República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42400 Javier Sánchez Guerrero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SP11891-2016 Radicación Nº 42400 (Aprobado acta N° 266) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). I. V I S T O S La Sala resuelve el recurso de casación formulado por el defensor de Javier Sánchez Guerrero en contra del fallo del 2 de agosto de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia que lo condenó por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

II. H E C H O S La señora AGR denunció que en horas de la tarde del 24 de abril de 2008, su hija EJFG, entonces de 12 años de edad, llegó del colegio a su residencia ubicada en la calle (…) de Bogotá, y algunos minutos después también lo hizo el inquilino Javier Sánchez Guerrero, servidor de la Policía Nacional. Éste atrajo a la infante con gestos, la tomó del brazo, la llevó contra una pared y se quitó una toalla con la que se cubría, quedando desnudo delante de ella; procedió, entonces, a tocarle la vagina con el pene por encima de la ropa y la besó; ante el llanto de la niña decidió soltarla.

En otra oportunidad, en junio de 2007, encontrándose solo con la menor en la misma residencia, Sánchez Guerrero la tomó por la espalda y la sentó encima de él, sintiendo ella el pene de él en sus glúteos. Hechos similares se repitieron en julio del mismo año, cuando el antes mencionado llamó a EJ a su habitación y, estando sentados en la cama, la acostó, quedando la niña con las piernas abiertas, mientras aquel se movía de arriba hacia abajo, luego de lo cual soltó a la víctima.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 5 de octubre de 2011, la Juez 60 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá legalizó la captura de Javier Sánchez Guerrero y avaló la imputación que le formulara la Fiscalía 233 Seccional por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en perjuicio de EJFG, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 209, en concordancia con el 58-7, del Código Penal), cargos que el imputado, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado, aceptó. El escrito de acusación fue radicado el 4 de noviembre de 2011, en los mismos términos en que se formuló la imputación. Ante el Juzgado 67 con función de control de garantías la defensa reclamó la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, en virtud a que se estaban adelantando dos investigaciones por los mismos hechos, situación que violaría la garantía del non bis in ídem.

La titular del despacho declaró que el asunto propuesto debería ser resuelto por el juez de conocimiento, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado 16 Penal del Circuito, en auto del 7 de marzo de 2012. La actuación cursó ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el cual instaló la audiencia de individualización de la pena y sentencia el 3 de febrero de 2012; en ella, la defensa solicitó la nulidad por violación al debido proceso por desconocimiento de la garantía del non bis in ídem, pues por los mismos hechos imputados en este proceso cursaba otro juicio.

La petición de la defensa fue negada por el funcionario judicial de conocimiento y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá. Cumplido lo anterior, en audiencia de individualización de la pena y sentencia, celebrada el 18 de enero de 2013, el procesado manifestó su intención de retractarse del allanamiento realizado en la audiencia de imputación, conforme lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

Dicha petición fue rechazada por el juez de la causa y confirmada en segunda instancia por el Tribunal. Finalmente, en providencia del 31 de mayo de 2013, el juzgado, tras correr el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, condenó a Javier Sánchez Guerrero a la pena principal de 80 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, en perjuicio de EJFG, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

La defensa apeló la decisión del ad quem, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 2 de agosto de 2013. En contra de lo dispuesto por el ad quem, el apoderado del sentenciado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y lo sustentó mediante el correspondiente libelo. IV. L A D E M A N D A Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, el impugnante formula un cargo a través del cual denuncia que se desconoció el debido proceso, por afectación sustancial en su formación, y por violación de una garantía debida al procesado.

Lo anterior, toda vez que la fiscalía realizó dos imputaciones por el mismo hecho en épocas diferentes “ y con relación a la menor EJ, de quien en un principio no había aceptado cargos el procesado Javier Sánchez ”. En la reseña de los antecedentes procesales, el impugnante indica que la fiscalía, ante el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le imputó a su asistido el delito de actos sexuales abusivos, conducta que recayó “ no solo respecto de la menor que nos ocupa, sino también respecto de la menor DMMC, que ha sido objeto de otro proceso penal ante el Juzgado 18 Penal del Circuito ”.

Ante dicho despacho, la fiscalía manifestó “ que solo se queda para efectos de enjuiciamiento con la menor DMMC y que respecto de la menor EJ no continúa ”. Cumplido lo anterior, dice el casacionista, la fiscalía, en audiencia concentrada de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento celebrada ente el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, nuevamente le imputó a Javier Sánchez Guerrero “ los mismos hechos respecto de la menor EJ y que no habían sido aceptados por el indiciado en pretérita oportunidad ante el Juzgado 7º de Garantías ”.

