FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP120-2026 Radicación N° 60826 Acta N°. 063 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiséis (2026). I. ASUNTO 1. Decide la Sala el recurso de casación presentado por la Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de mayo de 2021, mediante la cual confirmó la emitida en el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de esta ciudad, el 18 de enero de 2017, contra WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS, como autor de homicidio agravado.
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 2 II.
ANTECEDENTES 2. Fácticos: De acuerdo con la acusación y los fallos de primera y segunda instancia, los hechos que originaron la presente actuación son los siguientes: 2.1. El 19 de agosto de 2011, pasadas las 10:00 P.M., el menor de edad1 D F B L (de 16 años para entonces) estaba en compañía de otros tres adolescentes (una mujer: N V V y dos hombres: M R G y D S C G), en el puente ubicado en la Avenida Boyacá con calle 116, pintando grafitis con aerosol.
No obstante, al observar aquellos jóvenes que se aproximaba una patrulla —un Renault Logan— de la Policía Nacional, repentinamente salieron a correr en distintas direcciones. 2.2. De la aludida patrulla se apeó el agente WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS, quien con un compañero estaba en turno de vigilancia y acababan de ser alertados por la radio- operadora sobre un presunto atraco cometido sobre la Avenida Boyacá con calle 127, en un bus de servicio público, por cuatro sujetos jóvenes provistos de armas de fuego y cortopunzante.
Por tal razón el uniformado emprendió la persecución de dos de los arriba aludidos e hizo un disparo al aire, pero no logró que se detuvieran; al llegar a la calle 116 A con Carrera 71 C 1 Bajo los parámetros de la Ley 1098 de 2006 y como la víctima del delito era menor de edad, la Corte se abstendrá de referirse a su nombre completo. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 3 (una cuadra cerrada), alcanzó a D S C G, a quien registró sin hallar en su poder armas o elemento alguno indicativo de su participación en el asalto reportado. 2.3.
En ese momento D F B L —varón de 16 años de edad— salió de detrás de un arbusto, y expresó al agente ALARCÓN VARGAS que él era quien estaba pintando los grafitis, por lo que éste le practicó también el respectivo cacheo o registró, y constató que sólo llevaba un morral con latas o aerosoles de pintura, y no armas u objetos como los mencionados en la alerta emitida por el radio operador sobre el atraco. 2.4.
Luego, cuando caminaban los tres hacia afuera de la cuadra, sin razón aparente, D F B L de nuevo salió a correr, y detrás suyo el uniformado ALARCÓN VARGAS, quien, por la espalda y a corta distancia accionó su arma de dotación contra el citado joven, con lo cual le causó una herida (en la región paravertebral derecha) determinante de la muerte del adolescente, a pesar de su trasladado a la clínica Shaio, a la que llegó sin signos vitales. 2.5.
Ocurrido ese suceso, en forma subsiguiente, ALARCÓN VARGAS, con la cooperación de miembros de la institución a la que pertenecía, y de otros civiles, intentó encubrir los acontecimientos realmente sucedidos, so pretexto de una presunta legítima defensa, como de manera expresa lo plasmó en los informes oficiales que presentó del caso, en los que atribuyó a la víctima haber esgrimido en su contra un arma de fuego, la cual ciertamente fue «implantada» en la escena de Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 4 los hechos, confabulación que fue oportunamente desarticulada.
Es oportuno anotar que por los eventos sintetizados en éste especifico apartado, fueron procesados en actuación separada, además del aquí encausado: el Teniente Coronel® Nelson Jesús Arévalo Rodríguez; Subintendente Fleyber Leandro Saravanda Payan; Sargento Juan Carlos Leal Barreto; Subteniente Rosemberg Madrid Orozco; Jorge Eliécer Narváez (civil);
Nubia Mahecha Melo (civil); Héctor Hernando Ruiz Echeverría (abogado asesor); y Jhon Harvey Peña Riveros (civil)2. 3. Procesales: Por los hechos que tienen que ver, exclusivamente, con las circunstancias en las que murió el adolescente D F B L, una vez asignado su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria —tras el conflicto de competencia promovido por la apoderada de víctimas, resuelto el 29 de noviembre de 2011 por la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura—3: 3.1.
El 7 de febrero de 2012, ante un juez con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación le imputó a WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS el delito de homicidio agravado, en calidad de autor, de acuerdo con los artículos 103 2 Con ocasión de ese específico devenir consistente en alterar la escena de los hechos con la implantación de un arma de fuego, en actuación separada, el aquí procesado fue enjuiciado por fraude procesal y porte ilegal de armas de fuego; los demás implicados fueron hallados responsables de los delitos de porte ilegal de armas de fuego, falsedad ideológica en documento público agravada y favorecimiento. 3 Radicación Nº. 11001010200020110287500/1711C.
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 5 y 104-74 del Código Penal. El imputado no aceptó cargos y, por solicitud del instructor, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario5. 3.2. La fase de la causa le correspondió al Juez Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, ante quien, en sesiones de 7 de mayo y 5 de octubre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de acusación, con base en los mismos hechos y denominación jurídica6, diligencia en la que la Fiscalía precisó la configuración de las circunstancias de menor y mayor punibilidad consagradas en los artículo 55-1° y 58-97 de la ley 599 de 2000. 3.3.
Tras la celebración de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, en varias sesiones entre el 11 de septiembre de 2014 y 27 de octubre de 2016, el funcionario de conocimiento, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 18 de enero de 2017 dictó sentencia mediante la cual declaró al procesado autor responsable de la conducta punible endilgada; en consecuencia, con apego a su calificación jurídica, le impuso pena principal de cuatrocientos cincuenta (450) meses y un (1) día de prisión —el mínimo del segundo cuarto, ante la concurrencia de circunstancias genéricas de mayor y menor punibilidad—, y la «accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal de prisión»; además, le negó la 4 «La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: … 7.
Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechando de esa situación». 5 Cuaderno primera instancia Nº1, pág. 1 a 23. 6 Ídem, pág. 24 a 43; 53; 56 a 67; 85 a 97, 102 y 103. 7 «Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: … 9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio».
