CUI: 13430310700120130002502 NI: 58181 Impugnación Especial Belisario Fidel Molina Brito y Otros. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1191-2024 Radicación n° 58181 (Aprobado Acta No. 114) Bogotá, D.C, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Sala decide la impugnación especial interpuesta por los defensores de FERNEY VARGAS VARGAS y BELISARIO FIDEL MOLINA BRITO y los procesados LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA, OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA, JOSÉ YORDEVISD PRATO TORRES y JOSÉ ALBERTO PALOMINO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual revocó la absolución emitida el 27 de junio de 2013 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y, en su lugar, los condenó por el delito de concierto para delinquir agravado.

HECHOS El 8 de mayo de 2006, la Fiscalía 1ª Especializada de Cartagena dispuso la interceptación del abonado telefónico número 3114613079, por solicitud de Rodolfo Sánchez Rivero, investigador adscrito al CTI Zona Norte de esa ciudad, ya que según información venía siendo utilizado por narcotraficantes colombianos, con centro de operaciones en la Costa Caribe, para exportar estupefacientes por los puertos de Cartagena y Barranquilla a países centroamericanos, europeos y los Estados Unidos, la cual condujo en el curso de la indagación a disponer la de otros números celulares, con la finalidad de individualizar e identificar a sus integrantes.

La interceptación de comunicaciones permitió establecer que BELISARIO FIDEL MOLINA BRITO y los servidores del extinto DAS FERNEY VARGAS VARGAS, LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA, OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA, JOSÉ YORDEVISD PRATO TORRES y JOSÉ ALBERTO PALOMINO SÁNCHEZ, entre otros, hacían parte de la asociación ilegal, e incautar el 16 de septiembre de 2009, en la finca “No Se Sabe” vereda El Peligro municipio San Sebastián Magdalena, 673 kilos de cocaína, armas de uso privativo de las fuerzas armadas y la captura de Javier Martínez Polo.

ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de noviembre de 2009 la Fiscalía 1ª Especializada de la Estructura de Apoyo Zona Norte de Cartagena, declaró la apertura de instrucción contra MOLINA BRITO, VARGAS VARGAS, ROMERO PIEDRAHITA, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES, PALOMINO SÁNCHEZ y otros[footnoteRef:1]. [1: Jorge Luis Padilla Padilla, Rafael Contreras Bolívar, Alejandro Alberto Murillo Castro, Nelson Hermidez Beltrán Dulcey, Segismundo Alfonso Rodríguez Pavajeau, Héctor Manuel Díaz Puerta, Félix Alberto Córdoba Mena, Agustín Patiño García, Alexander Hernández, José de Jesús Sánchez Rincón, Jorge Mario Tete Pérez, Rafael Ricardo Arellano Contreras y Arturo Vallejo Chejeme; folio 265, cdno original 1.] El 11 de diciembre de 2009 dispuso la captura y oírlos en indagatoria[footnoteRef:2]. [2: Folio 285, cdno fiscalía original 1.] En diciembre de 2009 rindieron versión así: el día 15, MOLINA BRITO; el 17, ROMERO PIEDRAHITA y PALOMINO SÁNCHEZ; y, el 18 ORDOÑEZ PLAZA, VARGAS VARGAS y PRATO TORRES[footnoteRef:3]. [3: Folios 75 a 84, cdno fiscalía original 2; y 2 a 95 cdno fiscalía original 3. ] El 20 y 29 de diciembre de dicha anualidad, la Fiscalía 1ª Especializada les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas[footnoteRef:4]. [4: Folios 142 a 162; y 224 a 244, cdno original 3.] El 7 de diciembre de 2010, la Fiscalía dispuso el cierre parcial de la investigación adelantada contra los citados impugnantes y otros[footnoteRef:5]; el 2 de marzo de 2011 los acusó de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir agravado y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. [5: Rafael Ricardo Arellano Contreras, Héctor Manuel Díaz Puerta, Jorge Mario Tete Pérez, Félix Alberto Córdoba Mena, Jorge Luis Padilla Padilla, Rafael Contreras Bolívar, José de Jesús Sánchez Rincón, Segismundo Alfonso Rodríguez Pavajeau y Nelson Hermidez Beltrán Dulcey; folio 200, cdno fiscalía original 9.] El 16 de diciembre de 2011, la Fiscalía 62 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la acusación sin modificación alguna[footnoteRef:6]. [6: Folios 66 a 153; cdno original de la Fiscalía General de la Nación.] El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Único Penal del Circuito de Cartagena, cuya juez en la audiencia preparatoria decretó la nulidad parcial de la actuación, disponiendo investigar por separado y bajo la ritualidad del procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas[footnoteRef:7]. [7: Audiencia preparatoria del 13 de julio de 2018; cd, audio récord min. 54:40.] Efectuada la audiencia pública, el 27 de junio de 2013 la juez condenó a Jorge Luis Padilla Padilla por el delito de concierto para delinquir agravado y absolvió al particular BELISARIO MOLINA BRITO, y a los miembros del liquidado DAS FERNEY VARGAS VARGAS, LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA, OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA, JOSÉ YORDEVISD PRATO TORRES, JOSÉ PALOMINO SÁNCHEZ y demás acusados.

El 30 de noviembre de 2016 el Tribunal Superior de Cartagena, al decidir la apelación interpuesta por el defensor de Padilla Padilla y la Fiscalía General de la Nación, confirmó la condena, revocó la absolución y condenó a MOLINA BRITO, VARGAS VARGAS, ROMERO PIEDRAHITA, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y PALOMINO SÁNCHEZ, entre otros[footnoteRef:8], a ochenta (80) meses de prisión cada uno. [8: Roberto Contreras Bolívar, Rafael Arellano Contreras, Héctor Díaz Puerta, Jorge Mario Tete Pérez, Félix Córdoba Mena, Nelson Beltrán Dulcey, José Sánchez Rincón y Segismundo Rodríguez Pavajeau.] A todos les impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la prisión, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso la captura para el cumplimiento de la sanción impuesta.

Contra la decisión del tribunal, la defensa de Rafael Contreras Bolívar interpuso recurso de casación, el cual fue sustentando en oportunidad debida[footnoteRef:9]. [9: Auto 22 de noviembre de 2017, el Tribunal no concede la casación interpuesta por la apoderada de Leonidas Romero Piedrahita, por no haber sido sustentado el recurso.] El 16 de mayo de 2018, la Sala de Casación Penal negó la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal solicitada por el apoderado del acusado Contreras Bolívar.

El 29 de agosto de 2018, la Sala no repuso la decisión anterior. El 14 de noviembre de 2018, la Sala nuevamente negó la prescripción de la acción penal solicitada en esta oportunidad por el procesado OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA. El 27 de agosto de 2019, la Sala igualmente no repuso la decisión anterior. El 25 de septiembre de 2019, la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por la apoderada de Contreras Bolívar -único recurrente- y en orden a preservar el principio de doble conformidad judicial, después de analizar la legalidad, confirmó la condena impuesta al impugnante[footnoteRef:10]. [10: Es pertinente indicar que con la decisión de inadmisión de la demanda de casación del único recurrente, la sentencia causó ejecutoria material.] El 1 de diciembre de 2020 y 29 de enero de 2021, el Tribunal Superior de Cartagena acatando fallo de tutela y lo dispuesto por la Corte al resolver recurso de queja, concedió a VARGAS VARGAS, MOLINA BRITO, ROMERO PIEDRAHITA, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y PALOMINO SÁNCHEZ la impugnación especial contra la condena proferida en segunda instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez precisa que la sentencia se contrae a definir la responsabilidad o no de los acusados por el delito de concierto para delinquir agravado, teniendo en cuenta que en su calidad de miembros de la fuerza pública y del DAS, facilitaban el tráfico de narcóticos de la organización criminal, permitiendo evadir los controles, apoyando y custodiando el transporte de alijos y coordinando movimientos en pistas de aterrizaje o desarrollando actividades comerciales para enmascarar las conductas ilícitas de la asociación. Señala que tal como había sido definido en la audiencia preparatoria, debido al tránsito de legislación y al carácter permanente de la conducta de concierto para delinquir, la actuación por este delito debía regirse por el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en cuya vigencia se inició la correspondiente investigación. Luego de referirse a los elementos que configuran el tipo penal, advierte que la responsabilidad en el delito no puede retrotraerse al nacimiento de la organización criminal sino a la época en la que cada integrante dirigió su voluntad a hacer parte de ella, siendo menester establecer el momento preciso en el que cada procesado realizó actos positivos e inequívocos que permitan determinar su pertenencia al concierto.

Agrega que las interceptaciones de comunicaciones que arrojaron resultado positivo para este asunto se llevaron a cabo en vigencia de la Ley 906 de 2004, y no guardan relación con los hechos acaecidos en el puerto de Cartagena en 2006, razón por la cual las mismas debían someterse a los requisitos del artículo 237 de la citada ley, esto es, al juez de control de garantías encargado de decidir la legalidad del procedimiento e información obtenida, de modo que su omisión las hace perder vocación probatoria.

Acude a la teoría del fruto del árbol envenenado, para concluir que la exclusión de la prueba de interceptación de comunicaciones, conlleva la de la confesión hecha por algunos de los acusados al ser confrontados con las grabaciones, por lo que al no satisfacerse los presupuestos requeridos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, procede la absolución de los procesados al afincarse el juicio criminal en tales medios de prueba.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Después de aludir a la configuración típica del concierto para delinquir y advertir su carácter de delito permanente, señala que debido a la coexistencia de procedimientos en la legislación interna, este asunto por tener origen en hechos acaecidos en 2006 debía tramitarse bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000.

A partir de tal consideración, el tribunal encuentra que el fallo de primera instancia es equivocado al negar el nexo causal entre los hechos de 2006 con los de 2009 y considerar ilegales las interceptaciones de comunicaciones por no haber sido sometidas a los controles pertinentes del juez de control de garantías, acorde al procedimiento señalado en la Ley 906 de 2004.

Expresa que las declaraciones de los investigadores del CTI encargados de tales labores, coinciden en indicar que las mismas venían desarrollándose antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004 en el distrito judicial de Cartagena, de manera que el descubrimiento en 2009 de los procesados como integrantes de la asociación criminal que venía operando desde 2006, no mutaba respecto de estos el procedimiento bajo el cual se venía adelantando la indagación previa.