Frente a la misma imputación, el abogado del procesado, quien no conocía la imputación precedente, “ lo hizo aceptar cargos ”. Critica, entonces, que el Tribunal dijera que por el hecho de haber aceptado cargos el procesado ante el Juzgado 67 de control de garantías sabía lo que estaba haciendo, “ empero -agrega- no se trata de aceptar cargos con posterioridad a un hecho que ya le había puesto en conocimiento, sino que la Fiscalía ante el Juzgado 7º de Garantías ya había realizado la imputación por esos hechos ”.

Lo anterior contradice el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual nadie puede ser juzgado ni investigado en dos oportunidades por el mismo hecho. El demandante se cuestiona si la imputación que quedó latente ante el Juzgado 7º de Garantías quiebra la estructura del proceso, y reprocha que la fiscalía y las instancias dijeran “ que eso no importa, que lo que interesa es que el procesado aceptó los cargos posteriores en OTRA imputación y no pasa nada ”.

Cita como violados los artículos 4º, 6º, 7º y 8º del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no hubo igualdad ante la ley, pues el procesado ya había sido imputado y tenía derecho a que se presumiera su inocencia, “ hasta tanto dentro de esa imputación que se le hizo ante el Juzgado 7º de Garantías no sea quebrantada ”; así mismo, gozaba de los derechos consagrados “ en los literales a hasta el L del artículo 8 ”, entre ellos a “ no ser obligado a declarar contra sí mismo, a tener un juicio público, etc. ”.

Agrega que los hechos imputados a Sánchez Guerrero en la primera oportunidad “ son idénticos, o iguales o similares ” a los que se le imputaron en esta actuación, ante el Juez 60 de Garantías y que los mismos corresponden a junio o julio de 2007 y abril de 2008. Reprocha que en su momento el juzgado no hubiera decretado la nulidad reclamada, aduciendo que por ser el procesado un conocedor del derecho y agente de la Policía sabía lo que estaba haciendo.

Agrega que su asistido tiene derecho a defenderse y fue por eso que no aceptó los cargos respecto de la menor EJ, ni aquellos en perjuicio de DMMC, como tampoco tenía por qué advertir que la fiscalía le había imputado un delito que ya había sido objeto de imputación. El error fue de la fiscalía por argumentar que “ solo es una investigación y que las otras serán objeto de imputación en proceso diferente ”; de esta manera, dice, se resquebraja el marco estructural de la investigación y se viola la garantía de que tratan los artículos 8º y 29 de la Constitución Política.

Insiste en que, ante el Juzgado 7º de Garantías la fiscalía le imputó a Sánchez Guerrero “ actos sexuales y abusivos respecto de la menor DMMC en concurso homogéneo y sucesivo, e igualmente, en concurso heterogéneo respecto de la otra menor (EJ) en concurso homogéneo y sucesivo, porque refiere que « la conclusión es que las menores han tenido estas vivencias, y remata que los hechos acaecieron desde junio de 2007 hasta abril de 2008» ”.

Repite que la Fiscalía 235 Seccional imputó nuevamente ante el Juzgado 60 de Garantías los hechos que ya había imputado la 233, y les asignó otro radicado. Por tanto, el ente acusador erró al haber continuado con un proceso viciado de nulidad, por existir dos investigaciones por los mismos hechos, “ donde en un caso radicado no se habían aceptado cargos y en otro sí, vulnerando el debido proceso no solo penal sino constitucional, y afectando el principio del non bis in idem ”.

Alega que este proceso corresponde al que fue tramitado ante el Juzgado 7º de garantías y no al que se surtió con imputación y medida de aseguramiento ante su homólogo, el 60, “ por ser absolutamente nulo desde el momento en que se ordenó su captura con fines de imponer imputación y medida de aseguramiento ”. Agrega que la fiscalía ha debido continuar con el proceso tramitado ante el Juzgado 7º de Garantías por los hechos atribuidos al procesado respecto de la menor EJ.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en consecuencia, disponga la nulidad de este proceso en todas sus partes a partir de la audiencia preliminar adelantada ante el Juzgado 60 de Garantías “ y en su lugar se ordene la asignación de un nuevo número de radicación del proceso iniciado ante el Juzgado 7º de Garantías y con fecha 14 de octubre de 2009 ”.

