República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44.593 Jorge Enrique Espítia Marín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP12001-2015 Radicación n° 44.593 (Aprobado Acta No. 356) Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto AP4256-2015 que inadmitió la demanda de casación presentada por defensor de Jorge Enrique Espítia Marín, de manera oficiosa, se pronuncia la Corte frente a la sentencia dictada el 23 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la proferida el 4 de diciembre del 2013 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó por la conducta punible de homicidio agravado, en concurso con la de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, en calidad de coautor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES 1. Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: La investigación da cuenta de hechos ocurridos el martes 22 de septiembre del año 2009, siendo aproximadamente las 7:30 p.m., cuando el parrillero de una motocicleta que transitaba por la tienda de nombre “Camila Andrea” ubicada en el barrio Carrizal de esta urbe [Barranquilla], propinó varios disparos de arma de fuego al señor Jesús Alberto Escorcia De la Rosa, menor de edad, nacido el día 23 de septiembre de 1993, que le causaron la muerte.

El procesado Jorge Enrique Espítia Marín, fue vinculado a la investigación y acusado como autor penalmente responsable del hecho punible sin haberse identificado aún al conductor de la motocicleta en la que se movilizaba el presunto homicida. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 11-12 del cuaderno del Tribunal] 2. El 29 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, se legalizó la captura de Espítia Marín, oportunidad en la que el Fiscal 35 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata “URI” del lugar, le imputó el delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, previstos en los artículos 103, 104.4 y 365.1 del Código Penal; cargos que no fueron aceptados por el procesado, imponiéndosele, al final, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:2] [2: Cfr. folios 3-4 del cuaderno original 1.] 3.

El 23 de enero de 2010 se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3], y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo el 8 de marzo ante el Juez Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 10-18 ibidem.] [4: Cfr. folio 38 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió el 4 de junio siguiente[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló en seis sesiones: 10 de junio[footnoteRef:6], 12 de agosto[footnoteRef:7], 14 de diciembre[footnoteRef:8] y 23 noviembre de 2011[footnoteRef:9], 20 enero[footnoteRef:10], 14 mayo[footnoteRef:11] y 27 de agosto de 2012[footnoteRef:12].

Al cabo de la última, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio. [5: Cfr. folio 96 ibidem. ] [6: Cfr. folio 112 ibidem.] [7: Cfr. folio 206 ibidem.] [8: Cfr. folio 298 ibidem.] [9: Cfr. folio 495 del cuaderno original número 2.] [10: Cfr. folio 528 ibidem.] [11: Cfr. folio 550 ibidem.] [12: Cfr. folio 561 ibidem.] 5. Mediante sentencia del 4 de diciembre de 2013, el Juez de conocimiento condenó a Jorge Enrique Espítia Marín, en calidad de coautor de los injustos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, a la pena principal de 436 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo tiempo de la sanción aflictiva de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 648-671 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:14] y allegados los alegatos del sujeto no recurrente –Fiscal 35 seccional de vida[footnoteRef:15]-, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 23 de mayo de 2014[footnoteRef:16]. [14: Cfr. folios 673-689 ibidem.] [15: Cfr. folios 690-693 ibidem.] [16: Cfr. folios 11-30 del cuaderno del Tribunal. ] 7.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:17] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 34 ibidem.] [18: Cfr. folios 41-65 ibidem.] 8. Mediante auto AP4256-2015 del pasado 29 de julio[footnoteRef:19], la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda correspondiente y dispuso que en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. [19: Cfr. folios 6-31 del cuaderno de la Corte.] 9.

El apoderado del sentenciado le solicitó al Ministerio Público que insistiera ante esta Corporación en la admisión de la demanda, pero mediante concepto del 24 de septiembre de este año, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal manifestó que ello no es procedente, porque el escrito del peticionario no rebate los argumentos de la Corte, conforme a los cuales inadmitió la demanda[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folios 55-62 ibidem.] CONSIDERACIONES Agotado el trámite de insistencia, la Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en auto AP4256-2015, esto es, en verificar si operó el fenómeno prescriptivo de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, con clara repercusión en el monto de la pena tasado.

