Revisión No. 48985 Óscar Cadena LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP1147-2018 Radicación No. 48985 Acta 121 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala decide la acción de revisión incoada por el apoderado del condenado Óscar Cadena contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2012, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el fallo emitido el 29 de agosto del mismo año por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Conocimiento de esa ciudad, que lo declaró responsable, a título de autor, del delito de extorsión agravada, y a Ana Graciela Pabón Riveros, cómo cómplice.

HECHOS Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: “Se inician los actos extorsivos desde el 26 o 27 de enero de este año, cuando el ciudadano Julián Elías Román recibió una llamada en la cual le exigían la suma de veinte millones de pesos; finalmente, luego de haber entregado un millón de pesos, se concretó para el 28 de febrero a las 10 de la mañana la entrega de otro millón de pesos, pero como la víctima había dado aviso a las autoridades, al momento en que recogían el dinero, fueron capturados por miembros de la policía Nacional en situación de flagrancia, Óscar Cadena y Ana Graciela Pabón Riveros en la avenida de las Américas con calle 7, frente al número 1-55. [Cúcuta]”

ANTECEDENTES 1. El 29 de febrero de 2012, el Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, legalizó las capturas efectuadas el día anterior a Óscar Cadena y Ana Graciela Pabón Riveros, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión por los delitos de extorsión agravada en concurso con extorsión tentada, previamente imputados por la Fiscalía General de la Nación (Artículos 244 y 245, numeral 3, del Código Penal). 2.

El 12 de junio siguiente, la Fiscalía y los imputados suscribieron preacuerdo en el cual, previo a aclarar que la conducta perpetraba sólo se ajustaba al tipo penal de extorsión agravada y que Cadena debe responder a título de autor mientras que su compañera como cómplice, aceptaron su responsabilidad y acordaron la pena en el mínimo del tope a imponer así: para Óscar Cadena, 8 años de prisión y multa del 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para Ana Graciela Pabón Riveros, 4 años de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto, una vez se reconoció reducción de pena por reparación de conformidad con el artículo 269 del Código Penal. 3.

Asignado el asunto al Juzgado Sexto Penal Municipal de la ciudad de Cúcuta, en audiencia del 8 de agosto de 2012 se aprobó el preacuerdo suscrito con una modificación respecto de la pena de multa y conforme con él, el 29 de agosto de ese año, condenó a Óscar Cadena como autor responsable del delito de extorsión agravada a la pena principal de 8 años de prisión y multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a Ana Graciela Pabón Riveros, como cómplice, a la pena de 4 años de prisión y multa de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a ambos, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la privativa de la libertad y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Apelada tal determinación por la defensa de la implicada con el fin de obtener prisión domiciliaria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en providencia del 8 de noviembre de 2012, la confirmó. 5. Interpuesto recurso extraordinario de casación por el apoderado de la apelante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en decisión del 23 de enero de 2013 lo declaró desierto por ausencia de sustentación. LA DEMANDA DE REVISIÓN Con fundamento en la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado de Óscar Cadena solicitó la no aplicación del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, toda vez que la sentencia fue producto del preacuerdo celebrado con el sentenciado, acorde con la tesis plasmada por la Sala de Casación Penal, en providencia del 27 de febrero de 2013, radicado 33254.

En consecuencia depreca se dicte sentencia de reemplazo por la cual se reajuste la pena impuesta. ALEGATOS EN LA AUDIENCIA 1. El demandante Se remitió a los argumentos expuestos en la demanda admitida. 2. El Ministerio Público Coadyuvó la petición del accionante al encontrar reunidos los requisitos para la procedencia de la causal, según se explica en providencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 47173.

CONSIDERACIONES Pretende el accionante la readecuación de la pena impuesta al sentenciado en el entendido que, por razón del cambio de jurisprudencia consignado en providencia del 27 de febrero de 2013, radicado 33254, no es aplicable el aumento de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 al haber aceptado responsabilidad por vía de preacuerdo.

Al respecto, razón le asiste al demandante al indicar que esta Corporación varió favorablemente su posición frente a la aplicación coetánea del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 a asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004 y la prohibición de rebajas de pena por allanamientos y preacuerdos en aplicación del artículo 26 de la ley 1121 de 2006.

