Casación 50346 Yolanda Rocío Castro Galindo y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP11873-2017 Radicación n.° 50346 Acta 245 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo advertido en el auto AP4160-2017, que inadmitió la demanda de casación presentada por la defensora de Maxi Alexander Cortés López, Jeimmy Mendieta Reyes, Yolanda Rocío Castro Galindo y César Alfonso Mendieta Reyes, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 2 de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad y los condenó como coautores del delito de estafa agravada, en la modalidad masa, en concurso con el de concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos: Los hechos a los que alude el presente proceso se refieren como ocurridos durante el tiempo comprendido entre el mes de abril de 2009, al 15 de febrero de 2010, cuando JE [I] MMY MENDIETA REYES, MAXI ALEXANDER CORT [É] S L [Ó] PEZ, C [É] SAR ALFONSO MENDIETA REYES y YOLANDA ROC [Í] O CASTRO GALINDO crearon un establecimiento de comercio denominado EASY CAR, ubicado en la Av.

Boyacá con calle 147 de esta ciudad, en el cual ofrecían el servicio de compra venta de vehículos, recibiendo los automotores en consignación para luego comercializarlos a terceras personas, sin posteriormente cancelar el respectivo precio al propietario. Tales conductas se repitieron en diferentes oportunidades, llegándose a agrupar a 8 denuncias con un detrimento al patrimonio económico de aproximadamente $265.000.000.oo. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 15 del cuaderno del Tribunal.] 2.

El 30 de octubre de 2015, la Juez Cincuenta y Cuatro Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá legalizó las capturas de Jeimmy Mendieta Reyes, Maxi Alexander Cortés López y César Alfonso Mendieta Reyes y la imputación realizada por el Fiscal Ciento Treinta y Dos Seccional de dicho lugar, en calidad de coautores, de los injustos de estafa agravada en la modalidad de delito masa y concierto para delinquir, previstos en los artículos 246, 247.4, 267.1 y 340 del Código Penal, cargos a los que se allanaron.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 33 de la carpeta.] 3. Por su parte, respecto de Yolanda Rocío Castro Galindo y por los mismos punibles, la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento se llevó a cabo el 1º de diciembre del referido año a instancia del Juez Treinta y Siete Penal Municipal, con función de control de garantías, de la capital.

Ésta imputada también aceptó los cargos.[footnoteRef:3] [3: Cfr. folios 63-64 ibidem.] 4. Tras múltiples aplazamientos, la verificación de los allanamientos tuvo lugar el 19 de julio de 2016 con la anuencia del Juez Primero Penal del Circuito de este distrito judicial[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 90 ibidem.] 5. El 25 de octubre siguiente se surtió la audiencia de que trata el canon 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5] y el 2 de noviembre posterior se profirió la sentencia de rigor, mediante la cual el Juez cognoscente condenó a Jeimmy Mendieta Reyes, Maxi Alexander Cortes López, César Alfonso Mendieta Reyes y Yolanda Rocío Castro Galindo, en calidad de coautores, de los delitos de estafa agravada en su modalidad masa y concierto para delinquir, a las penas principales de setenta (70) meses de prisión y multa en cuantía de sesenta y nueve punto treinta y uno (69.31) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria y comercio por nueve (9) meses, quince (15) días. [5: Cfr. folios 143-144 ibidem. ] Además, a todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero a Jeimmy Mendieta Reyes y Yolanda Rocío Castro Galindo les concedió la prisión domiciliaria en su condición de madres cabeza de familia[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 147-168 ibidem.] 6.

Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:7] y los representantes de las víctimas[footnoteRef:8], fue confirmado el 2 de marzo de 2017, por el Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:9]. [7: Cfr. folio 191-200 ibidem.] [8: Cfr. folio 171-176 ibidem.] [9: Cfr. folios 14-23 del cuaderno del Tribunal.] 7. La defensora de todos los implicados interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:10] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 30 ibidem.] [11: Cfr. folios 39-65 ibidem.] 8.

A través de auto AP4160-2017, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda correspondiente y dispuso que, en firme esa decisión y cumplido el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 12-39 del cuaderno de la Corte.] 9.

Dentro del término de ley, la abogada promovió el mecanismo de insistencia ante el magistrado que no suscribió la providencia[footnoteRef:13], funcionario este que se abstuvo de activarlo, en tanto consideró que la letrada no ofreció argumentos suficientes que permitieran establecer que los razonamientos de esta Corporación son errados[footnoteRef:14]. [13: Doctor Gustavo Enrique Malo Fernández.