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 6 suspensión condicional de la ejecución de la pena por ausencia de requisitos legales8. 3.4. Estimó el juez de primer nivel que el resultado típico le era atribuible al acusado, en modalidad agravada y a título de dolo, como se precisó en el acto de acusación, con base en las siguientes consideraciones: «[La]acción concreta de disparo contra la humanidad del joven D… F… B… L… es la que merece reproche penal al agente de la policía WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS por parte de la Fiscalía, y esta Judicatura, y no es para menos, pues como lo indicó la agencia fiscal en sus alegatos D… F… sólo tenía en su poder una mochila y unos tarros de pintura en spray, elementos que no representaban peligro para la integridad física, y menos la vida del agente del orden, quien a propósito ya había tenido la oportunidad de constatar personal y directamente la existencia de dichos elementos, y no de ningún otro, del cual pudiera deducir que tales bienes jurídicos estaban amenazados o iban a ser afectados, más aún cuando D… F… ya se había alejado del policial, al volver a correr, muy seguramente pensando que lo podía hacer, y es que así lo considera este funcionario, pues, al no haber circunstancia para continuar junto al polida quien no halló motivo para sancionarlo, arrestarlo, o privarlo de la libertad, después del registro personal que le adelantó, este joven podía continuar su marcha a pie, despacio, rápido, corriendo, en vehículo, pero ello se lo impidió el polida al accionar el arma de fuego, sin motivo o justificación alguna» (…) «[El] perito del grupo de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal, analizó las prendas de vestir que portaba la víctima el día de los hechos y a partir de ese estudio conceptuó que la chaqueta en algodón talla L que llevaba, y que correspondía a la más externa, no solo presentaba manchas de 8 Cuaderno primera instancia Nº 3, pág. 185 a 214.
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 7 pintura, sino el orificio que presentaba estaba correlacionado con la lesión advertida en la humanidad de D… F… B…. y que, de acuerdo con el orificio y sus muestras, la distancia entre la boca del arma de fuego y la superficie impactada era de 150 centímetros, lo que confirma la versión de D… S… C… en punto que D… F… ya se había alejado del patrullero, al salir corriendo y le toma alguna distancia y en ese momento escucha un solo disparo, lo que confirma que el policía no se vio atacado por la víctima».
(…) «[En] los términos depuestos, debe indicarse que a dicha descripción [la del artículo 103 del C.P.] la acompaña la causal de agravación contenida en el numeral 7° del artículo 104 del C.P., esto es, colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación, pues, como lo sostuvo la Delegada de la Fiscalía en sus alegatos la misma se exterioriza cuando el señor WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS si bien, vio correr al joven D… F… B… L… huyendo de su presencia cuando apareció en la patrulla policial en la calle 116 con Avenida Boyacá, también lo es que tuvo la oportunidad de verificar, a través de registro personal, que lo único que llevaba consigo era una mochila contentiva de cuatro tarros de pintura en spray.
En esos términos, se colige que el policía tuvo la oportunidad de descartar que se tratara de una de las personas reportadas por la central de radio como vinculadas a un hurto en un bus de servicio público, y así mismo de confirmar que se trataba de un joven grafitero, desproveído de cualquier elemento que representara peligro para bienes jurídicos como su integridad física o su vida.» (…) «Siendo conocedor de esta situación de indefensión en la que se encontraba D… F… B… L…, y habiendo caminado los dos unos cuantos pasos, persistiendo en el joven esa situación, el policía decide desenfundar su arma de fuego, de dotación, esgrimirla, apuntarle, y accionarla contra la humanidad del joven como respuesta a una reacción de este de alejarse de su lado, Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 8 corriendo, se repite, sin que cambiara en nada esa situación de indefensión en la que aquel se encontraba, lo cual es tan cierto que este fue justamente el argumento utilizado por el joven D… S… C….
G… para de inmediato acercarse a la escena y reclamarle al agente su comportamiento, que califica este estrado judicial de violento, injusto, desproporcionado, y hasta ilegal, pues rompe con el objeto de las medidas preventivas, que deben cumplir los miembros de la policía nacional. Además, debe tenerse en cuenta que WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS no le permitió al joven defenderse de ese ataque que le produjo con arma de fuego, pues este al salir corriendo y alejarse de su presencia, no lo requiere, no le lanza ninguna señal de alto, nada, sino que de inmediato acciona el arma de fuego y con el proyectil disparado le causa una lesión en la espalda, teniendo presente que el joven iba adelante del agente, lo que significa que la víctima nunca observó el momento en que iba a ser agredido, ni siquiera cuándo lo fue y por tanto no pudo repeler esa acción.» (…) «Sobre el tipo subjetivo, se pregona una actuación con dolo, dado que el mismo material probatorio allegado a juicio permite dar cuenta no solo del conocimiento que tenía el señor WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS del hecho constitutivo de la infracción a la Ley Penal, sino, además, del querer de su realización. Sobre el primer aspecto, se infiere con facilidad el conocimiento de la ilicitud, pues, se sabe públicamente el respeto que se le debe prodigar a la vida de los coasociados, y ello es tan cierto que la vida se erige como un derecho fundamental contemplado en el artículo 11 de la Constitución Política.
Y en cuanto al segundo hito, se colige que el agente de policía dispuso su voluntad a cegar la vida del joven D… F… B… L…, pues lo cierto es que se trata de un agente de la policía que para la época de los hechos cumplía varios años en la institución, a tal punto que es la misma defensa quien reconoce que uno de los Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 9 patrulleros que concurrieron al juicio adelantado en esta investigación señaló que tres días antes de los acontecimientos, ALARCÓN VARGAS había culminado un curso de manejo y uso de armas de fuego que le brindó la institución. (…) En estos términos, el actuar desplegado por precitado se cataloga como doloso, … [no] puede tratarse la muerte del joven D… F… B… como un hecho accidental, pues con certitud se comprobó por el perito balístico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses CARLOS YESID GARCIA que el arma del polida contaba con un funcionamiento idóneo, y ello se demostró con los fatales resultados de su actuación desplegada la noche del 19 de agosto de 2011, antes de las 21:30 horas de la noche.
