CUI 11001600010220080001802 SEGUNDA INSTANCIA 63799 FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP1151-2024 Radicación 63799 Acta 115 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía delegada contra la sentencia del 23 de febrero de 2023 –leída el 30 de marzo del mismo año– proferida por la sala mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia, por medio de la cual se absolvió a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES del cargo de falsedad ideológica en documento público en la modalidad de delito continuado, por el cual fue convocada a juicio.
HECHOS
1. FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES fue designada Cónsul General en el Consulado de Colombia en Santiago de Chile (Chile), mediante Decreto 3810 de 1º de noviembre de 2006. Tomó posesión del cargo el 16 de enero de 2007 y, ejerció las funciones propias del mismo, hasta el 1º de junio de 2008. 2. Bajo la dirección de BENAVIDES COTES, entre los días 3 y 7 de diciembre de 2007, en el Consulado de Santiago de Chile fueron expedidos los siguientes documentos: tres (3) visas; veintiún (21) pasaportes; dos (2) cédulas de ciudadanía; dos (2) duplicados de cédula de ciudadanía; tres (3) renovaciones de cédula de ciudadanía; cuatro (4) registros civiles de nacimiento; un (1) registro civil de matrimonio; trece (13) permisos para menores; veintiún (21) certificados de supervivencia; un (1) certificado de residencia; dos (2) certificados de nacionalidad; ciento siete (107) legalizaciones; veintidós (22) legalizaciones exentas; veinte (20) actos notariales; dieciséis (16) actos notariales exentos y, noventa y siete (97) trámites de antecedentes gestionados ante el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). 3.
Los referidos documentos presentaban la firma de la Cónsul General FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES como prueba de autenticidad de los mismos. Sin embargo, en el período comprendido entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007, la funcionaria no se encontraba en Santiago de Chile, pues sin que mediara autorización se ausentó de la sede consular para desplazarse hasta territorio colombiano, circunstancia que pretendió justificar con posterioridad, a través de una incapacidad médica. 4.
Para consignar su firma en los documentos públicos a los que antes se hizo alusión BENAVIDES COTES empleó etiquetas preimpresas en blanco, impartiendo la instrucción a los funcionarios subalternos que las mismas fueran utilizadas para la gestión de los trámites y solicitudes que se gestionaran ante el Consulado, en su ausencia. 5. De acuerdo con la Fiscalía, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se expidieron los referidos documentos, los cuales poseen vocación probatoria, implican que la entonces Cónsul General incurrió en el delito de falsedad ideológica en documento público en la modalidad de delito continuado, conforme a lo establecido en los artículos 31, parágrafo y 286 del Código Penal, con las circunstancias de mayor y menor punibilidad previstas, en su respectivo orden, en el artículo 58, numeral 9º –posición distinguida que ocupa la procesada en la sociedad– y en el artículo 55, numeral 1º –carencia de antecedentes penales– del mismo código.
ACTUACIÓN PROCESAL: 6. El 13 de diciembre de 2016[footnoteRef:1], ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 8ª delegada ante esta Corte, imputó a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES como autora del delito continuado de falsedad ideológica en documento público previsto en el artículo 286 de Ley 599 de 2000 con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9º del mismo cuerpo normativo[footnoteRef:2].
La imputada no compareció a la diligencia razón por la cual no se dio la aceptación de cargos. [1: Cuaderno principal 1, Fs. 60-61.] [2: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro Audiovisual 20161213_144300_P de la audiencia del 13 de diciembre de 2016. Récord: 00:41:52 hasta 00:45:42.] 7. El 10 de marzo de 2017[footnoteRef:3] se presentó escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de esta Corte, mismo que fue adicionado el 20 de octubre de 2017[footnoteRef:4].
En virtud de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2018 las diligencias fueron remitidas, por competencia, a la Sala Especial de Primera Instancia, el 23 de julio de 2018[footnoteRef:5]. [3: Cuaderno principal 1, Fs. 1-42.] [4: Cuaderno principal 1, Fs. 54-58.] [5: Cuaderno principal 1, F. 81.] 8. El 18 de mayo de 2021 la Fiscalía radicó una segunda adición al pliego acusatorio[footnoteRef:6] y, en la misma fecha, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:7].
La Fiscalía reseñó los hechos jurídicamente relevantes en los mismos términos de la imputación y, con base en ellos atribuyó a BENAVIDES COTES, a título de autora, la conducta de falsedad ideológica en documento público prevista en el artículo 286 de Ley 599 de 2000 –modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004– en la modalidad de delito continuado conforme al parágrafo del artículo 31 del Código Penal. [6: Cuaderno principal 1, Fs. 126-129.] [7: Cuaderno principal 1, Fs. 141-144.] 9.
Así mismo, atribuyó las circunstancias de mayor y menor punibilidad previstas, en su respectivo orden, en el artículo 58, numeral 9º –por la posición distinguida que ocupa la procesada en la sociedad– y en el artículo 55, numeral 1º –carencia de antecedentes penales– de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:8]. [8: Expediente digital. Gestor de audiencias.
Registro Audiovisual 20210518_143200_V de la audiencia del 5 de mayo de 2021. Récord: 00:30:33 hasta 00:32:26.] 10. La audiencia preparatoria se desarrolló el 18 de enero de 2022[footnoteRef:9]. En ese escenario se aprobaron algunos acuerdos probatorios de las partes y se desecharon otros[footnoteRef:10]; también se resolvieron las solicitudes de pruebas de la fiscalía y de la defensa[footnoteRef:11], determinaciones que no fueron objeto de recursos[footnoteRef:12]. [9: Cuaderno principal 2, Fs. 206-210.] [10: Cuaderno principal 2, Fs. 202-205.
Auto de 18 de enero de 2022.] [11: Cuaderno principal 2, Fs. 235-281. Auto de 4 de mayo de 2022.] [12: Cuaderno principal 2, Fs. 295-298. Acta lectura de decisión del 17 de mayo de 2022.] 11. El juicio oral se llevó a cabo el 12, 19 y 21 de julio, 25 y 29 de agosto de 2022[footnoteRef:13], donde se produjo la práctica probatoria y los alegatos de conclusión de las partes. [13: Cuaderno principal 2, Fs. 337-343; 356-364; 365-372; 378-382 y 385-390.] 12.
El 23 de febrero de 2023[footnoteRef:14], la Sala Especial de Primera Instancia, por decisión mayoritaria[footnoteRef:15], absolvió a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES del cargo por falsedad ideológica en documento público en la modalidad de delito continuado por el cual fue llamada a juicio. [14: Cuaderno principal 3, Fs. 457-512.] [15: La magistrada que se apartó de la postura mayoritaria fundamentó su disidencia, en síntesis, en que no resulta razonable reducir el debate, como se hace en la sentencia, a que como los usuarios no se vieron afectados con la obtención de los instrumentos, el comportamiento carece de antijuridicidad material.
Indicó que un requisito de carácter esencial de los documentos públicos es el funcionario que lo emite, por eso, haberse plasmado que la cónsul estuvo presente para los diferentes trámites cuando ello no era así (casi que simulando tal hecho de intervención), es lo que constituye la verdadera puesta en peligro del bien jurídico de la fe pública.
Agregó que la absolución deja el mensaje para la sociedad que no importa cómo suscriba el servidor público los documentos oficiales, clara patente de corso para que los funcionarios se aparten físicamente de sus deberes y dejen firmados documentos en blanco sin más, encomendando su llenado a sus subalternos. Precisó que en la decisión mayoritaria se confunde que el hecho contrario a la verdad no estuvo en la declaración que se hacía en cada documento, ni en la información del usuario o beneficiario, sino que el hecho falso radicó en anotar que todos esos trámites se hicieron en Santiago de Chile en presencia de la cónsul.
Enfatizó, que haberse expedido los documentos con presunción de veracidad y autenticidad pese a que no contenían información cierta, permitió que su tránsito en la vida jurídica llevara a consolidar una serie de situaciones jurídicas que tienen como base un documento faltante a la verdad y es justamente ahí donde reside el riesgo y el daño concreto.
Concluyó que la Sala debió entonces declarar la responsabilidad penal de la procesada por el delito de falsedad ideológica en documento público, en la modalidad de delito continuado –tal como Fiscalía la acusó y lo demostró en el juicio oral–, por tratarse de una pluralidad de acciones compuestas por diferentes actos jurídicos constitutivos de infracciones bajo el mismo modus operandi, como parte de un proceso unitario y en el que medió un propósito o dolo unitario que cohesionó la extensión de todos los documentos públicos espurios en su contenido, lo que permitía subsumir las acciones en el tipo penal del artículo 286 del Código Penal, atentando así contra un sólo bien jurídicamente tutelado.] 13.
Inconformes con la anterior decisión, la Fiscalía delegada y la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores (Víctima), interpusieron apelación. SENTENCIA RECURRIDA: 14. La Sala Especial de Primera Instancia, hizo una reseña de los hechos y de los trámites relevantes, así como una síntesis de los argumentos expuestos por las partes e intervinientes en las alegaciones finales. 15.
Acto seguido señaló que conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para dictar sentencia condenatoria es necesario que las pruebas legal y oportunamente obtenidas lleven al «conocimiento más allá de toda duda» acerca de la ejecución de la conducta objeto de reproche y de la responsabilidad de la acusada, conclusión que debe surgir de la valoración integral de los medios de convicción, acorde con las reglas de la sana crítica. 16.
De igual manera, realizó una exposición de los elementos objetivos y subjetivos que estructuran el tipo penal de falsedad ideológica en documento público descrito en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000. Contrastó tales elementos con los medios de prueba incorporados en la audiencia del juicio oral y, a partir de ese análisis expuso lo siguiente: 17.
Frente a la tipicidad objetiva, en primer lugar, FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES cumple la calidad especial que reclama la descripción típica, esto es, la de ostentar la condición de servidora pública, toda vez que, con la estipulación probatoria (a) y el Decreto 3810 de 1º de noviembre de 2006 emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, se estableció que la acusada «es funcionaria inscrita en el escalafón de Carrera Diplomática en la categoría de Embajador y mediante dicho acto administrativo fue comisionada para el cargo de Cónsul General Grado Ocupacional 4EX, en el Consulado de Colombia en Chile», cargo del que tomó posesión en enero 16 de 2006 y que desempeñó hasta junio 1º de 2008. 18.
Indicó, en segundo término, que con la misma estipulación se acreditaron las funciones que BENAVIDES COTES cumplía en su rol de Cónsul General en Santiago de Chile, las cuales dimanan de la Resolución 5697 de 26 de diciembre de 2006 y de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Entre tales atribuciones, destacó aquellas que tienen que ver con «la expedición de documentos tales como pasaportes y visados y, relacionados con éstos, así como ejercer la función notarial». 19.
En tercer lugar, refirió que las partes acordaron, como hecho probado, mediante la estipulación probatoria (b) «la existencia y contenido de los documentos expedidos por el Consulado General de la Embajada de la República de Colombia en la República de Chile, durante el período comprendido entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007» [footnoteRef:16], los cuales fueron soportados con el Oficio 150/81 de abril 29 de 2009 que emitió el referido Consulado General de Colombia. [16: Es decir, aquellos que fueron precisados en los hechos de esta decisión y que se circunscriben a: tres (3) visas; veintiún (21) pasaportes; dos (2) cédulas de ciudadanía; dos (2) duplicados de cédula de ciudadanía; tres (3) renovaciones de cédula de ciudadanía; cuatro (4) registros de nacimiento; un (1) registro civil de matrimonio; trece (13) permisos para menores; veintiún (21) certificados de supervivencia; un (1) certificado de residencia; dos (2) certificados de nacionalidad; ciento siete (107) legalizaciones y veintidós (22) legalizaciones exentas; veinte (20) actos notariales y dieciséis (16) actos notariales exentos; así como noventa y siete (97) trámites de antecedentes ante el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).] 20.