V. SENTENCIA IMPUGNADA Tras reseñar los alcances de la garantía del non bis in ídem decantados por la jurisprudencia de la Corte, el Tribunal adujo que la identidad entre las dos actuaciones se limitaba al sujeto activo, mas no al objeto del proceso y causa de persecución penal: lo anterior, explicó, porque en este proceso se juzgaron los hechos de los que fue víctima EJFG, mientras que en el tramitado por el Juzgado 18 Penal del Circuito los que afectaron a DMMC.

Así lo aclaró la fiscalía en aquel otro proceso, cuando precisó que los hechos que involucraron a EJFG “ se investigan en un expediente separado ”. Admitió que aun cuando en el otro proceso la fiscalía le imputó a Sánchez Guerrero los hechos de los que fueron víctimas las dos niñas, lo cierto fue que en la audiencia de formulación de acusación realizada ante el Juzgado 18 Penal del Circuito el acusador precisó que las agresiones realizadas sobre EJ no serían allí objeto de acusación, de manera que dicha actuación se limitaría a verificar la responsabilidad del acusado solamente por el abuso desplegado contra DMMC.

Añadió el Tribunal que la delimitación de las dos actuaciones procesales se definió en las respectivas acusaciones, de suerte que aun cuando fue cierto que en proceso seguido por los hechos en perjuicio de la niña DMMC se mencionó también a la menor EJFG, esa mención se explica porque fue esta última quien sirvió de sustento para que el padre de DMMC formulara la denuncia. Fue por tal razón -adujo el juzgador- que: “ en ningún caso puede asumirse como una formal y material acusación por los hechos donde resultó lesionada sexualmente EJ, más cuando en la misma audiencia, y previo a efectuarse la imputación fáctica, la fiscalía de manera contundente aclaró los hechos que en ese proceso iban a ser motivo de estudio ”.

Fue, entonces, en aquella audiencia de acusación en donde se delimitaron los cargos atribuidos a Sánchez Guerrero y se establecieron los límites que tendría el Juzgado 18 Penal del Circuito de conocimiento, los cuales excluían el comportamiento realizado en perjuicio de la niña EJFG. El Tribunal avanzó en su argumento reconociendo que aun cuando las imputaciones de manera antitécnica se realizaron en momentos diferentes y ante distintos jueces de garantías, de todas formas esa incorrección no surtió efectos desfavorables para el entonces acusado, pues aquí, en esta actuación, solamente se investigaron y juzgaron los hechos referidos a la menor EJ, por los cuales Javier Sánchez Guerrero aceptó los cargos, mientras que “ en el expediente donde también se le formuló imputación por los aludidos sucesos, dichos cargos fueron desechados en la audiencia de formulación de acusación… ”.

Agregó que para que se violara la garantía del non bis in idem sería preciso que el otro proceso, el tramitado por el Juzgado 18 Penal del Circuito con función de conocimiento, involucrara como víctima a EJ, pues la presente actuación, dentro de la cual el procesado aceptó los cargos, es la que versa sobre ese hecho: “ ahí sí sería evidente un doble juzgamiento por el mismo objeto y causa ”, concluyó. Sin embargo, lo cierto es que por los hechos que afectaron a EJ solamente se adelantó un juicio, pues la otra actuación, tal como la fiscalía lo precisó en la correspondiente audiencia de formulación de cargos, procedió por el episodio que involucró solamente a EMMC, lo que, una vez más, eliminaba la simultaneidad.

Así las cosas, razonó la Corporación de segunda instancia, como la acusación constituye el marco del juzgamiento, surge nítido que no existió un doble juzgamiento respecto de los hechos de los que fue víctima la menor EJ. En conclusión -dijo el Tribunal- “ la actuación procesal surtida ante el Juzgado 60 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, donde en audiencia de formulación de imputación realizada el 5 de octubre de 2011, el sindicado se allanó a los cargos endilgados como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, y cuyo conocimiento adelantó el Juzgado 1º Penal del Circuito con función de conocimiento, corresponde al único trámite que se surte por esos hechos ”.