( ) Además, tampoco se puede dudar de la preparación del precitado en el uso de armas como integrante de la Policía Nacional, [pues] había recibido la suficiente capacitación al respecto y, se reitera, tres días antes de los hechos culminó dichos estudios» (…) «Del material probatorio acopiado, puede inferirse, que el señor WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS es una persona adulta, sin referentes de enfermedades mentales o limitaciones que le impidieran comprender, o determinarse al momento de desplegar la conducta, por la cual está siendo juzgado, y por el contrario, se colige que aquel para el momento de los hechos estaba consciente de la naturaleza antijurídica de los actos que desplegaba, pues no de otro modo se explica este funcionario que la noche de marras frente al fallecimiento del joven haya tratado de atribuirle la responsabilidad a este, en grabaciones que se escucharon en juicio y anotaciones que dejo en el libro de población. Así las cosas, siendo una persona imputable, con la preparación para el uso de armas de fuego, se esperaba de WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS, que la noche de marras se comportara de manera diferente, y contraria a las acciones desplegadas, conforme a la legislación interna y externa que existe al respecto, ya que tuvo posibilidad de ajustarse a los Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 10 deberes que se le imponen como adulto, y como patrullero de la Policía Nacional, por ende resulta reprochable su actuar, lo que permite concluir que se hace necesario castigarlo, conforme los marcos legales señalados.» 3.5.
Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación, WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS, su defensa técnica, y la delegada de la Procuraduría General de la Nación. El 10 de mayo de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá —leída en audiencia el 20 de mayo siguiente—, resolvió las alzadas en el sentido reformar la decisión atacada en cuanto a la magnitud de la pena accesoria, la cual ajustó al máximo legal de doscientos cuarenta (240) meses, y en lo demás le impartió confirmación9.
Este fallo fue objeto del recurso de casación únicamente por el agente del Ministerio Público. 3.5.1. Sobre el carácter doloso de la acción endilgada al procesado, el juez plural consideró, al responder la pretensión de la defensa en cuanto a que el supuesto fáctico configuraba un delito culposo, que «En esta última categoría [artículo 23] ubica la defensa la conducta del acusado.
Sin embargo, examinado con rigor el desarrollo del juicio oral no concurre prueba indicativa de que el disparo por la espalda realizado por el agente Alarcón Vargas haya sido, por ejemplo, accidental y, por consiguiente, se entendiera producto de la infracción al deber de cuidado, como lo pregona el recurrente para afirmar la ausencia de la intención de matar.
Por el contrario, la misma prueba demuestra, dada, entre otros factores, la experiencia del agente de policía y los antecedentes 9 Cuaderno segunda instancia, pág. 37 a 59. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 11 inmediatos del suceso, que al actuar de esa manera no podía menos que haberse representado mentalmente la realización de los elementos del tipo penal, asumiéndolo.
A nivel de conocimiento del manejo de armas de fuego el también miembro de la Policía Nacional Fredy Esneider Navarrete Rodríguez, indicó que días antes el acusado finalizó un curso que se ocupó de esta materia. Por ello la prueba del dolo se concreta en la prueba de esa representación mental del delito o, en otras palabras, del conocimiento del sujeto activo sobre la realización de la conducta típica, el cual se puede aprehender a través de su revelación en el mundo exterior, ora de manera directa si lo admitiere, o tácita a través de manifestaciones emanadas de la propia conducta.
De ello se ocupó debidamente la Fiscalía probando en la audiencia de juicio oral que el agente de policía Alarcón Vargas sabía que al disparar su arma de dotación en contra de la humanidad de B… L… podía causar su muerte, de una parte y, de otra, no se demostró por la defensa que, en aras del acusado cumplir con su deber de aplicación de la ley, hubiese sido necesario recurrir a la fuerza, dejando de lado la obligación, que también le asiste, de proteger el derecho a la vida de los ciudadanos. En ese contexto concreto, lo único que aparece evidenciado es que la víctima partió a correr sin que exista razón probatoria o jurídica atendible indicativa de que por parte del menor D. F. B. L., hubo manifestaciones de resistencia activa o agresividad, capaz de generar un riesgo latente, grave, para el policía, que lo obligara a emplear su arma de fuego.
Es que, al uso de la fuerza, y con ello de armas letales, sólo se debe recurrir en casos de estricta necesidad pues, incluso, bajo el erróneo entendido que alude el Ministerio Público, en las circunstancias conocidas, no aparece justificado el disparo por la espalda. No existe proporcionalidad. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 12 Para la Sala, de acuerdo con el acervo probatorio derivado del juicio oral, en todo caso, la muerte del menor no se produjo bajo el convencimiento de que se trataba de un delincuente que momentos antes había perpetrado un hurto, pues Alarcón Vargas tuvo, previamente, la oportunidad de registrarlo, al igual que a D… S… C… G., sin encontrar nada en su poder que los vinculara con el supuesto asalto a mano armada dentro de un bus de servicio público.
De allí que, no es difícil concluir que disparar el arma de dotación fue una acción deliberada e injustificada sobre un individuo que intento huir para no ser conducido al CAI y evitar la represión por su actuar como grafitero. Ello se colegia de la posesión de aerosoles y manos impregnadas de pintura, amén de las explicaciones ofrecidas durante el registro». «Nada indica, por lo demás, que se actuó, a manera de ejemplo, en defensa propia o de terceros, o que impedir la huida de aquel era un imperativo en aras de afrontar un mal mayor, como seria proteger una vida humana.
Luego, el dolo en la ejecución de la conducta que se reprocha aparece evidenciado en un grado de conocimiento más allá de toda duda.» 3.5.2. Y respecto de la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 104, numeral 7, de la Ley 599 de 2000, advirtió el Tribunal: «Con relación al tercer problema jurídico planteado, consistente en desestimar tanto el agravante previsto en el numeral 7° del artículo 104 del C.P., como la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el articulo 58 numeral 9° ibidem, es preciso analizar si en verdad concurren los ingredientes exigidos para cada uno, para su aplicación o si, por el contrario, se debe redosificar la pena impuesta en primera instancia como sugiere el Ministerio Publico y el defensor.