En efecto, bajo la postura inicial se tenía que estaban excluidos de cualquier beneficio punitivo los investigados por los delitos enlistados en esa disposición, lo cual llevó a situaciones que finalmente se oponían a los fines del sistema consagrado en la ley 906 de 2004, uno de los cuales sin duda, es el de posibilitar la conclusión anticipada del proceso sin agotar la realización del juicio oral.

De modo que para determinados delitos, la aceptación de cargos o la realización de preacuerdos con la Fiscalía, no reportaba ningún beneficio al imputado que decidiera a través de cualquiera de dichos mecanismos terminar de manera anticipada el proceso. Tal situación condujo en el año 2013 a un reexamen de dicha problemática y a explorar la posibilidad de que en los asuntos excluidos de todo beneficio punitivo, tramitados bajo el régimen procesal establecido en la ley 906 de 2004, no se aplicara el incremento previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, en el caso que el imputado aceptara los cargos o llegara a un acuerdo con la fiscalía sobre su responsabilidad penal en el hecho ejecutado.

La Sala se ocupó ampliamente del tema y en sentencia del 27 de febrero de 2013, Rad. 33254, varió su criterio jurídico según el cual el incremento ya dicho operaba para todos los procesos rituados bajo el sistema consagrado en la ley 906 de 2004, independientemente si el delito se hallaba excluido de rebaja punitiva alguna. Consideró entonces que frente a los delitos enlistados en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006, cuando el imputado se allana a los cargos o preacuerda con la fiscalía, no es posible tener en cuenta el incremento previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 al determinar la pena, a partir de la intención del legislador al establecer ese aumento y de la aplicación del principio de proporcionalidad de la sanción penal.

En ese sentido expresó que: En ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”.[footnoteRef:1] [1: CSJ SP 27 Feb. 2013, Rad. 33254.] Tal tesis ha sido reiterada de manera pacífica, en fallos del 19 de junio de 2013, rad. 39719, 23 de julio de 2014, rad. 41657, y febrero 4 de 2015, rad. 42300 y 43934, entre otros.

Conforme con lo anterior, la causal alegada como motivo de la acción de revisión se estructura cabalmente, dado que está demostrado el cambio favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria respecto de la dosificación punitiva por este ítem, razón que conduce a rescindir parcialmente los fallos emitidos el 29 de agosto y el 8 de noviembre de 2012, por el Juzgado Sexto Penal Municipal y el Tribunal Superior, ambos de Cúcuta, respectivamente, para modificar la pena impuesta al condenado.

Así, en el presente caso aparece que a Óscar Cadena le fue atribuido el delito de extorsión agravada, cargo que aceptó por vía de preacuerdo y conllevó a la emisión de sentencia condenatoria y por el cual, al momento de individualizar pena, el a quo incrementó la prevista en el artículo 244 del Código Penal en la proporción establecida en el artículo 14 de la ley 890 de 2004.

El Juez singular lo explicó en los siguientes términos: “conforme con los términos especificados en el escrito de preacuerdo, corresponde al previsto en el artículo 244, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sancionado con pena de 16 a 24 años (192 a 288 meses de prisión), agravada conforme lo previsto en el artículo 245, numeral 3º, por cuanto el constreñimiento consistió en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común; circunstancia que agrava la pena hasta en una tercera parte, quedando la misma en consecuencia de 16 a 32 años de prisión, aplicando la regla prevista en el artículo 60 del C.P., numeral 2º, y multa de 3000 a 6000 SMLMV.

( ) En consecuencia, partiendo del cuarto mínimo acordado entre las partes, la pena para ÓSCAR CADENA en calidad de autor será de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN y multa de 3000 SMLM; sanción respecto de la cual opera la rebaja prevista en el artículo 269 del C.P., en razón a la indemnización de perjuicios que hicieran los procesados, pena que conforme la aprobación del preacuerdo se aplica en el porcentaje de la mitad (1/2), lo que en definitiva deja la pena a imponer en OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN y multa de 1500 SMLM, aplicando a la multa la misma rebaja de la pena de prisión.” En ese contexto, si descontamos el incremento hecho en atención a la Ley 890 de 2004 citado, se tiene que la pena base oscila entre 144 y 192 meses[footnoteRef:2], que agravada por la circunstancia referida (artículo 245, numeral 3 de la Ley 599 de 2000), queda de 144 a 256 meses[footnoteRef:3] (cuyos cuartos se discriminan así: (i) cuarto mínimo de 144 a 172 meses, (ii) cuartos medios: 172 meses 1 día a 228 meses, y (iii) cuarto máximo: 228 meses y 1 día a 256 meses), de la cual, de conformidad con el preacuerdo y la sentencia, se acoge su extremo inferior, esto es, 144 meses o lo que es lo mismo 12 años, para reducirse en la mitad por razón de la rebaja por reparación, para un total de 6 años. [2: 12 a 16 años] [3: 12 años a 21 años y 4 meses] En lo que respecta a la multa, esta no sufre modificación, ya que para su tasación no se contempló el aumento del artículo 14 mencionado, sino el descrito en el artículo 245, esto es, de 3000 a 6000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, de acuerdo con el inciso final del artículo 52 del Código Penal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reajustará al tiempo previsto para la sanción privativa de la libertad. El anterior ejercicio, igualmente corresponde emprender frente a la condenada Ana Graciela Pabón Riveros de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4], al encontrarse en las mismas condiciones que el accionante, pues ésta: (i) también aceptó responsabilidad por vía de preacuerdo y (ii) le fue impuesta sanción considerándose el aumento de pena previsto en la Ley 890 de 2004.