En todos esos documentos la acusada plasmó su firma en ejercicio de sus funciones como Cónsul, por manera que, sin duda alguna, los mismos ostentan la naturaleza jurídica de públicos. Agregó, que con el testigo José Víctor Malaver Peña –investigador– fueron incorporadas las «copias de los sellos y stiker o tarjetas en blanco con la firma de la Cónsul FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES».
Estos elementos, a su vez, fueron reconocidos en audiencia por Angelly Caicedo de Castañeda –que para la época de los hechos ejercía el cargo de «Administrativa 6 Local del Consulado General de Colombia en Santiago de Chile» –, quien utilizó dichos sellos, stikers y tarjetas para diligenciar visas y pasaportes en ausencia de la acusada en el interregno comprendido del 3 al 7 de diciembre de 2007. 21.
En cuarto lugar, frente a la «aptitud probatoria» de los documentos públicos expedidos por la procesada, en la sentencia impugnada se indicó que los mismos efectivamente comportan una «significación jurídica», pues «a través de estos se registraron y certificaron hechos que representaron relaciones jurídicas, con efectos hacia las partes, así como también sobre la misma comunidad y, por ende, resultaron oponibles para demostrarlas».
Destacó que, a través de ellos, se acreditaron hechos relevantes en el tráfico jurídico relacionados con los atributos de la personalidad –identidad, nacimiento, nacionalidad, domicilio y estado civil– y aquellos a los que se procuraba ofrecerles solemnidad. De allí entonces, reiteró, «que es evidente que estos ostentan la denotada aptitud probatoria». 22.
Por último, frente al elemento relativo a consignar falsedades en los documentos, destacó que de acuerdo con la acusación y las pruebas recabadas en el juicio, en el período comprendido entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007, el Consulado General de Colombia en Santiago de Chile, expidió 335 documentos públicos, entre ellos, pasaportes, visas, registros civiles de matrimonio y nacimiento, tarjetas de preparación para expedición y renovación de cédulas, certificados de supervivencia, entre otros, sin que FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES estuviera en la sede consular, pues para esa época viajó sin autorización a Colombia, «dejando etiquetas preimpresas con su rúbrica, con las que servidoras del consulado tramitaron los citados documentos públicos, siendo esta circunstancia, de donde deviene la falsedad ideológica que se le enrostra». 23.
Precisó que la salida de BENAVIDES COTES de la sede consular y su arribo a Colombia en las citadas fechas fue demostrada con un certificado de vuelos expedido por la aerolínea Avianca –aportado al juicio con el investigador José Víctor Malaver Peña–, así como con los testimonios del médico Fredy Orlando Villarraga, del Embajador de Colombia en Chile Jesús Alberto Vallejo Mejía, de las funcionarias del Consulado de Colombia en Santiago de Chile Angelly Caicedo de Castañeda y Lya Eunice Gutiérrez Parales y, con la propia versión de la acusada, que en contrainterrogatorio, admitió que estuvo en Colombia entre el 1 y el 9 de diciembre de 2007. 24.
Agregó que la ausencia de la acusada del Consulado lo fue sin autorización, como lo indicaron el Embajador Jesús Alberto Vallejo Mejía, el Consejero de la Embajada Hatem Eduardo Dazuki Quiceno y el Jefe de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores Álvaro Alfonso Perdomo González. Con ello transgredió lo establecido en el artículo 80 del Decreto-Ley 274 de 2000, que establece que «los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, deben contar con permiso previo para ausentarse más de tres días laborables de la ciudad sede de representación». 25.
Así mismo, señaló que las dificultades de salud aducidas por la acusada para justificar su desplazamiento fuera de la sede consular resultan insuficientes, pues (i) pudo recibir atención médica urgente en Chile; (ii) debió planear su viaje llevando a cabo la gestión de un permiso o una licencia; (iii) sus compañeras de trabajo –Angelly Caicedo de Castañeda y Lya Eunice Gutiérrez Parales– nunca notaron que BENAVIDES COTES estuviera en una situación apremiante de salud.
Además, (iv) la procesada en ningún momento informó a la oficina de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores que el 1º de diciembre de 2007 fue atendida por su médico tratante en Colombia, ni mucho menos que había sido incapacitada, a partir de esa fecha. 26. Estas circunstancias, según la sentencia de primera instancia, «permiten colegir que en realidad su propósito [el de la Cónsul General FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES] era viajar a Colombia sin desprenderse de las funciones de su cargo y que la incapacidad expedida solo se aportó con el ánimo de justificar con posterioridad tal acto impropio, una vez fue descubierta por otra autoridad de la misión diplomática en Chile». 27.
En lo que concierne a la expedición por parte de la Cónsul FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES de etiquetas preimpresas con su firma –documentos que fueron incorporados al juicio con el investigador José Víctor Malaver Peña–, la Sala Especial de Primera Instancia indicó que aquellas de manera efectiva fueron utilizadas por instrucciones de la acusada, para llevar a cabo distintas gestiones en el Consulado de Colombia en Chile entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 y, por esa vía, expedir 335 documentos públicos que fueron aducidos a la actuación como soporte de la estipulación probatoria (b). 28.
Señaló que en esos documentos se incorporaron falsedades, tales como que la acusada «los dictó en la fecha y lugar allí consignada, pues se ha demostrado que ello no ocurrió así, en tanto la misma no se hallaba ni en el consulado ni en Chile para ese período» y, que igualmente «es falsa la fe que dio de los documentos tramitados dentro de la función notarial, pues no fueron expedidos ni firmados por los usuarios en su presencia, ni efectuó constatación acerca de la realidad de su contenido». 29.
Enfatizó que todos esos documentos se refrendaron con la rúbrica de BENAVIDES COTES quien la estampó previamente «en plantillas y stickers o tarjetas en blanco», no obstante que para el referido período aquella no se encontraba presente en la sede consular sino en Colombia, «de donde se extrae que los anotados documentos si bien no son falsos en sus condiciones de existencia, sí contienen afirmaciones mendaces».
Ello en la medida que «la acusada no constató el contenido de los mismos ni los soportes para su expedición, así como tampoco participó de su elaboración, no dio fe de su contenido, así como tampoco los libró en la fecha y lugar que se plasmó en cada uno de estos, por lo que se determina la tipicidad objetiva de su comportamiento». 30. Indicó la Sala a quo que por las particularidades del caso concreto, tal como lo señaló la Fiscalía delegada en la acusación, la falsedad ideológica en documento público que se atribuyó a la acusada se materializó en la modalidad de delito continuado, por cuanto: (i) FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES suscribió anticipadamente tarjetas o plantillas en blanco que luego fueron utilizadas en el Consulado de Colombia en Chile para la semana del 3 al 7 de diciembre de 2007;
(ii) con ese comportamiento «sólo pudo atentar contra un mismo bien jurídico, como lo es la fe pública, de acuerdo al esquema fijado en el Código Penal en el Título IX del Libro II»; (iii) ello se tradujo en «un solo propósito o “dolo unitario”, esto es, ofrecer apariencia de legalidad a los documentos con la firma impuesta a aquellos de manera anticipada»; para lo cual, (iv) se valió «de un mismo modus operandi». 31.
De otra parte, en lo que tiene que ver con la tipicidad subjetiva, la Sala Especial de Primera Instancia, señaló que el mismo se cumple en el presente asunto, toda vez que «la cónsul FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES consideró posible marcharse de la sede del consulado por una semana y proveer por el funcionamiento ordinario del mismo, para lo cual entendió como medio idóneo la firma de múltiples plantillas y sticker o tarjetas en blanco con el propósito que fueren utilizados en la gestión de esa oficina y para el período del 3 al 7 de diciembre de 2007». 32.
Es decir, BENAVIDES COTES suscribió los referidos elementos –plantillas, stickers o tarjetas en blanco–, con el «conocimiento que no poseían ningún tipo de información y que la misma les sería agregada posteriormente sin su constatación, así como que se expedirían en fecha y lugar distintos a donde se encontraría para ese mismo período». No dejó librada al azar la utilización de los referidos documentos, sino que obró con la certeza, que el conocimiento de la dinámica operacional del consulado le brindaba, que en efecto así sería. 33.
Por esa razón, «no hay duda que la acusada conocía acerca de los hechos que constituyen el comportamiento punible, pues preordenó los aspectos necesarios para su concreción, siendo así que se colmaron en su nombre los elementos objetivo y subjetivo que integran la categoría dogmática de la tipicidad». 34. En lo que tiene que ver con la antijuridicidad, la sentencia de primera instancia concluyó que dicho elemento de la conducta punible en el caso concreto se acredita desde el punto de vista formal, pues fue acreditado que la acusada incurrió en el comportamiento de falsedad ideológica en documento público, «conducta que se halla prohibida en el estatuto penal sustantivo»; sin embargo, señaló la Sala a quo, que la antijuridicidad material no se configura en el sub lite, por cuanto «no se acreditó dentro […] de la actuación la efectiva puesta en peligro del bien jurídico tutelado de la fe pública». 35.
Para arribar a esta última conclusión, explicó que «son dos las teorías prevalentes frente al concepto de la fe pública: a) la tendencia psicológica-naturalística por la que la colectividad atribuye veracidad a sellos o títulos, que son relevantes para la vida social y la expectativa de un estatus psicológico de buena fe y credibilidad sobre aquellos y, b) la tendencia publicística-normativa que se dirige a expresar la certeza que el documento jurídico ofrece a determinados objetos, donde su relevancia depende de la veracidad en la naturaleza intrínseca de estos mismos y porque están destinados a desenvolver relaciones públicas y privadas». 36.
Con base en lo anterior indicó que el daño al bien jurídico tutelado por el artículo 286 del Código Penal «no se da por vía de la afectación a la genuinidad del documento emanado del servidor público sino sobre su veracidad y por ende a la confianza colectiva acerca de ésta». 37. De igual manera, con apoyo en la jurisprudencia de esta Corte –citó las decisiones CSJ SCP SP, 18 feb. 2003, rad. 16262 y SP, 14 ago. 2012, rad. 34992– señaló que la «capacidad o potencialidad de la acción para causar daño al bien jurídico, o en este caso, ponerlo en peligro, está íntimamente asociada al adverbio “efectivamente” indicado en el artículo 11 del Código Penal, ofreciéndole así especial significancia a la categoría dogmática de la antijuridicidad material y acuñando de paso a la misma el principio de lesividad como elemento esencial del delito; es así que la comprobación de la puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado no es optativa sino necesaria». 38.
De conformidad con lo anterior y con base en los testimonios rendidos por Angelly Caicedo de Castañeda, Lya Eunice Gutiérrez Parrales, Giovana Andrea Vásquez Rivera y Rocío del Carmen Guzmán Montoya –funcionarias del Consulado General de Colombia en Santiago de Chile–, de Jesús Alberto Mejía Vallejo y Hatem Eduardo Dazuqui Quiceno –Embajador y Ministro Consejero en Chile, respectivamente–, de Maritza Carolina Torres Yanssi y Carlos Miguel Gregorio Lascano Goenaga –connacionales que realizaron trámites en el Consulado de Colombia en Chile entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007– y de la abogada chilena María Cecilia Ried Vadebenito, la sala mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia afirmó que: «[L]os connacionales y extranjeros que acudían al consulado de Colombia en Santiago de Chile, para la obtención de los documentos más arriba reseñados, regularmente agotaban los trámites necesarios directamente con las auxiliares de gestión del consulado, quienes se encargaban de indicarles las actuaciones que debían adelantar y constataban los requisitos para así diligenciar las tarjetas y formatos respectivos, sin que en ninguno de estos casos la atención fuere brindada de manera directa y presencial por la cónsul.