Así las cosas, el tribunal estima a las interceptaciones de comunicaciones legales, susceptibles de valoración junto con los demás medios de convicción y manifiesta que en el proceso, se encuentra acreditado dos hechos jurídicamente relevantes: los concernientes a las incautaciones de estupefacientes en San Pedro Sucre y San Sebastián Magdalena y al hallazgo, en este último lugar, de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

Refiere la parte de la indagatoria en la que MOLINA BRITO admite haber contactado la persona que suministraba la cocaína con la que la necesitaba, esto es, fungir de intermediario, y la existencia de conversaciones que muestran su intervención voluntaria en la asociación criminal, al encargarse del manejo de las finanzas de la misma. En relación con la participación de los integrantes del desaparecido DAS, VARGAS VARGAS, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y PALOMINO SÁNCHEZ, el tribunal reproduce lo manifestado por los investigadores a partir de las comunicaciones del 12, 15, 16 y 18 de septiembre de 2009 en las que dialogan alias “Alejandro”, “Chato” “Cabezón”, “Palomo” y “Marcos”, para advertir que ellas revelan la pertenencia de tales acusados al grupo delincuencial dedicado al tráfico de estupefacientes.

Adicionalmente cita el radiograma de 15 de septiembre de 2009, en el que el mayor del ejército Melquicedec Mateus Achury da cuenta de la retención en el puesto de control de los inculpados, quienes de “acuerdo a lo informado no se encontraban efectuando labores ordenadas por grupo Gaula Magdalena”, mientras las interceptaciones permitían concluir que junto con civiles y militares estaban movilizando estupefacientes, conforme lo manifestó Fredy Antonio Escobar Paternina, funcionario del CTI, encargado de monitorear las mismas.

Además, según el tribunal, quedó establecido que ROMERO PIEDRAHITA estuvo atento antes, durante y después del hallazgo de la cocaína, a los pormenores, e incluso a vender la cantidad que en su momento fue incautada por la fuerza pública. Sobre tales fundamentos probatorios y la declaración del investigador Luis Eduardo Toledo Useche, quien sostuvo de acuerdo con las interceptaciones que la organización encargó a los agentes del DAS de la movilización de la droga que había sido camuflada en una finca cercana a Astrea Cesar, el ad quem revocó la absolución y condenó a los impugnantes.

I. Impugnación especial 1. Defensa de BELISARIO FIDEL MOLINA BRITO 1.1 El apoderado del acusado con sustento en la declaración de Leonardo Urango Vitola, investigador del CTI, advierte que la interceptación de comunicaciones que dio lugar a otras, fue realizada por funcionarios de la DEA, sin funciones de policía judicial ni facultad para realizarla en territorio nacional, dentro de las pesquisas investigativas contra personas vinculadas con la incautación de 1.556 kilos de cocaína en el puerto de Cartagena, dejando en evidencia que la actuación contra el acusado desde sus inicios es nula por violación del debido proceso y derecho a la defensa. 1.2 De acuerdo con ello, el recurrente expresa que las interceptaciones deben desecharse con mayor razón cuando el fiscal instructor no ejerció el control judicial de las mismas, siendo asaltado en su buena fe por los investigadores para que dispusiera una cadena interminable de interceptaciones violatorias del debido proceso, pues con ellas se pretende atar a los acusados con las drogas prohibidas decomisadas el 20 de julio de 2006 en la motonave Santa Mónica. 1.3 Reprocha que la investigación previa se extendiera por tres (3) años, período en el que la interceptación de más de cien celulares, esperando a ver quién hablaba en una verdadera cacería de brujas, sin que el fiscal se percatara de sus nulos resultados, muestra la falta de motivación en su ordenamiento, prórrogas y en el juicio de proporcionalidad con los hechos que les dieron origen. 1.4 Manifiesta que en la sentencia no existen elementos probatorios suficientes para imponer una condena, por lo que el recurrente pregunta qué tiene que ver el acusado con el decomiso de estupefacientes en Astrea Cesar, Magangué Bolívar; la venta de tres o más kilos de drogas ilícitas; y, la incautación de armas de fuego y municiones, toda vez que según él, la fiscalía no demostró el hilo conductor entre tales hechos y la responsabilidad atribuida a MOLINA BRITO. 1.5 Alude a una indebida o inexistente valoración del material probatorio y falta de construcción de los indicios graves, señalando que el fallo hace la relación de las pruebas sin valorarlas y exponer los argumentos que permita darles o no credibilidad, por lo cual se aparta de las exigencias previstas en los artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2000. 1.6 Acusa al tribunal de cercenar la versión de MOLINA BRITO, al pasar por alto que este en el juicio desmiente su dicho, exponiendo al juez de conocimiento las circunstancias que motivaron su “supuesta confesión”. 1.7 Atribuye al ad quem la violación del derecho de defensa, cuando impidió al acusado apelar la condena bajo el supuesto de la procedencia únicamente de la casación, con desconocimiento del principio de “doble instancia” vigente para todos los procesos por mandamiento de la Ley y la Carta Política. 1.8 Aduce la violación al debido proceso, al negarse el tribunal a adicionar el fallo, tal como lo pidiera la defensa con el propósito de que revisara de manera integral todas las piezas procesales, con sustento en razones de orden técnico, sacrificando lo fundamental por lo insustancial. 1.9 Imputa al tribunal la violación del derecho de acceso a la justicia, debido a que en la sentencia de manera inmotivada o falsamente motivada niega al acusado los subrogados penales y la prisión domiciliaria, sin haber agotado la audiencia en la que las partes hacen la exposición sobre las “condiciones personales, procesales, profesionales” y de todo orden, para que con fundamento en ellas decida lo pertinente.

Sobre tales supuestos, el impugnante solicita revocar la condena impuesta por el tribunal, disponer la cancelación de la orden de captura y declarar que MOLINA BRITO tiene derecho a su libertad sin restricción judicial alguna. 2. Defensa de FERNEY VARGAS VARGAS 2.1 Señala que los elementos materiales probatorios fueron recaudados con violación del debido proceso y derecho a la defensa, debido a que el 12, 15 y 16 de septiembre de 2009, fechas en las que la fiscalía realizó las interceptaciones, en el distrito judicial de Cartagena regía la Ley 906 de 2004, la cual exige el control de legalidad anterior y posterior del juez de control de garantías.

Añade que en el proceso no hay prueba sobre la participación del inculpado en los hechos; en las grabaciones de las conversaciones telefónicas realizadas antes, durante o después del operativo para incautar sustancias sicoactivas y capturar a los trasportadores, no dialoga o escucha la voz de él. 2.1.1 Precisa que si los hechos comprenden desde mayo de 2006, año para el cual las Leyes 890, 906 de 2004 y 1121 de 2006 no regían, la pena aplicable en este asunto era de tres (3) a seis (6) años de prisión y no la impuesta por el ad quem, el inculpado tendría derecho a la libertad condicional; aclarando -de otro lado- que para la fiscalía resultó fácil vincular la incautación llevada a cabo en 2009 con lo acontecido en 2006, razón por la cual el proceso debía adelantarse bajo las reglas del sistema acusatorio. 2.1.2 Manifiesta que la defensa pidió oír al investigador del CTI, al parecer también de la DEA, para que explicara la relación existente entre las investigaciones de 2006 y 2009, y aunque se ordenó la prueba, la fiscalía solo interrogó al testigo, porque después de ser suspendida la diligencia no se reanudó con lo cual se vulneró el derecho de defensa. 2.2 El impugnante acusa al tribunal de desconocer la prueba legalmente aportada al proceso, omitir su valoración objetiva y otorgar credibilidad a las interceptaciones ilegales, las cuales no revelan la participación del acusado, pasando por alto que el día de la incautación no se encontraba en el lugar donde esta se produjo o fue sorprendido materializando comportamiento ilícito, de modo que la fiscalía acudió a conjeturas y no a las pruebas que si encontró el investigador disciplinario para concluir que no incumplió sus deberes oficiales o participó en delito alguno. 2.2.1 Javier Martínez Polo, cuidandero de la finca en la que se encontró la droga ilícita, y los demás involucrados que rindieron indagatoria en esta actuación, no lo señalan o mencionan como partícipe en el delito; salvo los compañeros de trabajo lo conocen como miembro del extinto DAS y nada más. 2.2.2 Considera que la fiscalía no probó la existencia del concierto para delinquir; el inculpado no participa en las conversaciones interceptadas, el capturado Martínez Polo señaló a los responsables de la sustancia prohibida como de origen costeño y en las pesquisas realizadas por el CTI no fue sorprendido escoltando o prestando seguridad a los implicados con el cargamento, conforme lo manifestaron los investigadores que declararon en la actuación. 2.2.3 Explica que el procesado y sus compañeros cumplían la orden de trabajo 151 de 15 de septiembre de 2009, razón por la cual viajaron por un día a San Sebastián Magdalena en labores de verificación, luego el requerimiento por miembros del ejército en el retén de Astrea Cesar, no significa que se hallaran fuera de su jurisdicción, pues por la vecindad de ambos municipios era usual el desplazamiento por esta última localidad.

De otro lado, su regreso a Santa Marta obedece al hecho de su compañero Palomino no encontrar la fuente humana y temer en consecuencia una emboscada, razón por la cual no salieron del casco urbano del poblado cesarense, en donde permanecieron veinte (20) minutos. 2.2.4 Encuentra desproporcionada y discriminatoria la requisa a la que fue sometido junto con sus compañeros de trabajo, cuya finalidad era la captura, pues el informante que buscaban se hallaba en el retén y su presencia en él, explica que las unidades militares sabían de la existencia de los narcóticos y del lugar donde se encontraban. 2.2.5 Reproduce lo declarado por Javier Martínez Polo, cuidandero de la finca en la que se encontró la droga ilícita, alude al reconocimiento fotográfico en el que el citado testigo no reconoce al acusado y a los guarismos originales de los vehículos en los cuales se desplazaba, para aclarar que en el año 2006 el procesado no laboraba en el Gaula de Santa Marta. 2.2.6 El recurrente advierte la existencia de falencias investigativas y al mismo tiempo de prueba documental que muestra que el acusado informó de su desplazamiento el 16 de septiembre de 2009 con los detectives José Prato Torres y Omar Alexander Ordoñez Plaza a un sector aledaño a Astrea y San Sebastián a verificar la información de fuente humana, razón por la cual pide revocar la condena y dejar en firme el fallo de primera instancia.

3. LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA Solicita revocar el fallo de segunda instancia y declarar nula la actuación por violación del debido proceso, debido a la inexistencia de prueba que permita predicar el concierto para delinquir. 3.1 El acusado señala que no hay vínculo entre la interceptación del abonado 3114613079 con ninguna otra de las dispuestas a celulares que hacen parte de este proceso, tal como en su momento lo observó el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal de Cartagena que conoció de la apelación de la medida de aseguramiento, lo cual indicaba que los hechos ocurridos en 2006 debían investigarse por separado a los acaecidos en 2009. 3.2 Indica que los informes de policía judicial de cada abonado y período como de las interceptaciones antes de 2009 no existen, dado que los funcionarios de policía judicial que declararon en el proceso, manifestaron que solo a partir de mayo y hasta diciembre de ese año llevaron a cabo las interceptaciones de algunos abonados telefónicos, sin obrar información que permita establecer su realización acorde a las formalidades fijadas en la ley. 3.3 Considera violatorio del debido proceso la falta de cotejo de voces, y de nexo entre los hechos de 2006 con los del año 2009, toda vez que al iniciarse las interceptaciones telefónicas en mayo de la última anualidad citada, correspondía adelantar la investigación conforme al procedimiento fijado en la Ley 906 de 2004. 3.4 Hecha de menos que la fiscalía no haya realizado el sistema de triangulación y solicitado a los operadores de telefonía celular, el registro de monitoreo de llamadas por medio de las antenas y celdas para mostrar la ubicación exacta y recorridos de su abonado telefónico, desde el cual, según se dice, mantenía las conversaciones para la comisión de los hechos delictivos. 3.5 El procesado manifiesta que la investigación disciplinaria seguida en su contra fue archivada y el testigo Javier Martínez Polo, capturado por la posesión de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y 673 kilos de cocaína, no lo menciona ni señala en el reconocimiento fotográfico, razones por las cuales pide declarar nula la condena ya que atenta contra sus derechos fundamentales.

4. OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA y JOSÉ YORDEVISD PRATO TORRES. Ambos procesados en un mismo escrito acusan al fallo del tribunal de violatorio de sus derechos fundamentales y piden la nulidad de todo lo actuado. 4.1 Luego de referir las circunstancias bajo las cuales fueron vinculados a la investigación, exponen las razones de hecho y de derecho, las cuales coinciden con las presentadas por ROMERO PIEDRAHITA, agregando que en su calidad de agentes, el Comandante del Gaula Rural Magdalena, un mayor del ejército, no estaba facultado para ordenarles alguna misión u obedecerlo, toda vez que las labores de inteligencia llevadas a cabo en su condición de miembros del DAS, eran adelantadas sin coordinación con otras entidades del Estado. 4.2 Piden tener como prueba sobreviniente la acción disciplinaria, en la que se expresa que el 15 de septiembre de 2009 en San Sebastián Magdalena realizaron actividades laborales y misionales, dirigidas a verificar información de inteligencia en obedecimiento al memorando SANT 50451 de 19 de agosto de ese año, que disponía llevar a cabo labores de campo.

De este modo, el desplazamiento a ese municipio tenía como propósito la ubicación y captura de una persona, con fundamento en información suministrada por fuente humana. 4.3 Estiman que los elementos probatorios que hacen parte de dicha investigación, dejan en evidencia que actuaron al amparo de la legalidad, desvirtúan los supuestos de la fiscalía para imponerles medida de aseguramiento, mientras -de otro lado- los testimonios de los miembros del CTI no acreditan su participación en actividades ilícitas y no hay un cotejo de voz mediante el cual se hubiera determinado quien o quienes eran los interlocutores en las conversaciones telefónicas interceptadas. 4.4 Invocando la ilegalidad de las pruebas allegadas por la fiscalía y la sobreviniente que acompaña al escrito de impugnación, ORDOÑEZ PLAZA y PRATO TORRES insisten en la nulidad de la actuación, la que según ellos ha debido adelantarse bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, debido a la falta de nexo causal de los hechos de 2006 con los de 2009.

5. JOSE ALBERTO PALOMINO SÁNCHEZ El inculpado solicita revocar la condena por haber sido dictada con violación al debido proceso. 5.1 A su juicio, el abonado celular que dio origen a las interceptaciones telefónicas no está vinculado con ningún móvil interceptado en este proceso, luego el hecho ocurrido en 2006 debió investigarse por separado al acontecido en 2009. 5.2 De igual manera, la falta de informes de policía judicial sobre cada abonado y período de interceptación, como de las realizadas antes de 2009, impiden evidenciar que las mismas se hubiera realizado bajo las formalidades señaladas en la ley procesal penal. 5.3 Arguye que la ausencia de prueba técnico-científica, cotejo de voz, viola el debido proceso. 5.4 Enfatiza que debido a la falta de conexidad entre los hechos de 2006 y 2009, ya que solo a partir de mayo de esta última anualidad a solicitud de la DEA se dispuso la interceptación de comunicaciones, el concierto para delinquir atribuido correspondía investigarse de acuerdo al procedimiento acusatorio contemplado en la Ley 906 de 2004. 5.5 Bajo tales presupuestos, pone en duda la legalidad de las interceptaciones de comunicaciones, las cuales debían ser sometidas a revisión por el juez de control de garantías, luego la omisión de tal exigencia las hace nulas. 5.6 Por último, anexa copia de la acción disciplinaria adelantada por la Oficina de Gestión de Talento Humano del DAS, en la que el 1º de abril de 2014, se dispuso el archivo de la misma por no comportar transgresión a los deberes y obligaciones impuestas a los agentes estatales, con el propósito de que sea tenida en cuenta en la resolución de la impugnación. 6.

No recurrentes 6.1 Fiscalía El Fiscal empieza por precisar que la investigación iniciada en vigencia de la Ley 600 de 2000, tiene su génesis el 8 de mayo de 2006 al disponer el Fiscal Primero Especializado de Cartagena la interceptación de comunicaciones telefónicas a través de la línea celular 3114613079 por solicitud de funcionarios de la estructura de apoyo Zona Norte del CTI de Cartagena, ante la información de fuente humana suministrada por la DEA, que venía siendo utilizada por narcotraficantes con asiento en la Costa Atlántica, quienes tendrían nexos con carteles de la droga en países de Centro América, Europa y Estados Unidos, dando lugar a las incautaciones de droga realizadas en 2006 y 2009 y a descubrir la identidad de los miembros que hacían parte de la asociación criminal.

Aclara que dicha labor investigativa fue continúa e ininterrumpida, conforme puede constatarse con el orden cronológico de las solicitudes de interceptación realizadas por policía judicial, las órdenes impartidas en dicho sentido por el fiscal instructor y los informes rendidos por Omar Ricardo Medina Pirajan, Leonardo Urango Vitola y Yimmi Blanquicet Lozano, investigadores del CTI encargados de su monitoreo, quienes indican que de los abonados telefónicos intervenidos se derivaron la de otros o fueron aportados por la DEA dentro de la misma indagación. En consecuencia, la averiguación de la organización ilegal se adelantó acorde al procedimiento de la Ley 600 de 2000, para lo cual la fiscalía cita jurisprudencia sobre el tema y advierte que no puede confundirse la fecha en que se produce la identificación de los integrantes del concierto con la de su conformación, siendo indiferente en todo caso la época en que uno u otro de los asociados se integró al grupo delictivo.

En este sentido añade que los procesados fueron identificados como integrantes de la asociación criminal surgida en 2006, en sus indagatorias les fueron impuestas las interceptaciones registradas en 2009, guardando algunos de ellos silencio y otros admitiendo su interlocución, por lo que la situación es común para todos. Finalmente, el fiscal expresa su respeto por la decisión disciplinaria pronunciada por jurisdicción independiente a la pena, y, en todo caso, pide que el fallo de segunda instancia sea confirmado al fundarse en acervo probatorio incorporado a la foliatura y suficiente para mantener condena.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 1.1 La Sala de acuerdo con el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación especial de la condena impuesta en segunda instancia a BELISARIO FIDEL MOLINA BRITO, FERNEY VARGAS VARGAS, LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA, OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA, JOSÉ YORDEVISD PRATO TORRES y JOSÉ ALBERTO PALOMINO SÁNCHEZ, por el delito de concierto para delinquir agravado. 1.2 Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, la Sala estudiará los reparos formulados por los recurrentes y los vinculados estrechamente con ellos. 2.

Observación preliminar La Sala a fin de evitar repeticiones que hagan farragosa la decisión que ha de adoptarse en este asunto, debido a la uniformidad y coincidencia en la mayoría de los reparos propuestos por los defensores y acusados en los escritos de sustentación de la impugnación a la sentencia del tribunal, decidirá los mismos de manera conjunta, y cuando sean disímiles, lo hará individualmente en el orden en que son resumidos en esta providencia. 3.

Procedimiento. En el decurso del proceso siempre fue y ha sido objeto de discusión el procedimiento bajo el cual ha debido adelantarse esta investigación; discusión trasladada a esta sede por los apoderados de MOLINA BRITO y VARGAS VARGAS y los acusados ROMERO PIEDRAHITA, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y PALOMINO SÁNCHEZ. A juicio de los impugnantes, aunque el concierto para delinquir es un delito de ejecución permanente, los hechos originarios de este proceso ocurridos en 2009, al no guardar vínculo con el hallazgo de cocaína en un container a bordo del buque de bandera liberiana Santa Mónica, atracado en el puerto de Cartagena el 20 de julio de 2006, imponía su investigación y juzgamiento bajo el rito de la Ley 906 de 2004 y no el de la Ley 600 de 2000. 3.1 Tal hipótesis ha sido rechazada por la fiscalía y las instancias.

La Sala antes de validarla, recuerda las dificultades surgidas con ocasión de la coexistencia de leyes. La simultaneidad de procedimientos, impuso determinar bajo cuál de ellos debía tramitarse los delitos de ejecución permanente, continuados y concursales, cuya ejecución iniciada en vigencia de la Ley 600 de 2000 continuaba consumándose bajo la égida de la Ley 906 de 2004. 3.2 Tal problemática procesal evidenciada inicialmente en los delitos de carácter permanente, encontró solución en la denominada teoría de la razón objetiva.

Conforme ella, en dichos eventos, iniciada la investigación del hecho punible al amparo de la Ley 600 de 2000, correspondía adelantar y finiquitar la actuación acorde al procedimiento establecido en ella, sin que hubiera lugar a segmentarla o en su totalidad iniciarla al amparo de la Ley 906 de 2004, cuyo sistema aplica a los delitos cometidos en su vigencia. “Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema… Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad” [footnoteRef:11]. [11: CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29586.] 3.3 Tesis que la Sala consolidó al ocuparse de asuntos en los que en la investigación de un concurso de conductas punibles, evidenciaba que algunas habían sido cometidas en vigor de la Ley 600 de 2000 y otras en la de la Ley 906 de 2004.