Que en la audiencia de imputación celebrada ante el Juzgado 7º con Funciones de Control de Garantías Sánchez Guerrero no hubiera aceptado los cargos y sí lo hubiera hecho frente a los formulados ante el Juzgado 60 de la misma denominación -argumentó el ad quem - no da lugar a una irregularidad sustancial capaz de generar nulidad de lo actuado, “ por cuanto para el momento en que se realiza la segunda imputación, el sindicado tenía pleno y absoluto conocimiento que en la otra actuación penal, surtida ante el Juzgado 18 Penal del Circuito, en la audiencia de acusación realizada el 29 de enero de 2010, se habían desechado los cargos en su contra por los hechos que involucraban a la menor EJ, por ende, bajo su anuencia, con la segunda imputación, se dio formalmente inicio al proceso penal seguido en su contra por el abuso sexual realizado sobre la niña EJ, decidiendo el justiciable, en forma libre consciente, voluntaria, debidamente informado y asesorado por su defensor, aprovechar dicho oportunidad procesal para aceptar de manera anticipada su responsabilidad ”.

Por último, el ad quem estimó desacertada la tesis defensiva, según la cual se produjo una indebida ruptura de la unidad procesal, pues aun cuando los hechos cometidos en perjuicio de las dos menores guardaban una relación razonable de lugar, tiempo y comunidad de pruebas, lo cierto es que era del caso romper la unidad procesal, debido a la aceptación por el imputado de su responsabilidad por los hechos que afectaron a una de las víctimas.

VI. AUDIENCIA PÚBLICA DE SUSTENTACIÓN 1. El casacionista reitera los planteamientos formulados en la demanda. Señala que a lo largo de todo el trámite procesal la defensa insistió en la violación de la garantía, sin que tal vicio se pueda convalidar. 2. El Fiscal 11º Delegado ante la Corte, como sujeto procesal no recurrente, solicita que no se case el fallo impugnado.

Admite que en verdad se realizaron dos imputaciones por los hechos que afectaron a la menor EJFG, la primera el 14 de octubre de 2009 y la segunda el 5 de octubre de 2011. Pero, agrega, allí no se violó la garantía del non bis in ídem, pues aun cuando se trata del mismo imputado, lo cierto es que no hay identidad de causa o fundamento. No existe correspondencia fáctica en los procesos derivados de las dos imputaciones, lo relevante es que la otra actuación cursó por los hechos atinentes a DMMC, mientras que este se refiere a los que perjudicaron a EJFG.

Se advierte sin dificultad, dice el fiscal, que a pesar de haberse presentado dos imputaciones contra el mismo ciudadano, por los hechos que involucraron a la última de las mencionadas, es evidente que existió un solo proceso por esos hechos ante el Juzgado 1º Penal del Circuito; esta actuación procesal tuvo su origen en la aceptación de cargos por el imputado, aceptación que supuso la renuncia de este a la presunción de inocencia y a un juicio público, y que se realizó de forma voluntaria, libre y asesorada por el apoderado de confianza, allí se respetaron las garantías del procesado, lo que no discute el recurrente.

Aduce que aun cuando es cierto que existió una irregularidad por parte de la fiscalía por imputar dos veces los hechos que afectaron a EJFG, también lo es que fue convalidada por el propio imputado y su defensa, quienes ya conocían la primera imputación; lo anterior torna legítima la aceptación de los cargos y las consecuencias que de él se derivaron.

En conclusión, no se configura la violación pregonada por el censor, pues no existe correspondencia fáctica ni de causa en los dos procesos. El impugnante no demostró la trascendencia de la irregularidad, en cuanto que de no existir, no hubiera sido posible llegar a la declaración de justicia contenida en el fallo. 3. La Procuradora 3ª Delegada para la Casación Penal, como no recurrente, formula igual petición. Sostiene que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la sentencia, sino una que afecte los derechos fundamentales.

En el caso presente, agrega, el imputado se allanó libremente a los cargos por hechos ocurridos el 24 de abril de 2008, así como en junio y julio de 2007, frente a la niña EJFG, hechos denunciados por su madre. En contra de la misma persona, en un proceso con radicado diferente, se imputó la conducta de abuso sexual en perjuicio de DMMC, hechos denunciados por su padre, habiendo sido el entonces imputado el compañero sentimental de la madre de la menor; en esta última imputación se incluyeron los hechos referidos a EJFG, sin que el imputado se allanara a los cargos.