Por dicha prestación y en particular por la atención brindada entre el 3 y 7 de diciembre de 2007 en esa oficina, no se recibió ni conoció queja alguna o que se requiriera por los usuarios la presencia de la cónsul para constatar algún trámite, sino por el contrario, de acuerdo a las pruebas allegadas, los documentos que se impartieron en ese período fueron recibidos satisfactoriamente por los connacionales y extranjeros conforme a sus expectativas y habrían sido utilizados según sus fines sin contratiempo verificable entonces ni a la fecha, en tanto incluso alguno de estos testigos apuntó a que aun utiliza el pasaporte que le fue expedido en ese período». 39.
Desde esa perspectiva de análisis, reiteró que en los documentos que emitió el Consulado General de Colombia en Santiago de Chile, entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007, si bien se consignaron falsedades, lo cierto es que los mismos, una vez sometidos al tráfico jurídico no alcanzaron la potencialidad suficiente para afectar la fe pública o la confianza de los usuarios sobre su genuinidad o veracidad. 40.
En otros términos, para la Sala Especial de Primera Instancia no se comprobó «el quebranto o efectiva puesta en peligro de los intereses de los connacionales y extranjeros que recibieron documentos expedidos entre el 3 y 7 de diciembre de 2007 en el consulado general de Colombia en Santiago de Chile, pues por encima de la merma en la confianza social de aquellos documentos, dadas las condiciones en que fueron dictados, no se acreditó que no hubieren colmado su propósito, esto es que no resultaren útiles para demostrar la realidad que a través de estos se consignaba». 41.
Agregó, que «al no haberse acreditado la puesta en peligro de otros intereses de los actores del tráfico jurídico con relación a los documentos contentivos de la falsedad a que aludió la estipulación (b), puede incluso señalarse que no se produjo la puesta en peligro efectiva de la fe pública, pues, como lo expone la doctrina “esa actitud interior del autor documental de faltar a su deber no es perceptible ni comprensible para el agente que actúa en el tráfico, ni aquella situación de falta de verdad respecto de una realidad externa en el documento, la cual tampoco puede ser no aprehendida ni menos conocida directamente por el tercero en la vida corriente, pues ambos son fenómenos que quedan encubiertos al tráfico”». 42.
Concluyó que «si los terceros no conocieron acerca de la falsedad en los documentos y particularmente la demostrada en este asunto, asociada a la no presencia de la cónsul en el lugar y fecha donde se indicó fueron suscritos y, a contrario sensu, como lo sostuvo Angelly Caicedo, aquellos mismos pudieron comprobar sus datos y en general lo que el pasaporte, visa, registro o certificado indicaba, y actuaron conforme a esa comprensión, la oculta falta de veracidad del documento y sobre los ítems anotados, no resultó relevante para determinar su conducta ni menos para condicionar el tráfico jurídico de éste».
IMPUGNACIÓN: 1. Fiscalía[footnoteRef:17]: [17: Cuaderno principal 3, Fs. 539-569.] 43. Reseñó los argumentos con base en los cuales la sala mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia concluyó que en el presente caso fue probada la tipicidad de la conducta en sus dimensiones objetiva y subjetiva. Así mismo, sintetizó las razones que llevaron a la Sala a quo a sostener que en el caso concreto no se configuró la antijuridicidad en su aspecto material, es decir, que no se acreditó la efectiva puesta en peligro del bien jurídico de la fe pública. 44.
Sobre esos razonamientos expuso que en la sentencia de primera instancia se incurrió en una «violación directa de la norma sustancial, centrada en la falta de aplicación, porque a pesar de acertar en el “factum”, el fallador [erró] al aplicar los artículos 9, 11 y 286 del Código Penal» y, además, la decisión impugnada desconoció que la prueba documental y testimonial practicada en el juicio oral cumplió con suficiencia las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, relativas al convencimiento requerido para condenar. 45.
Para sustentar lo anterior el Fiscal recurrente dividió sus argumentos en tres ejes temáticos. El primero, que denominó «la comprobada verdad material y jurídica procesal». En este, destacó que la valoración conjunta de los medios de prueba permitió arribar al conocimiento de que la ex Cónsul General FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES consignó falsedades en 335 documentos públicos expedidos entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 en el Consulado General de Colombia en Santiago de Chile. 46.
En todos ellos se estampó su firma como prueba de fe y autenticidad del contenido; sin embargo, en el período en el que fueron emitidos, la acusada no se encontraba en la sede consular ni en territorio chileno, sino en Colombia, a donde se desplazó sin autorización ni comunicación previa y sin la designación de un funcionario que la reemplazara en el ejercicio de sus funciones.
Destacó que estas circunstancias, fueron ampliamente desarrolladas en la sentencia impugnada. 47. En el segundo eje temático que denominó «la vigencia del principio de antijuridicidad dual (formal y material) en la conducta punible acusada», el recurrente explicó que de acuerdo con la dogmática penal la antijuridicidad tiene dos manifestaciones: formal y material.
La primera se concreta a la contradicción de la conducta con la norma y, la segunda, alude a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. 48. Precisado lo anterior, señaló que, en el caso concreto, contrario a lo expuesto por la Sala Especial de Primera Instancia, «la conducta realizada por la Cónsul, no sólo contradice la norma, sino que efectivamente puso en peligro el bien jurídico tutelado de la fe pública».
Este último, agregó, «tiene como fin resguardar la presunción de autenticidad de la cual gozan los documentos públicos», de tal manera que para que se estructure la antijuridicidad del tipo penal de falsedad ideológica en documento público, «basta que los documentos falsos, que servían de prueba, se hayan emitido y puesto en el tráfico jurídico, sin justa causa, pues así defraudaron la confianza social, de la sociedad; sin ser necesario, la presentación de denuncias o quejas contra el servidor público que los emitió». 49.
Enfatizó en que «la conducta de la doctora FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES fue antijurídica formal y materialmente, su actuar de esta manera en la administración pública, si afectó no solo el funcionamiento, sino la credibilidad y la fe general, asignada a la función de Cónsul General que cumplía», pues en los 335 documentos públicos expedidos entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 en el Consulado General de Colombia en Santiago de Chile, «se consignaron falsedades que lesionaron el bien jurídico de la fe pública, al ser avalados con su firma como prueba de autenticidad, sin haber comparecido a cumplir con sus labores, en las que como Cónsul certificó actos que no ocurrieron […]». 50.
Cuestionó el recurrente que en la sentencia apelada la lesividad al bien jurídico se analizó desde «el tercero externo», pero la Sala a quo no se detuvo a examinar dicho principio «desde el Estado, desde la Administración Pública que confía en la función y presencia de sus servidores públicos y es víctima material del daño ocasionado por el servidor público como ocurrió en este caso». 51.
En el tercer eje temático la Fiscalía explicó «el carácter de delito de peligro de la falsedad ideológica en documento público». Al respecto, con apoyo en jurisprudencia de esta Corte –referenció las decisiones CSJ SCP SP, 5 mar. 2014, rad. 36337 y SP, 10, dic. 2015, rad. 44975– indicó que esta clasificación de la conducta «no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, no apareja la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, sino la amenaza o puesta en riesgo del mismo». 52.
Recordó que en el presente asunto la Sala Especial de Primera Instancia «examinó y expresó, que al no haberse materializado el perjuicio que pudieron ocasionar los documentos públicos expedidos en las condiciones anotadas no puede establecerse la existencia de la conducta punible por carencia de antijuridicidad material»; sin embargo, reprochó el recurrente que en la sentencia impugnada no se tomó en consideración que el delito atribuido a BENAVIDES COTES es un tipo «de peligro presunto» que implica que «no se requiere que se materialice la afectación» sino que «solamente con la potencialidad de querer causar daño, se estructura el punible». 53.
Con base en tales premisas el Fiscal recurrente concluyó que la acusada «ocultó la verdad de su ausencia en horas laborales» a sus superiores. Además, los usuarios de los servicios consulares que acudieron al Consulado General de Colombia en Chile, entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007, tampoco conocieron esa realidad, de donde surge la explicación racional del por qué no se instauraron denuncias. 54.
Reiteró que el delito de falsedad ideológica persigue la protección de «la veracidad de lo que los documentos dicen» en el tráfico jurídico. Por esa razón, «es de la esencia de este delito, que la conducta falsaria recaiga sobre el documento al expresarse en él cosas contrarias a la verdad que puedan servir de prueba». 55. De allí que en el caso concreto «es claro que se creó un riesgo» y «se puso en peligro el bien jurídico tutelado», pues los documentos públicos que se extendieron con la rúbrica de FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES «sí ingresaron al tráfico jurídico» y pusieron en peligro la fe pública, en la medida que aquellos «tenían oculta la ausencia de la Cónsul», servidora que desempeñaba «una función notarial y certificadora» que exigía «su presencia física para la verificación de documentos».
Estos últimos, además, «sí tenían alteración de datos fundamentales», pues en las etiquetas preimpresas con la firma de la acusada se establecía «que el cónsul certifica que en su presencia el otorgante firmó y estampó su huella, firma el interesado y la Cónsul General». Y, esta circunstancia, como se probó en el juicio, no obedeció a la realidad. 56.
Señaló que la inexistencia de quejas y que la ausencia de la Cónsul no se hubiere advertido por parte de los usuarios de ninguna manera «desvirtúa que el documento carece de veracidad y, menos que no haya tenido la capacidad de causar un daño», pues este efectivamente se causó «desde el mismo momento en que cada uno de los 335 documentos expedidos por el consulado del 3 al 7 de diciembre de 2007 se consignó un hecho contrario a la verdad». 57.
Así, solicitó la revocatoria integral de la sentencia absolutoria, para que en su lugar se declare a la ex Cónsul General de la República de Colombia en Santiago de Chile, FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES autora penalmente responsable del punible de falsedad ideológica en documento público, como delito continuado, con la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58, numeral 9º del Código Penal y, la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55, numeral 1º del mismo código. 2.
Representante del Ministerio de Relaciones Exteriores (víctima): 58. La apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores interpuso el recurso de apelación en desarrollo de la audiencia de lectura de sentencia realizada el 30 de marzo de 2023 y manifestó que lo sustentaría dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. No obstante, en el término antes referido no cumplió dicha carga procesal[footnoteRef:18]. [18: Cuaderno principal 3, Fs. 588-589.
Constancia secretarial de 21 de abril de 2023.] NO RECURRENTES: 59. El defensor de los intereses de la procesada FULVIA ELVIRA BENAVIDES[footnoteRef:19], por un lado, solicitó que se declare desierto el recurso propuesto por la Fiscalía, pues a su juicio, «en estricto sentido no lo sustentó porque no se ocupó en reprobar los argumentos de la Sala de Primera Instancia», en la medida que no cumplió la carga de «sentar criterios serios para oponer a la decisión del juez a quo». [19: Cuaderno principal 3, Fs. 571-887.] 60.
De manera subsidiaria, pidió «ratificar» la sentencia absolutoria a favor de su prohijada. Señaló al respecto que el cuestionamiento de la Fiscalía frente a la sentencia de primera instancia básicamente se concentra a que «se cometió falsedad ideológica en documento público porque se trata de un delito de peligro presunto, de donde se desprende que no se requiere nada más», que «basta la alteración del mismo» y, que, por ello, debe revocarse la absolución para que en su lugar se profiera una condena. 61.
Según la defensa, esa pretensión debe rechazarse. Adujo que está de acuerdo con la fundamentación realizada en la decisión recurrida «en materia de antijuridicidad formal y material, para concluir que si bien en el caso estudiado concurre la formal, no sucede lo mismo con la segunda, por ausencia de daño y de real puesta en peligro del bien jurídico tutelado».