Consideró inaplicable en estos casos la ruptura de la unidad procesal, en la medida que la aplicación de tal figura podía conducir a la impunidad de alguno de los delitos. Rechazó igualmente privilegiar una ley sobre la otra, bajo el supuesto de una favorabilidad inexistente. “Establecido entonces que no existe justeza en la reclamación de la favorabilidad en tratándose del régimen procesal aplicable al caso de comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo, y que la averiguación de la responsabilidad penal debe hacerse –de principio a fin- por el procedimiento establecido en la ley que gobierna las actividades de investigación, no elude la Sala su compromiso de expresar con claridad que no es atinado romper la unidad procesal para solucionar eventos de esta naturaleza, en aras de evitar márgenes de impunidad que puedan presentarse, como (al parecer) sucedió con las conductas que se suscitaron con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento de la ley 906”[footnoteRef:12] (Negrillas del texto). [12: CSJ AP, 10 mar. 2009, rad 31180.] 3.4 De este modo, para determinar el sistema procesal que debe regir el asunto, es imprescindible tener en cuenta el momento en el que se inició la indagación. Esta implica, por lo menos, que el delito se había cometido o venía ejecutándose. «Ha sido clara la Corte en indicar que el procedimiento aplicable, en tratándose de delitos de ejecución permanente, es aquel bajo el cual se inició la investigación que para el presente caso es la Ley 600 de 2000.

Empero, si bien es cierto, el punible por el que se profirió condena, hurto agravado, no es de ejecución permanente, sí se trató de una conducta continuada, en la medida en que los múltiples actos de apoderamiento del dinero propiedad de la compañía Biodentales Ltda, bajo la misma modalidad y por las mismas personas, se ejecutaron durante los años 2003, 2004 y enero de 2005, motivo por el que es posible asimilar el tratamiento que se otorga al delito de ejecución permanente al momento de definir el procedimiento aplicable cuando su comisión se prolonga durante una época en la que transita más de una norma procedimental, con aquel que corresponde al delito continuado, esto es que será la ley procesal con la que se haya iniciado la investigación la que definirá el trámite por el que se regirá la actuación» [footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 40981.

También AP, 25 nov. 2020, rad. 57930; SP, 31 may. 2023, rad. 59081.] 3.5 Así las cosas, el sorprendimiento o descubrimiento del autor, no son motivos determinantes en la selección del sistema procesal. Lo es la fecha de ejecución del delito y de iniciación de investigación. Ambos actos, aunque puedan coincidir en el tiempo, son distintos.

“Por regla general, no puede confundirse la ejecución del delito, sea de carácter permanente o instantánea, con el descubrimiento o captura de los partícipes, toda vez que son actos diferenciables en el tiempo, salvo el sorprendimiento y aprehensión del autor al momento de la comisión de la conducta punible” [footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 25 sep. 2019, rad. 52220.] 3.6 Bajo tales consideraciones, el tribunal no incurre en el equívoco reprochado.

La investigación y juzgamiento adelantada por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, no merece reparo alguno. La indagación previa iniciada el 8 de mayo de 2006 lo imponía, aun cuando los autores fueran descubiertos e identificados en vigencia de la Ley 906 de 2004. 3.7 Los impugnantes para insistir en su tesis, expresan que el hallazgo de cocaína en julio de 2006 en el buque Santa Mónica en Cartagena, no tiene vínculo con la incautación de alcaloides y armas de uso privativo de las fuerzas armadas en septiembre de 2009 en San Sebastián Magdalena.

Por tal razón, estiman que el delito imputado a los acusados fue cometido cuando regía el sistema acusatorio, debido a lo cual debía aplicarse a este asunto. 3.8 Tal propuesta parte de un supuesto equivocado. La incautación de 1.566 kilos de cocaína en la embarcación de bandera liberiana, nunca fue objeto de esta averiguación. Así las cosas, a la asociación criminal de la cual los inculpados hicieron parte, no le fue atribuido ese cargamento de droga.

Los investigadores Freddy Antonio Escobar Paternina[footnoteRef:15] y Luis Eduardo Toledo Useche[footnoteRef:16], reconocen la falta de nexo entre ambos hechos. Sin embargo, carece de trascendencia frente al procedimiento aplicable, toda vez que lo investigado en este asunto no son los decomisos de la droga sino la asociación criminal con fines de narcotráfico. [15: Declaración enero 19 de 2011, fl. 189 cdno 33 fiscalía.] [16: Declaración abril 9 de 2010, fl. 16 cdno 13 fiscalía.] 3.9 El propósito de la indagación iniciada el 8 de mayo de 2006 con la interceptación del abonado 3314613079, fue descubrir y desvertebrar la organización ilegal que operaba en la zona caribe, encargada de exportar droga ilícita a países centroamericanos, europeos y a los Estados Unidos, la cual al parecer estaba integrada por civiles, policías, militares y servidores públicos.

De la existencia de la asociación se tenía conocimiento antes del hallazgo de cocaína en el puerto de Cartagena, de ahí que desde mayo de 2006, la fiscalía hubiera ordenado la interceptación del abonado que dio pie para que en los meses siguientes se dispusiera la de otros. 3.10 Así las cosas, la interceptación de comunicaciones no estaba dirigida al hallazgo de la cocaína en el buque de bandera Liberiana procedente de Venezuela.

Fredis Antonio Escobar Paternina, coordinador de la unidad encargada de la investigación, precisó que debido a la falta de resultados, acudió nuevamente a la fuente quien informó que en el sur de Bolívar se estaba moviendo droga vía aérea, pudiendo en septiembre de 2009 identificar, con el apoyo de la armada nacional y el ejército, a quienes hacían parte de la organización ilegal vinculada con los “Mellizos”, los Mejía Múnera, que venía operando desde 1980, siendo su cabeza Javier Urango Herrera alias “Cheli” y el segundo Jorge Luis Padilla Padilla alias “Marcos” [footnoteRef:17]. [17: Declaración marzo 26 de 2010, fl. 4.

Cdno 13 fiscalía.] Explicó que las investigaciones adelantadas por el grupo son de carácter internacional, bastante dispendiosas, duraderas en el tiempo e iniciadas, como en este caso, por información de fuente humana mediante el suministro de abonados telefónicos. 3.11 Leonardo Urango Vitola, investigador del CTI, ratifica que la investigación tiene origen en la orden de 8 de mayo de 2006 relacionada con la interceptación del citado abonado y dada su complejidad se extendió hasta 2009, año en el que arrojó resultado positivo[footnoteRef:18]. [18: Declaración marzo 4 de 2010, fl. 221 cdno 4 fiscalía.] 3.12 Por su parte, Yimy Blanquicett Lozano, también investigador del CTI, manifiesta que en enero de 2008 se integró como apoyo al grupo investigativo conformado por Omar Medina Pirajan y Luis Eduardo Toledo, quienes venían realizando la interceptación de comunicaciones por orden judicial[footnoteRef:19]. [19: Declaración marzo 5 de 2010, fl. 232 cdno 4 fiscalía.] 3.13 La continuidad de la labor investigativa con el propósito indicado, se establece igualmente con el cuaderno original 30 de interceptación de comunicaciones, en el que reposan las solicitudes, órdenes de interceptación, prórrogas y terminación de las mismas de manera cronológica de mayo de 2006 a septiembre de 2009. 3.14 Ahora bien, a la organización ilegal se le atribuyó los 673,74 kilos de cocaína, seis fusiles AK47, 2 pistolas, 1 subametralladora, municiones y proveedores, hallados el 16 de septiembre de 2009 en la finca “No se Sabe” vereda Peligro de San Sebastián Magdalena[footnoteRef:20], delitos estos que la juez de conocimiento consideró debían investigarse por separado acorde al procedimiento de la Ley 906 de 2004. [20: Informe 0015, 10:15 horas; fl. 1 cdno 27.1 fiscalía.] 3.15 De otro lado, no puede perderse de vista que la investigación se contrae al concierto para delinquir con fines de narcotráfico, asociación criminal que según lo visto existía desde antes de 2006, año en el que varios de sus integrantes residían o laboraban en la zona epicentro de su actividad delincuencial, caso MOLINA BRITO, PALOMINO SÁNCHEZ y en el 2008 VARGAS VARGAS y PRATO TORRES. 3.16 En tales condiciones, el delito venía ejecutándose desde años atrás y respecto de los acusados cesó al momento de su captura.

De acuerdo con la teoría de la razón objetiva, la fiscalía ni las instancias se equivocaron al adelantar y proseguir la actuación con atención a los lineamientos de la Ley 600 de 2000. Además, el 8 de mayo de 2006 se dispuso la indagación previa en este asunto. Para dicha fecha, en la zona caribe, Atlántico, Bolívar y Magdalena, el proceso acusatorio aún no era aplicable, conforme a la implementación prevista en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004. 3.17 De esta manera, los impugnantes no tienen razón al insistir que este asunto debía tramitarse bajo las reglas del sistema acusatorio.

No pueden equiparar para efectos de la tesis defensiva, los actos de individualización e identificación de los asociados con el del comienzo del concierto. Con atención de las premisas anteriores, el trámite del proceso bajo las reglas de la Ley 600 de 2000, se ajusta a lo contemplado por la Sala en la solución de los casos problemáticos derivados de la coexistencia de leyes. 4.

Interceptación de comunicaciones. Los impugnantes ponen en tela de juicio la legalidad de la interceptación de comunicaciones, alegando que i) el fiscal no acudió ante el juez de control de garantías para la revisión de la legalidad de lo actuado; ii) fue realizada por agentes de la DEA sin jurisdicción en el país; y, iii) el fiscal no ejerció control sobre las órdenes y ejecución de las interceptaciones. 4.1 Tramitado este asunto por el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, la ilegalidad de las interceptaciones aducida por los impugnantes con fundamento en la falta de intervención del juez de control de garantías carece de sustento jurídico, debido a que en el procedimiento previsto en la citada ley, el fiscal no está compelido a acudir a otra autoridad para refrendar la legalidad de su decisión. 4.1.1 Aunque el fiscal dispuso interceptación de comunicaciones en vigencia de la Ley 906 de 2004, las ordenadas a partir de enero de 2008, teniendo en cuenta el procedimiento bajo el cual adelantaba la indagación previa, no estaba obligado a someter su legalidad a control de una autoridad judicial no prevista en la Ley 600 de 2000, debido a que estaba obrando en ejercicio de la función jurisdiccional diferida a la fiscalía. Hacerlo, implicaría mixtura indebida de sistemas e inseguridad jurídica, toda vez que los sujetos procesales se hallarían en la incertidumbre sobre cuáles reglas finalmente regulaban el caso. 4.2 La afirmación de los impugnantes, según la cual, la interceptación de comunicaciones sería ilegal por haber sido realizada por agentes extranjeros sin jurisdicción en el país, carece de fundamento probatorio. 4.2.1 Revisados los cuadernos del proceso, en especial los relacionados con las solicitudes, órdenes y prórrogas de interceptación de comunicaciones, en ninguna de ellas interviene algún miembro de la DEA y por el contrario están suscritas por integrantes del Cuerpo Técnico de Investigación CTI de la Fiscalía General de la Nación. 4.2.2 La precisión de Fredis Antonio Escobar Paternina de que en desarrollo de la colaboración internacional, la labor de los agentes de la DEA se contrae a suministrar datos, no significa que miembros de esa dependencia norteamericana hayan realizado y participado en la interceptación de comunicaciones como lo sugiere los impugnantes. 4.2.3 Ni la participación de agentes extranjeros puede colegirse de las manifestaciones de Leonardo Urango Vitola[footnoteRef:21].

