírez Lasso, quien promovió la tutela 6 años después de la supuesta violación a sus derechos fundamentales, sin justificar la tardanza.

Destacó que tampoco se había acreditado la afectación al mínimo vital, contrario a lo concluido por el procesado, en atención a que el actor había sido indemnizado por TELECOM con $46.889.816. Luego, por ningún motivo resultaba viable la intervención de los jueces para ordenar el reconocimiento y pago de la PPA en favor del demandante, con el retroactivo desde el 26 de julio de 2003 ni su inclusión en nómina hacia futuro, máxime cuando este no reunía los presupuestos para acceder a esa pensión y existían otros escenarios procesales para discutir el asunto.

Por estas indebidas órdenes judiciales, el procesado propició, con dolo, la ilícita apropiación de $245.446.633 por parte de Gonzalo Ramírez Lasso, en detrimento del PAR TELECOM, pues dispuso de recursos públicos, sobre los cuales ejercía una relación jurídica o funcional de administración como funcionario judicial. El Tribunal tuvo por inaceptables las alegaciones de la defensa, radicadas en el aparente estrés laboral que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA padeció durante los últimos 6 años, toda vez que la consulta médica del 3 de octubre de 2014, realizada por el galeno psiquiatra Mauro Egas Realpe, es insuficiente para comprobar ese sentimiento de tensión física o emocional, al paso que tampoco se acreditó en juicio la carga laboral o la exigencia de resultados en el despacho judicial a su cargo.

Aunque coincidió en que existe congestión laboral en la Rama Judicial, como hecho notorio, disintió de la inferencia defensiva consistente en que todos o la mayoría de los funcionarios presentan estrés laboral. Para el caso, era necesario que se demostrara cómo, en particular, se vieron afectadas las emociones o el comportamiento del procesado de cara a las exigencias ocupacionales.

En esa línea, también tuvo por no demostrado que Jesús Alberto Muñoz Vaca hubiese elaborado las providencias en cuestión ni que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA las signó, sin revisarlas. No obstante, acotó que, de admitir la propuesta, en gracia de discusión, el principio de confianza no exculpaba al procesado de su deber funcional ni de su responsabilidad al firmar las tres sentencias de segunda instancia contrarias a la ley, en particular cuando está probado que prestó su voluntad para afectar el patrimonio público en favor de terceros.

IV. LA APELACIÓN 1. Recurrente. 1.1. Defensa. Manifestó que, a pesar de los hechos, no se configura la culpabilidad de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, motivo por el que solicita revocar el fallo condenatorio y absolver al procesado. Tras reseñar las pruebas testimoniales practicadas en defensa del acusado, señaló que derivar la responsabilidad de aquel a partir de la firma en el fallo del 16 de diciembre de 2009, en el radicado 2008 00209, desconoce la prohibición constitucional y legal de condenar con fundamento en responsabilidad objetiva, máxime cuando la Fiscalía no probó la culpabilidad.

Acotó que el acusado no actuó de manera libre y voluntaria, dado que padece el síndrome de Burnout, “que en nuestro caso lo sumergió en el alcoholismo, haciéndolo descuidado e irresponsable, bajo estas condiciones no se puede predicar el dolo”, de manera que no pudo desbordar caprichosamente el ordenamiento jurídico, pues no estaba en sus cabales para firmar la providencia proyectada por el funcionario de su despacho.

Añadió que no se logró demostrar si el acusado revisó o no los fallos de segunda instancia antes de firmarlos, pero dado su estado de estrés laboral y alcoholismo, “ya podemos entender que pudo pasar, o por lo menos queda la duda, y ésta de por sí ya le favorece”, en punto a si el autor obró con dolo en la conducta juzgada. Refirió que antes de arribar el procesado, como titular, al Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, Jesús Alberto Muñoz era quien proyectaba las acciones de tutela, luego, cuando fue nombrado HERNÁNDEZ GARCÍA, aquel continuó con la labor.

En consecuencia, si el empleado fue quien se equivocó en la primera decisión de tutela, del primero radicado, es lógico que también lo hiciera en las siguientes. Reprochó que el Tribunal descartara la historia clínica –estipulada- y el concepto del psiquiatra, pese a que este aclaró que el 99% del análisis depende de las manifestaciones del paciente, con fundamento de lo cual diagnosticó el síndrome Burnout, “sin que sea necesario para su comprobación, variadas visitas y variados profesionales de la salud.”.

De otra parte, adujo que la congestión en los despachos judiciales es reconocida, al punto que el Consejo Superior de la Judicatura ha creado despachos para la descongestión. En el caso concreto, el testigo Diego Fernando Velasco Medina narró que en Puerto Tejada existían dos juzgados civiles del circuito, pero uno de ellos se convirtió en Juzgado de Penas de Popayán, quedando uno solo.

Por la acumulación de la carga laboral, producto del traslado de juzgado, se acumuló el trabajo, hecho a partir del cual encontró respaldo para el concepto del especialista en psiquiatría, en cuanto al síndrome de Burnout. Aunque admitió que las contestaciones de las demandas de tutela referían “ temas redundantes o reiterados que debían observarse”, su conocimiento se imponía a Jesús Alberto Muñoz Vaca, dado que, sin ser abogado titulado, proyectó las decisiones de segunda instancia, pues el acusado, insiste, padecía de agotamiento o desgaste profesional, lo que le impidió cumplir su rol funcional, con justa causa.

Resaltó que debiendo el Estado garantizarle un tratamiento, conscientes de su baja producción, alcoholismo y ausentismo del despacho, en su lugar, ahondó en el problema, al calificarlo mal, suspenderlo pro tempore del cargo y perseguirlo con llamadas al inicio y final de la jornada. Aunado a lo expuesto, señaló que se desconoce cuál es el móvil por el cual LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, de manera voluntaria, quiso causar el detrimento patrimonial al PAR TELECOM, al punto que no fue indicado en la sentencia condenatoria.

En ese sentido, el fallador pretermitió las reglas de la sana crítica al valorar las pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 404 del C.P.P. Consecuente con lo explicado, afirmó que el procesado es una persona gravemente enferma, a causa de su propio entorno laboral, de manera que no puede ser objeto de un juicio de reproche.

Por consiguiente, solicitó revocar el fallo condenatorio y absolver a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA. 2. No recurrentes En el traslado de los no recurrente, únicamente la Procuradora 155 Judicial II Penal presentó las alegaciones del caso. 2.1. Ministerio Público. Considera que la sentencia condenatoria debe ser confirmada, pues se demostró, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado.