Agregó que también comparte el criterio, según el cual, «la afectación formal del bien jurídico de la fe pública no puede llevar a la conclusión de existencia de antijuridicidad», toda vez que resulta imprescindible que esa «informalidad» traiga consigo «la quiebra real o potencial de otro bien jurídico» por cuanto «la simple contradicción entre comportamiento y normativa» no puede generar antijuridicidad. 62.
Argumentó que de acuerdo con la prueba evaluada en la sentencia, «ninguna persona usuaria del servicio consular por aquellos días ha hecho reproches porque sus derechos hubieran resultado vulnerados o sometidos a riesgo, consecuencia del trámite de su documentación». Añadió que en el juicio se comprobó «que nadie se sintió maltratado por esa documentación en desarrollo del tráfico jurídico normal» y, que ni siquiera el Estado, en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores, «sufrió ni se resintió por la conducta averiguada y juzgada», pues si bien se constituyó en víctima e interpuso apelación contra la absolución, lo cierto fue que no sustentó el recurso.
A partir de esa circunstancia el abogado defensor infirió que dicha Cartera ministerial aceptó y estuvo conforme con la decisión. Aseguró que «ningún bien jurídico concreto, no abstracto, entonces, fue dañado o puesto en peligro efectivo». 63. Luego afirmó que la Sala a quo explicó la realidad consistente en que «lo que preferiblemente se quiere resguardar con el tipo penal de falsedad ideológica en documento público es la verdad –veracidad– de lo consignado en el documento» y desde esa perspectiva es relevante destacar que «en la documentación tramitada entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 no se dijo ninguna mentira respecto de la existencia física y jurídica de las personas que solicitaron el servicio consular, con todas sus características individuales e identificativas».
Es decir que, «aquello que se afirma en cada documento en relación con los usuarios es totalmente cierto». 64. Explicó que el Código Penal Colombiano consagra en el artículo 11 el principio de antijuridicidad como elemento de la conducta típica, pero el mismo no se limita al aspecto formal, pues al contemplar la norma la expresión «lesione o ponga efectivamente en peligro», ello implica que no basta «la mera contradicción entre el comportamiento y el bien-norma, sino que debe existir la vulneración, bien por lesión o peligro referible a la acción o la omisión». 65.
De igual manera, señaló que si bien la definición del tipo penal de falsedad ideológica en documento, cometido por un servidor público, se corresponde con el concepto de delito de peligro abstracto o presunto, también es cierto que dicha presunción no es absoluta, sino que puede ser desvirtuada cuando «se demuestra que la conducta no ha causado daño y que jamás creó un peligro para el bien jurídico», como ocurrió, en su criterio, en el presente caso. 66.
Argumentó al respecto que (i) los hechos aquí investigados ocurrieron en el mes de diciembre de 2007, esto es, hace más de 16 años; (ii) en ese interregno «no se ha percibido una manifestación de riesgo, peligro o daño»; y (iii) «ningún particular y ningún funcionario ha comprobado la comisión de perjuicio o riesgo [como] resultado de las conductas imputadas».
Por esa razón, aseveró, se impone concluir que «a estas alturas la presunción de riesgo estaría totalmente desvirtuada» y, que la conducta por la cual se convocó a juicio a la acusada no es antijurídica. CONSIDERACIONES: 1. Competencia: 67. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la Fiscalía delegada contra la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por la Sala Especial de Primera Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235, numeral 6° de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018. 68.
Es oportuno precisar que la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte, mediante auto del 28 de abril de 2023[footnoteRef:20], por un lado, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Fiscal delegado; y, de otro lado, con fundamento en lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004 declaró desierta la impugnación de la apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores –presunta víctima– por cuanto dentro del término legal no la sustentó. [20: Cuaderno principal 3, Fs. 591-593.] 69.
Aunque la defensa afirmó que la Fiscalía no cumplió la carga de «sentar criterios serios para oponer a la decisión del juez a quo» y, que por eso debía declararse desierta la apelación, la Sala está de acuerdo con la decisión del Tribunal de tramitarla. Ello, en tanto, el recurrente señaló su desacuerdo con la absolución y expuso que el mismo recae en el análisis realizado por la Sala a quo frente a la antijuridicidad material.
Es decir, que el disidente presentó una argumentación mínima suficiente. 70. Precisado lo anterior y, en observancia al principio de limitación que rige el trámite de segunda instancia, el contenido de la presente decisión se circunscribirá al examen de los temas que son objeto del recurso de apelación y, de ser necesario, se extenderá a aquellos que resulten vinculados inescindiblemente. 2.
El problema jurídico por resolver: 71. Como quedó expuesto en acápite precedente, de acuerdo con las pruebas oportuna y legalmente incorporadas y practicadas en el juicio oral, en el caso concreto, se acreditó que la ex Cónsul General de la República de Colombia en Santiago de Chile (Chile), FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 y en ejercicio de sus funciones consulares, extendió 335 documentos públicos[footnoteRef:21] con aptitud probatoria en los que incorporó varias falsedades[footnoteRef:22].
Esos documentos, además, ingresaron al tráfico jurídico y produjeron todos los efectos para los cuales fueron tramitados. [21: Que se circunscribieron, según la estipulación probatoria (b) a: tres (3) visas; veintiún (21) pasaportes; dos (2) cédulas de ciudadanía; dos (2) duplicados de cédula de ciudadanía; tres (3) renovaciones de cédula de ciudadanía; cuatro (4) registros de nacimiento; un (1) registro civil de matrimonio; trece (13) permisos para menores; veintiún (21) certificados de supervivencia; un (1) certificado de residencia; dos (2) certificados de nacionalidad; ciento siete (107) legalizaciones y veintidós (22) legalizaciones exentas; veinte (20) actos notariales y dieciséis (16) actos notariales exentos; así como noventa y siete (97) trámites de antecedentes ante el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).] [22: Que consistieron en que los dictó en el lugar y fecha allí consignados, que dio fe de los documentos tramitados dentro de la función notarial, que los usuarios los firmaron en su presencia y que efectuó constatación acerca de la realidad de su contenido, cuando en realidad para la época de expedición de aquellos, FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES sin autorización salió de la sede consular y del territorio chileno, para desplazarse hacia Colombia.] 72.
Estas circunstancias fueron declaradas de manera explícita en la sentencia de primera instancia con apoyo en las pruebas legal y oportunamente incorporadas al juicio oral y, no fueron objeto de controversia o discusión por parte de la Fiscalía delegada apelante ni por la defensa técnica al momento de descorrer el traslado como no recurrente. 73.
Bajo tal panorama y conforme a las razones del disenso, en el presente caso le corresponde a la Corte determinar si con su comportamiento la ex Cónsul General FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES ¿lesionó o puso en efectivo peligro, sin justa causa, el bien jurídico de la fe pública? y, de ser ello así, establecer si ¿se impone declararla penalmente responsable como autora de la conducta de falsedad ideológica en documento público, en la modalidad de delito continuado, como lo reclama la Fiscalía? 74.
Con el propósito de dar respuesta a tales cuestiones, inicialmente, se llevará a cabo un análisis de los elementos dogmáticos del tipo de falsedad ideológica en documento público. Luego, se expondrán las características de los delitos de peligro abstracto o presunto que son predicables de la conducta aquí analizada. Más adelante, se abordará el estudio del bien jurídico de la fe pública en su concepto, alcance y formas de protección. Por último, se ocupará la Corte de las particularidades del caso concreto. 3.
Elementos estructurales del tipo de falsedad ideológica en documento público: 75. El artículo 286 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, describe la falsedad ideológica en documento público en los siguientes términos: «El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses». 76.
De conformidad con lo anterior se tiene que la tipicidad objetiva de esta infracción penal se configura cuando concurren los siguientes elementos esenciales: en primer lugar, un sujeto activo calificado que debe ser un servidor público que se encuentre en el ejercicio de sus funciones; en segundo lugar, la existencia de un documento público con aptitud probatoria que sea elaborado o suscrito por un funcionario público; y en tercer lugar, que en dicho instrumento se calle total o parcialmente la verdad o se distorsione, tergiverse o altere de alguna forma la declaración que en él se consigna[footnoteRef:23]. [23: En similares términos se ha pronunciado la Corte en CSJ SCP SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079, reiterado en SP215-2023, 31 may. 2023, rad. 56139.] 77.
Respecto al ingrediente normativo previsto en la norma relativo a «extender documento público que pueda servir de prueba», es oportuno destacar al respecto que de tiempo atrás esta Corte ha dicho que: «En el nuevo código penal [Ley 599 de 2000] se mantiene la fe pública como bien jurídico objeto de tutela a través de las disposiciones sustanciales que definen los delitos de falsedad documental, entendido aquél como la confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico.
De modo que, si la falsedad documental –cualquiera que sea su modalidad– no recae sobre un medio que goce de dicha confianza colectiva, resulta inidónea para vulnerar el bien jurídico de la fe pública y no ocasiona un daño, ni al menos lo engendra potencialmente, no merece represión penal, ya que por virtud del principio de antijuridicidad material no aparece plausible sancionar el hecho realizado al margen de cualquier incidencia social.
Sobre el particular es de recordarse que el antiguo concepto de que la veracidad e intangibilidad de los documentos públicos debían ser respetadas con independencia de la nocividad o inocuidad de sus efectos en el tráfico jurídico por ser una emanación del poder documentario del Estado, y que la sola alteración de la verdad en los mismos merecía reproche penal, hoy en día con los modernos desarrollos dogmáticos ha quedado relegado a un segundo plano, para dar paso a otro prevalente en el derecho penal fundado en criterios de relievancia social y jurídica, según el cual los documentos deben representar la existencia de un hecho trascendente en el ámbito de lo social, sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas.
De allí precisamente que en la actualidad se exija que los documentos sobre los cuales recae la acción falsaria necesariamente deban ser aptos para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante» [footnoteRef:24]. [24: CSJ SCP SP, 21 abr. 2004, rad. 19930. Reiterado en SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079.] 78. Tales criterios han sido objeto de reiteración pacífica por parte de la Sala, entre otras, en las decisiones CSJ SCP SP, 29 jul. 2008, rad. 28961;
SP, 16 mar. 2011, rad. 35720; SP, 13 feb. 2013, rad. 40254; y SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079, en los siguientes términos: «Se insiste, entonces, la imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica.
Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.
Además, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas –forma y destino–, como a las que se derivan del contexto de la situación” y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio». 79.
Conforme con lo anterior, emerge con absoluta claridad que la información que consigna el servidor público en el documento que de él proviene y, que es contraria a la realidad –porque contiene afirmaciones mendaces, distorsionadas, tergiversadas o alteradas–, debe ser “relevante” o “trascendente” en cuanto a sus efectos. Es decir, dicha información debe contar con «la potencialidad de causar un daño o lesión al bien jurídico tutelado, toda vez que de otra forma no se entendería su significación para ser objeto de desaprobación por el ordenamiento jurídico penal» [footnoteRef:25]. [25: CSJ SCP SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079.] 80.
De otro lado, frente al elemento que consiste en «consignar una falsedad o callar total o parcialmente la verdad» la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: «El delito de falsedad ideológica de servidor público en documento público tiene lugar cuando se consignan declaraciones ajenas a la verdad, caso en el cual, el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos pese a no haber ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente.
De forma similar a como ocurre con el delito de falsedad en documento privado, es necesario que tal instrumento pueda servir de prueba, condición sin la cual la conducta no supera el juicio de tipicidad objetiva. Dicha exigencia se sustenta en la necesidad social de tener fe y confianza en los documentos dentro del tráfico jurídico, en oposición a la falta de credibilidad que podría derivarse de su falseamiento, pues se derrumbaría el principio de confianza y las expectativas de la sociedad tendrían que afianzarse sobre supuestos contrafácticos como la mala fe y la inseguridad jurídica, en desmedro del curso y agilidad requeridas en las relaciones sociales contemporáneas» [footnoteRef:26]. [26: CSJ SCP SP, 29 jul. 2008, rad. 29383.
