Casación sistema acusatorio No. 49919 Sergio Stiven Delgado Reyes y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente SP11841-2017 Radicación N° 49919 Aprobado acta No. 245. Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se dicta sentencia oficiosa de casación en el proceso seguido contra JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES, en el cual resultaron condenados como coautores del delito de homicidio, en grado de tentativa, y el segundo, además, como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia, se declararon como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 2.1 El 12 de abril de 2013, aproximadamente a las 00:28 horas, miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje en inmediaciones de la carrera 58C con carrera 42 sur, barrio Arborizadora Baja de esta capital y en el marco de esa actividad se percataron de la ocurrencia de una riña en la vía pública, en la que Johan Gooding Cárdenas había agredido, en varias oportunidades, con arma cortopunzante a Jeison Stiven González Gaucha, mientras que Sergio Stiven Delgado Reyes lo había lesionado igualmente con dos impactos de arma de fuego, tipo revólver.

Al advertir la presencia de los uniformados, el señor Delgado Reyes arrojó el referido elemento bélico al suelo y emprendió la huida, sin embargo, fue alcanzado y aprehendido momentos después y el arma recuperada. Gooding Cárdenas, también fue capturado en ese preciso instante, e incautada el arma blanca utilizada. 2.2 De acuerdo al informe técnico médico legal de 12 de abril de 2013, las heridas sufridas por Jeison Stiven González Gaucha ameritaron una incapacidad provisional de 35 días y comprometieron órganos vitales (estómago, bazo y diafragma), que de no haber recibido atención oportuna, hubieran ocasionado el deceso del paciente.

En aquella reyerta también resultó herido levemente el señor Nectalí Martín Cuestas Vargas, acompañante de González Gaucha, quien presentó una excoriación con un mecanismo contundente, que ameritó una incapacidad médico legal de 2 días. 2. Procesales El 13 de abril de 2013, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 58 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, un delegado de la Fiscalía formuló imputación a JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES como coautores de los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104-4,7 C.P.), en grado de tentativa, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 ibídem).

Luego de presentado el escrito de acusación; el 24 de julio de 2013, el Juzgado 36 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá dio inicio a la audiencia respectiva, durante la cual se modificó la imputación jurídica provisional en un aspecto: a JOHAN GOODING CÁRDENAS sólo se le atribuyó la coautoría en el delito contra la vida.

Respecto de SERGIO STIVEN DELGADO REYES se mantuvieron los dos cargos imputados desde un inicio. La audiencia preparatoria se realizó el 21 de enero de 2014 y en ella el defensor interpuso recurso de apelación en contra del auto de pruebas, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín el 10 de marzo del mismo año. El juicio oral se desarrolló en sesiones celebradas el 4 de junio y el 9 de agosto de 2014, el 7 de abril y el 16 de diciembre de 2015.

Durante esta última, el juzgado anunció que el sentido del fallo era condenatorio por los delitos de homicidio, en grado de tentativa, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y del mismo hizo lectura integral el 23 de mayo de 2016. En consecuencia, impuso las siguientes penas: a JOHAN GOODING CÁRDENAS, prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 104 meses; y a SERGIO STIVEN DELGADO REYES, esas mismas sanciones más la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, todas por un término de 132 meses.

Ante el recurso de apelación que interpuso el defensor de los acusados; en sentencia aprobada el 16 de diciembre de 2016 y leída el 12 de enero del siguiente año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar la de primera instancia. A su turno, contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. En auto del 5 de julio de 2017, la Corte dispuso inadmitir la demanda de casación y, al tiempo, estudiar la procedencia de una casación oficiosa de la sentencia. CONSIDERACIONES En ejercicio de la facultad prevista en el tercer inciso del artículo 184 del C.P.P., la Corte dictará fallo con el objeto de corregir la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión de condenar a SERGIO STIVEN DELGADO REYES por los delitos de homicidio, en grado de tentativa, y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en lo que hace a la cuantía de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se le impuso.

Como se refirió en los antecedentes procesales, el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá condenó a SERGIO STIVEN DELGADO REYES a pena principal de prisión por 132 meses y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el mismo término de privación de la libertad.