En la audiencia de acusación del otro caso, la fiscalía desechó los hechos referentes a EJFG y los concretó en los que afectaron a DMMC. Por tanto, asegura, no puede decirse que cuando en este proceso se formuló la imputación el hoy procesado hubiera estado entonces investigado por los mismos hechos, pues los que se investigaron aquí no hacían parte de la otra actuación. Al existir una investigación por las conductas que afectaron a “ la niña de seis años ” la ruptura de la unidad procesal que reclama la defensa resulta innecesaria, y al excluir de la acusación la fiscalía esas conductas frente a la víctima, la imputación efectuada queda igualmente sin efecto, pues se advirtió que los hechos excluidos no serían objeto de preclusión, ni de otra acusación bajo la misma cuerda, sino que eran hechos de otra actuación independiente adelantada por otro despacho, es decir que quedaban excluidos los hechos de la niña EJFG.

Por tal motivo, era válido que la fiscalía imputara esos hechos en una investigación independiente y, ante la aceptación libre del imputado, que se dictara la correspondiente sentencia. Pudieron existir fallas técnicas en el proceso seguido por las conductas en perjuicio de DMMC, pero fueron corregidas al precisar la fiscalía la acusación, y no tienen la trascendencia para viciar de nulidad la presente actuación, toda vez que la prohibición de que una persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos no aplica en este caso; lo anterior, porque fue uno el proceso adelantado frente a los hechos de la menor DMMC y otro por la conducta que afectó a EJFG.

El cargo, dice la Procuradora la Delegada, no está llamado a prosperar. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. A la Sala le corresponde resolver el recurso extraordinario de casación, en atención a la competencia que le asigna el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. Se trata, entonces, de determinar si en el trámite de este proceso se violó la garantía constitucional del non bis in ídem.

En esencia, el impugnante alega que se configuró la violación porque dentro de un radicado distinto (el 11001610241820080025900), más exactamente en la audiencia preliminar de imputación celebrada el 14 de octubre de 2009 ante el Juzgado 7º Penal Municipal con función de control de garantías, a su asistido Javier Sánchez Guerrero se le imputaron los hechos constitutivos de abuso sexual en las menores DMMC y EJFG, cargos que aquel no aceptó. Por tanto, sostiene, la presente actuación procesal no podía imputar y acusar a Sánchez Guerrero por los hechos en perjuicio de EJFG que ya antes, en el otro expediente, se le habían imputado.

Pues bien, la Corte anticipa su determinación de no casar el fallo impugnado, como consecuencia de no hallar configurada la violación alegada. Las razones son las siguientes: 2.1. Se sabe que, en efecto, el 14 de octubre de 2009, ante el Juzgado 7º de control de garantías, a Javier Sánchez Guerrero se le formuló imputación por el abuso sexual cometido sobre las niñas DMMC y EJFG.

Así lo expuso la fiscalía en su momento: “… la Fiscalía 235 Seccional realizó una indagación preliminar partiendo de una denuncia que fuera presentada el pasado 24 de abril de 2008 por el señor MMC, quien se presentó como el progenitor de la menor DMMC. Indica el señor M que su hija, ese día cuando fue a la casa de doña Ana, doña Ana es quien habita en el mismo inmueble donde usted ( Javier Sánchez Guerrero ) para entonces conformaba un núcleo familiar con la progenitora de la menor, le contó a su papá que el señor Javier Sánchez le realizaba tocamientos a nivel de vagina por encima de la ropa… Igualmente ese mismo día la menor EJFG, quien es nieta de la señora Ana, informó que a ella también le había realizado unos tocamientos.

De modo que con esta situación la fiscalía inicia una indagación preliminar… ”. Y agregó: “ comoquiera, señor Javier Sánchez Guerrero, que la conclusión de las sicólogas es que las menores han tenido estas vivencias de carácter sexual, y que ambas lo señalan a usted como el probable autor de las mismas, la fiscalía debe iniciar investigación por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años… artículo 209 ”.

Adujo, además, que como las dos menores tenían confianza en el imputado procedía la agravante de que trata el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Así lo reseñó: “ las menores se acercaban a usted debido a la confianza que las impulsaba ”. Por último, precisó que la conducta se imputaba en concurso, pues tuvo lugar en varias oportunidades y recayó en las personas de las dos niñas, DMMC y EJFG: “… de modo que, en conclusión, la fiscalía le inicia investigación por concurso de hechos punibles donde resultaron ofendidas las menores DMMC y EFFG, quienes vivían bajo el mismo inmueble para la época del 2007 al 2008, abril de 2008, que es cuando se presenta la denuncia… ”.

