SP1146-2022(60743) — Corte Suprema

SP1146-2022(60743)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1236 de 2008Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede contra la primera condena / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de integración: aplicación de las normas del Código General del Proceso / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: «La Sala de acuerdo con el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a WCCHM, el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de la víctima contra la sentencia emitida el 19 de mayo de ese año por el Juzgado Promiscuo de Circuito de Pacho Cundinamarca, mediante la cual lo había absuelto junto con PYHR del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado. Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Concepto / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Sujeto activo: indeterminado / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Elementos: verbo rector, acceder carnalmente o cometer actos sexuales / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Configuración: modalidades / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Concepto de estado de inconsciencia y de trastorno mental / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Incapacidad de resistir: concepto Tesis: «El acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, se encuentra tipificado en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008, [...] [...] La utilización en el tipo penal de la expresión verbal “El que”, significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. La conducta descrita es alternativa. Incurre en ella quien i) accede carnalmente al sujeto pasivo del delito, o ii) realiza actos sexuales diversos del acceso. El acceso carnal conforme con la definición para efectos penales prevista en el artículo 212 del Código Penal, consiste en la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la vaginal u oral de cualquier otra parte del cuerpo u objeto. Acto sexual es toda conducta que no implique penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías señaladas en el citado artículo 212, ejecutada con fines lujuriosos. Para que la conducta se configure, se requiere que el autor del delito o partícipe aproveche alguno de los estados o situaciones en las que se encuentra el sujeto pasivo de la acción: i) inconsciencia, ii) padecimiento de trastorno mental o, iii) incapacidad de resistir. El autor para la configuración del tipo penal, no requiere acción suya para poner a la víctima en alguna de las condiciones descritas, sino que abusa de ellas. La inconsciencia es el estado en que la persona no reconoce la realidad, ha perdido la facultad de reconocer la realidad, que según la literatura médica puede producirse por lesiones cerebrales, intoxicaciones graves y fatigas severas, entre otras causas. En este sentido, no comporta como la Sala lo ha dicho la pérdida de las facultades físicas, sino primordialmente “la alteración de sus procesos psíquicos y cognitivos” . El trastorno mental al que alude la descripción típica, es de aquellos que impiden a la persona comprender o autodeterminarse. Puede ser de carácter temporal, en cuyo caso debe padecerlo al momento del abuso, o permanente. No todo enfermo mental es sujeto pasivo de la acción, sino aquel cuya alteración afecta su autonomía e independencia para cohabitar sexualmente o tener actos de esta naturaleza. La incapacidad de resistir está vinculada con la afectación de la voluntad de la persona para oponerse al acceso carnal o al acto sexual diverso a él. En este evento, la víctima comprende el alcance y significado de la acción, solo que no puede oponerse a ella por limitaciones físicas». TESTIMONIO - Apreciación probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: análisis en conjunto con las demás pruebas / PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: para refrescar la memoria o impugnar credibilidad, momento para solicitarla / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como medio de prueba, eventos de admisión excepcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) / ISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos, cargas demostrativas para su admisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: como prueba de referencia, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: no la constituyen las manifestaciones anteriores del procesado, dadas a conocer en el juicio a través de un medio de prueba / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, no se configuran Tesis: «Para la defensa, resulta cuestionable que el ad quem sustente la condena en el intento del acusado porque la víctima en el juicio oral diera una versión que lo favoreciera, sin estar probado que hubiera existido la