Cfr. folio 53-55 ibidem.] [14: Cfr. folios 57-61 ibidem.] CONSIDERACIONES 1. La Corte se centrará, exclusivamente, en el tema enunciado en auto AP4160-2017, esto es, en verificar si se vulneró el principio de legalidad de la pena, en la imposición de la sanción de multa. 2. Para el efecto, se debe partir por recordar que, Jeimmy Mendieta Reyes, Maxi Alexander Cortés López, César Alfonso Mendieta Reyes y Yolanda Rocío Castro Galindo fueron condenados en calidad de coautores, de los delitos de estafa agravada en su modalidad masa y concierto para delinquir, entre otras penas, a la de sesenta y nueve punto treinta y uno (69.31) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Ahora bien, para llegar a ese resultado, luego de señalar la Juez unipersonal que el delito de estafa tiene prevista una sanción de multa que va de 66.66 a 1500 s.m.l.m.v. e indicar que estos límites tenían que incrementarse de una tercera parte a la mitad por razón de la circunstancia de agravación específica, descrita en el canon 267 del Código Penal, al delimitar los cuartos de movilidad no hizo el aumento anunciado y terminó fijándola dentro del primer cuarto resultante –entre 66.66 y 424.9995 s.m.l.m.v.-, en cuantía de 118.629 s.m.l.m.v., para lo cual dijo haber aplicado los parámetros que utilizó para tasar la pena de prisión y el parágrafo del canon 31 ejusdem.

Dicha cantidad, argumentó la primera instancia, «podría aumentarse hasta en otro tanto, sin que se supere la suma aritmética de las dosificadas en concurso, esto es, por el concierto para delinquir» [footnoteRef:15], de manera que agregó 20 s.m.l.m.v. más por esta conducta, para un total de 138.629 s.m.l.m.v., a los que le hizo un descuento del 50%, con ocasión de la aceptación de cargos, arrojando, de este modo, un resultado final de 69.3145 s.m.l.m.v. de multa. [15: Cfr. folio 158 ibidem.] 3.

Evidentemente, como se señaló en el auto inadmisorio, el ejercicio dosimétrico reseñado adolece de múltiples errores, unos que favorecen a los sentenciados y no pueden ser corregidos sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus y otros que, por resultarles más gravosos, deben ser remediados en salvaguarda del postulado de legalidad.

En verdad, aunque la juez de primer nivel acertó al identificar los extremos punitivos definidos por el legislador para el reato de estafa en su modalidad simple -66.66 a 1500 s.m.l.m.v.-[footnoteRef:16], erró al omitir tanto el aumento concerniente al agravante por la cuantía, como el derivado de la imputación del punible como delito masa –de una tercera parte-, defectos estos que, se recaba, no pueden ser enmendados porque implicaría una reforma en peor para los procesados. [16: En este punto, se ofrece precisar que el delito de estafa agravada –descrita en el artículo 247 del Código Penal- no incrementó los límites punitivos de la sanción de multa para este delito en su modalidad simple.] 4.

Lo que sí amerita corrección, de una parte, es la aplicación de la regla del otro tanto, consagrada en el artículo 31 del Código Penal para los asuntos en que existe concurso de conductas punibles, por cuanto, en tratándose de la tasación de la pena de multa, bajo dicha circunstancia concursal, la norma pertinente es el numeral 4º del canon 35 ejusdem, según el cual «las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa.» En ese orden, la juez cognoscente no podía adicionar otro tanto a la pena de multa fijada para el delito base de 118.629 s.m.l.m.v., que para el caso fue de 20 s.m.l.m.v. por el delito de concierto para delinquir, a fin de imponer una sanción total de 138.629, pues, en principio, le era imperioso sumar el valor de cada una de las multas individualmente consideradas, al tenor del referido precepto 39.4. 5.

Con todo, en el caso de la especie, esta última regla, resultaba de imposible utilización, habida cuenta que el mencionado punible contra la seguridad pública, en su modalidad simple, no tiene prevista en el ordenamiento penal colombiano (artículo 340, inciso primero, de la Ley 599 2000) pena de multa, como sí fue consagrada para los comportamientos de ese tipo agravados.

Así las cosas, para restablecer el principio de legalidad, en punto de la pena de multa, se sustraerá del total -138.629-, la cantidad de 20 s.m.l.m.v., lo que arroja un valor de 118.629 s.m.l.m.v., que reducidos en un 50%, debido al allanamiento a cargos, da una suma definitiva de 59.3145 s.m.l.m.v. En el sentido indicado, la Sala casará parcialmente de oficio la sentencia impugnada.

En todo lo demás, permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de fijar la pena de multa impuesta a Maxi Alexander Cortés López, Jeimmy Mendieta Reyes, Yolanda Rocío Castro Galindo y César Alfonso Mendieta Reyes en 59.3145 s.m.l.m.v. En lo demás, se mantiene incólume.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10