No obstante lo anterior, en la audiencia de formulación de acusación celebrada en aquella actuación procesal ante el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá el 29 de enero de 2010, la fiscalía se abstuvo de acusar a Sánchez Guerrero por los hechos que involucraron a EJFG, toda vez que estos se investigaban en otro proceso. Por tanto, acusó solamente por los que perjudicaron a DMMC.

Así lo precisó la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación realizada en el otro expediente, esto es, el surtido ante el Juzgado 18 Penal del Circuito: “ se tuvo conocimiento, se dice dentro de los elementos materiales probatorios, que la menor de doce años (EJFG) fue víctima de otros hechos que fueron denunciados y que se están investigando en otro proceso, sin que exista unidad de tiempo ni fáctica con lo investigado acá ” (subraya la Corte).

Aquel trámite procesal continuó normalmente por la vía ordinaria y culminó con sentencia condenatoria del 15 de marzo de 2013, la cual fue confirmada el 31 de mayo siguiente por el Tribunal Superior de Bogotá. Por otra parte, en esta actuación la fiscalía acudió ante el Juzgado 60 Penal Municipal con función de control de garantías con el fin de imputarle a Sánchez Guerrero los hechos de abuso sexual en perjuicio de la niña EJFG.

La diligencia tuvo lugar el 5 de octubre de 2011 y fue, junto a la denuncia formulada el 24 de abril de 2008 por la madre de la ofendida, la que dio origen a este proceso. En dicha audiencia, Sánchez Guerrero, una vez conocida la imputación decidió acogerse al trámite anticipado. Este proceso prosiguió su trámite ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con función de conocimiento, el cual profirió el fallo de condena anticipado el 31 de mayo de 2013, que fue confirmado por el Tribunal Superior el 2 de agosto siguiente.

Pues bien, la Corte observa dos circunstancias relevantes: i) que evidentemente el aquí procesado compareció en dos oportunidades para recibir la imputación por los hechos que afectaron a EJFG: la primera vez, el 14 de octubre de 2009 por la Fiscalía 235 ante el Juzgado 7º de control de garantías, y la segunda el 5 de octubre de 2011 por la Fiscalía 233 ante el Juzgado 60 de la misma especialidad, y ii) que a la primera imputación no le siguió una acusación ni sentencia por los hechos que involucraron a la niña EJFG, pues allí la fiscalía no incluyó esos hechos en la acusación. 2.2.

Ahora bien, con el fin de establecer si se configura el vicio que propone el demandante, es preciso reseñar que en el esquema procesal acusatorio a la fiscalía le está dado asumir varias posturas al momento de elaborar la correspondiente acusación (CSJ, SP, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicación 39894). Así, puede decidir formularla normalmente; puede, después de presentado el escrito, retirar la acusación, sin que ello signifique que así da por terminado el proceso; puede abstenerse de acusar por un delito, con el fin de tramitar un preacuerdo o ejercer el principio de oportunidad respecto de otro, o bien puede solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, si existe prueba sobreviniente.

Se infiere de lo anterior que no le asiste a la fiscalía, como erradamente lo entendió el Tribunal, la atribución de simplemente desechar unos cargos -en este caso, los que involucraron a la menor EJFG-, como si pudiera, sin más, “ desimputar ” al previamente imputado; tal cosa solo sería posible como consecuencia de una solicitud de preclusión ante el juez de conocimiento, según las causales que consagra el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y en los términos en que la jurisprudencia de la Corte lo ha precisado (CSJ, SP, 1º de julio de 2015, rad. 43407; ibid. rad. 39894).

Llama la atención que en el otro proceso -el que terminó con la condena de Sánchez Guerrero por el abuso de DMMC- la fiscalía no acogiera ninguna de las opciones mencionadas, sino que se limitara a anunciar que no acusaba por los hechos que perjudicaron a EJFG, pues estos “ se están investigando en otro proceso, sin que exista unidad de tiempo ni fáctica con lo investigado acá”.

En esa explicación no había, por parte de la fiscalía, una intención de obtener un preacuerdo o ejercer el principio de oportunidad, menos aún la de dar por terminado el proceso o proponer una ruptura de la unidad procesal, en relación con los hechos que involucraron a EJFG. 2.3. Pues bien, conforme los anteriores lineamientos la Corte observa que el vicio alegado evidentemente no se configura, pues si bien es cierto que el 14 de octubre de 2009, ante el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía le imputó a Javier Sánchez Guerrero los hechos de los que fueron víctimas las dos niñas DMMN y EJFG (cargos que en ese momento aquel no aceptó), lo cierto fue que más adelante, el 29 de enero de 2010, la misma fiscalía formuló acusación solamente por el abuso cometido contra DMMC y fue sobre este hecho concreto por el que aquel fue juzgado y condenado en el trámite ordinario adelantado por el Juzgado 18 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Adicionalmente, se tiene que el 5 de octubre de 2011, cuando ya se conocía y era un hecho que en contra de Javier Sánchez Guerrero solamente cursaba una acusación y un solo juicio por la agresión cometida contra DMMC, aquel se allanó a la imputación formulada por la fiscalía por los hechos acaecidos en perjuicio de la niña EJFG.