El agravante -7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación, Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 13 en lo que aquí importa, toca, no con que el acusado hubiere puesto al menor en condiciones de indefensión o inferioridad, sino que, dadas las circunstancias precisas que rodean la realización del hecho, cuando sale intempestivamente a correr, colocándose en una situación de indefensión, dando la espalda al policía, este aprovecha para disparar sobre seguro; luego no era posible, como se insinúa, que la víctima ha debido optar por ocultarse, correr o distraer.
El escenario es claro, así fue probado, circunstancia que comportó la imputación del agravante que, por lo tanto, no es posible, como lo demandan los impugnantes eliminar. En efecto, de los elementos materiales probatorios se colige que el menor y el policía, previo al empleo del arma de fuego por este último, fueron vistos durante el procedimiento de registro, conversaron, momento en que aquel explicó que se encontraba pintando grafitis en el sector.
Asimismo, por el protocolo de necropsia se conoce el punto de entrada del proyectil de arma de fuego y su trayectoria anatómica, lo cual permite concluir que fue impactado por la espalda, acción que no encuentra justificación alguna, desde la óptica social, ni jurídica, amen que trasluce el dolo directo que lo acompañó. Cabe recordar cómo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que “la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia)”» III.
DEMANDA Y SUSTENTACIÓN Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 14 4. La demanda fue declarada ajustada y la sustentación se llevó a cabo en forma oral el 26 de junio de 2025: 4.1. En consonancia con la única inconformidad expuesta en la demanda, con apoyo en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el Delegado del Ministerio Público ante la Corte, insistió en la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación de la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 9º —posición distinguida del autor— del Código Penal, desatino que llevó a dosificar la pena en el segundo cuarto de movilidad, cuando lo correcto era ubicar la dosimetría sancionatoria en el primero. Para justificar esa postulación esgrimió los siguientes fundamentos: 4.1.1.
Destacó que, como lo indicó su homólogo en la apelación y la demanda, no concurre la circunstancia de mayor punibilidad, derivada de la posición distinguida del autor «porque la misma no tiene que ver con el órgano, la institución o la fuerza de la que haga parte el sentenciado, sino que está determinada por la situación de carácter individual dentro del contexto social, lo cual genera que el implicado tenga un mayor reproche cuando posee un mayor nivel dentro de la sociedad». 4.1.2.
Desde esa perspectiva aseguró que los juzgadores se equivocaron en la activación del precepto porque, sin atender el «precedente» invocado en la apelación y en la demanda —fallo de 8 de junio de 2018, rad. 38999—, lo aplicaron «con base en criterios funcionales u orgánicos de la entidad a la que [se hallaba] vinculado el acusado, [y no] por situaciones individuales o particulares que determinen que él tenía una mejor posición dentro de la sociedad», Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 15 únicas circunstancias que, destacó el actor, son las que justifican un mayor reproche punitivo. 4.1.3.
Sostuvo compartir las razones expuestas sobre ese aspecto en el salvamento parcial de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal, del cual citó un fragmento, y agregó que «recurrir a la circunstancia de mayor punibilidad como lo sugiere el ad-quem, implicaría la aplicación automática de la misma, en los casos en los que sea investigado y juzgado un miembro de la Policía Nacional por el solo hecho de que a esa institución pertenezca». 4.1.4.
Con base en lo anterior, concluyó que el «dislate» en el que incurrió la mayoría de la Sala de decisión del Tribunal, no es un «asunto trivial», dado que «al aplicarse una circunstancia de mayor punibilidad que no concurría, al momento de dosificarse la pena se partió del segundo cuarto y no del primero, lo que implicó que la sanción impuesta al señor WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS fuera más alta de la que le correspondía», razón por la que instó a casar parcialmente la sentencia para retirar el aludido motivo de intensificación y fijar la pena en 400 meses de prisión, mínimo del primer cuarto de movilidad. 4.2.
A su turno la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, en su condición de no recurrente, respaldó la pretensión del Ministerio Público, y en esa dirección deprecó casar parcialmente el fallo atacado, en el sentido de retirar la causal genérica de mayor punibilidad del artículo 58-9 del Código Penal, y fijar la sanción en la magnitud estimada por el demandante.
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 16 4.2.1. Recordó que en diversos pronunciamientos esta Sala de Casación —cita la «SP 351 de 23 de agosto de 2023», y «SP 7633 de 2016»— al fijar el alcance de la aludida norma, ha señalado que para efectos de su aplicación no es suficiente sostener que el implicado es servidor público, porque esto, de suyo, no acredita el supuesto fáctico de la circunstancia en cuestión, dado que es necesario evidenciar: primero, que la preeminencia del cargo o de la investidura ostentada, le otorga una posición distinguida en la sociedad; y segundo, que esta especial condición incidió en la realización de la conducta delictiva, elementos sin los cuales la agravante no procede. 4.2.2.
Agregó que, para la Corte Constitucional (C-038 de 1998) la circunstancia de mayor punibilidad encuentra sentido en tanto confluyen en la dinámica de la sociedad diferentes roles y posiciones, por los que, en ocasiones, resulta legítima la exigencia de un mayor estándar de comportamiento; se trata, pues, de los distinguidos, los que sobresalen por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás, dado que es de ellos precisamente de quienes más se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico. 4.2.3.
Por último, destacó que los juzgadores, con base en la diferenciación en la misionalidad del Ejército y la Policía Nacional, calificaron a los miembros de esta última como paradigmas sociales de legalidad, y equipararon la condición de patrullero de la Policía Nacional, a la de posición o cargo distinguidos en la sociedad, análisis que desconoce o hace Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 17 abstracción de que el grado de patrullero corresponde al primer nivel en la escala de la carrera policial, sus funciones son eminentemente operativas, de cumplimiento de órdenes, sin competencias decisorias, de mando institucional o de representación social relevante, luego no ejerce un liderazgo doctrinal ni ostenta una proyección pública que lo sitúe como paradigma ejemplarizante de la comunidad. 4.3.