reunión en la cual se habría acordado tal hecho y no haya tenido en cuenta que para la fecha de la supuesta reunión CHM se hallaba privado de la libertad. ammo, expresó que en el 2014, en fecha que no pudo precisar, cuando iniciaba el proceso por el abuso del cual había sido víctima, en una cafetería del terminal de transporte de Bogotá, el abogado de WCCHM, en presencia de éste y del investigador privado, le pidió que manifestara que había tenido relaciones sexuales consentidas, en horas distintas de la madrugada del 18 de agosto, con los dos acusados. Dijo que el abogado le pedía sostenerse en esa versión y evitar contradecirse. En el documento escrito por el investigador, el cual debía presentarse en una notaría, ella manifestaba que voluntariamente había tenido relaciones sexuales con ambos procesados, firmándolo sin leerlo. Precisó que el documento puesto de presente en el curso de su declaración, no correspondía al que firmó en Bogotá. Explicó que accedió a la propuesta, por ayudar al acusado, salir pronto del proceso, por sentimientos hacia la mamá de él y porque en ese momento la “cogieron débil”. [...] Por el contrario, el testimonio de la víctima resulta creíble en tal aspecto, al encontrar respaldo en la revocatoria del poder hecha a su abogado designado por la Defensoría Pública, y en la audiencia preparatoria, al ordenarse como prueba documental dicha declaración. Ahora bien, la no exhibición del documento ni su utilización para ninguno de los fines legales, originada en la decisión de la defensa habilitada para hacerlo según lo visto, tampoco pone en duda la reunión mencionada por la víctima en su declaración y el propósito perseguido con ella. En tal sentido, carece de fundamento el reproche contra la sentencia del tribunal formulado por la impugnante, toda vez que la defensa en la preparatoria exhibió la “declaración extrajuicio” de la víctima, la cual dijo haber descubierto a la fiscalía en la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento. [...] En relación con el grado de embriaguez, la Sala observa plena coincidencia en el resultado de los exámenes clínico y toxicológico practicados por los forenses. [...] Bajo tales circunstancias, el entendimiento que el tribunal le dio a la prueba pericial es el que ella revela, es decir, el estado de embriaguez de la víctima y la existencia de maniobras sexuales sobre su cuerpo, que no descartan el acceso carnal como lo explica la médico RC. [...] A juicio de la libelista, el ad quem no apreció que los distintos relatos de la víctima “dan cabida a serias dudas” que impiden llegar al convencimiento sobre el hecho y la responsabilidad de CHM, mientras estimó coherente la primera versión de J.S.M.S. y señaló que en el juicio amplió el conocimiento sobre la forma en que ocurrieron los hechos. [...] En la sistemática acusatoria son valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, conforme con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. [...] Las declaraciones anteriores al juicio oral, según lo previsto en los artículos 392 literal d y 393 literal b de la Ley 906 de 2004, pueden utilizarse en el juicio oral con dos finalidades: para refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio o para impugnar credibilidad en el contrainterrogatorio. Tales declaraciones pueden constituir medio de prueba en dos circunstancias excepcionales: i) ante la indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (prueba de referencia); y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella (testimonio adjunto). En estos eventos, para su incorporación resulta imperativo el agotamiento del trámite previsto como garantía del debido proceso probatorio . En este sentido, si la declaración previa se va utilizar como prueba de referencia debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado. La Sala ha precisado que “Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma , sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.” . La testigo (víctima) declaró en el juicio, de modo que a título de prueba de referencia no podía ingresar la declaración anterior de ella. La incorporación de la entrevista por el juez, a solicitud de la fiscalía para su valoración probatoria como medio de prueba por haberla usado para refrescar memoria de la testigo , es equivocada, contraviene los mandatos legales y la jurisprudencia sobre los fines y alcance de las declaraciones anteriores al juicio oral. Se tiene dicho que cuando con la declaración anterior se pretende refrescar memoria, su lectura mental, no implica la introducción como prueba del documento que la contiene ni de su contenido. [...] Para la Sala, el tribunal no incurre en error en la apreciación y valoración de los testimonios de la víctima y de MS, sin que tenga razón la recurrente al afirmar