Lo anterior, dado que en el proceso se demostró que el acusado actuó con culpabilidad, entendida esta como la conducta externa de un sujeto que pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo. En esa línea, señaló que el recurrente da un alcance desmedido a la historia clínica de la única cita médica que tuvo HERNÁNDEZ GARCÍA con el médico psiquiatra Mauro Egas Realpe, así como el testimonio de este rendido en juicio, quien solo da cuenta del diagnóstico de 2014, sin que la defensa haya presentado otras pruebas que establezcan que para los años 2008 y 2009, el procesado hubiese estado afectado por factores condicionantes, determinantes o limitantes de su voluntad.

Destacó que aun cuando el apelante hizo referencia al síndrome de estrés laboral o de agotamiento profesional, omitió acreditar las circunstancias o consecuencias concretas de la afección en el procesado, pues tal como lo destacó el a quo, aquel incide de manera diferente en cada persona. En esa línea, añadió que los testimonios de Diego Fernando Velasco Medina, Gerson Moreno y Jair Alirio Muñoz no demuestran la situación de estrés laboral, la persecución laboral, la ausencia de consciencia por limitación de su voluntad o que las sentencias predicadas de prevaricadoras hayan sido proyectadas por el empleado Jesús Alberto Muñoz y que el procesado las firmó sin examinarlas, para lo cual reseñó brevemente lo dicho por éstos.

Atinente a la ausencia de interés del acusado por favorecer a los accionantes en los fallos de tutela, recordó que el dolo en el prevaricato por acción está referido al conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión, según la jurisprudencia de esta Corporación. Acompañó la condena por el delito de peculado por apropiación, al destacar que los fallos de tutela eran manifiestamente ilegales y conllevaron el pago, no debido y sin justa causa, de sumas de dinero que salieron del PAR TELECOM, con lo que se verificó un detrimento al erario.

En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia condenatoria recurrida. V. CONSIDERACIONES 1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para resolver el presente asunto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Popayán, del cual es su superior funcional.

En ese orden y de acuerdo con el principio de limitación funcional que gobierna la definición del recurso de apelación, la Corte desatará la alzada que, en lo fundamental, se remite a analizar si conforme con la realidad probatoria obrante en el plenario, se verifican los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, desde el punto de vista subjetivo. 2.

Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, establece:

ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Descripción de la cual, para su estructuración se requiere de los siguientes elementos[footnoteRef:2]: [2: CSJ SP, 24 ago. 2022, rad. 60463; CSJ SP, 7 feb. 2024, rad. 61539, entre otros. ] (i) Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público; (ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia. (iii) Y que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.

Aspecto último sobre el cual, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que no basta con que la decisión sea formalmente equivocada por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, pues también requiere que la disparidad del acto con las normas que lo regulen no admita justificación razonable alguna, principalmente por ser producto de una interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: « […] todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso. Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. [footnoteRef:3]»[footnoteRef:4] [3: CSJ SP, 23 de feb 2006, rad. 23901.] [4: CSJ AP2022-2015, Rad. 45138.] También se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada[footnoteRef:5], tópico frente al cual esta Sala ha explicado que: [5: CSJ SP, 23 oct. 2014, rad. 39.538.] «La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba»[footnoteRef:6] [6: Reiterada en CSJ AP5374-2021, Rad. 58790.] Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

Así, no se actualiza el delito cuando la decisión asumida, es producto de la negligencia, la impericia o la falta de previsión de quien la emite. En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que « el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere (…)»[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP1371-2022, rad. 58077.] Y en similares términos, en providencia CSJ SP1872-2019, Rad. 54205, reiterada en CSJ SP1371-2022, Rad. 58077: «El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.

Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para definir si constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de diferenciar con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración para el caso concreto. Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no. El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los medios de convicción allegados debe constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.

En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta. Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.

En consecuencia, circunstancias como la basta (sic) trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional”.

(cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)» Ahora, en la conducta mencionada, el escrutinio debe efectuarse ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga»[footnoteRef:8], sino del « derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta»[footnoteRef:9]. [8: CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658.

Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.] [9: CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879. ] El bien jurídico tutelado, es la administración pública, sometida al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares y su finalidad es amparar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados. 2.1.

Del caso concreto. En el presente asunto, la Sala identifica que, atinente a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, particularmente, sobre la configuración del ingrediente normativo en los fallos de tutela del 15 de enero y 16 de diciembre de 2009 emitidos por el procesado, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, en segunda instancia, es decir, como decisiones manifiestamente contrarias a la ley, el recurrente no expuso inconformidad alguna.

En concreto, el apelante cuestionó, de un lado, la tipicidad subjetiva, esto es, si LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA obró con dolo y, del otro, el juicio de reproche en la culpabilidad. Ambos reparos fueron sustentados por el defensor en que el a quo no tuvo en consideración que el procesado, para el momento en que fueron proferidas las sentencias de tutela, padecía del síndrome de Burnout y estrés laboral, por los cuales, se había sumido en el alcoholismo, aunado a que fue su entonces oficial mayor, Jesús Alberto Muñoz Vaca quien, sin ser abogado titulado, elaboró las providencias, motivos que cimientan la duda en punto a sí HERNÁNDEZ GARCÍA, en su calidad de juez, quiso lesionar la administración de justicia, porque no fue demostrado que este hubiese revisado los proyectos, manifiestamente contrarios a la ley, antes de firmarlos.

Como sustento de estas afirmaciones, el defensor alude a la estipulación 8, relativa al contenido del concepto rendido por el psiquiatra Mauro Alberto Egas Realte el 3 de octubre de 2014, así como a los testimonios de descargo. Pruebas cuyo contenido será reseñado a continuación, con el fin de establecer si el Tribunal erró en su apreciación probatoria, por lo que surge avante la tesis defensiva, en lugar de la condena: 2.1.1.

Así, en sesión virtual de juicio oral del 9 de noviembre de 2020, fue escuchado el psiquiatra Mauro Alberto Egas Realte, quien no recordó haber atendido a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA. Tras ponérsele de presente la consulta realizada el 3 de octubre de 2014[footnoteRef:10], reconoció su firma y sello de profesional. [10: Carpeta digital EXPEDIENTE.

Archivo “03a. ESTIPULACION PROBATORIA DEFENSA – HISTORIA CLINICA”.pdf.] A partir del documento en cuestión, explicó que los síntomas referidos por el procesado en esa única ocasión, eran de ansiedad, insomnio, sobresaltos, pesadillas y algunos episodios depresivos, así como el consumo de bebidas alcohólicas, por ello, concluyó que este presentaba un cuadro de estrés con síntomas depresivos “asociados a lo que él refería sobrecarga laboral que, según él describía, venía desde hacía varios años atrás” [footnoteRef:11]. [11: Carpeta digital EXPEDIENTE.