Reiterada en SP215-2023, 31 may. 2023, rad. 56139.] 81. Así mismo, de manera más precisa y detallada la Corte también ha indicado: «La falsedad ideológica como su mismo nombre lo indica, es aquella en la que en el documento público se hacen declaraciones contrarias a la verdad. El documento en su origen y aspecto formal es verdadero, en su contenido material es mendaz porque las manifestaciones o declaraciones acerca de la existencia de un acto o un hecho son falsas.
Estos son presentados como veraces sin que hayan ocurrido realmente, o habiendo sucedido se les muestra de otra manera. Como en esta modalidad de delito la falsedad es cometida al extender el documento, quien afecta su contenido material es el autor del mismo, de ahí que se sostenga que el documento es falso en su autenticidad» [footnoteRef:27]. [27: CSJ SCP SP, 21 jul. 2010, rad. 30460.
Reiterada en: SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337.] 82. En síntesis, la falsedad ideológica, desde el punto de vista objetivo tiene lugar cuando el servidor público consigna en el documento que de él dimana hechos o circunstancias ajenas a la realidad y por esa vía falta a su deber de verdad con efectos jurídicos e incumple, además, la obligación que le es propia –por su investidura– de certificar la verdad.
Esta última, ha dicho la Corte, es una «función certificadora o documentadora de la verdad» en virtud de la cual el servidor público «da fe de los actos o actuaciones en los que interviene y de las circunstancias en que se realizan, o de la existencia de un determinado fenómeno o suceso histórico sobre el cual deba certificar (Cfr. CSJ SP571-2019, rad. 49144, CSJ SP154-2020, rad. 49523 y SP3419-2021, rad. 58837)» [footnoteRef:28]. [28: CSJ SCP SP248-2024, 14 feb. 2024, rad. 58249.] 83.
Ahora, en lo que concierte a la tipicidad subjetiva de la conducta de falsedad ideológica en documento público ha de decirse que la misma sólo admite la modalidad dolosa. Es decir, que se torna indispensable la demostración que el servidor público al momento de extender un documento que pueda servir de prueba obró con el conocimiento y voluntad de que con su comportamiento creó un instrumento con potencialidad probatoria, apartado de la realidad o la verdad. 84.
En relación con este último aspecto, es relevante lo dicho por esta Sala, en el sentido de indicar que para la configuración de la conducta «no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, esto es, “reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad”» [footnoteRef:29]. [29: CSJ SCP SP, 23 jun. 2010, rad. 31357.
Reiterada en SP, 16 mar. 2011, rad. 35720.] 4. La falsedad ideológica en documento público como delito de peligro abstracto o presunto: 85. En relación con esta temática y por ser relevante para el caso que nos ocupa, en sentencia SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337, esta Corte analizó la conducta falsaria atribuida a un servidor público –Cónsul Encargado del Consulado de Colombia en Colón, Panamá– en el ejercicio de sus funciones consulares.
En esa ocasión indicó que la falsedad ideológica en documento público responde precisamente a la naturaleza jurídica de un delito de peligro abstracto o presunto. 86. Para desarrollar dicha tesis la Sala expuso las siguientes consideraciones: «Como el bien jurídico de la fe pública protege a la sociedad en general en cuanto a las relaciones entre los ciudadanos y también entre ellos con las autoridades, es necesario verificar el daño potencial o daño efectivo de las conductas falsarias.
Si bien producto del Estado liberal el objeto de tutela penal estaba centrado en el individuo y por ello se asoció el bien jurídico a los derechos subjetivos en los que es notable su desmedro o desmejora por las acciones injustas de otro sujeto para estructurar así el Derecho Penal de Lesión, como en la selección de lo que merece protección penal se deben considerar también los intereses institucionales, se le ha dado al bien jurídico amplitud al incluir valores sociales que interesan a toda la comunidad[footnoteRef:30], los cuales no son objetivamente aprehensibles, pero su afectación está relacionada con su exposición al peligro, de ahí que se hable del Derecho Penal de Puesta en Peligro. [30: «Ya que el fin de derecho en una democracia es el aseguramiento de la integración social a través del acuerdo sobre campos de libertad para el desarrollo personal, los bienes jurídicos son, por tanto, las condiciones de participación, orientadas al acuerdo, en una integración justa, igualitaria y social».
URS KINDHÄUSER. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Traduce Claudia López Díaz. Universidad Externado de Colombia. 1996. Pág. 67.] El carácter lesivo del acto delictivo en los delitos de peligro, acorde con un carácter de prevención en el que el Derecho Penal se anticipa y protege el bien de un futuro daño, se toma como algo potencialmente dañoso.
La lesión adquiere un sentido figurado, pues su afectación no está en el bien jurídico materialmente, sino en la relación que sobre él tienen sus titulares. La conducta se castiga por desafiar la normatividad, pero según el grado de proximidad de la conducta respecto del bien jurídico será de peligro concreto si como exigencia típica se debe crear una situación de riesgo, en cambio, cuando esa relación es lejana y no se exige la probabilidad de lesión, será un peligro abstracto.
Se les denomina también de peligro presunto por el concepto de riesgo que el mismo legislador considera derivado de determinadas situaciones con lo que pretende no dejar al arbitrio particular el juicio de peligrosidad de una acción. El delito en cuestión está ubicado en el Código Penal dentro del bien jurídico de la fe pública. Es evidente que alterar la verdad en documentos, afecta el interés general de la comunidad por la confianza que se deposita en los mismos para acreditar la relación jurídica allí plasmada.
Consecuentemente, este ilícito no apareja la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, sino la amenaza o puesta en riesgo del mismo. Es, entonces, un delito de peligro presunto en el cual el legislador presume esa posibilidad de daño, no de peligro concreto en el cual es necesario denotar la efectiva ocurrencia de riesgo para el bien jurídico». 87.
Lo anterior debe armonizarse con el artículo 11 del Código Penal (L.599/200) que establece que «para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal». Esta disposición, consagra lo que la jurisprudencia de esta Corte ha convenido denominar antijuridicidad material[footnoteRef:31].
Esta última, implica que la sola contrariedad de un determinado comportamiento con la ley ya no es suficiente para estructurar una conducta punible, sino que plantea la necesidad de determinar si la acción desplegada por el agente ocasionó un daño o generó un riesgo o puesta en peligro real y efectivo al bien jurídico tutelado. [31: Consultar: CSJ SCP SP, 19 ene. 2006, rad. 23843;
SP, 13 may. 2009, rad. 31362; SP, 8 jul. 2009, rad. 31531; SP14190, 5 oct. 2016, rad. 40089, entre otras.] 88. Ahora, como quiera que el tipo penal de falsedad ideológica en documento público tutela, resguarda o protege el bien jurídico de la fe pública, «el fundamento de la sanción está en el peligro que representa ex ante el comportamiento, es un anticipo, pues alterar la verdad motiva al legislador para prevenir posteriores afectaciones de las relaciones de los miembros de la sociedad» y, partiendo de esta premisa es posible «evidenciar que la antijuridicidad de un documento falso está en su aptitud de alterar una relación jurídica en cuanto puede reconocer o negar determinado derecho al servir de prueba» [footnoteRef:32]. [32: CSJ SCP SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337.] 5.
El bien jurídico de la fe pública (concepto, alcance y formas de protección): 89. El Diccionario de la Real Academia Española define la fe pública como la «autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario» [footnoteRef:33]. [33: https://dle.rae.es] 90.
Ahora, según la jurisprudencia de esta Corte la fe pública como bien jurídicamente tutelado por el derecho penal se traduce en «la confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico» (CSJ SCP SP, 21 abr. 2004, rad. 19930). Así mismo, ha sido considerada «como la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes» (CSJ SCP SP, 16 mar. 2011, rad. 34718;
SP2649, 5 mar. 2014, rad. 36337 y SP6614, 10 may. 2017, rad. 45147). 91. De esas definiciones, surge un concepto adicional de especial trascendencia: el de documento. Al respecto, el artículo 294 de la Ley 599 de 2000 establece que «es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria». 92.
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en el inciso 3º del artículo 251 definía el documento público como «el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención», agregando que «cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público» y, que «cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública».
A su vez, el artículo 243 del Código General del Proceso –que rige actualmente–, en similares términos, señala: «Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública». 93.
En adición, las codificaciones a las que antes se hizo alusión reglamentan el alcance probatorio de los documentos públicos indicando que éstos «hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza» –artículos 264 C.P.C. y 257 C.G.P.–. De allí entonces que, esta Corte señalara de antaño que: «[L]a naturaleza pública del documento no está supeditada al destino del mismo o a los fines privados o de interés general que tenga, lo determinante es su fuente, esto es, que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones oficiales, y como por mandato constitucional no puede haber empleo público sin atribuciones determinadas en la ley o reglamento, es necesario delimitar el ámbito de la función pública a fin de catalogarlo como tal» [footnoteRef:34]. [34: CSJ SCP SP, 16 mar. 2011, rad. 34718.] 94.
Bajo tal perspectiva, también lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, la función pública «es entendida como el conjunto de las actividades que realiza el Estado a través de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines, la cual es ejercida por los agentes estatales y algunas veces por particulares extraños a la administración» [footnoteRef:35]. [35: CSJ SCP SP, 16 mar. 2011, rad. 34718.] 95.
En ese contexto la fe pública opera en una doble dimensión. Por un lado, impone al Estado la obligación de otorgarla y garantizarla –crear confianza y credibilidad– a través de sus instituciones y por intermedio de los servidores públicos –y los particulares en los casos expresamente establecidos en la ley– facultados para extender signos, objetos o instrumentos que (i) constituyen medio de prueba, (ii) tienen la potencialidad de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de los asociados y, además, (iii) están amparados por la presunción de autenticidad, precisamente, por la fuente de la que dimanan –la administración pública–. 96.
De otra parte, garantiza la autenticidad de los documentos públicos y otorga seguridad al tráfico jurídico de los mismos en el conglomerado. Ello es así, porque a la sociedad le interesa que los documentos públicos se produzcan de una manera que se adecúen fidedignamente a los hechos y a las declaraciones efectuadas en presencia del funcionario que los emite, pues este último obra en nombre del Estado y en su representación ejerce la función certificadora de que éste es depositario.
Así, el servidor que produce un documento de naturaleza pública, impone a los ciudadanos la obligación de creer en la autenticidad y en la veracidad del mismo. 97. En lo que tiene que ver con la protección del bien jurídico de la fe pública, como ya se mencionó en acápite precedente, uno de los instrumentos para controlar y anticipar el daño o puesta en riesgo de aquel, desde el ejercicio del ius puniendi estatal, es la «técnica de los tipos de peligro». 98.
De allí, que en el Código Penal Colombiano –Ley 599 de 2000–, Libro Segundo, Título IX –delitos contra la fe pública–, Capítulo Tercero –de la falsedad en documentos– se tutele específicamente este bien jurídico, entre otros, por medio del artículo 286, que tipifica como delito la falsedad ideológica en documento público, cuyas características y estructuración en sus dimensiones objetiva y subjetiva fueron explicadas en precedencia. 6.
Las particularidades del caso concreto: 99. En este punto, es importante precisar que, en relación con la configuración objetiva y subjetiva de la conducta de falsedad ideológica en documento público, en el caso concreto, no existe discusión. 100. Y ello es así, por cuanto en la sentencia de primera instancia se indicó en relación con el primero de los referidos elementos –tipicidad objetiva– que la acusada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES (i) cumplió la calidad especial que reclama la descripción típica de ostentar la condición de servidora pública, pues para la época de los hechos ejercía el cargo de Cónsul General Grado Ocupacional 4EX, en el Consulado de Colombia en Chile;
(ii) extendió en el ejercicio de sus funciones consulares, en el interregno comprendido entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007, 335 documentos públicos, todos ellos, con aptitud probatoria; y (iii) consignó falsedades en los referidos instrumentos, pues los mismos fueron autenticados con su firma cuando en realidad para el momento en que fueron expedidos, no se encontraba en la sede consular ni mucho menos en territorio chileno, dado que previamente se había desplazado hacia Colombia, sin mediar autorización de ninguna naturaleza. 101.