que la versión de AMM es adicionada y que ambas versiones son inconsistentes y contradictorias. Por el contrario, la versión de MS es complementaria a la de la víctima, debido a que permite conocer lo ocurrido desde que AM a raíz del licor se queda dormida en el parque hasta el momento que despierta en el coche donde fuera abusada. Es apenas natural que por su estado de embriaguez no recordara nada de lo sucedido. En su testimonio, no acusó a CHM de haberla llevado al carro y accedido carnalmente, sosteniendo siempre que después de sentirse mareada se sentó en una silla junto a su novio durmiéndose, sin saber qué ocurrió después. Poco importa que no exista coincidencia en las horas en que la víctima despertó, en la distancia del parque al lugar donde se encontraba el vehículo abandonado, temas insustanciales, o en el número de tragos que ingirió AM, cuando no existe duda que amaneció en el automóvil al que fue llevada, y la evidencia pericial acredita un estado de embriaguez grado 2 a las 7 de la mañana, hora en la que le fue practicado el examen clínico de alcoholemia, indicando un mayor grado de alicoramiento para las cuatro o cinco de la mañana, horas en las que pudo haber ocurrido el hecho. Además J.S.M.S. señaló que la mujer no podía caminar y, debido a su embriaguez, lo hacía apoyada en los brazos de OH. No obstante poner en duda la legalidad de la incorporación en el juicio oral del manuscrito presuntamente elaborado por OYH, la defensa sostiene que lo dicho en él, se comprueba con la declaración de 21 de febrero de 2014 rendida por J.S.M.S., quien en el juicio habría modificado su versión y tergiversado los hechos con propósito de inculpar a CHM. Dicha declaración enunciada y solicitada por la fiscalía como prueba de referencia, sería introducida al juicio oral a través del testigo RR, en la eventualidad que J.S.M.S. no compareciera a rendir el testimonio ordenado . j.s.m.s. atestiguó en el juicio , sin que en el desarrollo de su declaración, las partes hayan acudido a ella para refrescar memoria o impugnar credibilidad. En tales circunstancias, la misma no puede apreciarse ni valorarse para los efectos pretendidos por la recurrente. En consecuencia, la Sala en los relatos de la víctima y el testigo J.S.M.S. no observa contradicciones, por el contrario, son complementarios, y tampoco advierte motivos de descrédito. Ambos conocidos del acusado, no revelan interés o animadversión hacia él, de modo que la coherencia atribuida por el tribunal a los testimonios de los dos testigos no constituye error de valoración, en tanto resalta que se limitan a relatar lo que cada uno vio». DOCUMENTO ANÓNIMO - No es un medio de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo de acreditación: Quien suscribió el informe o quien conoció del mismo por su participación en la investigación Tesis: «El manuscrito de tres (3) hojas presuntamente elaborado por el acusado OYHR, alias E P, no fue descubierto por la defensa, ni enunciada y solicitada su incorporación en el juicio oral como prueba de referencia. En tales condiciones la fiscalía interrogó indebidamente a la testigo AMMO sobre el escrito que no era de su autoría para acreditar su existencia y contenido, y pidió al juez su incorporación como evidencia de la defensa con el propósito de que fuera valorado junto con el testimonio de la víctima , siendo admitida en tales condiciones , a pesar de dejar constancia de que en su parte final tiene una huella y un número de cédula que no se notan. Tal escrito por ser documento anónimo, conforme con la regla del artículo 440 de la Ley 906 de 2004, no podía admitirse como medio probatorio, ya que su autenticación o identificación no se hizo por alguno de los métodos señalados en el artículo 426 de la misma ley, sino por la víctima que no podía ser testigo de acreditación debido a que no intervino en su elaboración ni era de su autoría. Dada la irregularidad en su incorporación y en su reconocimiento, no es medio de prueba susceptible de apreciación y valoración, de modo que carece de fundamento el reproche al tribunal por no haberse pronunciado sobre la legalidad de la aducción del manuscrito, en la medida que no lo consideró ni valoró en la sentencia impugnada». COAUTORÍA IMPROPIA - Concepto / COAUTORÍA IMPROPIA - No se puede confundir con la imputación por un delito de omisión impropia / COAUTORÍA - Se configura: cuando se tiene dominio del hecho / COAUTORÍA IMPROPIA - División del trabajo: prueba para condenar Tesis: «Reclama que, sin prueba, da por establecido que el acusado tenía el dominio del hecho. Aun cuando la libelista no desarrolla el tema, es pertinente recordar que en la coautoría impropia, igual que la autoría, el coautor codomina el hecho como consecuencia de la decisión conjunta de su realización que vincula funcionalmente los distintos aportes al hecho. El aporte objetivo determina el dominio del hecho y como correlato de este es coautor. Tratándose de la coautoría impropia, en la que el delito se realiza con división del trabajo, como con acierto lo dijo el tribunal con respaldo en decisión de esta Sala que reprodujo en la sentencia, los delitos de propia mano como son los que punen el acceso carnal, no la excluye. Es en virtud de la participación de tres (3) personas, que la conducta es agravada en los términos del numeral 1 del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, en correspondencia con el escrito de acusación». ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Estado de inconsciencia: generado por alicoramiento / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Demostración / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Incapacidad de resistir: demostración / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «Para la recurrente “La fiscalía tampoco logra demostrar el agravante que le impuso a la conducta esto es que la víctima se encontraba incapacidad de resistir”, considerando que no existe prueba pericial ni testimonial que acredite tal estado, limitándose a probar que la víctima “estaba en grado dos de alicoramiento”. Además del equívoco en que incurre, toda vez que la “incapacidad de resistir” no es una agravante de la conducta sino un elemento normativo del tipo penal; la impugnante hace tal afirmación, sin examinar la prueba pericial y testimonial incorporada y practicada en el juicio oral, en orden a acreditar la validez del reproche. Es preciso reiterar que la prueba forense es unívoca. Al examen clínico practicado a AMMO a las 7 de la mañana, es decir casi tres horas después de cesar la ingesta de alcohol, ya que a las 4 de la mañana al parecer fue llevada al veh ículo donde fuera abusada, la médica determinó grado dos de embriaguez. [...] De tales circunstancias probatorias anotadas, se infiere que la víctima se hallaba en estado de incapacidad de resistir debido al consumo de alcohol, que la llevó a dormirse en el parque en una silla, antes de que OH, alias EP, junto con CHM y J.S.M.S., la trasladaran al vehículo para ser abusada en él. La incapacidad de resistir no se excluye porque la legista al examen la haya observado consciente, debido a que el alcohol afecta primordialmente la memoria, de ahí que la mujer afirme que no recuerda lo sucedido desde que por efecto del trago se quedó dormida hasta el momento en que despertó somnolienta, en cuyo estado escuchaba voces o reír que no identifica. [...] La Sala encuentra fundamentos probatorios sólidos que llevan a confirmar la decisión del tribunal. Está probado el estado de embriaguez de AMMO y, por ende, su incapacidad de resistir al abuso: no podía sostenerse de pie ni “hacer nada” por su alicoramiento. Los eritemas en la horquilla vulvar, con señal de trauma reciente, y periné, con secreción, y vagina con signos de trauma reciente, encontrados por la legista al examen genital o sexológico, no descartan que la víctima haya sido accedida carnalmente porque presentara himen festoneado. En el relato de la ofendida no se evidencia signo alguno de interés en perjudicar a quien era su conocido ni de animadversión hacia los acusados. Por el contrario, en su testimonio el único señalamiento que hace a WCCH es el de éste decirle que “estaba buena”, que dejara a su novio y haber sido invitada por los tres a dejar el parque antes de dormirse. Está probada la presencia de CHM en el lugar de los hechos. No solo la víctima y J.S.M.S. lo ubican en el parque compartiendo con ella, sino también su novio, JACS. Su participación en el delito también. Se establece con I) Al haber ingresado al vehículo donde yacía la víctima después de ser abusada por OH alias EP, II) permanecer alrededor de cinco minutos dentro de él y III) manifestar a aquel, luego de salir, que sí se había aprovechado de ella, conforme sin vacilación lo sostuvo J.S.M.S., partícipe en los hechos. Por último, con el intento, a través de su abogado, de que AMM ofreciera la versión de haber tenido con él ese día relaciones sexuales consentidas, tal como le fuera propuesto en la reunión llevada a cabo en una cafetería del terminal de transporte de Bogotá en la que el acusado estuvo presente, referida por la víctima en el juicio oral y de cuya existencia no hay duda, conforme quedó plasmado en esta decisión. En consecuencia, el tribunal no se equivoca al concluir con sustento en lo probado en el juicio oral, que CHM aprovechó el estado de adormecimiento por efecto del alcohol de AMMO, para accederla carnalmente después que lo hiciera OYHR, alias EP. En tales condiciones, la Sala confirma la condena impuesta a CHM por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca».