Archivo de registro audiovisual “09. AUD JUICIO ORAL DR. LUIS EDO HERNANDEZ 9 nov.mp4”. Minuto: 00:49:00 a 00:50:00.] Aclaró que, generalmente, ese tipo de casos requieren de seguimiento para analizar su evolución y corroborar una patología psiquiátrica de base. No obstante, insistió en que pudo determinar que el procesado presentaba síndrome de estrés relacionado con el trabajo, con sustento en esa única entrevista.

Esa afección, agregó, se conoce, en términos psicológicos, como el síndrome del Burnout o “del quemado” y ha sido clasificado como un trastorno de adaptación cuya característica consiste en que el sujeto evita de forma fóbica el trabajo. Con ocasión del contrainterrogatorio realizado por la Fiscalía, el psiquiatra precisó que en su especialidad no se utiliza otra técnica distinta a la entrevista para diagnosticar más del noventa por ciento de las patologías mentales.

Al preguntársele si podía establecer desde hacía cuánto LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA padecía del mencionado síndrome, contestó que no lo podía determinar, aunque el paciente “lo refería varios años atrás” [footnoteRef:12]. Añadió que su duración era variable, pues podía presentarse mientras permanecía el periodo de estrés, pero en algunas personas los síntomas fóbicos, de evitación y estrés, se prolongaban, pese a suspender el factor determinante.

No obstante, indicó que, generalmente, uno o dos años después de retirar el elemento estresante los síntomas se atenúan y desaparecen en una proporción importante. [12: Ibidem. Minuto: 00:54:50 a 00:55:18.] Luego de habérsele exhibido nuevamente el concepto rendido el 3 de octubre de 2014 en el interrogatorio redirecto, manifestó que allí se había consignado “que en esos últimos 6 años se empeoraron los síntomas” [footnoteRef:13]. [13: Ibidem.

Minuto: 00:58:10 a 00:58:25.] Además de lo ratificado por el profesional, el contenido del documento en cuestión, estipulado por las partes, indica que, para la fecha de la entrevista realizada por el médico psiquiatra, LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA tenía 56 años, era “Jubilado R. Jud”, casado y procedía de Puerto Tejada. Con posterioridad, rindió testimonio Diego Fernando Velasco Medina, quien dijo tener estudios de bachillerato y haber laborado en el Juzgado 2º Civil del Circuito de Puerto Tejada desde el 16 de junio de 1982, año en el que conoció al procesado, porque fungía, para ese entonces, como citador del despacho.

Narró que, HERNÁNDEZ GARCÍA ocupó distintos cargos de la carrera judicial en el mismo juzgado, hasta que en el 2002 “ya llegó nuevamente al Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, pero ya en calidad de jefe, de juez”. Laboró con él hasta, aproximadamente, el 2014[footnoteRef:14]. [14: Carpeta digital EXPEDIENTE. Archivo de registro audiovisual “09.

AUD JUICIO ORAL DR. LUIS EDO HERNANDEZ 9 nov.mp4”. Minuto: 01:22:35 a 01:13:06.] Precisó que el equipo de trabajo estuvo conformado, también, por Jesús Alberto Muñoz Vaca, quien era el oficial mayor o sustanciador. Sin embargo, aclaró que este fue nombrado por la doctora Ana Stella Castrillón Jaramillo y “llegó allí a ese juzgado a raíz de la renuncia del doctor LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA” [footnoteRef:15]. [15: Ibidem.

Minuto: 01:14:42 a 01:15:05.] Indicó que en un comienzo fueron nombrados en provisionalidad, hasta su inclusión en la carrera judicial, nombrados directamente por el Tribunal Superior de esa época, en resolución conjunta. A propósito de esto, Diego Fernando Velasco Medina añadió que Jesús Alberto Muñoz Vaca no era profesional ni abogado, pero fue nombrado en el cargo de oficial mayor por homologación, al igual que él, como escribiente.

Relató que en su momento existieron dos juzgados civiles del circuito en Puerto Tejada, sin embargo, el Juzgado 1º Civil del Circuito fue trasladado a Popayán como 3º de Ejecución de Penas, de manera que la carga laboral del extinto despacho pasó al Juzgado 2º Civil del Circuito de entonces, hoy Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, aunque no recuerda cuándo sucedió esto.

Acotó que, según el manual de funciones del despacho, correspondía al oficial mayor, Jesús Alberto Muñoz Vaca, entre otras, presentar los proyectos de decisión de las acciones de tutela al juez “que lógico y es sabido por todos, previa revisión, aceptaba el proyecto o lo reformaba o hacía lo que tenía que hacerle a ese proyecto y si estaba de acuerdo o esa vaina, lo firmaba”[footnoteRef:16]. [16: Ibidem.

Minuto: 01:20:50 a 01:21:03.] Al inquirírsele sobre las acciones de tutela presentadas por los ciudadanos Miguel Antonio Giraldo y Gonzalo Ramírez Lasso, dijo recordar que no fueron presentadas directamente en el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, sino que llegaron por apelación de la decisión de primera instancia. En punto a la pregunta del defensor sobre a quién había correspondido proyectar los fallos de esas tutelas, contestó que “cuando llega un proceso, el primero que lo conoce es el jefe, el juez, ¿sí? ya como tenemos funciones ya delegadas, cada quien va a tomarse: «esta es mía, esta es mía», previa delegación del juez al que esté, al oficial mayor, al escribiente, al secretario, ya previa revisión de él y previa consulta que se le haga al superior, entonces uno llegaba a tomar la determinación (…) entonces ya previa revisión, ya el juez veía si era procedente, o procedía así a firmarla, haciéndole correcciones” [footnoteRef:17]. [17: Ibidem.

Minuto: 01:25:26 a 01:26:40.] Con respecto al desempeño profesional y comportamiento de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, señaló que desde cierto tiempo y a raíz de la considerable carga laboral, el acusado cambió, pues lo veía estresado y apático con el trabajo. Añadió que el procesado fue perseguido por las magistradas del Consejo Superior de la Judicatura-Seccional Cauca, Gladis Salazar Medina y Olga Cecilia Posso o alguno de sus empleados, quienes lo llamaban telefónicamente para verificar si el juez estaba en el despacho, “entonces él empezó de un momento como a dejarse llevar por el aguardiente”[footnoteRef:18], al punto que fue perdiendo interés por estar en la oficina a causa del estrés, de manera que se dirigía a la tienda de Gerson Moreno, ubicada en la esquina del “palacio de justicia”, prácticamente a diario, mañana y tarde permanecía allí, bebiendo aguardiente de forma desmedida. [18: Ibidem.