En consecuencia, surge nítido que nunca existieron simultáneamente dos acusaciones, dos juicios ni dos condenas en contra de Sánchez Guerrero por los hechos que involucraron a la menor EJ, motivo por el cual no se configuró el doble juzgamiento que alega el censor. Dígase, entonces, que si bien es cierto -como lo alega el casacionista y lo admiten el Fiscal Delegado ante la Corte y la Procuradora Delegada para la Casación Penal- que el hoy procesado Sánchez Guerrero compareció en dos oportunidades a fin de ser imputado por los hechos que involucraron a EJFG (en el otro proceso el 14 de octubre de 2009, y en este el 5 de octubre de 2011), también lo es que en la práctica esas dos imputaciones nunca surtieron efectos de forma simultánea, pues para cuando en esta actuación se realizó la imputación (5 de octubre de 2011), en la otra la fiscalía, lejos ser su intención renunciar a la acción penal, anunció que la investigación por los hechos en perjuicio de EJFG avanzaba en otro trámite; fue por ello que aseguró que estos “ se están investigando en otro proceso ”.

Así las cosas, no se puede asegurar que la imputación formulada en este expediente el 5 de octubre de 2011 fuera distinta o adicional a la realizada en el otro proceso el 14 de octubre de 2009. No; evidentemente se trató de la misma imputación que -eso sí, de manera antitécnica- fue reiterada aquí por la fiscalía, con el efecto de que el imputado esta vez resolvió voluntariamente allanarse a los cargos.

En otras palabras, no se trató de dos imputaciones paralelas vigentes en el tiempo, sino de una misma que se convocó en dos oportunidades. 2.4. En cuanto a la tesis defensiva, en el sentido de que en el otro proceso se produjo una irregular ruptura de la unidad procesal, dígase que ello no es del todo acertado, pues la funcionaria titular de la acción penal fue insistente en precisar que respecto de los hechos cometidos en perjuicio de EJFG no existió “unidad de tiempo ni fáctica con lo investigado acá”, esto es, en el proceso seguido por los hechos imputados al mismo Sánchez Guerrero por las conductas que afectaron a DMMN.

No se trataba, entonces, como bien lo indicó la Procuradora Delegada para la Casación Penal, que unos hechos naturalmente conexos se hubieran separado para que algunos de ellos fueran objeto de preclusión, o bien de otra acusación bajo la misma cuerda procesal, sino que fueron hechos -como ya se dijo- “ sin unidad de tiempo ni fáctica” con aquellos que motivaron el presente asunto y que, para entonces, ya se adelantaban en otro proceso.

Por tanto, se insiste, no puede afirmarse que esta actuación está viciada desde su inicio debido a que tuvo su génesis en una indebida ruptura de la unidad procesal acaecida en otro expediente, pues los presupuestos mínimos de esta figura nunca se materializaron, como bien puede advertirse de la divergencia en cuanto a las víctimas y las particulares circunstancias que rodearon el abuso de cada una de las ofendidas.

Así, al contrario de lo que asegura el libelista, los hechos que perjudicaron a EJFG, si bien es cierto son de la misma naturaleza y especie, no pueden naturalmente ser “ idénticos, o iguales ” a los sufridos por DMMC. Aun cuando se admitiera, en gracia a discusión, que en la actuación que cursó ante el Juzgado 18 Penal del Circuito se produjo una irregular ruptura de la unidad procesal -que no fue así-, lo cierto es que lo allí ocurrido no alcanzaría a incidir en la actuación surtida en este proceso, en el que surge nítido que la aceptación de cargos estuvo rodeada de todas las garantías.