Este testigo expresó que el 5 de mayo de 2009, un asistente del Director Regional de la DEA Cartagena, entregó dos números telefónicos que intervenidos llevaron a identificar a algunos de los partícipes en la organización criminal. [21: Declaración 10 de diciembre 2009, folio 318, cdno 1.10 de la fiscalía.] Es claro que dicha entrega en el marco de colaboración mencionado, no indica que tal persona haya adelantado por sí misma la interceptación de comunicaciones.

En el proceso, no hay prueba o elemento de juicio alguna que permita sugerir o mostrar la participación o intervención de agentes de la DEA, en dicha clase de diligencias. 4.3 También es cuestionada la legalidad de tal actividad investigativa, bajo el supuesto de la falta de control del fiscal del caso, revelada en las múltiples e indiscriminadas órdenes de interceptación de comunicaciones.

Sin embargo, los recurrentes no acompañan evidencia de ese comportamiento irregular y su incidencia en el sentido del fallo. 4.3.1 El artículo 301 de la Ley 600 de 2000, faculta la intervención en la intimidad de las personas como correlato de la obligación legal del funcionario judicial de buscar pruebas judiciales que interesen a los fines del proceso penal. 4.3.2 Los impugnantes desconocen la necesidad de la medida, toda vez que la actividad delictiva investigada estaba dirigida hacia una organización criminal con vínculos en otros países, la cual perseguía develar nexos entre sus integrantes.

Sin la intervención de las comunicaciones posiblemente no se habría logrado tal finalidad. Además dada la naturaleza del delito perseguido y las dificultades probatorias en estos casos, la prueba se antojaba compatible y proporcional a los fines propuestos. 4.3.3 Ahora bien, es cierto que las interceptaciones se ordenaron a distintos celulares y se dispusieron prórrogas en los años 2007, 2008 y 2009 por el mismo fiscal que conocía de la indagación[footnoteRef:22], incluso después de la apertura de instrucción[footnoteRef:23]. [22: Ver órdenes y prórrogas de interceptación de comunicaciones, cdno 1.] [23: Idem, cdno 2.] De este modo, su ordenamiento siempre estuvo bajo la tutela judicial del funcionario encargado de la averiguación y respondió a solicitudes fundadas de los investigadores del CTI, según se observa en el cuaderno 30 de interceptaciones, entre otros. 4.3.4 En este sentido, no basta la afirmación genérica, según la cual debido a las múltiples solicitudes y órdenes de interceptación de comunicaciones como de prórrogas de las mismas, el fiscal del caso no ejerció control judicial alguno. Por el contrario, los cuadernos en donde consta tales hechos, revelan que el funcionario judicial actuó acorde a los parámetros del artículo 301 de la Ley 600 de 2000.

Estuvo al frente de las mismas, las dispuso conforme la normatividad legal y las grabaciones fueron trasladadas al expediente, presentadas en los respectivos informes de policía judicial e igualmente transliteradas aquellas que guardaban relación con esta investigación y tenían incidencia en las decisiones que debían adoptarse a partir de la individualización e identificación de los partícipes en el concierto para delinquir. 4.3.5 Los informes 091 de 18 de agosto, 137 de 22 de octubre de 2009[footnoteRef:24], en los que se identifica a algunos de los acusados como integrantes de la organización y se precisa las actividades, acompañados de las grabaciones de las llamadas y debidamente rotulados con registro de cadena de custodia, revelan la sujeción de la actividad investigativa a los mandatos legales. [24: Cdno 1 fiscalía.] 5.

Fundamentos probatorios. Los apoderados de MOLINA BRITO y VARGAS VARGAS, al igual que los procesados ROMERO PIEDRAHITA, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y PALOMINO SÁNCHEZ en menor medida, expresan que la prueba aportada al proceso no es suficiente para mantener la condena, dado que el tribunal hace una relación de ellas sin valorarlas integralmente. 5.1 No asiste razón a los recurrentes en los reclamos, dado que la prueba de acuerdo con la conclusión del ad quem, ofrece suficientes elementos de juicio para mantener la condena impuesta en sede de segunda instancia. 5.2 Ciertamente la investigación muestra que VARGAS VARGAS junto con ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y PALOMINO SÁNCHEZ, fueron abordados en el puesto de seguridad y control por la patrulla del ejército nacional perteneciente al batallón Especial Energético y Vial no. 2, en desarrollo de la operación Soberanía por “informante casual” sobre la presencia de hombres armados en el sector de Astrea Cesar, el 15 de septiembre de 2009. 5.2.1 El teniente coronel Luis Fernando Ramírez Uriza, comandante de la unidad militar, señaló que los citados integrantes del Gaula, además de no informar su ingreso en la jurisdicción de la unidad táctica, de acuerdo a información obtenida “no se encontraban efectuando labores ordenadas grupo GUALA Magdalena” [footnoteRef:25]. [25: Fl. 218 cdno 1, radiograma 15 de septiembre de 2009] 5.2.2 Tal hecho encuentra corroboración en la comunicación del mayor Omar Castillo Aldana, Comandante Gaula Rural Magdalena, quien informó que los citados miembros del DAS “no se encontraban adelantando ninguna clase de misión ordenada por el Comando del Gaula Rural Magdalena los días 12, 13, 14 y 15 de septiembre de 2009 en el municipio de San Sebastián Magdalena y corregimientos aledaños” [footnoteRef:26]. [26: Oficio 02051 de 29 de septiembre de 2009, fl. 130, cdno 27.1, fiscalía.] 5.2.3 Por su parte, Luis Eduardo Toledo Useche, investigador del CTI, reseña que según las conversaciones intervenidas el grupo del DAS se había desplazado a Astrea Cesar a transportar la droga almacenada en esa zona, por lo cual se suministró la información al Ejército, cuyas unidades interceptaron en un retén a las personas comprometidas.

Así mismo, al día siguiente en sitio contiguo a la finca La Flecha vereda El Peligro municipio de San Sebastián Magdalena, capturaron a Javier Martínez Polo, incautaron 673 kilos de cocaína y armas de fuego. Asegura que esta incautación fue controlada y resultado del monitoreo de las comunicaciones interceptadas[footnoteRef:27]. [27: Declaración diciembre 9 de 2009, fl. 290 cdno 1.7 fiscalía.] 5.2.4 Hecho ratificado por Javier Martínez Polo, quien relató que la cocaína hallada el día 16 de septiembre de 2009 en la finca “No se Sabe”, de la cual era su cuidandero, había sido dejada allí el viernes anterior, y la noche del 15, varios sujetos que a las 7 de la noche llegaron en una camioneta blanca intentaron sacarla, pues “cuando tenían eso embarcado en la camioneta hubo una llamada a donde les decían que se pusiera pilas, que había una llamada que el ejército iba para la finca”, razón por la cual la descargaron fuera de la casa en los alrededores del predio rural[footnoteRef:28]. [28: Versión rendida el 17 de septiembre de 2009, en las oficinas de la Personería de San Sebastián Magdalena, cdno 27.1 fiscalía.] 5.2.5 En el mismo sentido, Omar Ricardo Medina Pirajan[footnoteRef:29], investigador del CTI, expresa que en desarrollo de las labores de monitoreo, el 15 de septiembre los funcionarios del DAS seccional de Magdalena fueron interceptados por el Ejército y entre los miembros de la organización criminal se habla de la droga incautada el día siguiente, tal como quedó consignado en el informe 151 de diciembre 3 de 2009.

Dijo haber estado en el lugar de los hechos y realizado el álbum fotográfico de la incautación. [29: Declaración diciembre 9 de 2009, folios 306 y ss., cdno 1.9 fiscalía.] 5.3 Ahora bien, MOLINA BRITO con el alias “El ingeniero”, había sido identificado desde julio de 2009, cuando a través del abonado 3135594912 habló con Jorge Luis Padilla Padilla alias “Marcos” o “Felipe”, segundo de la asociación delincuencial, según el informe 137 de 22 de octubre de 2009[footnoteRef:30]. [30: Fl. 219, cdno 1.5 fiscalía. ] 5.3.1 Tal información la corrobora MOLINA BRITO, al aceptar que es conocido con el alias “El ingeniero”.

Además, al admitir que se comprometió a conseguir droga para el grupo ilegal, a su juicio sin ningún interés económico. Así mismo, dijo haber estado detenido en Europa por tráfico de drogas ilícitas. Reconoció su voz en la interceptación realizada a los abonados 3004623785 y 3013322682, en los que habla con alias “El Mono” y alias “El Gordo”.

Con el primero, acerca de la consecución de cocaína. Y con el segundo, sobre Roberto Contreras Bolívar encargado de guardarla, al que califica de irresponsable por no acatar la jerarquía en la organización[footnoteRef:31]. [31: Indagatoria diciembre 15 de 2009, fl. 67, cdno 21.2 fiscalía.] 5.3.2 Frente al reconocimiento voluntario y espontáneo en su indagatoria de tales hechos, es cuestionable la actitud asumida por MOLINA BRITO después de su abogado haber solicitado la interrupción de la diligencia y hablado con él, pues a su reanudación guardó silencio frente a las preguntas formuladas por el fiscal.