En relación con la tipicidad subjetiva, igualmente, la Sala Especial de Primera Instancia señaló que la procesada abandonó la sede del Consulado de Colombia en Chile y con el objetivo de que no se notara su ausencia «entendió como medio idóneo la firma de múltiples plantillas y sticker o tarjetas en blanco con el propósito que fueren utilizados en la gestión de esa oficina» en los días que no estaría presencialmente ejerciendo sus funciones –del 3 al 7 de diciembre de 2007–, razón por la cual, la Sala a quo concluyó que, «no hay duda que la acusada conocía acerca de los hechos que constituyen el comportamiento punible, pues preordenó los aspectos necesarios para su concreción, siendo así que se colmaron en su nombre los elementos objetivo y subjetivo que integran la categoría dogmática de la tipicidad».
La Fiscalía delegada apelante y, el defensor –no recurrente– no rebatieron este aspecto de la decisión. 102. Otro de los aspectos que fue finiquitado en la primera instancia es la modalidad en la que fue cometida la conducta atribuida a la acusada. La Sala a quo concluyó que concurrían los presupuestos del artículo 31 del Código Penal relativos al delito continuado por cuanto el comportamiento desplegado por FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES «sólo pudo atentar contra un mismo bien jurídico, como lo es la fe pública, de acuerdo al esquema fijado en el Código Penal en el Título IX del Libro II» y ello se tradujo en «un solo propósito o “dolo unitario”, esto es, ofrecer apariencia de legalidad a los documentos con la firma impuesta a aquellos de manera anticipada», para lo cual se valió «de un mismo modus operandi».
La Fiscalía y la defensa no se opusieron a tales consideraciones. 103. Tampoco se discute, en el asunto bajo examen, la concurrencia del elemento de la conducta punible relativo a la antijuridicidad en su dimensión formal. En la sentencia impugnada al respecto se indicó que «es diáfana su acreditación» por cuanto el comportamiento de la acusada claramente contrarió el orden jurídico, pues la falsedad ideológica en documento público está prohibida en el estatuto penal sustantivo.
En relación con este tema la Fiscalía recurrente no propuso reparo alguno, mientras que el defensor –al descorrer el traslado del recurso de alzada– afirmó que estaba de acuerdo con la fundamentación realizada en la decisión recurrida «en materia de antijuridicidad formal y material, para concluir que si bien en el caso estudiado concurre la formal, no sucede lo mismo con la segunda, por ausencia de daño y de real puesta en peligro del bien jurídico tutelado». 104.
El debate en el presente caso gravita alrededor del elemento relativo a la antijuridicidad material. Es decir, si el comportamiento falsario que desplegó la ex Cónsul General FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES tuvo la trascendencia para ocasionar daño o poner en peligro real y efectivo el bien jurídico de la fe pública tutelado por el artículo 286 del Código Penal bajo la tipificación, como punible, de la conducta de falsedad ideológica en documento público. 105.
Sobre esta temática, la posición mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia en el fallo confutado, señaló que tal presupuesto de la conducta –antijuridicidad material– no se estructura en este asunto porque, si bien en los documentos que emitió el Consulado General de Colombia en Santiago de Chile entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007, la acusada incorporó falsedades relativas a que los mismos fueron firmados por ella en el lugar y fechas allí indicadas y, que los actos notariales se hicieron en su presencia –cuando en la realidad ello así no ocurrió–, también es cierto que, esos instrumentos al ser sometidos al tráfico jurídico en esas condiciones no alcanzaron la potencialidad suficiente para afectar la fe pública o la confianza de los usuarios sobre su genuinidad o veracidad. 106.
Lo anterior, explicó, por cuanto «no se recibió ni conoció queja alguna o que se requiriera por los usuarios la presencia de la cónsul para constatar algún trámite», sino que todos los documentos extendidos en ese período «fueron recibidos satisfactoriamente por los connacionales y extranjeros conforme a sus expectativas y habrían sido utilizados según sus fines sin contratiempo verificable entonces ni a la fecha».
A partir de allí la Sala a quo señaló que «por encima de la merma en la confianza social de aquellos documentos» no fue demostrado que los mismos «no resultaren útiles para demostrar la realidad que a través de estos se consignaba», razón por la cual, concluyó que la oculta falta de veracidad del documento –relativa a la no presencia de la cónsul en el lugar y fecha donde se indicó fueron suscritos– «no resultó relevante para determinar su conducta ni menos para condicionar el tráfico jurídico de éste». 107.
Ese planteamiento es plenamente apoyado por el defensor de la procesada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, quien argumentó que «ninguna persona usuaria del servicio consular por aquellos días ha hecho reproches porque sus derechos hubieran resultado vulnerados o sometidos a riesgo, consecuencia del trámite de su documentación», máxime cuando «en la documentación tramitada entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 no se dijo ninguna mentira respecto de la existencia física y jurídica de las personas que solicitaron el servicio consular, con todas sus características individuales e identificativas» y, agregó que en los más de 16 años que han transcurrido desde la ocurrencia de los hechos «no se ha percibido una manifestación de riesgo, peligro o daño», reiterando que «ningún particular y ningún funcionario ha comprobado la comisión de perjuicio o riesgo [como] resultado de las conductas imputadas». 108.
Por su parte, la Fiscalía delegada recurrente alegó que la conclusión a la que arribó la Sala a quo partió de una aplicación equivocada de los artículos 9, 11 y 286 del Código Penal a los supuestos de hecho que fueron plenamente demostrados en el juicio oral y de los cuales, en la misma sentencia impugnada se hace expresa mención. 109. Precisó que en la dogmática penal se encuentra vigente la tesis relativa a que la antijuridicidad, como elemento estructural de la conducta punible, tiene dos dimensiones –una formal y otra material– y, conforme a esa comprensión, aseguró que en el caso concreto, contrario a lo que sostiene la Sala de primera instancia y el defensor, el comportamiento de la acusada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES «no sólo contradice la norma, sino que efectivamente puso en peligro el bien jurídico tutelado de la fe pública».
Ello, en la medida que al actuar de la manera en la que lo hizo, encontrándose al servicio de la administración pública, «sí afectó no solo el funcionamiento, sino la credibilidad y la fe general, asignada a la función de Cónsul General que cumplía». 110. Destacó que no puede restársele relevancia al hecho debidamente acreditado de que en los 335 documentos públicos expedidos entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 en el Consulado General de Colombia en Santiago de Chile, por instrucciones de la procesada «se consignaron falsedades que lesionaron el bien jurídico de la fe pública, al ser avalados con su firma como prueba de autenticidad, sin haber comparecido a cumplir con sus labores, en las que como Cónsul certificó actos que no ocurrieron […]». 111.
Agregó, que en la sentencia recurrida no se examinó la antijuridicidad «desde el Estado, desde la Administración Pública que confía en la función y presencia de sus servidores públicos y es víctima material del daño ocasionado por el servidor público como ocurrió en este caso» y, que por ello, la inexistencia de quejas o que la ausencia de la Cónsul no se hubiere advertido por parte de los usuarios de ninguna manera «desvirtúa que el documento carece de veracidad y, menos que no haya tenido la capacidad de causar un daño», pues este efectivamente se causó «desde el mismo momento en que cada uno de los 335 documentos expedidos por el consulado del 3 al 7 de diciembre de 2007 se consignó un hecho contrario a la verdad». 112.
Delineada de esa forma la controversia, la Sala desde ahora anuncia que revocará la sentencia absolutoria que por el delito de falsedad ideológica en documento público, profirió la sala mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte a favor de la acusada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, para en su lugar, dictar una decisión de condena.
Las razones son las siguientes: 113. Conforme con los medios de prueba incorporados y practicados en el curso del juicio oral, lograron acreditarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la procesada, en su calidad de Cónsul General de la República de Colombia en Santiago de Chile, con conocimiento y voluntad llevó a cabo los comportamientos atribuidos en la acusación. 114.
Esos supuestos fácticos se concretaron a que en el período comprendido entre el 3 y 7 de diciembre de 2007, BENAVIDES COTES no concurrió a cumplir sus funciones públicas en la sede consular a la que antes se hizo mención. Lo anterior porque, documentalmente fue acreditado, entre el 1º y el 9 de diciembre de ese año, la ex Cónsul General permaneció en territorio colombiano y, su desplazamiento a este, como lo indicaron varios testigos –entre ellos, el Embajador Jesús Alberto Vallejo Mejía, el Consejero de la Embajada Hatem Eduardo Dazuki Quiceno y el Jefe de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores Álvaro Alfonso Perdomo González– lo fue sin que mediara una solicitud de permiso, licencia o autorización de ninguna naturaleza. 115.
Adicionalmente, de manera premeditada y calculada, con el fin de que en el referido período en la oficina consular se continuara con la prestación habitual de los servicios y no se notara su ausencia, la procesada se valió de formatos, etiquetas, sellos, stikers y tarjetas preimpresas en blanco en las que estampó su firma, impartiendo la instrucción a los auxiliares, colaboradores y empleados del consulado subalternos suyos, que dichas proformas con su rúbrica se utilizaran para tramitar todas aquellas solicitudes que llegaran mientras ella no estaba.
Estas circunstancias, se acreditaron de manera fehaciente, con el testigo de acreditación José Víctor Malaver Peña –con quien se introdujeron los referidos documentos como prueba– y con las declaraciones que al respecto brindaron, entre otras, las funcionarias del consulado Angelly Caicedo de Castañeda y Lya Eunice Gutiérrez Parrales. 116.
En esas condiciones, es decir, sin que la funcionaria pública investida con la facultad de dar fe de la autenticidad y de certificar la verdad de las declaraciones en ellos contenida, entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 se expidieron 335 documentos que conforme a lo establecido en el artículo 294 del C.P., en concordancia con los artículos 251 del C.P.C. y 243 del C.G.P., responden a la naturaleza de públicos y, además, por la información en ellos consignada, estaban dotados del atributo de servir como medio de prueba en el tráfico jurídico al que efectivamente ingresaron, luego de ser extendidos, produciendo los efectos jurídicos para los cuales se solicitaron. 117.
Según fue demostrado en el curso del proceso, esos 335 documentos se circunscribieron a: tres (3) visas; veintiún (21) pasaportes; dos (2) cédulas de ciudadanía; dos (2) duplicados de cédula de ciudadanía; tres (3) renovaciones de cédula de ciudadanía; cuatro (4) registros civiles de nacimiento; un (1) registro civil de matrimonio; trece (13) permisos para menores; veintiún (21) certificados de supervivencia; un (1) certificado de residencia; dos (2) certificados de nacionalidad; ciento siete (107) legalizaciones; veintidós (22) legalizaciones exentas; veinte (20) actos notariales; dieciséis (16) actos notariales exentos y, noventa y siete (97) trámites de antecedentes gestionados ante el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). 118.
En el escenario que acaba de describirse y que se reitera, fue objetivamente acreditado en el curso del proceso, resulta evidente que el comportamiento de la otrora Cónsul General de la República de Colombia en Chile sí puso en efectivo peligro y de manera injustificada el bien jurídico de la fe pública en la medida que atentó contra intereses concretos de la colectividad, relacionados con la confianza y fidelidad del conglomerado social en la información que el Estado reporta a través de sus entidades y funcionarios en los documentos e instrumentos que de ellos dimanan. 119.
