Proceso No 23838 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Revisión Radicación 43.562 Anderson Vargas Buitrago CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE SP11619-2015 Radicación No.: 43.562 Acta No.: 303 Bogotá D.C., septiembre dos (2) de dos mil quince (2015). VISTOS Agotado el trámite de que trata el artículo 195 de la Ley 906 de 2004, resuelve la Sala la demanda de revisión formulada por el apoderado del condenado ANDERSON VARGAS BUITRAGO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó y modificó (para disminuir las penas) el fallo condenatorio proferido el 11 de agosto de 2010 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, imponer al citado procesado las penas principales de 8 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad, por encontrarlo responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.
HECHOS En la sentencia de segunda instancia calendada el 20 de octubre de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá los relató de la manera como a continuación se señala: Desde el 28 de diciembre de diciembre de 2009 el señor José Ángel Pardo recibió llamadas telefónicas y mensajes de texto a su línea móvil, en las cuales se le exigía la entrega de cuatro millones de pesos bajo amenazas de ocasionar daño a su propia persona y a su familia, mediante el uso de explosivos en la panadería que funciona en el primer piso de la edificación donde residen.
El 4 de enero de 2010, la víctima cumplió la cita que convino con el extorsionista a las 12:00 meridiano en la calle 80 con Avenida Ciudad de Cali de esta capital, con el propósito de entregarle la suma acordada. Recibido el paquete por quien conducía una bicicleta repartidora de comida, el grupo GAULA entró en acción y capturó a Alexander Sierra Ospina y a ANDERSON VARGAS BUITRAGO, persona esta última quien mantenía en su poder dos aparatos de telefonía celular, uno de ellos desde el cual se originaron las exigencias dinerarias y un trozo de papel con el número de ubicación de la víctima y el nombre de “José”. [footnoteRef:1] [1: Carpeta Original.
Folios 137 – 138.] ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada el 4 de enero de 2010, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de la captura, la fiscalía le formuló imputación a ANDERSON VARGAS BUITRAGO por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 244, 245 numeral 3º -modificados por la Ley 890 de 2004- y 27 del Código Penal.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor y rodeado de las garantías fundamentales decidió aceptar.[footnoteRef:2] [2: Ibíd. Folios 13 - 14.] Por solicitud de la Fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:3] [3: Ibíd. Folio 12.] Asignado por reparto el conocimiento del presente asunto al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 9 de marzo de 2010 se celebró la respectiva audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia, en donde la Fiscalía dio lectura a la acusación fáctica y jurídica que le fue imputada al procesado y, seguidamente, se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:4] [4: Ibíd. Folio 65.] Posteriormente, el 11 de agosto de 2010, se profirió la sentencia, mediante la cual ANDERSON VARGAS BUITRAGO fue condenado a las penas principales de 9 años de prisión y multa de 2296.87 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción intramural, como autor responsable del delito de extorsión simple en grado de tentativa.
En el mismo proveído se le negó al inculpado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dada la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, para el otorgamiento de los aludidos sustitutos, respecto del injusto por el cual fue sentenciado.[footnoteRef:5] [5: Ibíd. Folios 100 - 108.] Apelada esta determinación por parte del abogado defensor del condenado, el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 20 de octubre de 2010, modificó el fallo de primera instancia, y estableció que la condena a imponer a VARGAS BUITRAGO era de 8 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.[footnoteRef:6] [6: Ibíd. Folios 132 - 139.] En firme tal determinación, el abogado del ajusticiado ANDERSON VARGAS BUITRAGO, presentó demanda de revisión, misma que acompañó del respectivo poder,[footnoteRef:7] y de las sentencias de primera y segunda instancias. [7: Cuaderno Corte.
Folio 5.] LA DEMANDA DE REVISIÓN Luego de hacer un breve recuento de los hechos y la actuación procesal, el defensor público del condenado ANDERSON VARGAS BUITRAGO, demanda la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, al amparo de la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que permite acudir a la vía de revisión «cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad».