CUI 25513600039420148002001 N.I.: 60743 Impugnación especial Wilson Camilo Chivara Munévar GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP1146-2022 Radicación n° 60743 (Aprobado Acta No. 076) Bogotá, D.C, seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación especial de la defensora de WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR, contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual revocó la absolución dictada el 19 de mayo de ese año por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho y, en su reemplazo, lo condenó junto con Óscar Yesid Hernández Rojas, al hallarlo responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado.

HECHOS Al amanecer del 18 de agosto de 2014 en el automóvil Renault de placas BDO914, abandonado en un lote cercano al parque principal de El Peñón Cundinamarca, fue accedida carnalmente Angélica María Moreno Olipio, que en estado de embriaguez fue llevada allí por Óscar Yesid Hernández Rojas, WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR y el menor J.S.M.S., con quienes ella y su novio José Alexander Cordero Sandoval, departían y consumían licor con ocasión de las festividades anuales de dicha población. La joven despertó dentro del vehículo con su pantalón y pantis debajo de sus rodillas y mojada al parecer en semen, cuando J.S.M.S. manoseaba uno de sus senos, quien tomándola del cuello y amenazándola con matarla, le exigía permanecer en él hasta su regreso.

No obstante, la agredida se vistió y salió corriendo pidiendo auxilio y señalando al adolescente de haberla violado. Capturado este, aceptó el hecho y señaló también a Hernández Rojas y CHIVARÁ MUNÉVAR de haber accedido carnalmente a la mujer. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2014, en audiencias preliminares el Juez Promiscuo Municipal de El Peñón Cundinamarca con funciones de control de garantías, legalizó las capturas de WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR y Óscar Yesid Hernández Rojas; la fiscalía les formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, art. 210 del Código Penal, en calidad de coautores, cargo que no aceptaron.

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El 19 de diciembre de ese año, la fiscalía radicó escrito de acusación contra los imputados. El 16 de julio de 2015, en audiencia ante la Juez Promiscuo del Circuito de Pacho Cundinamarca, fue materializada la acusación. El 19 de mayo de 2021, en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el Juez absuelve a los acusados del delito atribuido.

El 23 de septiembre de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al decidir la apelación de la fiscalía y el apoderado de la víctima, revocó la absolución y condenó a CHIVARÁ MUNÉVAR y Hernández Rojas, a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión cada uno. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, ordenando su captura.

Contra la sentencia anterior, la apoderada de CHIVARÁ MUNÉVAR interpuso impugnación especial. DECISIÓN IMPUGNADA El tribunal luego de referirse a las manifestaciones de Angélica María Moreno Olipio, señala que en los delitos que afectan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se acepta que el testimonio de la víctima suele ser el medio de convicción idóneo para su demostración, por ser conductas que generalmente acaecen al amparo de la intimidad; sin embargo, su valoración exige tener en cuenta las reglas de la sana crítica, ya que su mérito suasorio está ligado a la satisfacción de los presupuestos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.

Teniendo en cuenta pautas jurisprudenciales, en casos donde la víctima no recuerda o no puede aportar información precisa dada la afectación mental presentada, como en este, el ad quem señala que el testimonio de Angélica María Moreno es creíble por ser un relato coherente, espontáneo, fluido, concatenado, expresado en términos lógicos, comprensibles, sin que advierta en él ánimo de venganza o animadversión hacía los acusados.

Añade que aun cuando no recordó haber sido agredida sexualmente por los acusados, no puede olvidarse que la mujer refirió que en la fiesta los encartados le dijeron “que estaba muy buena, que deberían tener algo” y antes de quedarse dormida en una silla debido a la ingesta de alcohol, le insistieron que se fuera con ellos conforme lo asevera J.S.M.S., quien indicó que los tres le dijeron que fueran hasta el lugar donde tenían guardada una moto y luego la llevaron al vehículo abandonado en un lote.

El tribunal señaló que las aseveraciones de la víctima, en lo sustancial, conservan identidad con lo declarado por J.S.M.S., en cuyo relato hilado, sin contradicciones, indicó que la mujer por hallarse dormida no pudo oponerse a los ultrajes sexuales, confirmando que dos personas más intervinieron en los hechos y describiendo el accionar de cada uno de ellos.