Minuto: 01:30:02 a 01:31:24.] La defensa preguntó al testigo si pudo darse cuenta de que las tutelas proyectadas por Jesús Alberto Muñoz fueron revisadas por el procesado para firmarlas. Al respecto, el deponente respondió: “Como dije hace rato, cuando llegaban esas ocasiones le tocaba a uno del despacho salir a la esquina donde él estaba, a decirle: «doctor aquí está esta sentencia o proyecto, esta sentencia la trabajé de acuerdo a lo que usted me indicó, me dijo, cuando recién se recibió, yo le hice esta vaina así, así, así», como supuestamente él le había manifestado al oficial mayor quien, si él veía y le preguntaba a él si la elaboró o sacó la sentencia conforme a lo que él le había indicado, a lo cual él le manifestaba pues que sí, pero que de todas formas la leyera, que la revisara y que si estaba de acuerdo que la firmara y eso pues se hizo en más de una ocasión” [footnoteRef:19]. [19: Ibidem.

Minuto: 01:33:15 a 01:34:33.] Añadió que, en esos momentos, el procesado rara vez tomaba el expediente para revisar el proyecto de tutela, decía que estaba bien y lo firmaba. Finalmente, adujo que, al arribar las tutelas cuestionadas, el entonces juez LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA no se encontraba en las mismas capacidades que cuando llegó al juzgado como titular, pues el incremento de la carga laboral y la persecución del Consejo Superior de la Judicatura repercutió en que no tenía ni siquiera el interés de entrar a la oficina, así como en su calificación para esos momentos.

A continuación, fue escuchado el testimonio de Gerson Moreno Rodríguez, propietario del establecimiento de comercio, diagonal al “palacio de justicia”. Dijo que conoció al procesado desde que llegó al Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, ya que frecuentaba la tienda, consumía un yogurt o algo así y luego retornaba a la oficina. Precisó que también ingería aguardiente.

Narró que, luego, advirtió que el acusado tuvo un problema, según este, porque lo estaban investigando, motivo por el que estaba estresado, de manera que acudía con más frecuencia al negocio, donde lo veía inquieto. Un día le preguntó qué sucedía, dado que no era su comportamiento normal, y le dijo que tenía una dificultad, por la que no podía dormir.

Refirió que el entonces juez llegaba al “palacio de justicia” a las “7 pasaditas”, era muy puntual, abría la oficina para que le hicieran aseo y de ahí salía con destino a la tienda, donde tomaba uno o dos tragos. Volvía al despacho. Luego regresaba al negocio y le decía que “no se hallaba, no se encontraba” en la oficina, con desespero. Permanecía entre 8 y 9 de la noche en el negocio y luego se iba para su casa.

Agregó que observó cuando los secretarios del procesado le llevaban documentos para firmar, pero como estaba ocupado atendiendo la tienda, no miraba lo que este signaba. Aunque si advirtió que sus empleados le decían que leyera y el acusado firmaba. Aclaró que entre las personas que le presentaron documentos al entonces juez, estaba “Luis” Alberto Muñoz Vaca.

Indicó que el acusado no era así, sino que ya “a lo último” [footnoteRef:20] se dedicó al trago. [20: Ibidem. Minuto: 01:55:09 a 01:55:24.] Rehusado el contrainterrogatorio por la Fiscalía, la representante del Ministerio Público preguntó al testigo a que se refería con la expresión “a lo último”, frente a lo cual este contestó: “desde 2014”; no obstante, al parecer, por un comentario del defensor -quien se encontraba a su lado-corrigió: “¿qué? ¡Eh! de 6 a 5 años fue eso” [footnoteRef:21]. [21: Ibidem.

Minuto: 02:00:44 a 02:01:00.] Ante ello, la procuradora recordó al testigo que las preguntas debían ser contestadas por él y que nadie podía sugerirle las respuestas. Por su parte, el magistrado ponente llamó la atención al defensor, frente a lo cual, este aseguró no haber indicado al deponente ninguna respuesta. Por último, acudió al juicio como testigo de descargo Jair Alirio Muñoz Molina quien dijo haber laborado en el despacho del procesado a finales de febrero de 2011 y hasta finales de mayo de 2014.

Dijo que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA lo había nombrado en varias ocasiones en el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, cuando la persona que estaban en propiedad solicitaba licencia por enfermedad o para ocupar otros cargos en la Rama Judicial. Indicó que todo el mundo sabía que el procesado tenía un problema de alcoholismo, pues aun cuando trabajó con este entre 2011 y 2014, se sabía que venía de años atrás, al punto de traerle inconvenientes, incluso, legales.

Aunque no tenía conocimiento del motivo, notaba que este permanecía estresado y ansioso. Precisó que el acusado se ausentaba mucho del despacho para ir a beber aguardiente en una tienda cercana, donde lo ubicaban, entre otros, el escribiente Diego Velasco Medina y el oficial mayor, Jesús Alberto, cuando necesitaban que firmara alguna providencia. Afirmó que HERNÁNDEZ GARCÍA no miraba el contenido ni leía lo que firmaba y que en muchas ocasiones tuvo que ir al negocio con esos fines. 2.1.2.

Precisado lo anterior, considera la Sala que las pruebas practicadas en juicio por la defensa son insuficientes para controvertir la tipicidad subjetiva del delito de prevaricato por acción por el que fue condenado el procesado, pues se demostró, más allá de toda duda razonable, que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA obró con dolo de proferir, en segunda instancia, las decisiones de tutela del 15 de enero de 2009, en el radicado 2008-0209 y del 16 de diciembre de 2009, en el 2009-0299, promovidos por Miguel Antonio Giraldo y del 16 de diciembre de 2009, en el radicado 2009-00300, siendo accionante Gonzalo Ramírez Lasso, apartándose manifiestamente de la ley.

En efecto, como lo afirmó el Tribunal, es la evidente y objetiva falta de argumentación jurídica y probatoria de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, en el fallo de tutela del 15 de enero de 2009, en el radicado 2008-0209[footnoteRef:22], lo que permite advertir que el acusado ocultó la realidad procesal y la razonabilidad que los reparos expuestos por el PAR TELECOM merecían, principalmente, con respecto a la ausencia de inmediatez de la acción de tutela promovida por Miguel Antonio Giraldo, al estar cimentados en la postura que ya había perfilado la Corte Constitucional en variados pronunciamientos, estos sí, análogos a la situación del accionante, dado que este acudió a la acción de amparo más de 5 años después de que la entidad demandada ofreció a sus trabajadores oficiales el PPA. [22: Carpeta digital EXPEDIENTE.