En ese sentido, fundamenta la causal señalando que esta Colegiatura, en sentencia del 27 de febrero de 2013, dictada dentro de la radicación 33.254, varió su precedente criterio al establecer en esa nueva jurisprudencia, la improcedencia de aplicar el incremento de pena establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuando el proceso termina por vía de las figuras del allanamiento a cargos o preacuerdos, si se trata de alguno de los delitos previstos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Por lo anterior, solicita a la Corte que se declare fundada la causal invocada y se otorgue la correspondiente redosificación, inaplicando el incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.[footnoteRef:8] [8: Ibíd. Folios 1 – 4.] ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE Mediante auto del 7 de octubre de 2014 se admitió la demanda y se solicitó el expediente que se pide revisar.[footnoteRef:9] [9: Ibíd. Folios 27 - 29.] El 27 de enero siguiente, se dispuso correr traslado para que los intervinientes deprecaran los elementos de convicción que estimaran conducentes.[footnoteRef:10] Dentro del término respectivo, las partes guardaron silencio y dada la causal invocada, tampoco estimó necesario hacerlo la Corte. [10: Ibíd. Folio 42.] ALEGATOS DE LAS PARTES La audiencia pública correspondiente se llevó a cabo el 3 de agosto del presente año. A ella asistieron el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y el apoderado del demandante en revisión. En la citada diligencia, los intervinientes se pronunciaron al unísono por la prosperidad de las pretensiones, argumentando para ello que las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006 sólo son admisibles, en tratándose de allanamientos o preacuerdos, cuando no se aplica el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, como así lo expuso la Corte a partir de la decisión CSJ SP, 27 de febrero de 2013, Rad. 33.254.
Además, agregó el mandatario judicial del sentenciado que en este caso debe ordenarse la libertad inmediata de su asistido por pena cumplida. La delegada de la Fiscalía excusó su asistencia y se dejó constancia que no se notificó al señor JOSÉ ANGEL LEÓN PARDO, en atención a que no se constituyó como víctima dentro del proceso.[footnoteRef:11] [11: Ibíd. Folio 71.] CONSIDERACIONES El defensor de ANDERSON VARGAS BUITRAGO, demanda la revisión de la sentencia dictada el 20 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá que a su vez, confirmó y modificó (para disminuir las penas) el fallo condenatorio proferido el 11 de agosto de la misma anualidad por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de conocimiento de esta ciudad capital.
Así, la censura propuesta por el apoderado judicial de VARGAS BUITRAGO se encamina a que se inaplique, en el caso particular de su asistido, quien itera, fue condenado por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, el incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con base en la postura que la Corte adoptó a partir de la decisión CSJ SP, 27 de febrero de 2013, Rad. 33.254.
Así, en la citada providencia, dijo esta Corporación que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía, pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Esa tesis, parte de la base de que la norma del 2006 prohíbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión agravada en su modalidad tentada, razón por la cual es desacertado aplicar el aumento allí señalado, si de lo que se trata es de propiciar una justicia premial.
En la providencia señalada, a modo de conclusión, la Corte afirmó: Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 – para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo –, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena… Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.
No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 (Resaltado fuera de texto).
La anterior postura fue reiterada por la Corte en sentencia CSJ SP, 19 de junio de 2013, Rad. 39.719 así: Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.
La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.
Empero, de lo expuesto por la Corte hacen los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría una equivocada lectura, pues, no deriva de allí que la eliminación del incremento opere general e indiscriminada para esos delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, sin que importen las vicisitudes procesales del caso concreto. Todo lo contrario, en la jurisprudencia objeto de análisis, dentro al apartado final del tópico referido al tema en cuestión, la Corte advirtió:… Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.
Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Pues, de no ocurrir así quedaría huérfana de soporte la tesis que gobierna la jurisprudencia examinada, que tiene como objeto central de definición la imposibilidad de incrementar penas de Ley 890, a quienes no acceden a la justicia premial. Cuando el asunto discurre por el camino ordinario del juicio oral, ya se hace necesario igualar a todas las personas de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la tantas veces citada Ley 890 de 2004, no sólo porque aquí en nada incide la justicia premial, sino porque de no hacerse así se establece una desigualdad gratuita e injustificada a favor de quienes, precisamente, cometen delitos graves que el legislador estimó necesitados de más draconiano trato.