En consecuencia, si al delito de extorsión agravada (según se explicó párrafos atrás) le corresponde una pena de 144 meses a 256 meses[footnoteRef:5], que se le resta en la proporción del artículo 30, inciso 3, del Código Penal[footnoteRef:6], pues fue hallada responsable a título de cómplice, la sanción se encuentra entre 72 meses y 213 meses y 10 días[footnoteRef:7], cuyos cuartos de movilidad serían: (i) cuarto mínimo 72 meses a 107 meses y 10 días, (ii) cuartos medios: 107 meses y 11 días a 178 meses, y cuarto máximo: 178 meses y 1 día a 213 meses y 10 días. [4: Ley 906 de 2004.

Artículo 198. “Consecuencias del fallo rescindente. Salvo que se trate de las causales de revisión previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 191, los efectos del fallo rescindente se extenderán a los no accionantes.”] [5: 21 años y 4 meses] [6: El cómplice incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.] [7: 6 años y 17 años, 9 meses y 10 días] Cifra inferior –conforme con lo acordado en el preacuerdo y admitido por el Juez- que reducida a la mitad, en virtud del artículo 269 del Código Penal, resulta en un total de 3 de años.

La multa, no sufre alteración, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, corresponde al término de la privativa de la libertad. Finalmente, toda vez que Óscar Cadena se encuentra privado de su libertad desde el 28 de febrero de 2012[footnoteRef:8], día en el cual se produjo su captura, se tiene que a la fecha ha estado más de 6 años privado de su libertad –término de prisión que se le impone en esta decisión en virtud de la prosperidad de la acción de revisión-, de modo que se habrá de disponer su libertad inmediata por pena cumplida y sin condicionamiento alguno, que se hará efectiva a través del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, del que se tiene conocimiento vigila la ejecución de la pena[footnoteRef:9], para lo cual la secretaría de esta Sala librará comunicación para que la disponga, previa verificación de que el sentenciado no es requerido por autoridad judicial. [8: Según se señaló en audiencia de legalización de captura.] [9: Según información que reposa en el sistema de consulta del INPEC.

Folio 85, cuaderno Corte.] Respecto de la otra sentenciada no se toma decisión similar, en razón a que mediante auto del 14 de abril de 2015[footnoteRef:10] le fue concedida libertad por pena cumplida. [10: Folios 56 y 57 cuaderno Corte. ] Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Declarar fundada la causal 7ª de revisión invocada por el abogado de Óscar Cadena, en lo atinente a la inaplicación del incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2. Declarar parcialmente sin efecto las sentencias del 29 de agosto y el 8 de noviembre de 2012, dictadas respectivamente, por el Juzgado Sexto Penal Municipal y el Tribunal Superior, ambos de Cúcuta, únicamente en lo concerniente a la pena principal de prisión y la accesoria impuesta a los condenados.

En consecuencia, se fija en 6 años de prisión la pena establecida a Óscar Cadena y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, y en 3 años las mismas respecto de Ana Graciela Pabón Riveros. 3. Ordenar la libertad inmediata e incondicional de Óscar Cadena por pena cumplida por esta actuación. Para dicho efecto, por secretaría se librará comunicación al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, encargado de ejecutar la sentencia, para que disponga su liberación previa verificación de no ser requerido por otra autoridad judicial. 4.

En lo demás, los fallos permanecen vigentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y Cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14