Archivo “03d. T-2008-00209 Cuaderno No 1.pdf”. pág. 459 a 465.] En su lugar, el procesado citó el concepto de los principios de igualdad y no discriminación de la sentencia T-230 de 1994, así como extensos apartes de una sentencia del 15 de septiembre de 2004, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, para luego aseverar, sin más, que allí se había tratado un asunto similar y que se había vulnerado el derecho a la igualdad de Miguel Antonio Giraldo, por discriminación entre iguales, de manera que no eran “por tanto, de recibo, los argumentos impugnatorios”, siendo esta la única referencia que en sus consideraciones realizó sobre la apelación. Tampoco auscultó el acierto y legalidad de las consideraciones del juzgado municipal en el fallo apelado, pues solo se limitó a afirmar que este venía ajustado a derecho y por ello debía ratificarse en su totalidad, sin exponer por qué debía entenderse cumplido el presupuesto de procedibilidad de la inmediatez y cómo es que el actor había acreditado que en su caso se cumplía el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que, tal como lo reconoció la juez municipal, ni siquiera había alcanzado la edad exigida y el PAR TELECOM estaba cuestionando, también, el requisito del tiempo de servicios, máxime cuando el a quo afirmó que no era necesaria la concurrencia de ambos.

Además de ello, el acusado, sin explicar con fundamento en qué, adicionó la decisión recurrida en que el pago de la pensión anticipada debía efectuarse desde abril del 2003, dado que “el accionante demostró tener o cumplir los requisitos para ser beneficiario de dicho ofrecimiento”, no obstante, nada indicó en punto a cuáles presupuestos fueron cumplidos en el caso concreto ni los sustentos normativos que lo habilitaban para extender la retroactividad del derecho pensional, desconociendo, incluso, que el demandante se había desvinculado de TELECOM hasta el 31 de enero de 2006.

Asimismo, en el fallo de segunda instancia del 16 de diciembre de 2009[footnoteRef:23], proferido en el radicado 2009-0299, al dirimir la apelación de la providencia del 6 de noviembre de 2009, mediante la cual, la juez municipal concedió a Miguel Antonio Giraldo la reliquidación y pago de la pensión anticipada, incluyendo las primas de retiro, técnica y de antigüedad a 31 de enero de 2006, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 1º de febrero de 2006 y hasta el 21 de marzo de 2009, sin descuento alguno por aportes a seguridad social y el reajuste anual, el procesado acudió a similar proceder. [23: Carpeta digital EXPEDIENTE.

Archivo “03f. T-2009-00299 Cuaderno No 1.pdf”. pág. 367 a 374. ] En esa línea, el procesado en la decisión de segunda instancia, citó nuevamente la sentencia T-230 de 1994 en cuanto a los principios de igualdad y no discriminación. A continuación, resumió la pretensión del demandante y reseñó dos párrafos de la sentencia impugnada que, en síntesis, aseveran, lacónicamente, que la demora en el reconocimiento y pago de las pensiones da lugar al pago de los intereses moratorios, para luego concluir que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del actor, “no siendo, por tanto, de recibo, los argumentos impugnatorios”, y confirmó el fallo.

Vale destacar que los aspectos impugnados por el PAR TELECOM consistieron en que la acción era improcedente por inexistencia de perjuicio irremediable, falta de inmediatez e incumplimiento de los requisitos establecidos para la prestación a 31 de marzo de 2003, como lo había ratificado la Corte Constitucional en sentencia T-551 del 6 de agosto de 2009, sumado a que, la providencia impugnada causaba detrimento patrimonial al Estado al imponer una doble sanción contra la entidad, por la condena simultánea al pago de intereses moratorios e indexación, ninguno de estos, como se destacó, fueron abordados por el procesado como juez de segunda instancia. En lo que concierne al radicado 2009-00300, la entonces Juez Civil Municipal de Puerto Tejada, Amparo Arévalo Jaramillo, en fallo del 6 de noviembre de 2009, concedió la acción de tutela presentada por Gonzalo Ramírez Lasso, por iguales consideraciones a las esbozadas en los casos reseñados, estas son, que aun cuando el actor carecía el requisito de la edad previsto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, este no era necesario, aunado a que si acudió a la acción de amparo varios años después de que TELECOM ofreciera el PPA a sus trabajadores, esto obedeció a que la entidad no lo incluyó en ese ofrecimiento y su petición en ese sentido tampoco fue resuelta de fondo.

Asimismo, que estaba comprometido su mínimo vital en atención a que propende por el reconocimiento de la pensión y, para ese momento, no recibía ninguna, siendo la acción de tutela el único medio idóneo para la efectividad de su derecho a la igualdad. Impugnada la decisión por el PAR TELECOM, el procesado como juez de segunda instancia, titular del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, en providencia del 16 de diciembre de 2009, resolvió confirmar el fallo apelado.

Su contenido es, prácticamente, idéntico, al proferido el 15 de enero de 2009, en el radicado 2008-0209, expuesto líneas atrás. En ese orden de ideas, surge incontrastable para la Sala que la confección de las providencias cuestionadas estuvo encaminada a pretermitir las oposiciones del PAR TELECOM en la concesión de las pensiones anticipadas, así como el reajuste de estas, en favor de Miguel Antonio Giraldo y Gonzalo Ramírez Lasso, con argumentos lacónicos, mediante el uso de estructuras modelo o prototipo, sin auscultar la realidad procesal y las particularidades de cada caso, con el inequívoco fin de avalar las decisiones ilegales de la primera instancia. De hecho, el dolo está representado, también, en que tozudamente el entonces juez amparó sus precarias afirmaciones en punto al acierto y legalidad de las consideraciones del juzgado municipal de primera instancia, en una decisión emitida 5 años atrás por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, pese a ser abiertamente contraria a las otras tantas sentencias que el PAR TELECOM puso en conocimiento del acusado, emitidas el mismo 2009, por la Corte Constitucional, como órgano de cierre de esa jurisdicción. Este proceder no encuentra explicación distinta en la voluntad y conciencia del procesado dirigida a emitir los fallos de tutela en mención, trasgrediendo la ley y la jurisprudencia, como interpretación de ésta, lo que, finalmente, condujo a que los accionantes resultaran económicamente beneficiados con la pensión anticipada y los reajustes concedidos, por medio de la acción de amparo, sin haber cumplido los requisitos para ello.

Y esto es así, porque de haber querido LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA obrar conforme a derecho, le habría bastado con atender la copiosa jurisprudencia constitucional que el recurrente puso de presente, incluso, desde los albores de las actuaciones, que daba cuenta de la decantada postura de la Corte Constitucional, imperante para la época, sobre la improcedibilidad de las demandas en contra del PAR TELECOM por extrabajadores ante la ausencia del requisito de la inmediatez en la acción de tutela, aplicable a los casos concretos, en atención a que Miguel Antonio Giraldo y Gonzalo Ramírez Lasso, presentaron las demandas 5 y 6 años, respectivamente, después de configurarse el supuesto hecho vulnerador de sus garantías fundamentales, es decir que en su contra se edifica, igualmente, el juicio de reproche de la culpabilidad. 2.1.3.