Trajo a colación el testimonio de José Alexander Cordero Sandoval, novio de la víctima, quien da cuenta de la presencia de los acusados en el parque principal, habla de los tragos compartidos y del sueño que les produjo; además, el informe pericial introducido por el químico farmacéutico Darinson Bejarano Sánchez, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, detectó en la muestra de sangre de la agredida sexualmente 111 mg de etanol/100ml de sangre total, equivalente a grado dos de alicoramiento, mientras el examen clínico practicado el mismo día de los hechos a las 07:00 horas, por la médico Ana María Riaño Cufiño, determinó que presentaba embriaguez positiva grado 2.

Con fundamento en las observaciones de la perito, contrario a lo señalado por el a quo, el tribunal dijo que no permitían descartar la existencia de los vejámenes sexuales padecidos por la joven, toda vez que aquella aclaró que no se le pidió constatar la existencia de lesiones en otras partes del cuerpo. En relación con la participación de los acusados en el acceso carnal del que fue objeto Angélica María Moreno, el tribunal considera que la conducta fue ejecutada con distribución del trabajo criminal en los términos del artículo 29 inciso 2° de la Ley 599 de 2000, ya que la labor coordinada hace deducir que previamente acordaron abusar de la víctima, asumiendo la posibilidad real de hacerlo valiéndose de su estado de alicoramiento.

Agrega que aunque el debate probatorio no permitió determinar cuál de los dos procesados franqueó las estructuras de la vagina de la víctima, reitera que junto con J.S.M.S., se concertaron para cometer el acceso carnal, dado que la víctima se encontraba en incapacidad de otorgar su consentimiento y cada uno dio un aporte esencial para la comisión de la conducta punible, por lo que es aplicable el principio de imputación recíproca.

Después de llamar la atención sobre los intentos de CHIVARÁ MUNÉVAR para que la víctima se retractara, el tribunal concluye que los medios probatorios incorporados en el juicio oral permiten acreditar más allá de toda duda razonable que los implicados accedieron carnalmente a Angélica María Moreno Olipio, hallándose en estado de incapacidad que le impidió repeler el abuso y recordar lo sucedido, razón por la cual revoca la sentencia y, en su lugar, condena a Wilson Camilo Chivará Munévar y Oscar Yesid Hernández Rojas por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir agravado.

Impugnación especial 1. Defensa de CHIVARÁ MUNÉVAR 1.1 Luego de referirse ampliamente a la sentencia de primera instancia y a algunas de las pruebas, la defensa estima que el tribunal incurrió en error en su valoración y condenó a los acusados con sustento en los testimonios de la víctima y de Jhonatan Marín Salazar, los que considera de referencia, dejando de analizar las declaraciones de los galenos que intervinieron en el juicio. 1.2 Critica al ad quem por fundar su decisión en el intento de retractación de la víctima buscado por CHIVARÁ MUNÉVAR; amparar la posición de la víctima en su deseo de mentir, debido a la presión psicológica que le generaba el caso; y, considerar coherente la versión de J.S.M.S., sin tener en cuenta (i) los relatos de la víctima que apreciados con los demás medios de convicción «dan cabida a serias dudas», y (ii) las declaraciones de las “psicólogas ” y peritos de cargo, las cuales a su juicio son inconsistentes y contradictorias. 1.3 Acusa al tribunal de acudir a la imaginación para dar por demostrado, sin estarlo, el coito, ni cuál de los acusados accedió carnalmente a la víctima; adicionar su testimonio con elementos que no hacen parte del medio de prueba; tener por cierta la reunión del abogado, del investigador privado y de CHIVARÁ MUNEVAR con ella, sin fundamento probatorio y desconociendo que para la época de su supuesta celebración el acusado estaba privado de la libertad; valorar un escrito que no fue introducido en el juicio oral para determinar el grado de participación de aquél; y, dejar de examinar la legalidad del manuscrito de Hernández Rojas, en el que plasma que él y la mujer acordaron tener relaciones sexuales, como realmente las sostuvieron en el vehículo en el que despertó, lo cual coincide con lo declarado por J.S.M.S. el 21 de febrero de 2014, versión que este modificó en el juicio oral. 1.4 Todo lo anterior repercutió en una sentencia contraria a derecho por la duda razonable surgida al interior del plenario que el ad quem no resolvió a favor del acusado, en la que el tribunal tampoco analizó el tipo penal, a partir de las decisiones de la Sala, SP 4472 de 2020 y 25 nov. 2008, Rad. 30546, en las cuales se aborda la construcción de los hechos jurídicamente relevantes, su incidencia en el proceso y la calidad especial del sujeto pasivo de la conducta. 1.5 Reprocha al juzgador de segundo grado deducir la participación de CHIVARÁ MUNÉVAR a título de coautoría impropia, fundada en la omisión por no impedir la conducta y no decirle a la víctima que se fueran para el hotel, quebrantando las garantías procesales del acusado, toda vez que la fiscalía formuló la acusación en el hacer positivo referido por los testigos, adicionando o tergiversando de este modo sus testimonios. 1.6 Así mismo señala la falta de esfuerzo investigativo y argumental del acusador y las instancias para establecer la relación existente de los acusados con la víctima, en especial con Hernández Rojas, reforzado por la forma que la Fiscalía abordó la conducta delictiva aparentemente ejecutada por el acusado, lo que permite evidenciar un yerro adicional del Tribunal al condenar por un hecho que no consta en la acusación. 1.7 Luego de reproducir parte de un pronunciamiento de la Sala, radicación 55532, concluye que el juez de segundo grado apreció incorrectamente las declaraciones de los testigos de visu, dado que los procesados se acogieron al derecho a guardar silencio, mientras Angelica María Moreno da una versión acomodada, según la cual, «tenía noción de las cosas» y de lo sucedido la noche del 18 de agosto de 2014, cuando en estado de inconciencia quedó dormida en una silla del parque, en contravía de la prueba testimonial y documental que la contradice, razón por la cual, la defensa impugnó su credibilidad en la audiencia de juicio oral. 1.8 Refiere el silencio del tribunal frente a lo sostenido por el Ministerio Público en relación con la complicidad como posible grado de participación de CHIVARÁ MUNÉVAR, conforme lo establece la decisión acabada de citar, lo que en su opinión constituye falta de garantías para el procesado, mientras expresa que la fiscalía no logró acreditar “la agravante”, esto es, la incapacidad de resistir, pues limitó su actividad a señalar que la víctima tenía dos grados de alicoramiento.