Esa determinación fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016. Sobre la legalidad de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dispone el artículo 52 del Código Penal que «…, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley [20 años], sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51 [intemporal para servidores públicos condenados por los delitos indicados en el artículo 122-5 C. Pol. ] ».

De ahí que, ninguna incorrección exista en la decisión adoptada en la sentencia consistente en igualar el monto de la referida pena al de la prisión (132 meses o 11 años). No ocurre lo mismo con la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, respecto de la cual la ley penal no prevé una duración «igual a la de la pena a que accede…», sino que establece el método de cuantificación consistente en la fijación de un ámbito punitivo de movilidad, cuyo mínimo es de 1 año y el máximo de 15 años (art. 51).

Siendo así, la determinación de la cantidad de pena accesoria a imponer deberá ser el resultado de la aplicación de las reglas previstas en el artículo 61 del Código Penal, es decir, de la aplicación del sistema de cuartos. Una forma distinta de proceder es ilegal, tal y como se manifestó en la SP9226-2014, jul. 16, rad. 43514, que abordó un supuesto de hecho idéntico al ahora analizado, en los siguientes términos: Aun cuando el sentenciador también impuso al procesado la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, decidió determinarla en idéntico lapso al señalado para la pena privativa de la libertad, pasando por alto que para esa accesoria el artículo 51 establece los extremos punitivos dentro de los cuales procede dosificar la pena, que van de uno (1) a quince (15) años; luego, era deber para el juzgador dividir esos límites en cuartos y, luego, siguiendo los mismos criterios que aplicó para tasar la sanción principal, fijar el monto respectivo.

Desconocieron de esa manera los falladores el principio de legalidad, garantía de estirpe fundamental prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, al amparo de la cual los funcionarios están obligados a determinar las sanciones, cuando a ello hay lugar, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley. La necesaria aplicación del artículo 61 sustantivo en la determinación de las penas accesorias, distintas a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ha sido reiterada por la Corte en las decisiones SP2636-2015, mar. 11, rad. 44221, y muy recientemente en la SP9557-2017, jul. 5, rad. 48659.

De esa manera, es evidente que en el caso bajo examen, al dosificar el monto de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, impuesto a SERGIO STIVEN DELGADO REYES, se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precitado artículo 61. En consecuencia, corresponde casar la sentencia en ese aspecto puntual y sustituirla fijando la pena que legalmente corresponde.

La sentencia de segunda instancia confirmó la decisión de establecer la privación de tener y portar armas como pena accesoria, exclusivamente, del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. De ello no existe duda alguna porque así se manifestó en el fallo de primera instancia (p. 19) y fue esa la razón por la que esa específica sanción no fuera impuesta a JOHAN GOODING CÁRDENAS, quien solo fue condenado por el delito de homicidio.

Entonces, como quiera que la pena principal de prisión que se decidió imponer a SERGIO STIVEN DELGADO REYES por el delito contra la seguridad pública, a la cual accede la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, fue fijada en el mínimo del primer cuarto (108 meses) siguiendo los criterios previstos en el artículo 61 C.P.; el monto proporcional que corresponderá a la accesoria será también el mínimo legal, es decir, 1 año. En consecuencia, será éste el sentido de la sustitución parcial de la sentencia condenatoria.

Por último, no sobra advertir que resulta improcedente la extensión del presente fallo de casación al acusado JOHAN GOODING CÁRDENAS, en virtud de lo previsto en el artículo 187 del C.P.P., toda vez que a éste, como antes se indicó, no se le impuso la pena accesoria cuya cuantía fue ilegalmente determinada en la sentencia de segunda instancia. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar, de manera oficiosa y parcial, la sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la condena en contra de SERGIO STIVEN DELGADO REYES por los delitos de homicidio, en grado de tentativa, y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Segundo: En consecuencia, revocar el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta a SERGIO STIVEN DELGADO REYES, y, en su lugar, fijar su término en un (1) año. Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Artículo 122, inciso 5, de la Constitución: «Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.» 1 PAGE 11