Ahora bien, aunque en juicio, la defensa procuró demostrar que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA padecía del síndrome de Burnout o de estrés laboral, al punto que esta situación le impidió actuar de manera libre y voluntaria al firmar las providencias del 15 de enero y 16 de diciembre de 2009, lo cierto es que las pruebas allegadas dan cuenta de la denotada afección, pero para el 3 de octubre de 2014, es decir, cerca de cinco años después de emitidas las sentencias de tutela.

En efecto, no pasa desapercibido para la Corte que el concepto psiquiátrico rendido en ese sentido por el médico Mauro Alberto Egas Realte data de octubre de 2014, con ocasión de la única entrevista rendida por LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, incluso, cuando ya se encontraba en retiro o jubilado de la Rama Judicial, como se señaló en su información general.

De ahí que, atender el diagnóstico psiquiátrico para justificar los hechos juzgados, desconoce que el análisis de la configuración del delito de prevaricato por acción debe efectuarse ex ante, esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el procesado adoptó las determinaciones cuestionadas, esto es, en el 2009. No trascurridos 5 años desde la fecha de las providencias en cuestión cuando este había cesado en sus funciones como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, lo que suscita el interrogante de cómo podía sentir el procesado fobia respecto de un trabajo que ya no ejercía. Si bien, tanto HERNÁNDEZ GARCÍA como su defensor, procuraron retrotraer el diagnóstico a 6 años, para que comprendiera el 2008 en adelante, surge claro que la mera mención del acusado ante el psiquiatra Mauro Alberto Egas Realte, como quedó consignada en el concepto clínico, no es suficiente para ese fin, dado que no encuentra corroboración en ninguna de las demás pruebas aportadas, pues quienes concurrieron como testigos de descargo no fueron concluyentes en que las facultades del acusado hubiesen estado comprometidas por un remarcado estrés para desempeñar la labor judicial, en concreto, en el 2009.

Así, Diego Fernando Velasco Medina y Jair Alirio Muñoz Molina, empleados del entonces juez, afirmaron que este presentaba problemas de alcoholismo desde hacía mucho tiempo, sin especificar un marco temporal. El primero acotó que su jefe varió su comportamiento a causa de la presión laboral y, por ello, se dedicó a beber aguardiente, no obstante, fue impreciso en el momento que operó el cambio, en tanto que el segundo adveró que trabajó con el acusado y pudo constatar las reiteradas libaciones de su superior, pero entre el 2011 y 2014.

De hecho, el deponente Gerson Moreno Rodríguez, dueño de la tienda frecuentada por LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, aseveró que este se dedicó al licor ya “a lo último”, expresión que espontáneamente precisó refería al 2014, acotación que respalda aún más que solo hasta esta data es que el procesado presentó el alcoholismo, pues así lo puso en conocimiento del psiquiatra Mauro Alberto Egas Realte en octubre de ese año. La posterior corrección de este testigo relativa a que, en realidad, la afección del acusado tuvo lugar hacia 5 o 6 años atrás no merece credibilidad para la Sala, dado que en el registro audiovisual de la sesión de juicio oral se constata que obedeció a la indebida intromisión del defensor, quien le sugirió la respuesta, por supuesto, porque dicha precisión resultaba útil para la prosperidad de la tesis defensiva.

De otra parte, cierto es que existen considerables niveles de congestión judicial en el país, empero, esto en manera alguna implica que tal realidad, por sí misma, excuse el comportamiento de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, como Juez Civil del Circuito de Puerto Tejada, en cuanto se abstuvo de acreditar cuál era la carga laboral del despacho para el 2009 y cómo esta incidió en la adopción de los fallos de tutela manifiestamente contrarios a la ley, como lo consideró el Tribunal.

De hecho, no se probó cuándo tuvo lugar la transformación del Juzgado 1º Civil del Circuito de Puerto Tejada en Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, aducido por el testigo Diego Fernando Velasco Medina, para establecer que, indefectiblemente, esta conversión fue la raíz del incremento en el trabajo del procesado, al punto de haber afectado las capacidades cognitivas del juez por estrés al momento de signar los fallos de tutela del 15 de enero y 16 de diciembre de 2009, como segunda instancia. Es más, tampoco resulta incontestable que el motivo del supuesto alcoholismo del procesado estuviese radicado en la carga laboral, como lo asegura el apelante, pues Gerson Moreno Rodríguez aludió que al inquirir de HERNÁNDEZ GARCÍA la razón de su congoja, este le contestó que tenía un problema y es que estaba siendo investigado, hipótesis que surge plausible con sustento en las manifestaciones de Diego Fernando Velasco Medina relativas a que funcionarias del Consejo Superior de la Judicatura – Seccional Cauca supervisaban la labor del acusado, al parecer, con insistentes llamadas telefónicas.

Otro de los reparos del recurrente consiste en afirmar que no se demostró que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA hubiese revisado las sentencias de tutela antes de firmarlas y que, en todo caso, fue su oficial mayor, Jesús Alberto Muñoz, quien las proyectó, luego, la responsabilidad por los yerros debería recaer en este, mas no en el procesado, aseveración que solo encuentra asidero parcial en las pruebas de descargo.

Así, fue conteste el testigo Diego Fernando Velasco Molina en indicar que, efectivamente, de acuerdo con el manual de funciones del juzgado correspondía al oficial mayor dirimir las acciones de tutela, cargo que ocupaba Jesús Alberto Muñoz Vaca por nombramiento de Ana Stella Castrillón Jaramillo, predecesora de HERNÁNDEZ GARCÍA como titular del despacho.

Igualmente, que el empleado judicial ponía de presente al acusado los proyectos de decisión de tutela para su firma, cuando se encontraba libando en la tienda de Gerson Moreno Rodríguez, inclusive. Con todo, el recurrente pretermitió que el mencionado deponente relató cómo era el funcionamiento del despacho mientras que el acusado lo regentaba, en el sentido que, era LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como juez quien primero conocía los procesos que llegaban por reparto, los revisaba y asignaba a sus empleados, a quienes indicaba previamente si era procedente o no, de manera que estos perfilaban las decisiones de acuerdo a sus indicaciones.

Es por ello que, al momento de presentar los proyectos de decisión, dijo el testigo, el procesado les preguntaba si los habían trabajado conforme a las directrices que les había dado, contestando ellos que sí, pero que, en todo caso, los revisara, por tanto, si estaba de acuerdo, el juez los firmaba o les hacía modificaciones. Proceder que, adveró, realizó este, también, con las decisiones de tutela que le ponía de presente el oficial mayor, Jesús Alberto Muñoz Vaca.