Es obvio que debido a la aceptación de los hechos, su apoderado le aconsejó guardar silencio o abstenerse de responder las preguntas, bajo el privilegio de la no auto incriminación. 5.3.3 Sin embargo, Jorge Luis Padilla Padilla alias “Marcos”, segundo al mando de la organización de alias “Cheli”, refiere que MOLINA BRITO le presentó un dominicano interesado en comprar droga, al que finalmente querían robar[footnoteRef:32]. [32: Indagatoria 16 abril 2010, fl. 108, cdno 13 fiscalía.] 5.3.4 Por lo demás, de acuerdo con el citado informe 137 de 22 de octubre, en la síntesis de las “llamadas relevantes”, MOLINA BRITO aparece hablando a través del abonado 3135594912 con Jorge Luis Padilla Padilla alias “Marcos” o alias “Felipe” y con Alejandro Alberto Murillo Castro alias “El Gordo”[footnoteRef:33], miembros de la asociación criminal, interlocución que como quedó visto atrás admitió en su indagatoria. [33: Fl. 262 cdno 1.6 fiscalía.] 5.3.5 Ninguna prueba revela que la participación del acusado en la organización ilegal estuviera fundada en las presiones o amenazas, como lo insinúo en la audiencia de juzgamiento.

Las comunicaciones enseñan todo lo contrario. Voluntariedad y participación en el concierto para delinquir. Es insuficiente que el acusado aduzca haber obrado bajo coacción, cuando no ofrece ni existe evidencias que permitan acreditar que fue compelido a integrarse a la asociación criminal, en la que uno de sus roles era conseguir potenciales compradores de cocaína. 5.3.5 En tales circunstancias probatorias, la condena de MOLINA BRITO por el delito de concierto para delinquir no deja duda alguna.

Lo investigado en este asunto no es su responsabilidad frente a la droga incautada en septiembre de 2009. Es la asociación para cometer delitos de tal clase, de la cual da cuenta la conversación sostenida con Padilla Padilla alias “Marcos”. Así mismo en aquella con Murillo Castro alias “El Gordo”, en la que expresa su inconformidad por la falta de compromiso de Rafael Contreras Bolívar, investigado y condenado en este asunto por los mismos vínculos criminales. 5.4 Ahora bien, FERNEY VARGAS VARGAS justifica su presencia en zona rural de Astrea Cesar con fundamento en el memorando 50451 de 19 de agosto de 2009.

En él, el Subdirector del DAS reitera de manera general la necesidad de adelantar labores de campo para constatar las informaciones provenientes de fuente humana. De tal manera, asevera que enterado por ORDOÑEZ PLAZA de la información suministrada por PALOMINO SÁNCHEZ, sobre la existencia de una fuente humana que conocía de la presencia de Julio Enrique Chaves Corrales en San Sebastián Magdalena, persona contra quien existía orden de captura por los delitos de secuestro y homicidio según su dicho, impartió la misión de trabajo 151 de 15 de septiembre de 2009[footnoteRef:34]. [34: Indagatoria, 18 de diciembre de 2009, fl. 1 cdno 3 de la fiscalía.] 5.4.1 Si en realidad ese hubiese sido el motivo que llevó a VARGAS VARGAS y sus compañeros a desplazarse a ese lugar, lo habría puesto en conocimiento de la patrulla militar que los abordó en el retén. No se trataba de un asunto de inteligencia que impusiera la reserva del mismo, sino de la supuesta captura de la persona contra la que pesaba la orden de esta naturaleza.

Al contrario, el oficial encargado de la unidad militar debió comunicarse con el Gaula Magdalena y dejar constancia en el radiograma de haber obtenido información, según la cual, los detectives del DAS no se encontraban efectuando labores ordenadas por ese organismo. 5.4.2 Lo anterior explica la falta de consecutividad de la misión de trabajo 151 de 15 de septiembre de 2009 suscrita por VARGAS VARGAS y registrada en el libro de comisiones después de la 154 de fecha 21 de ese mes y año[footnoteRef:35].

Revela además la intención de justificar su presencia en Astrea bajo una misión desconocida por sus superiores. [35: Inspección judicial llevada a cabo por Milena Miranda López, investigadora del CTI.] Adicionalmente la generalidad de la misma, “adelantar verificación de información” en San Sebastián Magdalena de acuerdo con “información obtenida de fuente ocasional” [footnoteRef:36], sugiere su elaboración al día siguiente cuando su superior la reclamó debido a la información militar de su presencia fuera de la jurisdicción de Magdalena. [36: Fl. 305, cdno 21.10 fiscalía.] 5.4.3 Además, las conversaciones interceptadas el 15 de septiembre entre las 19:46 y 22:08 horas[footnoteRef:37], en las que intervienen MURILLO CASTRO alias “El Gordo”, ROMERO PIEDRAHITA alias “Cabezón” y PALOMINO SÁNCHEZ, revelan que su presencia en Astrea Cesar estaba encaminada a escoltar junto con ORDOÑEZ PLAZA y PRATO TORRES, el traslado de la droga incautada el día siguiente y a los integrantes del grupo ilegal al mando de Alejandro Alberto Murillo Castro alias “El Gordo” que la transportaban. [37: Informe FGN-DNCTI -UEAZON 137 22 de octubre de 2009, fl. 219 cdno 1 fiscalía. ] 5.5 PALOMINO SÁNCHEZ, funcionario administrativo del DAS, manifiesta no reconocer las voces de quienes intervienen en las comunicaciones interceptadas que le fueron puestas de presente, los hechos vinculados con el narcotráfico y agrega que la presencia en Astrea obedecía a la verificación de la presencia de Alexander, requerido por secuestro y extorsión, de cuya presencia en esa zona tenía conocimiento una fuente humana que lo contactó la mañana del 15 de septiembre de 2009[footnoteRef:38]. [38: Indagatoria diciembre 17 de 2009, fol. 271 cdno 21.9 fiscalía.] 5.5.1 En principio carece de justificación su presencia en ese lugar, toda vez que no pertenecía al grupo Gaula Magdalena y su cargo en el DAS Seccional era el de auxiliar administrativo.

Por lo demás, es inexplicable que siendo el contacto con la fuente humana que entregaba la información, manifieste no recordar el nombre de la persona contra la que existía la orden de captura y mencione a Alexander, cuando VARGAS VARGAS citó el de Julio Enrique Chaves Corrales, lo que pone en duda las verdaderas razones de la presencia en Astrea Cesar de él y la de sus compañeros de causa. 5.5.2 Frente a las dificultades presentadas en el retén militar por su presencia en el lugar, había preocupación por ello, en una de las conversaciones interceptadas ROMERO PIEDRAHITA alias “Cabezón” preguntado por su interlocutor “si Palomo no tiene problema para salir por ahí?”, responde “que Palomo no pertenece al Gaula, que si lo llegan a rayar le van a preguntar que hace por allá” [footnoteRef:39]. [39: Conversación 15 de septiembre, hora 20:23, duración 02:57 minutos, fl. 234 cdno 1.5 fiscalía.] 5.5.3 Para solventar la situación, PALOMINO SÁNCHEZ se presentó como detective del DAS con placa 8493, según lo consignado en el radiograma por el comandante que llevó a cabo la operación “Soberanía” [footnoteRef:40], de modo que aparentó una calidad que no ostentaba y se valió de una placa que no le correspondía. [40: Fl. 103, cdno 27.1] 5.5.4 Baste con señalar que Carlos Arturo Riaño Castellanos, Director Seccional del DAS Magdalena, certificó que PALOMINO SÁNCHEZ era “funcionario del DAS del Área Administrativa, auxiliar administrativo ” y presentó “incapacidad médica del 13 al 16 de septiembre de 2009”.

Así mismo, señaló que esa Dirección desconocía su desplazamiento a San Sebastián Magdalena[footnoteRef:41]. [41: SMAG.DIR.934842 de septiembre 30 de 2009, fl. 134, cdno 27.1 fiscalía.] 5.5.5 Así mismo, en la misión de trabajo 151, con el objetivo de “adelantar verificación de información”, no aparece relacionado PALOMINO SÁNCHEZ dentro de las personas que se desplazarían a San Sebastián Magdalena con dicha finalidad ” [footnoteRef:42]. [42: Fl. 305, cdno 21.10 fiscalía.] 5.5.6 El ocultamiento a su superior de su actividad, la calidad falsa asumida en el retén militar y la incapacidad médica presentada que le permitió ausentarse de su lugar de trabajo, evidencian que el propósito de su presencia en Astrea Cesar junto con la de los agentes del DAS VARGAS VARGAS, ORDOÑEZ PLAZA y PRATO TORRES, era el develado en las conversaciones interceptadas, las cuales muestran su pertenencia a la organización dedicada al tráfico de estupefacientes, que ese día pretendió sin éxito movilizar con el apoyo de los miembros del DAS la droga incautada al día siguiente en la vereda El Peligro del municipio de san Sebastián Magdalena. 5.6 Por su parte, ORDOÑEZ PLAZA vinculado al Gaula Magdalena desde 2006, al serle preguntado por la misión que cumplía ese día, luego de consultar documentos que portaba, según la constancia dejada en la diligencia, refirió los motivos de ella.

Al serle puestos los audios de las comunicaciones interceptadas, manifestó desconocer lo que los interlocutores hablaban y la razón por la cual en ellas se le mencionaba[footnoteRef:43]. [43: Indagatoria diciembre 28 de 2017, fl. 291 cdno 21.10 fiscalía.] 5.6.1 Ninguna duda existe, como en el caso de los demás miembros del DAS, que las referencias en los audios corresponden a él, toda vez que el radiograma de la unidad militar acredita la presencia de ORDOÑEZ PLAZA también en Astrea Cesar, y se explica solo en la trama urdida por los funcionarios públicos para contribuir en el traslado de los estupefacientes de la organización criminal de la cual hacía parte. 5.6.2 Por esta razón resulta inadmisible en un experto detective, desde 1999 fungía en esa calidad, que la fuente a la cual seguía se les hubiera perdido al salir de Astrea.

Tal explicación no pretende cosa distinta que justificar su presencia en la zona donde al día siguiente se incautó la droga. 5.6.3 Recuérdese que Javier Martínez Polo, cuidandero de la finca dónde se hallaba la cocaína, reseñó que la noche del 15 de septiembre, hasta allí llegaron algunas personas en una camioneta blanca, desistiendo de sacar la droga luego de ser advertidos de la presencia militar.

Las características del vehículo y la hora, coinciden con la conducida por ORDOÑEZ PLAZA y el tiempo en que son abordados en el retén militar. 5.6.4 Como tampoco es creíble la explicación ofrecida sobre la utilización de los dos vehículos, justificada en la supuesta necesidad de realizar el video donde se encontraba escondida la persona con orden de captura.

Por lo demás, ORDOÑEZ PLAZA admitió que en la camioneta cabían siete (7) personas. Eso se explica únicamente en la necesidad de la organización criminal de movilizar la droga y la gente que permanecía en la finca desde el viernes, los cuales se habían identificado como miembros del Gaula Valledupar, según lo referido por Martínez Polo. 5.7 Finalmente ROMERO PIEDRAHITA, al igual que los otros procesados, decidió guardar silencio en el curso de la indagatoria[footnoteRef:44].