En uso de la palabra, la apoderada de las víctimas tomó distancia de la pretensión enarbolada por el demandante y respaldada por la Fiscalía, por considerar que en el presente caso se justifica la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad contenida en los fallos de instancia, en armonía con pronunciamientos de esta Corporación (cita las SP 4250-2015, Rad. 39156 y SP351-2022, Rad. 57437). 4.3.1.
En esa dirección, sostuvo que aun cuando ser patrullero de la Policía Nacional no es un cargo preeminente que otorgue una posición distinguida en la sociedad, tal investidura le impone a quien la ostenta, el deber de actuar en la defensa de la ciudadanía y del control del orden público, labor que en este caso sí incidió en la realización de la conducta delictiva, como que, precisamente, su materialización fue desarrollada por quién recibió la confianza de la ciudadanía, y le asistía la carga de legitimar a la institución policial ante la comunidad, lo cual representa, en términos de prevención general, un factor que obliga a una condigna sanción. 4.3.2.
Hizo énfasis en que la sociedad en general espera de un patrullero de la Policía Nacional, un comportamiento en Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 18 defensa de aquella, no que la ataque segando la vida de un menor que se dedicaba al arte, a pintar grafitis, como aconteció en el presente caso; insistió en que el cargo de patrullero de la Policía Nacional, de acuerdo con el Código de Ética de esa entidad, es paradigma de la observancia de la ley y respeto de los derechos humanos, por lo que constituye un referente de mantenimiento de la convivencia para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes del país convivan en paz. 4.3.3.
La apoderada de la víctima concluyó que es necesario sopesar los hechos concretos objeto de este proceso, sin perder de vista que los mismos se contraen a que un patrullero de la Policía Nacional está llamado a controlar un desorden en la ciudad, más no, como lo hizo el acusado, para accionar un arma de dotación oficial por la espalda de un inerme menor de edad, que solo portaba en su mochila tres tarros de pintura, circunstancia conocida por el uniformado, pues el mismo lo había requisado previamente, luego tal forma de proceder demuestra un acento lesivo en la ejecución de la conducta, ya que por su oficio de patrullero de la Policía Nacional, ostentaba la confianza de la ciudadanía, y lejos de aprestigiar la misma institución, actuó contraviniendo su deber funcional, lo cual constituye un factor reprobable en grado sumo que amerita la intensificación punitiva, tal como lo hicieron los jueces de instancia. 4.4.
Finalmente, en su condición de no recurrente y para los efectos aquí vinculantes, el defensor del procesado se remitió a los argumentos de la Procuraduría y la Fiscalía, así como los Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 19 precisados por el magistrado de la sala del Tribunal Superior de Bogotá que, salvo su voto, en cuanto todos los aludidos concuerdan en la improcedencia de la circunstancia de mayor punibilidad.
IV. CONSIDERACIONES 5. La Sala de Casación Penal, al tenor de lo previsto en el artículo 235, numeral 1°, en armonía con los artículos 31, numeral 1°, 184, incisos tercero y cuarto, y 185 de la Ley 906 de 2004, es competente para decidir, de fondo, el cargo propuesto en la demanda de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá reseñada en la síntesis de la actuación. 6.
Con apego a la doctrina de esta Corporación, una vez se ha declarado la respectiva demanda ajustada a derecho, al superar los defectos lógico-argumentativos del cargo, en armonía con los fines del recurso de casación (artículo 180 de la Ley 906 de 2004), lo procedente es resolver los problemas jurídicos evidenciados, bien con sujeción a la queja, o los advertidos a raíz del examen de la actuación. 7.
En esa dirección, el único cargo está circunscrito a la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de la causal genérica de intensificación punitiva consagrada en el artículo 58-9 del Código Penal. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 20 8. Por lo tanto, el ámbito del pronunciamiento a adoptar impone un análisis de orden estrictamente jurídico acerca de si, en el supuesto fáctico declarado cabe predicar, como lo entendió la fiscalía al acusar, y los juzgadores de instancia al emitir las respectivas sentencias, que respecto del procesado y en relación con la conducta punible de la que fue declarado responsable, concurre la circunstancia de intensificación punitiva consistente en: «[la] posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio». 9.
La aludida circunstancia de mayor punibilidad, fue objeto de estudio —cuando se encontraba prevista en el Código Penal Decreto Ley 100 de 1980, artículo 66, numeral 11— por la Corte Constitucional, de cara a una demanda que cuestionó su exequibilidad con base en que vulneraba la garantía prevista en el artículo 13 de la Constitución, ya que, en sentir del actor: «la disposición acusada da un tratamiento jurídico diferente a las personas, según la situación social en que se encuentran, con lo cual se desconoce abiertamente el derecho a la igualdad frente a la ley, olvidando que en el proceso todas las partes son iguales». 9.1.
Por ser relevante para la presente decisión se traen a colación los fundamentos esenciales con los que el citado órgano de cierre resolvió adversamente tal pretensión: «…[El] derecho a la igualdad no supone ni exige la previsión ni la aplicación de normas exactamente iguales a todas las personas, sino la ausencia de discriminaciones en cuya virtud se dé un trato preferente o peyorativo a ciertos individuos sin causa razonable o justificada.
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 21 La igualdad se realiza mediante el reconocimiento de la diversidad de realidades objeto de normación o decisión en el ámbito de lo jurídico —la cual amerita, bajo criterios de justicia y equidad, reglas y resoluciones adecuadas a cada una— y a través de la consagración y aplicación de mecanismos que aseguren trato igual para situaciones semejantes o exactas y diverso para las desemejantes o diferenciables.
Debe repetirse que “la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta”.