Tal metodología, infiere la Sala, fue conservada por HERNÁNDEZ GARCÍA hasta la culminación de su función como juez, pues el mencionado deponente, quien dijo haber trabajado con este desde el 2002 hasta el 2014, no refirió que hubiese variado en algún momento, ni siquiera cuando aquel comenzó a frecuentar la tienda ubicada diagonal al “palacio de justicia” con el fin de ingerir licor, pues si era del caso, presentaban los proyectos de decisión al acusado en ese lugar, donde también eran cuestionados sobre el acatamiento de sus instrucciones, como presupuesto para la firma de los proyectos.

De lo expuesto, entonces, no es cierto que el procesado hubiese sido ajeno a los expedientes que arribaron a su despacho, con ocasión de las apelaciones propuestas por el PAR TELECOM en las acciones de tutela promovidas por Miguel Antonio Giraldo y Gonzalo Ramírez Lasso, bajo los radicados 2008-00209, 2009-00299 y 2009-00300, ni de las decisiones que signó el 15 de enero y 16 de diciembre de 2009 al dirimir las alzadas.

Por el contrario, los acápites destacados del testimonio reseñado corroboran que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA conocía las circunstancias que hacían inviables las pretensiones de los accionantes, en particular, la manifiesta falta de inmediatez de las demandas de tutela, no obstante, obró con el inequívoco propósito de confirmar las ilegales sentencias de primera instancia, pues así instruyó a su oficial mayor encargado de sustanciar los proyectos de decisión, de ahí que los hubiese firmado sin ningún reparo, tras advertir que el sentido de estos coincidía con el indicado por aquel previamente.

De otra parte, vale destacar que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA fue nombrado en propiedad en el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada el 27 de febrero de 2002, en reemplazo de Ana Stella Castrillón Jaramillo[footnoteRef:24] y -según el testigo Diego Fernando Velasco Medina- fue esta quien nombró al oficial mayor Jesús Alberto Muñoz Vaca, encargado de resolver las acciones de tutela desde entonces. [24: Según el Acuerdo No. 6 del 27 de febrero de 2002, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en carpeta digital EXPEDIENTE.

Archivo “03b. ESTIPULACIONES PROBATORIAS 2013-00149”.pdf. ] Por consiguiente, que el defensor atribuya la responsabilidad de la prevaricación exclusivamente en ese empleado, por cuanto carecía del título profesional de abogado, da al traste no sólo con que este, al igual que el deponente Velasco Medina, fueron incluidos en la carrera judicial, precisamente, por su antigüedad en la Rama Judicial, aunado a que, Jesús Alberto Muñoz Vaca llevaba laborando, para el 2009, por más de 7 años con el procesado, sin que su impericia como empleado hubiese salido a relucir, como ahora lo hace el recurrente para exculpar al acusado, máxime cuando, era el titular del juzgado, como se indicó líneas atrás, quien le indicaba a este cómo debía resolver las acciones de tutela. 2.1.4.

En ese orden de ideas, no habiendo prosperado ninguno de los reparos expuestos por el apelante con respecto a la ausencia de tipicidad subjetiva y de culpabilidad en el delito de prevaricato por acción, se impone confirmar la condena. 3. Sobre el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así: « El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».

De la descripción típica de la conducta punible en cuestión se extrae que se trata de un delito clasificado por la doctrina como de sujeto activo calificado, dado que sólo puede ser cometido por un servidor público. En este debe concurrir la potestad de administración, tenencia o custodia, jurídica o material de bienes públicos o privados, por razón o con ocasión de las funciones que desempeña, de manera que en desarrollo de esos deberes funcionales lleve a cabo el acto de apoderamiento en provecho suyo o de un tercero, a causa del cual deviene el correlativo detrimento injustificado del patrimonio estatal.

Como su consumación se verifica cuando se concreta la apropiación, es decir, cuando opera efectivamente la transferencia de los bienes del Estado en favor de quien se apodera de ellos, ha sido considerado como un delito de resultado[footnoteRef:25]. [25: CSJ SP, 25 ene 2017. rad. 43044, CSJ AP, 21 feb. 2018, rad. 52124 y CSJ AP, 4 abr. 2018, rad. 52423.] 3.1.

Caso concreto. El a quo concluyó que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA incurrió en el delito de peculado por apropiación, en cuanto propició la ilícita apropiación de recursos públicos, sobre los cuales ejercía la administración jurídica, en su condición de juez civil del circuito, en favor de Miguel Antonio Giraldo y Gonzalo Ramírez Lasso, por medio de las decisiones de tutela del 15 de enero y 16 de diciembre de 2009, proferidas en segunda instancia. Es así como el PAR TELECOM pagó al primer accionante $91.218.725, por las órdenes impartidas en el radicado 2008-00209, y $102.952.522 por la acción de tutela 2009-00299, en tanto que, al segundo demandante, $245.446.633 con ocasión del radicado 2009-00300.

Por su parte, el apelante manifestó su inconformidad al respecto en que no fue demostrado el móvil por el cual el procesado, de manera voluntaria, quiso causar el detrimento patrimonial, aspecto que tampoco fue indicado en la sentencia condenatoria de primera instancia. De lo expuesto, es claro que el cuestionamiento descansa en un falso presupuesto de la tipicidad del delito de peculado por apropiación, cual es entender que dicha conducta se estructura por el motivo que determinó al procesado para favorecer a una de las partes o de causar el menoscabo patrimonial, cuando la verdad es que en su configuración se hace suficiente la apropiación de los bienes del Estado, en provecho propio o ajeno, que en virtud de sus funciones le fueron confiados, tal como lo tuvo por acreditado el Tribunal, dado que el tipo penal en comento, aparte del dolo, no exige ninguna finalidad especial.

Es por ello que no siendo presupuesto para el agotamiento del peculado por apropiación a favor de terceros la demostración de un interés, motivo o razón en el servidor público al ejecutar el verbo rector, de acreditarse ese aspecto, será útil para establecer la intensidad del juicio de reproche, no la tipicidad subjetiva de la conducta punible[footnoteRef:26]. [26: CSJ SP, 15 feb. 2017, rad. 47348;

CSJ SP, 21 jun. 2017, rad. 47833; CSJ SP, 20 nov. 2019, rad. 50277; CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 57144, entre otras. ] Quiere decir lo anterior que el reproche endilgado a la condena por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros tampoco está llamado a prosperar. 4. Conforme con lo indicado, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en atención a que los argumentos de disenso que presentó el recurrente no tienen la fuerza suficiente para derruir los fundamentos que llevaron al Tribunal Superior de Popayán a emitir condena contra el juez LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros agravado. 5.