Es cierto, como lo reseñan los no recurrentes, que fue antitécnica la manera como el ente acusador llegó a imputar a Sánchez Guerrero en diferentes oportunidades los hechos que involucraron a la infante EJFG, pero no lo es menos que esa situación -o incorrección como la denomina el Fiscal Delegado ante la Corte- en la práctica ningún perjuicio concreto le acarreó a aquel, pues -se insiste- se trató de una misma imputación y, además, cuando se surtió la imputación en este proceso, el otro avanzaba en fase de juzgamiento solamente por los hechos en perjuicio de DMMG.

También es verdad que cuando en la otra actuación la fiscalía decidió, de manera autónoma, no incluir en la acusación contra Sánchez Guerrero los hechos que involucraron a EJFG ello no significaba que su intención era la de desestimar, revocar o, como lo entendió el Tribunal, desechar los cargos, menos aun la de ejercer el principio de oportunidad o permitir un allanamiento, sino que, como titular de la acción penal, advirtió que, para entonces, la acción penal ya cursaba en otro expediente, pues, según lo precisó, no se trataba de hechos conexos.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el acto de allanamiento propiamente dicho, no se observa irregularidad alguna, pues Javier Sánchez Guerrero ejerció esa prerrogativa de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada. No puede admitirse la afirmación del demandante, según la cual el defensor en ese momento “ lo hizo aceptar cargos ”, pues tal cosa evidentemente no se extrae de la diligencia. Y si acaso, en gracia a discusión, se admitiera por un instante que el abogado que asesoró en esta actuación a Sánchez Guerrero en el acto de allanamiento no conocía la existencia del otro proceso de abuso sexual contra su asistido, lo cierto es que este último sí sabía de él, así como todo lo que allí aconteció, de suerte que si el imputado calló una situación que ya estaba consolidada mal puede afirmar ahora que una defectuosa asesoría “ lo hizo aceptar cargos ”.

En este orden de ideas, no se puede perder de vista, además, que el funcionario judicial de garantías le ofreció al imputado dicha opción -la de acogerse a la sentencia anticipada- como también la de no hacerlo y, en consecuencia, guardar silencio y permitir el curso normal de la actuación, al tiempo que lo enteró claramente de la imposibilidad de retractación, en caso de que se inclinara por la primera opción, sin que se observe que en la aceptación medió coacción alguna.

No es, entonces, como lo asegura el impugnante, que se le hubiera negado al hoy procesado la opción de defenderse en un juicio tramitado por la vía ordinaria, que se le desconociera la presunción de inocencia, que no se cumpliera el postulado de igualdad ante la ley, que hubiera sido obligado a declarar contra sí mismo o que se le negara el trámite propio de un juicio oral, pues la ley le ofrece al imputado -y así se lo recordó el funcionario judicial de garantías- la posibilidad de allanarse a los cargos o bien guardar silencio y permitir el curso normal del proceso, disyuntiva ante la cual aquel y su defensor optaron por el trámite simplificado, se insiste, sin que en dicha manifestación recayera vicio alguno. Y si acaso se considerare irregular la conducta de la fiscalía desplegada en el otro proceso, por no haber incluido en la acusación los hechos previamente imputados en perjuicio de EJFG, tal cosa carece de toda incidencia en los trámites procesales surtidos en esta actuación, en especial en lo que tiene que ver con la aceptación de los cargos, aparte de que lo allí surtido a la fecha configura cosa juzgada y, por lo tanto, se encuentra amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no puede irradiar consecuencia nociva alguna hacia este expediente. 2.5.

No es del caso elaborar aquí una pormenorizada reseña de los alcances del instituto del non bis in ídem; baste decir que, de tiempo atrás, la jurisprudencia ha precisado los eventos en que aquella se vulnera. Es así como ha decantado los siguientes (CSJ, SP, sentencia de 26 de marzo de 2007, rad. 24629): i). Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios.

Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. ii). De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. iii). Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo.

Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. iv). Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. v). Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.

Se le denomina non bis in idem material. En el caso presente, surge nítido que no se configura el caso de doble persecución que alega el casacionista, toda vez que, al margen de la identidad de imputado, lo cierto es que se trata de procesos distintos, que versaron sobre hechos diferentes y recayeron sobre víctimas diversas. En últimas, nunca existió más de una acusación, ni dos sentencias por los mismos hechos, como bien lo argumentaron la Procuradora y el Fiscal Delegado en sus intervenciones en la audiencia de sustentación del recurso. 3.

En conclusión, como así lo anticipó la Corte, se abstendrá de casar el fallo recurrido, por no encontrar configurado el error de garantía alegado por el demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad emanada de la Constitución Política y la Ley, VIII.

R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 31