Desde esa perspectiva, no es de recibo que la sala mayoritaria en la sentencia de primera instancia hubiere descartado la configuración de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico de la fe pública argumentando simple y llanamente que la conducta de la acusada no trascendió al campo de la antijuridicidad material por cuanto los destinatarios de los documentos ideológicamente falsos no se vieron afectados, y que prueba de ello, era que ninguna queja, denuncia o reclamación interpusieron. 120.
No debe perderse de vista que la acción falsaria desplegada por FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, como previamente fue indicado, recayó sobre una multiplicidad de documentos asociados a los atributos de la personalidad como la identidad de las personas, la nacionalidad, el nacimiento, el estado civil, el domicilio y los antecedentes judiciales, es decir, que afectó medios de prueba con potencialidad de incidir en el campo de las relaciones jurídicas. 121.
Además, como quiera que a los funcionarios públicos, en su condición de representantes del Estado, les es propia la función documentadora, en todos los actos que tengan relación con el ejercicio de sus funciones constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales –como es el caso de los agentes diplomáticos y consulares a quienes también los rige el derecho internacional público– están en el deber ineludible de ceñirse estrictamente a la verdad, esto es, consignar datos verídicos en los actos y escritos que expidan. 122.
De allí que no resulte aceptable la postura asumida en la sentencia impugnada de restarle ilicitud al comportamiento atribuido –y valga enfatizar, también demostrado– que desplegó BENAVIDES COTES bajo el supuesto de no haber ocasionado un daño o perjuicio a los usuarios del servicio consular que concurrieron entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 y, se torna menos admisible considerar que por ese hecho –no causar daño– de manera automática tampoco se afectó el bien jurídico de la fe pública. 123.
Y ello es así, por cuanto como se plasmó en acápite precedente, el tipo penal que recoge la conducta de falsedad ideológica en documento público es de peligro, no de lesión concreta a las relaciones jurídicas. Por lo tanto, como lo refirió la Fiscalía delegada recurrente, la estructuración de dicha infracción penal no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, razón por la cual, no apareja la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, sino la amenaza o puesta en riesgo del mismo. 124.
Para la Corte, en el asunto debatido, el comportamiento de la procesada superó ampliamente ese escenario de amenaza y puesta en riesgo del bien jurídico de la fe pública. La ex Cónsul General, pese a su trayectoria en la carrera diplomática, desconoció los deberes inherentes a su cargo, mutando la realidad en 335 documentos públicos –que son medios de prueba– consignando situaciones que se apartan de la verdad.
Consignar la verdad, como depositaria de la fe pública –que en ella había delegado el Estado–era un deber de imperativo cumplimiento a la acusada en el ejercicio de todos sus actos públicos. 125. La lesión y puesta en peligro del bien jurídico tutelado en el presente caso radica entonces en que FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES extendió unos documentos públicos dotados de presunción de veracidad y autenticidad pese a que no contenían información plenamente cierta.
De esa forma, permitió que tales instrumentos circularan en el tránsito de la vida jurídica, consolidando relaciones y situaciones, cuyo fundamento lo constituye un documento que, a pesar de emanar de la autoridad estatal, falta a la verdad. 126. Además, no debe soslayarse que la acusada actuó de la manera en la que se ha descrito, con pleno conocimiento acerca del deber de consignar la verdad en las actuaciones emitidas en cumplimiento de sus funciones consulares, esto es, la obligación de registrar la realidad, lo cual no hizo de manera consiente y decidida, pues asumió ausentarse del Consulado y, con el fin de asegurar que tal hecho no se notara, diligenció proformas –formatos, etiquetas, sellos, stikers y tarjetas preimpresas en blanco en las que estampó su firma– e impartió la instrucción que se utilizaran mientras no se encontraba en el territorio chileno. Ello, con la clara e inequívoca intención de eludir su responsabilidad por no haberse presentado a la sede consular a cumplir con las funciones que le eran propias, en detrimento tanto de la fe pública como de la función administrativa, pilar fundamental del poder ejecutivo del Estado. 127.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 128. Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que la función administrativa: «Corresponde en principio a actividades encomendadas al ejecutivo y dirigidas a la aplicación de la Constitución, de la ley, y de los ordenamientos inferiores.
En un sentido más amplio y acorde con nuestra realidad institucional, por función administrativa se entiende aquella que se ejerce por parte de los agentes del Estado y los particulares expresamente autorizados por la ley, y que, excepto para las supremas autoridades administrativas, se caracteriza por la presencia de un poder de instrucción. Entonces, el género es la función pública y una de sus especies es la función administrativa, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado.
Así las cosas, la función administrativa es siempre actividad del poder estatal, sea que se realice por órganos o autoridades públicas o por particulares, con la finalidad de materializar los derechos y principios consignados en la parte dogmática de la Constitución»[footnoteRef:36]. [36: Consejo de Estado–Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 30 de julio de 2019. Radicado: 11001-03-06-000-2019-00051-00 (2416).] 129. En ese orden, es evidente que el comportamiento de la acusada puso en efectivo peligro el bien jurídicamente tutelado de la fe pública, pero adicionalmente, afectó otros intereses superiores del Estado como la función pública y, una de sus manifestaciones concretas: la función administrativa. 130.
A su vez, desconoció el mandato expreso establecido en el artículo 2º de la Carta Política, según el cual, son fines del Estado «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución», los cuales se materializan a través de las autoridades públicas que están instituidas con plenas facultades para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 131.
Si como lo concluyó la sentencia de primera instancia, en el caso concreto no existe duda en cuanto a la demostración de la conducta falsaria –es decir, que se cumplieron los presupuestos de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de falsedad ideológica en documento público– la misma no puede justificarse o calificarse de intrascendente bajo la supuesta inexistencia del daño –falta de antijuridicidad material–, pues una tesis jurídica de esa manera planteada dejaría sin contenido la naturaleza de peligro abstracto de la que está dotado el tipo penal analizado y, constituiría además una autorización implícita para que los servidores públicos en los que se asigna por parte del Estado la función certificadora de la verdad –por ejemplo, los Notarios, Cónsules, Jueces, entre otros– se aparten injustificadamente del cumplimiento estricto de sus deberes. 132.
En relación con lo anterior, es oportuno destacar el precedente de esta Corte en el que revocó la absolución por el delito de falsedad ideológica en documento público proferida a favor de un Juez de la República que a pesar de no haber comparecido a cumplir con sus labores a su despacho en una fecha determinada, firmó un acta en la que declaraba la realización en esa calenda de la audiencia de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil en el marco de un proceso sometido a su conocimiento.
En ese trámite se demostró que posteriormente el mismo funcionario dejó sin efectos dicho acto procesal –declarando la nulidad de lo actuado–. Con todo, la Sala determinó que el servidor público sí incurrió en la conducta falsaria y, por ello emitió condena, tras considerar: «Ahora, si se ha demostrado que el procesado firmó consciente de su falacia el acta en cuestión, no puede ampararse la conducta bajo el argumento, si se quiere paternalista, de que ello emerge intrascendente en la práctica, ningún daño efectivo se causó o este tipo de comportamientos suelen ser habituales en los despachos judiciales, no sólo porque, como ya se dijo ampliamente, el elemento de antijuridicidad se objetiva en toda su dimensión, sino en atención a que ese tratamiento benigno predicado termina convirtiéndose en patente de corso para esta y otras tantas tropelías que necesariamente deben erradicarse de la labor judicial, en tanto, sus altos ministerios demandan de un extremo cuidado y laboriosidad, no sea que por el camino de la suma de irregularidades en principio verificadas leves o inanes, se termine minando su credibilidad, legitimidad y prestigio» [footnoteRef:37]. [37: CSJ SCP SP, 16 mar. 2011, Rad. 35720.] 133.
Dicho antecedente resulta claramente pertinente de cara al caso concreto, pues FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES en su calidad de Cónsul General no asistió a la sede consular en el interregno comprendido entre el 3 y el 7 de diciembre de 2007 y, a pesar de ello, en dicho período se extendieron con su firma y por instrucción expresa de ella, 335 documentos públicos a usuarios del Consulado de Colombia en Santiago de Chile. 134.
Al respecto, la sentencia de primera instancia concluyó que no se ocasionó un daño real a los destinatarios de esos instrumentos, pues no se acreditó que hubieran formulado quejas, reclamaciones o denuncias –lo cual fue apoyado por la defensa–; sin embargo, la conducta falsaria sí existió y, por tanto, resulta evidente que alterar la verdad en documentos, afecta el interés general de la comunidad por la confianza que se deposita en los mismos para acreditar la relación jurídica allí plasmada, lo cual es suficiente para predicar la amenaza o puesta en riesgo, no sólo del bien jurídicamente tutelado de la fe pública, sino de otros intereses superiores del Estado, como la seguridad jurídica y el correcto cumplimiento de la función administrativa. 135.
Por las razones previamente expuestas, como ya fue anunciado, la Corte revocará la decisión absolutoria proferida por la sala mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia, para en su lugar, declarar a la ex Cónsul General de la República de Colombia en Chile FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES como autora responsable de la conducta de falsedad ideológica en documento público prevista en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en la modalidad de delito continuado conforme a lo establecido en el artículo 31 el Código Penal, por la que fue convocada a juicio. 136.
En ese orden, procederá la Sala a realizar la dosificación punitiva pertinente, pronunciarse en relación con la procedencia de la imposición de penas accesorias y, establecer si hay lugar al reconocimiento en favor de la procesada de algún mecanismo sustitutivo de la prisión. 6.1. Dosificación de las penas principales de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas: 137.
La pena privativa de la libertad prevista por el legislador en el artículo 286 del Código Penal –modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004– para la conducta punible de falsedad ideológica en documento público es de 64 a 144 meses de prisión y, 80 a 180 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Sin embargo, como la conducta fue atribuida en la modalidad de delito continuado, dichos guarismos deben aumentarse en una tercera parte [footnoteRef:38]. [38: Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 31, parágrafo del Código Penal, que establece: «Parágrafo.
En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte».] 138. Así, conforme a las reglas previstas en el artículo 60, numeral 1º del mismo código sustantivo, con el referido incremento, la pena privativa de la libertad queda de 85,33 a 192 meses y, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 106,66 a 240 meses[footnoteRef:39]. [39: Señala el artículo 60 del Código Penal: «Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica».] 139. Determinados los límites dentro de los cuales habrá de individualizarse la pena, corresponde ahora, de conformidad con lo ordenado por el artículo 61, inciso 1º de la codificación penal[footnoteRef:40], dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos.
Para el caso concreto, dicho ejercicio se expresa gráficamente de la siguiente manera: [40: Establece el artículo 61, inciso 1º de la Ley 599 de 2000: «Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo».] Ámbito de Movilidad Cuarto Mínimo Cuarto Medio Cuarto Medio Cuarto Máximo Prisión (26,66 meses) 85,33 a 112 meses 112 a 138,65 meses 138,65 a 165,31 meses 165,31 a 192 meses Inhabilidad (33,33 meses) 106,66 a 140 meses 140 a 173,32 meses 173,32 a 206,65 meses 206,65 a 240 meses 140.
Ahora bien, en el decurso de la formulación oral de la acusación, la Fiscalía delegada invocó las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas, en su respectivo orden, en el artículo 55, numeral 1º –carencia de antecedentes penales– y el artículo 58, numeral 9º –posición distinguida que ocupa la procesada en la sociedad– del Código Penal. 141.
En relación con la primera, se observa que la misma fue materia de estipulación probatoria, a la cual impartió aprobación la Sala Especial de Primera Instancia en decisión AEP 00051 de 4 de mayo de 2022. Frente a la segunda, constata la Corte que mediante acuerdo probatorio –igualmente admitido por la Sala a quo – se acreditó el arraigo de la procesada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, así como su vinculación laboral con el Ministerio de Relaciones Exteriores y su condición de funcionaria inscrita en el escalafón de la carrera diplomática y consular en la categoría de embajador. 142.