De otra parte, al revisar la sentencia recurrida en punto de la dosificación, se aprecia que el Tribunal afirmó que el delito de peculado por apropiación era el de mayor gravedad, en atención a su naturaleza, el ámbito punitivo de movilidad, los modificadores genéricos de menor punibilidad y la ausencia de circunstancia de mayor punibilidad.

Luego de ello, partió de la pena mínima del cuarto mínimo (96 meses), y añadió “4 meses por el peculado que originó la apropiación de $245.446.633 (radicado 2009-00300, estipulación 1.6 y 7) (2008 (sic) -00300), incrementados en 2 meses por cada uno de los otros dos peculados (2008 00209 y 2008 (sic) 00299), para un subtotal de 104 meses, y 3 meses por cada uno de los dos prevaricatos (2008 00209 y 2009 00300), para un total de 110 meses de prisión […] e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, sanción corporal de 110 meses de prisión” [footnoteRef:27]. [27: Carpeta digital EXPEDIENTE.

Archivo “02. LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ CUADERNO DOS.pdf”. pág. 115.] De lo expuesto, en punto de la tasación de la pena de prisión, para la Sala es incorrecto que el a quo haya incrementado en tres tantos, de 4 meses, 2 meses y 2 meses, el mínimo privativo de la libertad del peculado por apropiación en favor de terceros agravado, por las tres acciones de tutelas conocidas por LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA, de radicados 2008-00209, 2009-00299 y 2009-00300, dado que la primera de éstas, la que mereció un mayor reproche punitivo, ya había sido considerada como la más grave para imponer los 96 meses de prisión. Quiere decir lo anterior, entonces que al incrementar ese mínimo de 96 meses en 4 meses más, por la indebida apropiación de $245.446.633 bajo el trámite de tutela 2009-00300, el Tribunal sancionó doblemente la misma conducta, con lo que desconoció el principio al non bis in idem.

Por consiguiente, surge necesario suprimir dicho aumento, tanto de la tasación para la pena de prisión como para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como se abordará más adelante. En consecuencia, como la pena de prisión para el concurso de conductas punibles fue fijado por la primera instancia en 110 meses, tras deducir los 4 meses que representan la doble incriminación, arroja un total de 106 meses de prisión, por lo que resultando más favorable para el procesado, se procederá a modificar el fallo impugnado para reconocer esta disminución en la sanción. De otra parte, se aprecia que el a quo sujetó la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como si esta fuese accesoria, cuando en el delito de peculado por apropiación agravado, como en el de prevaricato por acción, es principal.

Yerro que afecta el principio de legalidad de las penas, pues se le imponía tasar esta sanción siguiendo las reglas del concurso de conductas punibles de que trata el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Precisado ello, procede la Sala a determinar si la incorrección incidió desfavorablemente, en el sentido de haber recibido el procesado una pena de inhabilitación mayor a la que le correspondía en virtud de lo dispuesto en la ley, que amerite su ajuste.

Con ese propósito, es del caso indicar que, de haberse tasado adecuadamente dicha pena principal de inhabilitación, también el Tribunal habría tomado como delito más grave el peculado por apropiación en favor de terceros agravado, toda vez que la sanción mínima es de 96 meses -dado que, por disposición expresa del artículo 397 del C.P., es igual al de la prisión-, mientras que el mínimo previsto en el delito de prevaricato por acción para la señalada pena principal es de 80 meses, no de 48, pues esta atañe a la prisión. A continuación, se habría tenido que ubicar en el cuarto mínimo del peculado por apropiación, de 96 meses, impuesto por la apropiación de los $245.446.633 en el radicado 2009-00300, y aumentarlo, respetando la misma proporción o porcentaje considerado para la prisión en razón de los delitos que concurren.

Así, mantener el incremento de 2 meses y 2 meses por los peculados por apropiación agravados, cometidos con ocasión de los trámites de tutela 2008-00209 y 2009-00299 como concurrentes, arroja una pena de 100 meses de inhabilidad, en lo que a este delito atañe. Luego, como el Tribunal incrementó dicha pena en 3 meses y 3 meses por los prevaricatos por acción estos, respecto del ámbito de movilidad del primer cuarto señalado para el delito de peculado por apropiación agravado -de 96 a 173,25 meses-, corresponden al 7,76%[footnoteRef:28]. [28: Producto de la operación 6 x 100/77.25= 7.76%] Dicho porcentaje, aplicado al primer cuarto de movilidad para la pena de prisión en el delito de prevaricato por acción, que va de 48 a 72 meses, equivale a 1,86, esto es, 1 mes y 25 días.

Ahora, si la primera instancia hubiese tenido en cuenta que el prevaricato por acción consagra como pena principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de 80 a 144 meses, habría aplicado ese 7,76%, pero respecto del primer cuarto de esta sanción, que iría de 80 a 96 meses, lo que habría arrojado 1 mes y 7 días.

Lo procedente, a continuación, era incrementar la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que el a quo debió imponer por los peculados por apropiación agravados -de 100 meses-, con el otro tanto que atribuyó por los prevaricatos por acción que concurren, esto es, 1 mes y 7 días, para un total de 101 meses y 7 días.

En ese orden de ideas, como esta pena de 101 meses y 7 días es inferior a la irrogada en la sentencia condenatoria, de 110 meses, surge procedente modificar el fallo apelado, en virtud del principio de legalidad de las penas, en el sentido de condenar a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en ciento un (101) meses y siete (7) días, por la comisión de los delitos de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación agravado. 6.

Asimismo, se adicionará la sentencia recurrida para imponer al procesado la sanción intemporal que consagra el artículo 122 de la Carta Política, precisando que esta última se refiere exclusivamente a la prohibición de inscribirse como candidato a cargos de elección popular, ser elegido o designado como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, toda vez que la conducta ejecutada afectó el patrimonio del Estado, pues el término de la restricción para el ejercicio de los demás derechos políticos, no incluidos en la norma constitucional, será el fijado en el acápite precedente.

Como quiera que contra esta sentencia no procede ningún recurso, se dispondrá que, por la secretaria, una vez notificadas las partes e intervinientes, se devuelva la actuación al despacho de origen. Por lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero- MODIFICAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el sentido de fijar en ciento seis (106) meses la pena de prisión y en ciento un (101) meses y 7 días, como principal, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros agravado.

Segundo- ADICIONAR el fallo recurrido para imponer a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ GARCÍA la sanción intemporal que consagra el artículo 122 de la Carta Política. Tercero- CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28