La respuesta a este interrogante es positiva, pues se detecta que, antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, se consolidó la prescripción de la acción penal respecto del punible mencionado, como pasa a precisarse. 1.1. En efecto, en los asuntos regidos por la Ley 906 de 2004, el periodo inicial de prescripción, esto es, previo a que se formule la imputación, corresponde al máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20[footnoteRef:21]. [21: Salvo que se trate de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, caso en el cual dicho término extintivo será de treinta (30) años; de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra en los que la acción penal es imprescriptible o de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, donde la acción penal prescribirá en veinte (20) años, contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

(Artículo 83 del Código Penal, con las modificaciones de los cánones 16 de la Ley 1719 de 2014 y 1 de la Ley 1154 de 2007).] Esto significa, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, modificado por 6º de la Ley 890 del 2004, que dicho término se interrumpe con la mencionada formulación de la imputación y, a partir de ese instante procesal, empieza a correr uno nuevo « por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años », al tenor de lo descrito en el precepto 292 de la Ley 906 del 2004, ni tampoco mayor a diez (10) años, en los términos del referido canon 86. Es así que, desde la imputación corre otro intervalo que no puede ser inferior a 3 años ni superar los 10, espacio de tiempo que se suspende con la emisión de la sentencia de segunda instancia, « el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años». 1.2.

Descendiendo al caso de la especie, se tiene que la acusación contra Jorge Enrique Espítia Marín se produjo por el delito de homicidio agravado, en concurso con el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, en calidad de coautor, conforme lo indican los artículos 103, 104.4 y 365.1 del Código Penal, adecuación típica que fue acogida por las instancias.

Frente a la primera de las conductas punibles no cabe duda que para cuando se produjo la sentencia de segunda instancia, no había prescrito, dado que, su extremo punitivo superior es de 600 meses de privación de la libertad y el término máximo prescriptivo durante la segunda fase mencionada es de 10 años; sin embargo, no ocurre lo mismo respecto a la otra infracción penal: fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, la cual tenía prevista, para la época de los hechos (22 de septiembre de 2009), una sanción única de 8 años de prisión, de acuerdo al artículo 365.1 del Código Penal, con la modificación introducida por el canon 38 de la Ley 1142 de 2007; por lo tanto, el término prescriptivo durante el interregno transcurrido entre la formulación de imputación y la emisión del fallo de segunda instancia, para el referido injusto, es de cuatro (4) años.

En este asunto, objetivamente, se observa que la formulación de imputación por el referido injusto se produjo el 29 de diciembre de 2009[footnoteRef:22], lo que significa que el Estado podía proferir sentencia de segunda instancia máximo hasta el 28 de diciembre de 2013. [22: Cfr. folios 3-4 del cuaderno original 1.] No obstante, dicha providencia se dictó el 23 de mayo de 2014[footnoteRef:23], cuando ya había fenecido con suficiencia el término general de prescripción de la acción punitiva en relación con ese reato. [23: Cfr. folio 11-30 del cuaderno del Tribunal.] Siendo ello así, es claro que agotado el período prescriptivo, los juzgadores estaban impedidos para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación frente al injusto de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, salvo aquel que declarara la consolidación de dicho fenómeno. 1.3.

Así las cosas, corresponde a la Sala casar parcialmente, de forma oficiosa, el fallo impugnado, ordenar cesar todo procedimiento contra Jorge Enrique Espitia Marín, por razón de la prescripción de la acción penal respecto de dicho comportamiento delictivo y readecuar las sanciones principal (prisión) y accesorias (privación del derecho a la tenencia y porte de arma).

De esta manera, se tiene que el acusado fue sentenciado a las penas de cuatrocientos treinta y seis (436) meses de prisión, doscientos cuarenta (240) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como consecuencia jurídica de los injustos de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, ambas agravadas. 1.3.1.

Frente a la pena de prisión se tiene que, por el delito base: homicidio agravado, el juzgador impuso cuatrocientos doce (412) meses de prisión, los cuales incrementó en veinticuatro (24) meses, por razón del concurso heterogéneo con el segundo punible, para un total de cuatrocientos treinta y seis (436) meses. En ese orden, declarada la prescripción de la acción penal por éste último injusto, es nítido que la privación de la libertad que debe descontar Espitia Marín equivale a cuatrocientos doce (412) meses. 1.3.2.