No obstante, en relación con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el citado artículo 58, numeral 9º de la Ley 599 de 2000, más allá de su invocación[footnoteRef:41], la Fiscalía no demostró «(i) que la preminencia del cargo que ocupa o de la investidura que ostenta le otorga una posición distinguida en la sociedad, y (ii) que esta especial condición incidió en la realización de la conducta delictiva», elementos estos sin los cuales la gravante no procede, según lo expuesto por esta Corte en decisión SP351, 23 ago. 2023, rad. 57437[footnoteRef:42].
Por lo tanto, por favorabilidad se marginará en el presente caso para efectos de la dosificación punitiva esa circunstancia de agravación de la conducta. [41: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro Audiovisual 20210518_143200_V de la audiencia del 5 de mayo de 2021. Récord: 00:30:33 hasta 00:32:26.] [42: Señaló la Corte en esa oportunidad en relación con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9º de la Ley 599 de 2000: «Mientras que para ser destinatario de la agravante se requiere que el sujeto agente tenga “una posición distinguida en la sociedad”, derivada del cargo, de la posición económica, de su ilustración, del poder que ostenta, del oficio o ministerio a los que sirve, como lo precisa el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, lo cual es totalmente distinto.
Es más, ni siquiera se exige para la imputación de la agravante, ser servidor público, puesto que la norma utiliza la expresión “cargo”, que en una de las acepciones del diccionario de la real academia significa “dignidad, empleo u oficio”, ocupaciones que no solo pueden ejercerse en el sector público, sino también en el sector privado o en el religioso.
Y los otros supuestos fácticos que enlista la norma, son predicables igualmente de particulares y de otras categorías de personas. Esto, para significar que la agravante opera con independencia de la condición de servidor público y que cuando se imputa al sujeto agente que exige esta condición para la tipificación de la conducta, no basta sostener que es servidor público, porque esto, de suyo, no acredita el supuesto fáctico de la agravante.
En consecuencia, a efectos de la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad será necesario evidenciar, (i) que la preminencia del cargo que ocupa o de la investidura que ostenta le otorga una posición distinguida en la sociedad, y (ii) que esta especial condición incidió en la realización de la conducta delictiva, elementos sin los cuales la gravante no procede».] 143.
Como consecuencia de lo anterior y, ante la concurrencia de la atenuante determinada por la buena conducta anterior o ausencia de antecedentes penales de la acusada, conforme con la normativa expuesta el ámbito de movilidad será el establecido dentro del primer cuarto, esto es, en el que la pena de prisión oscila entre los 85,33 a 112 meses y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones pública entre los 106,66 a 140 meses[footnoteRef:43]. [43: Es oportuno tener en cuenta que al respecto el artículo 61, inciso 2º de la Ley 599 de 2000 enseña: «El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva».] 144.
De otro lado, a partir de los hechos probados, la Sala no observa que existan aspectos particulares, relacionados con la ejecución de la conducta punible, relativos a su gravedad y a la intensidad del dolo, que justifiquen fijar la pena más allá del mínimo. Tampoco los fines, esencialmente de prevención especial y general que la pena habrá de cumplir, ameritan incrementar la sanción inferior prevista por el Legislador[footnoteRef:44]. [44: Según el artículo 61, inciso 3º de la Ley 599 de 2000: «Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».] 145.
En consecuencia, la pena a imponer a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES por el punible de falsedad ideológica en documento público en la modalidad de delito continuado, será de 85,33 meses de prisión. En el mismo orden de ideas, la sanción principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en el mínimo posible, esto es, en 106,66 meses. 6.2.
De las penas accesorias: 146. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código Penal, «las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». 147.
En el presente asunto, procede la pena de pérdida del cargo público que ejercía la procesada en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el escalafón de la carrera diplomática y consular en la categoría de embajador, según lo previsto en el artículo 45 del código sustantivo penal. Ello, en la medida en que la conducta por la cual se le declara penalmente responsable a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES en la presente sentencia, la materializó en el ejercicio y desempeño de sus funciones públicas oficiales como Cónsul General de la República de Colombia en Chile.
Por ende, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 6.3. De los mecanismos sustitutivos de la pena: 6.3.1. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 148. Dado que en presente caso la pena por imponer supera los 3 años de prisión, la acusada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, norma aplicable por favorabilidad, en razón a que la modificación acuñada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, hizo algunos cambios que la perjudican. 6.3.2.
De la prisión domiciliaria. 149. Según lo previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1453 de 2011, «la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado» siempre que concurran unos requisitos objetivos y subjetivos. 150. Los primeros apuntan a que «la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos».
Los segundos, exigen que «el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena». 151. De acuerdo con esa normatividad, en el caso concreto como quiera que la pena mínima prevista en el artículo 286 del Código Penal –modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004– para el delito de falsedad ideológica en documento público es de 64 meses (5 años y 4 meses), es decir, que excede el límite de los 5 años, no resulta procedente la concesión del instituto por incumplimiento del requisito objetivo. 152.
Sin embargo, bajo los parámetros normativos del artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 –que resulta aplicable en el presente caso por favorabilidad–, los requisitos para conceder la prisión domiciliaria se concretan a los siguientes: «1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad». 153.
De acuerdo con la norma antes citada en este caso sí se cumple el requisito objetivo, en tanto que la misma extiende el beneficio de la prisión domiciliaria a aquellos delitos que contemplan una pena mínima de hasta ocho (8) años de prisión. Así mismo, la conducta atentatoria de la fe pública por la que se declara penalmente responsable a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES no está incluida en el catálogo expreso de comportamientos –previsto en el artículo 68A, inciso 2º de la Ley 599 de 2000– para los cuales, por su gravedad y grado de afectación a los bienes jurídicos tutelados, queda excluido el mentado beneficio. 154.
En adición, como fue señalado en acápite precedente, el arraigo de la procesada fue debidamente demostrado, mediante acuerdo probatorio celebrado entre la Fiscalía y la defensa técnica, al cual impartió aprobación la Sala a quo, en decisión AEP 00051 de 4 de mayo de 2022. 155. Así, considera la Corte que desde el punto de vista de las funciones que está llamada a cumplir la pena, previstas en el artículo 4º del Código Penal[footnoteRef:45], no se observa en el sub lite necesario ni proporcionado que se ejecute la pena privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, dado que la prevención especial y reinserción social pueden materializarse en el lugar de residencia de la procesada, más cuando ésta durante el desarrollo del proceso asumió un comportamiento que en nada desdice de su integración a la sociedad. [45: Señala la norma: «Funciones de la pena.
La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión».] 156. Razón por la cual se concederá a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES el beneficio de la sustitución de la pena de prisión intramural por la prisión domiciliaria bajo la obligación de cumplir con las exigencias que demanda el artículo 38B, numeral 4º de la Ley 599 de 2000 –adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014–, previa caución que se fija en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.3.3.
De la orden de captura. 157. El artículo 450 de la Ley 906 de 2004 señala que «si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia». Así mismo, el inciso 2º de dicha norma consagra que «si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento». 158.
Frente al contenido y alcance de la disposición previamente citada esta Corte ha explicado que si el procesado es condenado a pena privativa de la libertad y se determina que no hay lugar a la concesión de subrogados o penas sustitutivas, «resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo».
Así mismo, la Sala ha enfatizado en que «los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem» (CSJ SCP AP, 30 ene. 2008, rad. 28918; SP3812, 17 sep. 2019, rad. 55519; SP241, 28 jun. 2023, rad. 62214, entre otras).
De igual manera, se ha señalado que: «Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata.
Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva» [footnoteRef:46]. [46: CSJ SCP AP, 30 ene. 2008, rad. 28918.
Reiterada en: SP3812, 17 sep. 2019, rad. 55519.] 159. De acuerdo con estos criterios, es claro que la captura de quien ha sido declarado responsable a efectos de que cumpla la sanción impuesta, según la literalidad del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, debe ordenarse inmediatamente cuando se han negado «los subrogados o penas sustitutivas», razón por la cual, en el presente caso, dado que a la procesada FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES se le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, no es procedente ordenar captura alguna. 160.
Empero, como la Corte lo ha ordenado en otras oportunidades (Cfr. CSJ SCP SP3812, 17 sep. 2019, rad. 55519), se dispondrá que la Sala Especial de Primera Instancia lleve a cabo el trámite previsto en el artículo 38B, numeral 4º de la Ley 599 de 2000 –adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014–, esto es, que convoque a la sentenciada BENAVIDES COTES para que suscriba la correspondiente diligencia de compromiso y, mediante la caución prendaria en la cuantía aquí fijada, garantice el cumplimiento de las obligaciones contempladas en la referida disposición legal.
Así mismo, la Sala a quo, comunicará lo pertinente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) para que ejerza el correspondiente control frente al cumplimiento de la ejecución de la pena. 7. De la doble conformidad: 161. En virtud de que la presente decisión implica que la acusada ha sido merecedora a una sentencia de condena, por primera vez, conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte debe garantizar a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES el mecanismo de impugnación especial, con el fin de materializar el derecho a la doble conformidad. 162.
A ello se procederá con sujeción a las pautas y consideraciones señaladas en la sentencia SP5290, 5 sep. 2018, rad. 44564, en la que se indicó que: (i) la impugnación especial de la condena, por primera vez, deberá formularse en la audiencia de lectura de fallo; y, que (ii) la respectiva sustentación tendrá lugar, a elección del impugnante, en la misma audiencia de lectura, de manera oral, o dentro de los cinco (5) días siguientes, por escrito. 163.
Precisó la Corte, igualmente, que (iii) si ocurre lo primero, se concederá la palabra a la Fiscalía y a los demás intervinientes, que comparezcan a la audiencia, para que ejerzan el derecho a la contradicción; mientras que (iv) si la sustentación es escrita, se correrá traslado de la misma a la Fiscalía y a los demás intervinientes, por el término de cinco (5) días.
Una vez agotado dicho trámite, (v) inmediatamente, se remitirá el proceso al despacho del magistrado que sigue en turno al último que suscribió la sentencia, para que conforme sala con los dos magistrados que le siguen en orden alfabético, a fin de que decidan la solicitud de doble conformidad. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la sala mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 23 de febrero de 2023 que absolvió a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, identificada con cédula de ciudadanía 35.462.643 expedida en Usaquén, Bogotá D.C. y, demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, a las penas principales de 85,33 meses de prisión y 106,66 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autora responsable de la conducta de falsedad ideológica en documento público prevista en el artículo 286 de Ley 599 de 2000 –modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004– en la modalidad de delito continuado conforme al parágrafo del artículo 31 del Código Penal.
TERCERO: IMPONER a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES la pena accesoria de pérdida del empleo de que trata el artículo 45 del Código Penal, según las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR que FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo considerado en el cuerpo de esta sentencia.
QUINTO: SUSTITUIR a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES la pena privativa de la libertad intramural por la prisión domiciliaria en el lugar de su residencia, bajo la obligación de cumplir con lo que se le ordena en el artículo 38B, numeral 4º de la Ley 599 de 2000 –adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014–, previa caución para su cumplimiento por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En consecuencia, la Sala a quo citará a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES para que suscriba la correspondiente diligencia de compromiso; asimismo comunicará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) dicha decisión para que proceda a su respectivo control.
SEXTO: ADVERTIR que, por haberse condenado a FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES por primera vez, está en posibilidad de activar el mecanismo especial de impugnación previsto en el Acto Legislativo 01 de 2018, en los términos señalados en la parte motiva de esta decisión. Cópiese, notifíquese y, una vez resuelta la solicitud de doble conformidad de la sentencia condenatoria, si llegare a activarse tal mecanismo de impugnación, devuélvase a la Corporación de origen.
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE En permiso CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2