Conocido con el alias “Cabezón”, y líder de los funcionarios del DAS comprometidos en este asunto, no quiso responder frente a la escucha de los audios, en los que sostiene conversaciones con Murillo Castro alias “El Gordo”, relacionadas con la retención del grupo en el retén militar. [44: Indagatoria diciembre 17 de 2009, fl. 279 cdno 21.9 fiscalía.] 5.7.1 A pesar del tal actitud, lo relevante son las conversaciones interceptadas, de las cuales se infiere su participación en las mismas.

Habla del problema con su compañero, Tejedor, por haberlo asignado en el turno de madrugada y de la camioneta cherokee verde de Alex que se desplaza por el sector, alertando para que no se “vayan a azarar”. En este punto es preciso recordar el radiograma de la unidad militar, en el que aparece referenciado dicho vehículo y la persona mencionada por el acusado en su conversación: “… Misma hora subintendente Córdoba Mena Felipe Alberto CC 12458369 portando su arma de dotación perteneciente ponal carreteras Bosconia se movilizaba vehículo cheroke (sic) color verde placas SUJ621 conducido por el señor Alexander Hernández…” [footnoteRef:45]. [45: Radiograma Base Militar la Antena, 15 septiembre de 2009, fol. 103, cdno 27.1 fiscalía.] 5.7.2 De igual modo, en la interceptación del celular 3013333268 de Alejandro Alberto Murillo alias “El Gordo”, interviene el acusado ROMERO PIEDRAHITA para decirle a su interlocutor “que ellos tienen que salir con una orden de allá de la oficina”; preguntarle qué “dijo Ferney”; y, hacerle saber que las cosas están complicadas porque “pidieron verificaciones en Santa Marta”, y “Palomo no pertenece al Gaula” [footnoteRef:46]. [46: Informe 137, fl. 235 cdno 1.5 fiscalía.] 5.7.3 Tales manifestaciones están relacionadas con la misión de trabajo que debía ser informada al superior; lo dicho por VARGAS VARGAS ante la interceptación en el retén militar; las averiguaciones de los militares acerca de la razón por la cual se encontraban fuera de la jurisdicción sin coordinación alguna con ellos; y, la situación de PALOMINO SÁNCHEZ, que en su condición de auxiliar administrativo no pertenecía al Gaula.

Ellas son indicativas del rol desempeñado por ROMERO PIEDRAHITA dentro de la estructura criminal, pendiente de la operación y de sus resultados, revelada en la información del automotor que hacía parte de la organización para que no se preocuparan por su presencia en el sector donde iba a movilizarse la droga ilícita. 5.8 Las evidencias apreciadas en su conjunto con la interceptación de comunicaciones y las manifestaciones de los investigadores encargados de monitorearlas, permiten concluir que los acusados hacían parte de la organización criminal con fines de narcotráfico que operaba en la zona del caribe.

La misión de trabajo 151, impartida a las 12:40 horas, cuyo objetivo era “adelantar verificación de información” en San Sebastián Magdalena de acuerdo con “información obtenida de fuente ocasional” [footnoteRef:47], constituye el medio al que acudieron los miembros del DAS para ocultar las razones de su desplazamiento al departamento de Cesar, fuera de su jurisdicción sin aviso previo al director del Gaula Magdalena ni coordinación con los demás organismos de seguridad del Estado. [47: Fl. 305, cdno 21.10 fiscalía.] 5.8.1 Dicho documento fue entregado a las 2 pm del día 16 de septiembre de 2009, debido al requerimiento del Director Seccional del DAS Magdalena, fundado en las averiguaciones realizadas por los militares la noche anterior, acerca de la presencia en Astrea Cesar de los detectives VARGAS VARGAS, ORDOÑEZ PLAZA, PRATO TORRES y del auxiliar administrativo PALOMINO SANCHEZ[footnoteRef:48]. [48: Fl. 307, cdno 21.10 fiscalía.] 5.8.2 Por último, si la fuente con la cual iban a entrevistarse se hallaba en Bosconia Cesar, según lo dicho en sus indagatorias, por qué razón en el área geográfica del formato de autorización de desplazamiento anotaron San Sebastián Magdalena[footnoteRef:49] y no dicha población, donde desde un comienzo tenían conocimiento se encontraba la fuente? [49: Folio 305, cdno 21.10 fiscalía.] 5.8.3 Lo anterior deja al descubierto el contubernio de los implicados con la organización ilegal dedicada al tráfico de estupefacientes, liderada por alias “Cheli” y secundada por alias “Marcos” o “Felipe”, según los elementos de juicio vistos en precedencia. Sobre tales fundamentos probatorios, la Sala impartirá confirmación al fallo objeto de impugnación especial. 6.

Libertad probatoria. Se queja la defensa de ROMERO PIEDRAHITA que en el curso de la investigación no se llevó a cabo cotejo de voces con el propósito de identificar las personas que intervenían en las conversaciones telefónicas, cuyos abonados habían sido previamente interceptados por disposición de la fiscalía. 6.1 Inicialmente es necesario resaltar que el principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, permite que la conducta punible, la responsabilidad del autor, las circunstancias de atenuación o agravación de la pena, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios puedan ser demostrados mediante cualquier medio de convicción, salvo que la ley exija prueba especial, respetando los derechos fundamentales. 6.2 El precepto legal que consagra la posibilidad de la interceptación de comunicaciones con el único propósito de buscar pruebas judiciales, advierte que el funcionario dispondrá “las pruebas necesarias para identificar” a las personas que intervienen en la comunicación telefónica incorporada al proceso, sin que exija como prueba única el “cotejo de voces” con tal propósito.

“Además, como se puso de presente por el ad quem, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, el cotejo de voces no es un medio de convicción impuesto por la ley, pues impera en todo caso la libertad probatoria para determinar la identidad de los interlocutores que intervienen en las conversaciones telefónicas, no quedando duda a los falladores sobre tal aspecto.

En verdad, como se dijo en el fallo confutado, correspondía a la defensa cuestionar oportunamente y en el campo probatorio la autenticidad de los documentos incorporados por la fiscalía, ejercicio que no llevó a cabo” [footnoteRef:50]. [50: CSJ AP, 31 oct. 2018, rad. 49608.] 6.3 Es pertinente indicar que esta prueba solicitada por la fiscalía, con el objeto de “cotejar las voces de los acusados con las voces de los interlocutores que participan en las comunicaciones interceptadas” [footnoteRef:51], decretada por el juez, fue desistida en el juicio por la parte interesada al considerar que contaba con los elementos probatorios “suficientes para realizar sus alegaciones” [footnoteRef:52]. [51: Solicitudes probatorias fiscalía, fl. 47, cdno juzgamiento 1.] [52: Acta de audiencia pública, abril 30 de 2013, fl. 346, cdno 1.8 juzgado.] 6.4 En el caso de ROMERO PIEDRAHITA, tal prueba surgía innecesaria a partir de la postura asumida en la indagatoria.

En relación a la pregunta si reconocía su voz en los audios, una vez escuchadas las conversaciones de las personas que intervienen en ellas, adujo su “derecho a guardar silencio” [footnoteRef:53]. [53: Indagatoria diciembre 7 de 2009, fl. 284 cdno 21.9 fiscalía.] 6.5 Conforme tal perspectiva, si el acusado no afirmó ni negó que la voz en los audios de las conversaciones en las que al anochecer del 15 de septiembre de 2009 habla con otros miembros de la organización ilegal sobre el frustrado traslado de la droga ilícita que había sido dejada en la finca “No se Sabe” fuera la suya, no era imprescindible el cotejo echado de menos. 6.6 Su participación en ellas con el alias de “Cabezón” y su posterior identificación, fue posible porque del celular 3008750547 donde le llamaban “Leo”, “en repetidas ocasiones marca al número fijo 3-6-8755449” de Manizales, ciudad donde se establece vive la familia del acusado[footnoteRef:54]. [54: Declaración de Luis Eduardo Toledo Useche, diciembre 9 de 2009, fl. 290 cdno 1.8 fiscalía.] 6.7 Adicionalmente porque en comunicación del 10 de septiembre de 2009, habla con su compañero PALOMINO SÁNCHEZ, pidiéndole entregar a su esposa, que lleva una incapacidad, la moto, el carnet y placa y que luego él habla con Tejedor.

Así mismo el 12 de ese mes y año, pide cambiar la hora de inclusión en el orden del día porque no alcanza a llegar, haciéndole saber PALOMINO que de eso se encarga Tejedor. 6.8 El contexto de tales llamadas, no dejan duda que el acusado era quien hablaba a través del celular ya citado. En tales circunstancias, la falta de cotejo de voces ninguna incidencia tiene en el sentido del fallo. 6.9 Finalmente, si los teléfonos de VARGAS VARGAS, ORDOÑEZ PLAZA y PRATO TORRRES no fueron objeto de interceptación, y en el curso de la investigación, nunca se les dijo que sus voces aparecían en las conversaciones que fueron objeto de esa decisión judicial, resulta evidente la impertinencia e inutilidad de la confrontación de voces en relación con ellos. 6.10 Por lo demás, MOLINA BRITO en su indagatoria reconoció su voz en los audios que escuchó, pues recuérdese que en el desarrollo de la diligencia, su defensor pidió suspenderla y después de hablar con él, el acusado decidió guardar silencio, sin que tal postura afecte lo reconocido con anterioridad. 6.11 PALOMINO SANCHEZ ninguna inconformidad adujo frente a la ausencia de tal prueba, posición que revela su aquiescencia con lo decidido frente a esta temática. 7.

Violación del derecho de defensa al impedir la apelación de la condena. La defensa de MOLINA BRITO aduce la vulneración de ese derecho, al disponer el tribunal en el numeral sexto de la sentencia que contra el fallo procedía el recurso de casación. 7.1 En principio, es necesario advertir que la Corte Constitucional en la sentencia C-792-14, reconoció a todo procesado el derecho a impugnar la condena impuesta por primera vez; en la SU-215 de 2016, precisó que esa garantía amparaba únicamente a los condenados en segunda instancia por los tribunales bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004, cuyos fallos se hallaran en trámite de ejecutoria o fueran dictados con posterioridad a aquella; y, en la SU-217 de 2019, extendió ese derecho a los procesos adelantados por la Ley 600 de 2000. 7.2 Así mismo, a partir de sentencia SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional, la Sala consideró que esa decisión otorgaba efectos retroactivos a la doble conformidad judicial, por lo que reconoció la posibilidad de aplicar el precedente establecido en ella no solo a los condenados en única instancia por la Corte Suprema de Justicia después de esa fecha y antes del 17 de enero de 2018, cuando entró en vigor el Acto Legislativo No. 1 de este año, sino también a los condenados en sede de casación y segunda instancia por la misma Corte y los tribunales superior y militar, con sustento en el derecho de igualdad. 7.3 Aunque el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, consagra que el sindicado tiene derecho a “impugnar la sentencia condenatoria”, lo cierto es que en el universo jurídico interno empezó a ser real con las decisiones del tribunal constitucional, que determinó tal garantía desde 2014.