Ahora, en cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, en principio, podría pensarse que, prescrita la acción penal por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, habría de excluirse aquella, dada la estrecha vinculación de tal accesoria con el referido punible. Sin embargo, teniendo en cuenta que, la intención del a quo fue extender esta sanción accesoria al reato de homicidio agravado, en tanto la fijó en cuatrocientos treinta y seis (436) meses y vinculó, de este modo, a ambos injustos y que ella está estrechamente atada con la modalidad delictiva utilizada para consumar la agresión contra la vida, se mantendrá respecto del homicidio, conforme lo autoriza el artículo 52 del Código Penal.

Para tal efecto, además de eliminar el monto de pena correspondiente al injusto de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, es decir, los 24 meses adicionados por dicho delito, se redosificará la sanción resultante de 412 meses, habida cuenta que, el juzgador también vulneró el principio de legalidad al no sujetarse al sistema de cuartos, en los términos del canon 61 ejusdem.

En verdad, de acuerdo con dicha norma, una vez establecidos los mínimos y máximos en que debe moverse el juzgador, éste está obligado a dividir el ámbito punitivo de movilidad, previsto en la ley, en cuatro cuartos, para, luego, seleccionar el que en cada caso corresponde, según no existan atenuantes y agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva (mínimo), coexistan causales de agravación y atenuación (medios) o solamente se perciban circunstancias de agravación (máximo).

Una vez identificado el rango que corresponda, el fallador está impelido a imponer la pena a la que haya lugar, atendiendo, para el efecto, «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

En el asunto de la especie, se tiene que el inciso sexto del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 determina que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma durará entre uno (1) y quince (15) años de prisión, o lo que es lo mismo, doce (12) y ciento ochenta (180) meses. Esto, significa que los cuartos de movilidad son los que siguen: Primero[footnoteRef:24] [24: Las siglas son como siguen: m. (meses); d. (día).] Segundo Tercero Cuarto 12 m.-54 m. 54 m. 1 d.–96 m. 96 m. 1 d.–138 m. 138 m. 1 d. – 180 m. Tal como ocurrió cuando el sentenciador dosificó la pena de prisión, para tasar la sanción accesoria que nos ocupa, debía ubicarse en el cuarto mínimo -12 a 54 meses- habida cuenta que no se dedujeron circunstancias de mayor o menor punibilidad.

En cambio, se instaló, incluso, por fuera del límite punitivo de 15 años e impuso la pena de 436 meses, desbordando con suficiencia, el margen punitivo en que tenía que moverse siendo que, se insiste, le era imperioso situarse en el primero de ellos. Ahora, debido a que el parámetro utilizado por el juez unipersonal para determinar el quantum de la sanción accesoria examinada, no fue el mínimo de la pena de prisión (400 meses), sino un monto ligeramente superior, en todo caso dentro del primer cuarto, a la Corte le corresponde acudir al principio de proporcionalidad para establecer el porcentaje de incremento, el cual es igual al 24%[footnoteRef:25], que equivale a diez punto cero ocho (10.08)[footnoteRef:26] meses que sumados al margen mínimo de doce (12) meses arroja una cantidad de 22.08 meses o, lo que es igual, veintidós (22) meses y 24 días. [25: La operación aritmética es la que sigue: 12 meses (cantidad de aumento dentro del primer cuarto de la pena de prisión, entre 400 y 450 meses, teniendo en cuenta que se impuso 412 meses) (x) 100% ÷ 50 meses (diferencia entre 450 y 400 meses) = 24%. ] [26: Producto de la siguiente regla de tres: 42 meses (diferencia entre 54 y 12 meses, límites estos del primer cuarto de la pena accesoria) (x) 24% ÷ 100% = 10.08 meses.] Este es, pues, el tiempo que deberá descontar el sentenciado, por razón de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma. 1.3.3.

Finalmente, es del caso señalar que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijada en doscientos cuarenta (240) meses, se mantendrá incólume habida cuenta que respeta el máximo punitivo autorizado por la ley. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar parcialmente de oficio el fallo impugnado para declarar la extinción, por prescripción de la acción penal, derivada del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, por el que fue procesado Jorge Enrique Espitia Marín y, por consiguiente, decretar, en su favor, la cesación de procedimiento respecto de dicho punible.

Contra esta decisión no procede el recurso de reposición. Segundo. En consecuencia, señalar que la pena imponible a Jorge Enrique Espitia Marín es de cuatrocientos doce (412) meses de prisión y veintidós (22) meses y veinticuatro (24) días de privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Tercero. En lo demás, la sentencia confutada permanece incólume.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2