Tal postulado, como lo ha entendido la Corte, “excluye las tendencias que pretenden hacer de la igualdad un rasero único, inmodificable y no susceptible de adaptaciones” (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-094 del 27 de febrero de 1993). En materia de concepción y aplicación de la ley penal rigen, claro está, los indicados conceptos en torno a la igualdad, que en ese campo se halla estrechamente ligada al debido proceso.
Un trato discriminatorio dispensado injustificadamente por la ley o por el juez al procesado o condenado, por cuya causa se rompa la igualdad que debe existir respecto de quienes se encuentran en equivalente hipótesis, violentaría de manera flagrante el equilibrio que el orden jurídico debe garantizar como regla fundamental de todo proceso y comportaría la perpetración de una injusticia que, por serlo, se opondría a la Constitución. A la inversa, sobre la base del reconocimiento de circunstancias distintas —previstas en abstracto por el legislador o advertidas en concreto por el juez al evaluar lo probado en el proceso—, conspiraría contra la justicia y desconocería el concepto real y material de la Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 22 igualdad, una regla o una providencia que impartieran idéntico trato a hipótesis diversas.
Viniendo al asunto objeto de examen, no puede ser mirada ni evaluada en la misma forma por el legislador ni por el juez la conducta de un individuo común que la de aquél que, precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene una mayor responsabilidad hacia el conglomerado y a quien se mira por muchos como paradigma y guía de conducta.
Si no obstante su jerarquía o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho mayor conocimiento acerca del daño que su comportamiento causa, es natural que se le aplique una mayor severidad en el juicio y en la tasación de la pena. La regla plasmada por el precepto en estudio no es injusta, como sí lo sería si a las personas no ubicadas en posiciones sociales privilegiadas se les exigiera lo mismo que a éstas, pese a las ventajas y superiores posibilidades de las que disponen.
Según el Preámbulo de la Constitución, el ordenamiento jurídico debe, precisamente, realizar un orden justo De otro lado, se trata de una norma equitativa, que da lugar a la verificación del caso particular por el juez, quien graduará la pena con el criterio expuesto, confrontadas y sopesadas las circunstancias en que se encuentra el condenado y los demás aspectos, agravantes y atenuantes, que deban ser tenidos en cuenta al resolver Cabe advertir, desde luego, que esta, como las demás causales de agravación punitiva, debe ser aplicada por el juez dentro de una concepción objetiva de lo justo, cuya efectividad exige dar a cada cual lo que le corresponde, según la conocida definición de Ulpiano, lo que implica que de la notoriedad o preeminencia de una persona en concreto no se deriva fatalmente —y sin consideración a otros criterios de evaluación, a las circunstancias del caso o a las demás reglas legales de graduación de la pena— la imposición de una sanción más fuerte.
Es tarea del juez, con arreglo a postulados de justicia y equidad, y siempre dentro del Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 23 marco de la ley, medir la incidencia específica de los distintos factores puestos a su consideración en cada proceso y dictar su sentencia de manera que no los desconozca y, en cambio, armonice sus consecuencias jurídicas en la situación particular, con miras a realizar los valores fundamentales del Derecho»10. 9.2.
Ahora bien, en armonía con esa concepción constitucional, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, acerca de la circunstancia de mayor punibilidad en cuestión, tiene sentado de manera reiterada y pacífica lo siguiente: «…para ser destinatario de la agravante se requiere que el sujeto agente tenga “una posición distinguida en la sociedad”, derivada del cargo, de la posición económica, de su ilustración, del poder que ostenta, del oficio o ministerio a los que sirve, como lo precisa el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, … …ni siquiera se exige para la imputación de la agravante, ser servidor público, puesto que la norma utiliza la expresión “cargo”, que en una de las acepciones del diccionario de la real academia significa “dignidad, empleo u oficio”, ocupaciones que no solo pueden ejercerse en el sector público, sino también en el sector privado o en el religioso.
Y los otros supuestos fácticos que enlista la norma, son predicables igualmente de particulares y de otras categorías de personas. Esto, para significar que la agravante opera con independencia de la condición de servidor público y que cuando se imputa al sujeto agente que exige esta condición para la tipificación de la conducta, no basta sostener que es servidor público, porque esto, de suyo, no acredita el supuesto fáctico de la agravante.
En consecuencia, a efectos de la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad será necesario evidenciar, (i) que la preminencia del cargo que ocupa o de la investidura que ostenta 10 Corte Constitucional, sentencia C-038 del 19 de febrero de 1998. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 24 le otorga una posición distinguida en la sociedad, y (ii) que esta especial condición incidió en la realización de la conducta delictiva, elementos sin los cuales la gravante no procede.»11. 10.
Pues bien, dado que corresponde dilucidar si la comentada causal de mayor pena, atendida su teleología, y condicionamientos jurisprudenciales, fue, con acierto, endilgada al aquí acusado de cara al supuesto de hecho que se declaró probado, lo primero es recordar que constituye una verdad factual no discutida, que ALARCÓN VARGAS, en su condición de patrullero de la Policía Nacional en servicio activo: (i) Intervino en una actividad de policía orientada a verificar la eventual participación de dos personas en el asalto cometido en un medio de transporte público.
(ii) Interceptó a dos jóvenes, respecto de quienes constató que se trataba de dos adolescentes que, momentos antes, estaban pintando «grafitis» en una vía pública cercana y, por ende, sin conexión, o ajenos, con el hurto reportado. (iii) Materialmente comprobó —en virtud del registro corporal que les practicó— que ninguno de ellos portaba arma de fuego, ni otra clase de instrumento potencialmente lesivo de la vida o la integridad física.
(iv) Sin embargo, después de ese acto, por motivos o razones que no fueron establecidas, salió a correr uno de los 11 CSJ. SP1151-2024, Rad. 63799; SP968-2024, Rad. 65559; SP351-2022, Rad. 57437 y SP4250-2015, Rad. 39156. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 25 adolescentes [D F B L], y el acusado emprendió su persecución con el objeto de impedir que se alejara.