Luego la extendió a los procesos tramitados por la Ley 600 de 2000. 7.4 De modo que cuando el tribunal en la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 dispuso que contra ella procedía el recurso de casación y en decisión de 20 de octubre de 2017 mantuvo tal determinación, al negarse a adicionar la resolutiva del fallo para indicar la procedencia de la impugnación especial, tal como en su momento lo reclamó la apoderada de Contreras Bolívar y ROMERO PIEDRAHITA, no se había reconocido explícitamente tal derecho frente a los procesos tramitados bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, lo cual aconteció en 2020. 7.5 En síntesis para la época de la sentencia no había acuerdo relacionado con la procedencia de la impugnación especial, en qué casos y bajo qué procedimiento, de manera que la decisión adoptada por el tribunal no fue caprichosa o arbitraria, sino respuesta a la confusión existente sobre la citada garantía judicial. 7.6 Al margen de tales consideraciones, fluye carente de sentido la alegación propuesta, porque al impugnante desde la resolución del recurso de queja le fue concedida la impugnación especial[footnoteRef:55].

Por lo demás, esta decisión resuelve la “apelación” echada de menos por él. [55: Tribunal Superior de Cartagena, auto 29 enero 2021.] 8. Debido proceso por falta de adición del fallo. El defensor de MOLINA BRITO aduce la violación de dicha garantía, debido a que el tribunal dejó de revisar de manera integral las piezas procesales relacionadas con la suspensión de la medida de aseguramiento, con sustento en las razones de orden técnico invocadas en la solicitud, de manera que en tales condiciones sacrificó la sustancia por la forma. 8.1 La irreformabilidad de la sentencia es un principio de derecho procesal y sustancial, conforme al cual el juez o sala de decisión que profirió la sentencia están impedidos para reformarla o revocarla, salvo los casos previstos en la ley. 8.2 El artículo 412 de la Ley 600 de 2000, contempla las tres hipótesis en que pueden hacerlo: i) corregir el error aritmético que presente el fallo, ii) las equivocaciones en el nombre del procesado y iii) las omisiones sustanciales en la parte resolutiva.

“El tenor literal de esa norma permite colegir la existencia del principio general de irreformabilidad de la sentencia, postulado que sólo puede ser atemperado en los eventos expresamente enlistados allí, es decir, “en caso de error aritmético, en el nombre del procesado o de omisión sustancial en la parte resolutiva”, porque, en lo demás, el fallo se torna inmodificable por el mismo funcionario que lo profirió” [footnoteRef:56]. [56: CSJ AP, 25 ene. 2012, rad. 35293.] 8.3 Los temas propuestos al tribunal de tener en cuenta las pruebas médicas allegadas en la instrucción para la suspensión la medida de aseguramiento; reconocer el tiempo que permaneció en detención domiciliaria; declarar que MOLINA BRITO tenía derecho a su libertad plena por extinción de la pena, dado que había cumplido las 3/5 partes de la misma; cancelar la orden de captura impartida y la devolución de la caución prestada, fueron denegados el 20 de octubre de 2017 con apoyo en la disposición legal citada en precedencia y el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. 8.4 La Sala observa que el tribunal halló con sustento en las disposiciones legales la improcedencia de la prisión domiciliaria y así lo resolvió en el fallo cuestionado, mientras los otros temas nada tiene que ver con errores aritméticos, nombres del procesado o con omisiones sustanciales en la parte resolutiva del fallo. 8.5 La posibilidad de haber cumplido la pena por haber permanecido las 3/5 partes de la pena privado de su libertad, es una simple afirmación del libelista.

Ahora bien, el cumplimiento de esa parte no significa su purgamiento total para que procediera su extinción y fuera necesario que el tribunal se ocupara de dicha materia. Además, MOLINA BRITO gozaba de libertad debido a la absolución dictada en primera instancia, en la que en el numeral quinto se ordenó “la libertad de los procesados que permanecen privados de la libertad” [footnoteRef:57]. [57: Sentencia 1ª.

Instancia, folio 23.] De tal manera, la revocatoria de la decisión imponía su captura para la ejecución de la pena fijada en la sentencia, toda vez que contra él pesaba medida de aseguramiento[footnoteRef:58]. En este sentido, la Sala no encuentra razón para que el ad quem adicionara su fallo. [58: Ley 600 de 2000, artículo 188 inciso 2º.] 8.6 De otro lado, determinaciones relacionadas con la caución prestada por MOLINA BRITO al momento de serle concedida la suspensión de la medida de aseguramiento, si había lugar a su devolución o no, no es materia sustancial que debiera definirse en el fallo cuestionado.

Así las cosas, la decisión del tribunal de negar la adición de la sentencia, tiene sustento legal y no lesiona los derechos invocados por el defensor del acusado. 9. Violación del derecho de acceso a la justicia debido a la omisión de la audiencia de individualización de la pena prevista en el artículo 447 de la ley 906 de 2004. Aduce la defensa del acusado MOLINA BRITO que la no realización de la citada audiencia, oportunidad para exponer las condiciones personales, procesales, profesionales y de todo orden del acusado, afecta el derecho de acceso a la justicia, ya que por esa vía el ad quem niega de manera inmotivada o falsamente motivada los subrogados penales y la prisión domiciliara al acusado. 9.1 Tal hipótesis defensiva desconoce que en el proceso reglado por la Ley 600 de 2000 no existe tal audiencia, debido a que como lo dispone el artículo 410 de la citada ley, finalizada la práctica de pruebas y la intervención de los sujetos procesales en la audiencia, el juez decidirá lo pertinente dentro del término de quince (15) días siguientes. 9.2 Adicionalmente la Sala de tiempo atrás y de manera pacífica, sostiene que la realización de tal acto procesal está prevista para la primera instancia, debido a que debe llevarse a cabo después del anuncio del sentido del fallo por el juez a la conclusión de las alegaciones finales de juicio oral.

“En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem” [footnoteRef:59]. [59: CSJ SP, 12 dic. 2019, rad. 49848.] 9.3 En este sentido, correspondía al defensor de MOLINA BRITO, mostrar o evidenciar las razones legales que en el caso de él hacían posible el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Nada hizo para probar que dicha negativa fue inmotivada o falsamente motivada. La generalidad con la que aborda el cuestionamiento a la sentencia, no es suficiente para su rectificación. 9.4 Al contrario, en la sentencia se indica que por el monto de la pena impuesta, ochenta (80) meses de prisión, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el factor objetivo.

Ello por cuanto la señalada en la sentencia para MOLINA BRITO, supera ampliamente los cuatro (4) años de prisión fijados para su otorgamiento en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificatorio del artículo 63 del Código Penal. 9.5 En materia de prisión domiciliaria, el tribunal expresa que aunque el primer requisito para su otorgamiento se cumple, esto es, la pena mínima fijada para el delito de concierto para delinquir agravado es seis (6) años, la naturaleza del mismo impide su otorgamiento por hallarse enlistado en las prohibiciones del artículo 69 A del Código Penal. 9.6 Conforme lo visto carece de razón el libelista en el cuestionamiento hecho al tribunal. 10.

Pretende la defensa de ROMERO PIEDRAHITA y los acusados ORDOÑEZ PLAZA y PRATO TORRES, que la Sala aprecie en sede de impugnación especial la copia del proceso disciplinario y la decisión adoptada en él, en calidad de prueba sobreviniente, bajo el entendido que siendo favorable a su situación incidiría en el sentido de la decisión impugnada.

Tal proposición merece varias consideraciones. 10.1 Tal propuesta desconoce el principio de necesidad de la prueba contemplado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo al cual, toda providencia judicial debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas al proceso, atributo del cual carece la copia del proceso disciplinario allegado con el escrito impugnatorio. 10.2 Si lo pretendido era hacer valer como prueba algún documento incorporado en él o la decisión adoptada, han debido en su oportunidad solicitar su incorporación como prueba trasladada, artículo 239 de la Ley 600 de 2000, con la finalidad de que fueran apreciadas de acuerdo con las reglas previstas para cada medio de conocimiento. 10.3 Tampoco puede otorgársele el carácter de prueba sobreviniente, porque el proceso disciplinario no es resultado de algún medio de convicción, cuya práctica hubiese sido solicitada por alguno de los intervinientes en las etapas procesales previstas en la investigación y el juzgamiento o decretada de oficio, sino de la acción de la autoridad administrativa contra el sujeto destinatario de la ley disciplinaria, por alguno de los motivos constitutivos de falta y que da lugar a sanción de la misma naturaleza. 10.4 Ambas investigaciones obedecen a finalidades distintas.

La penal averiguar el compromiso que pueda tener el servidor público en la comisión de un hecho constitutivo de delito. La disciplinaria tiene que ver la infracción de las reglas que debe observar en el ejercicio de la función pública. De esta manera, la decisión disciplinaria no es vinculante al proceso penal y viceversa. “Por tanto, no es admisible el argumento, según el cual la conclusión de la investigación penal debe ceñirse a lo resuelto por la Procuraduría, toda vez que la decisión que responde a la petición, debe tener como fundamento lo probado en el trámite penal, sin que, para la formación del concepto o la determinación, el juez quede sometido a lo fallado por las autoridades de control fiscal o disciplinario”[footnoteRef:60]. [60: CSJ AP, 27 feb. 2019, rad. 54315. ] 10.5 Bajo tales consideraciones, resulta improcedente la solicitud elevada en el escrito impugnatorio por la defensa de ROMERO PIEDRAHITA y los citados acusados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual condenó en segunda instancia a FERNEY VARGAS VARGAS, BELISARIO FIDEL MOLINA BRITO, LEONIDAS ROMERO PIEDRAHITA, OMAR ALEXANDER ORDOÑEZ PLAZA, JOSÉ YORDEVISD PRATO TORRES y JOSÉ ALBERTO PALOMINO SÁNCHEZ, por el delito de concierto para delinquir agravado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE Con Permiso CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2