Por lo demás, si se dejara de lado la necesaria acotación del criterio establecido por la Corte, ningún sentido tendría la exhortación que en la decisión jurisprudencial objeto de examen, se hace para que el legislador en lugar de limitar las posibilidades de terminar los asuntos rápidamente a través de los mecanismos de justicia premial, las flexibilice a efectos de hacer funcional y eficaz el sistema, so pena de su colapso.
Apenas natural surge que si la posibilidad del no incremento de pena en los delitos objeto de prohibición de beneficios, resulta consecuencia de acceder a alguno de los institutos de justicia premial, ello servirá de acicate para que así suceda y se eviten los efectos dañosos de la congestión judicial. En consecuencia, la Corte reafirma que por inescapables razones de igualdad y funcionalidad del sistema, la prohibición del incremento de penas general dispuesto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, respecto de los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, únicamente remite a aquellos casos en los cuales la persona se allanó a cargos o llegó a un acuerdo con la Fiscalía y en atención a ello se terminó anticipadamente el proceso».
De esta manera, los lineamientos plasmados en el cambio jurisprudencial que invoca el demandante, se cumplen en el evento considerado, pues cabe recordar que en la diligencia de formulación de imputación, ANDERSON VARGAS BUITRAGO se allanó al cargo que le endilgó la fiscalía. Además, al realizar la labor de dosificación punitiva los jueces de instancia, aplicaron el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, pero le negaron la rebaja del artículo 351 de la Ley 906, porque así lo consagró el apartado 26 de la Ley 1121 del 2006[footnoteRef:12]. [12: Artículo 26.
Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.
Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.] Entonces, se impone declarar fundada la causal contenida en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 en lo que a este tópico respecta y de contera, dar cabida a la postura adoptada por la Corte a partir de la decisión CSJ SP, 27 de febrero de 2013, Rad. 33.254, lo cual comporta una redosificación de la pena por cumplir, descartando de ella el aumento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, con respeto a los criterios de los jueces de instancia. En tratándose del caso particular, en sede de segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 20 de octubre de 2010 confirmó y modificó (para disminuir las penas) el fallo condenatorio proferido el 11 de agosto de 2010 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.
Al respecto, la citada Colegiatura declaró que en efecto la conducta desplegada por VARGAS BUITRAGO se adecuó al tipo de extorsión agravada en grado de tentativa pero le impuso una condena de 8 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, para lo que nos ocupa, el Tribunal aplicó el artículo 244 del Código Penal que, sin el agravante de la Ley 890, señala prisión de 12 a 16 años y multa de 600 a 1200 S.M.M.L.V. Además, contempló la circunstancia de agravación que le endilgó la Fiscalía, contenida en el numeral 3º del artículo 245, que fija la multa de 3.000 a 6.000 salarios y dispone que la prisión se aumente hasta en una tercera parte, proporción que, hecho el cálculo según el artículo 60.2 penal, deja los topes de 12 a 21,33 años (o 144 y 256 meses).
En aplicación del dispositivo amplificador del tipo de la tentativa, previsto en el artículo 27 del Código Penal[footnoteRef:13], los límites quedan de 6 a 16 años de prisión (o 72 y 192 meses) y 1.500 a 4.500 salarios de multa. [13: El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.] Establecidos los extremos mínimo y máximo de movilidad entre 6 y 16 años, que equivalen a 72 y 192 meses, respectivamente, se determina el ámbito punitivo en 120 meses (192-72) y se divide en cuartos, para un resultado de 30 meses, que a su vez equivalen a 2 años y 6 meses.