(v) Y, sin advertencia previa, el acusado accionó su arma de dotación, en dirección al cuerpo de D F B L, a sabiendas de que el mismo estaba de espalda12 y desarmado, con lo cual causó una herida en región «paravertebral», «dorsolumbar», que desencadenó su fallecimiento13; y (vi) Tras ello, el mismo procesado quiso encubrir ese obrar, al atribuir expresamente a la víctima, en los informes que presentó del caso, que ésta había esgrimido en su contra un arma de fuego, argucia para la cual contó con la colaboración de otros miembros de la Policía Nacional, quienes efectivamente «implantaron» un tal artefacto en el lugar de los hechos. 11.
De cara a esa realidad el juez de primera instancia, en consonancia con la acusación, concluyó configurada la causal genérica de mayor punibilidad del artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000, simplemente porque el procesado «…para el momento 12 Según el dictamen de balística, con base en las evidencias del orificio de entrada en el cuerpo de la víctima «…se establece un rango de distancia de disparo superior a ciento cincuenta (150) centímetros, entre la boca de fuego del arma y la superficie impactada». 13 Según la necropsia «Adolescente de sexo masculino quien sufre herida penetrante a cavidad torácica que le lacera el pulmón llevándole a hemotórax masivo y este a morir en un shock hipovolémico.
Causa de Muerte: Herida de proyectil de arma de fuego. Manera de Muerte: Violenta, Homicidio. Y se describen las lesiones por arma de fuego de cargo única: 1.1 Orificio de Entrada: De 1 X 0.6 cm. A 55 cm. Del vértice y a 2 cm. De la línea media derecha. Localizado en región paravertebral, donde está dejando un anillo de contusión peri- orificial que mide 1.2 x 1 cm. en región dorsolumbar.
Sin tatuaje macroscópico. 1.2 Orificio de Salida: De 2.1 xi.5 cm., a 27 cm. del vértice y a 19 cm., de la línea media anterior izquierda. Localizado en hombro, cara anterior y externa. 1.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, músculos para-vertebrales, pasa la línea media y sale a cavidad pulmonar por décimo espacio intercostal fracturando la costilla, siguiendo la línea para-vertebral izquierda, lacerando extensamente el pulmón, sale en la lateral y anterior sobre el quinto espacio intercostal, compromete músculos, pectorales y periarticulares del hombro, tejido celular subcutáneo y piel, en sitio ya especificado. 1.4 Trayectoria anatómica: Plano horizontal: Infero-Superior.
Plano coronal: Postero-anterior. Plano Sagital: Derecha-Izquierda». Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 26 de los hechos era patrullero de la policía nacional, y por tanto tenía una posición distinguida en la sociedad por su cargo». 12. Tal criterio fue respaldado por el fallador de segundo grado al responder la inconformidad que, por ese aspecto, en sede apelación, presentó el Ministerio Público.
Para tal efecto, el Tribunal, de una parte, también citó el pronunciamiento de la Corte Constitucional aquí referido. 13. Y de otra, como la queja del apelante consistía en que, frente al presente asunto, aplicaba el criterio jurisprudencial fijado por esta Sala de Casación Penal en la sentencia SP7633- 2016, junio 8 (Rad. 38999), en el que, frente a un evento de un delito cometido por un soldado del Ejército Nacional, concluyó que el agravante en ciernes no se configuraba, el ad-quem de cara a ello indicó: «Ahora bien, la sentencia citada por la representante del Ministerio Publico alude a una situación fáctica disímil, pues en el precedente jurisprudencial la referencia es a un miembro del Ejército Nacional, en tanto el asunto que nos ocupa es respecto a un integrante de la Polida Nacional, calidad que amerita ser diferenciada en criterio de la Corte Constitucional, ya que “si bien las instituciones señaladas (Policía Nacional y Ejercito Nacional) hacen parte de la Fuerza Pública (C.P., art. 216), cumplen funciones constitucionales distintas que no resultan equiparables y que hacen improcedente una asimilación mecánica de una y otra en términos de estructura y de organización”14, y de función legal y constitucional.
De esta suerte, la posición distinguida del sentenciado Wilmer Antonio Alarcón Vargas, en este asunto, deriva del cargo u oficio 14 Cita original del texto: «C-740 de 2001». Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 27 ejercido, vale decir, patrullero de la Policía Nacional, condición que, sin duda, se diferencia claramente de la de un soldado raso, por ejemplo, ya que su formación, obligaciones y responsabilidad social es distinta.
El policía, por antonomasia, es paradigma de la observancia de la Ley y respeto a los derechos humanos, ello en el marco del fin primordial de la institución que es el mantenimiento de la convivencia para el ejercido de los derechos y libertades públicas, y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, fundamentada en el código de ética policial.
Tal particularidad provee preponderancia en el seno de la comunidad, y bien puede dar lugar a considerar de mayor gravedad el delito cometido. En consecuencia, si bien la calidad de policía no genera, automáticamente, la atribución de la circunstancia genérica de mayor punibilidad, en este caso, en el contexto de ocurrencia de los hechos, si procede por lo que viene de decirse». 14.
En el anterior contexto, la Corte advierte que la razón está de lado del recurrente, toda vez que no es la función institucional la que, por sí misma, otorga a quien la ostenta, una «posición distinguida» merced a la cual, en el evento de la comisión de una conducta punible, con sujeción al artículo 58- 9 de la Ley 599 de 2000, haga a su titular merecedor de una mayor intensificación del castigo. 14.1.
Es que, tal y como lo destacaron el demandante y la Delegada de la Fiscalía, no puede confundirse el importante fin que la Constitución Política15 atribuye a la Policía Nacional, con la remisión que hace la norma activada por los juzgadores, a una condición eminentemente personal del sujeto activo de una 15 Cfr. Constitución Política, artículo 218: «La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz».
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 28 conducta punible, por virtud de la cual el respectivo obrar apareja un reproche superlativo. 14.2. Esa condición personal, del sujeto activo del delito exigida por la norma, sin importar si es un particular o un servidor público, está sustentada en las «diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente los “distinguidos”; esto es, los que sobresalen por cualquiera de los factores enunciados, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás. Es precisamente de ellos —a quienes más se ha dado— de quienes más se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico»16. 14.3.
Por supuesto, ser miembro de la Policía Nacional, implica una gran responsabilidad para todos los integrantes de esa institución, pero de ahí no puede, indiscriminadamente, deducirse que por ese solo hecho se suscite la agravante en consideración; pues, igualmente es verdad que dentro del escalafón que es connatural al personal uniformado de esa la entidad, existen grados que en algunas ocasiones si podrían otorgar preeminencia, distinción o privilegio a la persona escalafonada, lo cual de ninguna manera puede predicarse del patrullero ALARCÓN VARGAS. 14.4.
Así, es claro que un patrullero de la Policía Nacional, pese a asistirle el deber de cumplir u honrar con sus actos misionales la función constitucional asignada a la entidad, ello 16 Corte Constitucional, sentencia C-038 del 19 de febrero de 1998. (Las negrillas son ajenas al texto). Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 29 en modo alguno implica que tenga una «posición distinguida», pues, de ordinario, en ese rango no ostentan ningún tipo de rol sobresaliente, ni encumbra a quien lo posee con privilegios de mando en razón de los cuales goce de notoriedad dentro del conglomerado social; lo anterior, claro está, salvo que en algún caso específico las circunstancias concretas probasen lo contrario, lo que no ocurre en el presente asunto. 15.
En efecto, la Sala recuerda, como ha tenido oportunidad de precisarlo, que en tratándose de conductas punibles atribuidas a funcionarios, la estructuración del agravante involucra el cumplimiento de unos presupuestos adicionales que no todo servidor público cumple, particularidad que hace que el debate en torno a su procedencia se traslade al terreno fáctico probatorio; de ahí que los motivos que justifican la imputación de la agravante derivada de la posición distinguida que el servidor público ocupa, exigen acreditar que: «i) esa alta posición implica para quien la ostenta una obligación adicional que debe impelerlo, por sí misma, a una mayor contención frente al delito, derivada de poseer medios económicos, sociales y culturales suficientes para servir de estímulo negativo a cualquier tipo de inclinación delictuosa; [y] ii) es mayor el acento lesivo del delito, dado que precisamente su materialización por quien recibió la confianza del ciudadano o el Gobierno deslegitima ante la comunidad a la institución, a más que representa, en Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 30 términos de prevención general, un factor reprobable en grado sumo, que obliga a una condigna sanción…»17. 16.
En el asunto estudiado, como se desprende de los fundamentos plasmados en los fallos de primero y segundo grado, la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-9 del Código Penal, se hizo consistir, en abstracto, en la función inherente a la Policía Nacional, y no en una concreta posición distinguida ostentada por el procesado debido al cargo de patrullero que desempeñaba para esa institución; por lo tanto, la atribución de la causal de intensificación de la pena, con base en lo puntualizado en los párrafos que anteceden, deviene inaplicable respecto de la objetiva condición personal del acusado en relación con la ejecución del delito del que se le declaró responsable. 17.
Por las razones plasmadas, para la Sala no es atendible la pretensión de la apoderada de las víctimas como no recurrente, en el sentido de dejar incólume la declaración de justicia atacada, sin que esté demás resaltar que los precedentes jurisprudenciales por ella invocados (SP 4250-2015, Rad. 39156 y SP351-2022, Rad. 57437), no respaldan su pedimento, pues, por el contrario, consultados los mismos, como expresamente fue referido con antelación, la ratio decidendi consignada en ellos confirma el criterio ahora reiterado, en tanto que en esas decisiones la aplicación de la circunstancia agravante debatida, lo fue respecto personas que cometieron la o las conducta delictivas a ellas atribuidas, 17 Cfr. CSJ.
SP4250-2015, abril 15, Rad. 39156; citada en “SP351-2022”, 23 de agosto de 2023, Rad. 57437. Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 31 con ocasión de sus funciones en cargos como Senadores de la República, Ministros, o Directores de una importante dependencia del nivel central, aspecto que remarca la disanalogía fáctica de esos supuestos con el que es objeto de debate. 18.
En correspondencia con lo anterior, como el fallador de primera instancia, avalado por el de segundo grado, para efecto de dosificar la pena de prisión, atendida la concurrencia de las circunstancias de menor y mayor punibilidad del artículo 51-1 y 58-9 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, seleccionó para el delito de homicidio agravado, como cuarto de movilidad, el segundo, que oscila entre 450 y 500 meses; ante la inaplicabilidad de la última de las causales, deviene forzosa la ubicación, para la individualización de la respectiva sanción, en el primer cuarto, o cuarto mínimo, que fluctúa entre 400 y 450 meses. 19.
Y, con estricto apego a los mismos criterios invocados por el fallador individual, esto es que: «que teniendo en cuenta aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, daño real o potencial creado, intensidad del dolo, y necesidad de la pena, la pena del extremo mínimo del cuarto medio no merece ser aumentada», ello equivale a concluir que se impondrá al acusado WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS, como autor del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104-7 del Código Penal), el mínimo del primer cuarto; es decir, cuatrocientos (400) meses de prisión, sentido en el que esta Sala casará parcialmente el fallo recurrido.
Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 32 En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE, atendida la prosperidad del cargo propuesto por la Delegada del Ministerio Público, la sentencia del 10 de mayo de 2021 dictada en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual fue confirmada la condena emitida contra WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS como autor de homicidio agravado. 2.
IMPONER, en consecuencia, con base en las consideraciones que anteceden, a WILMER ANTONIO ALARCÓN VARGAS como pena principal por la señalad conducta punible, CUATROCIENTOS (400) MESES DE PRISIÓN. 3. En los demás aspectos se mantiene incólume la sentencia atacada. Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala Salvamento de voto Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 33 Salvamento de voto HUGO QUINTERO BERNATE No firma impedimento JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ No firma con permiso Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 7312A2C999D5566D9715EEA019711DD23309E58D4CA95B3D49F1A60910411DDA Documento generado en 2026-03-25 Casación N° 60826 CUI Nº 11001600002820110293001 Wilmer Antonio Alarcón Vargas 34