Entonces: 6 años a 16 años 72 meses a 192 meses CUARTOS Primero: 30 meses Segundo: 30 meses Tercero: 30 meses Cuarto: 30 meses 72 meses a 102 meses 102 meses 1 día a 132 meses 132 meses 1 día a 162 meses 162 meses 1 día a 192 meses 1.500 a 2.250 S.M.L.M.V. 2.251 a 3.000 S.M.M.L.V. 3.001 a 3.750 S.M.M.L.V. 3.751 a 4.500 S.M.M.L.V. El Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo, que en este caso va de 6 a 8 años y 6 meses de prisión (72 a 102 meses) y de 1.500 a 2.250 S.M.M.L.V. de multa, e individualizó la pena en los guarismos mínimos, montos que, en definitiva, serán los que se deben cumplir.
Por lo anterior, se declararán sin valor, parcialmente, las sentencias del 11 de agosto y 20 de octubre de 2010, dictadas por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, exclusivamente para dejar las penas principales en 6 años de prisión (72 meses) y multa de 1.500 S.M.M.L.V. para el año 2010, sanciones que debe cumplir ANDERSON VARGAS BUITRAGO, como coautor responsable del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa por el que fue condenado.
En el mismo monto que la privativa de la libertad, quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2. Finalmente se tiene que ANDERSON VARGAS BUITRAGO fue privado de su libertad el 4 de enero de 2010, de donde se concluye que por tiempo físico al momento del registro de esta decisión (24 de agosto de 2015), lleva 5 años, 7 meses y 20 días.
Además, existen constancias procesales que permiten determinar que el sentenciado ha redimido 12 meses y 14 días de pena de prisión.[footnoteRef:14] [14: Mediante Oficio calendado 3 de agosto de 2015, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot (Cundinamarca), que vigila el cumplimiento de la sentencia cuya revisión prosperó en el presente caso, informó: «ANDERSON VARGAS BUITRAGO (…) se encuentra privado de la libertad por cuenta de la actuación de la referencia desde el 4 de enero de 2010, por lo tanto, a la fecha lleva en detención física 2038 días o 67 meses y 28 días, que sumados a 97.5 días, 27 días, 29.5 días, 26 días, 13 días, 110 días y 76 días o 12 meses 19 días (sic), reconocidos por redención de pena, se obtiene un total de 80 meses y 17 días de descuento por todo (…)». ] Por tanto, se tiene que ANDERSON VARGAS BUITRAGO ha descontado un total de 6 años, 8 meses y 4 días de prisión, lo que amerita otorgarle al sentenciado la libertad por pena cumplida, previa verificación de la autoridad carcelaria de que no haya requerimientos pendientes por otras autoridades judiciales. 3.
De igual forma, se ordenará, por secretaría de la Sala, i) oficiar al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para que libre a las autoridades correspondientes, las comunicaciones a que haya lugar; y ii) remitir copia de esta determinación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot (Cundinamarca), para lo de su cargo.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. DECLARAR FUNDADA la causal 7ª de revisión invocada por el defensor de ANDERSON VARGAS BUITRAGO, en lo que respecta a la inaplicación del incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
2. DEJAR SIN VALOR, PARCIALMENTE, las sentencias del 11 de agosto y 20 de octubre de 2010, dictadas por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, exclusivamente para dejar las penas principales en 6 años de prisión (72 meses) y multa de 1.500 S.M.M.L.V. para el año 2010, sanciones que debe cumplir ANDERSON VARGAS BUITRAGO, como coautor responsable del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa por el que fue condenado.
En el mismo monto que la privativa de la libertad, quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. CONCEDER LA LIBERTAD por pena cumplida a ANDERSON VARGAS BUITRAGO, en razón a este proceso, previa verificación de la autoridad carcelaria de que no haya requerimientos pendientes por otras autoridades judiciales. 4. En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes. 5. Ordénese, por secretaría de la Sala, i) oficiar al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para que libre a las autoridades correspondientes, las comunicaciones a que haya lugar; y ii) remitir copia de esta determinación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot (Cundinamarca), para lo de su cargo.
Contra esta decisión no procede ningún recurso. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19