Solicita a la Corte revocar la condena proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca y, en su lugar, confirmar la absolución emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho Cundinamarca. 2. Los no recurrentes 2.1 No presentaron alegación, haciéndolo de manera extemporánea el apoderado de la víctima.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 1.1 La Sala de acuerdo con el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR, el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el apoderado de la víctima contra la sentencia emitida el 19 de mayo de ese año por el Juzgado Promiscuo de Circuito de Pacho Cundinamarca, mediante la cual lo había absuelto junto con Óscar Yesid Hernández Rojas del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado. 1.2 Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente. 2.

El delito 2.1 El acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, se encuentra tipificado en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la Ley 1236 de 2008, así: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.”. 2.2 La utilización en el tipo penal de la expresión verbal “El que”, significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. 2.3 La conducta descrita es alternativa.

Incurre en ella quien i) accede carnalmente al sujeto pasivo del delito, o ii) realiza actos sexuales diversos del acceso. 2.3.1 El acceso carnal conforme con la definición para efectos penales prevista en el artículo 212 del Código Penal, consiste en la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la vaginal u oral de cualquier otra parte del cuerpo u objeto. 2.3.2 Acto sexual es toda conducta que no implique penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías señaladas en el citado artículo 212, ejecutada con fines lujuriosos. 2.4 Para que la conducta se configure, se requiere que el autor del delito o partícipe aproveche alguno de los estados o situaciones en las que se encuentra el sujeto pasivo de la acción: i) inconsciencia, ii) padecimiento de trastorno mental o, iii) incapacidad de resistir. 2.4.1 El autor para la configuración del tipo penal, no requiere acción suya para poner a la víctima en alguna de las condiciones descritas, sino que abusa de ellas. 2.4.2 La inconsciencia es el estado en que la persona no reconoce la realidad, ha perdido la facultad de reconocer la realidad, que según la literatura médica puede producirse por lesiones cerebrales, intoxicaciones graves y fatigas severas, entre otras causas.

En este sentido, no comporta como la Sala lo ha dicho la pérdida de las facultades físicas, sino primordialmente “ la alteración de sus procesos psíquicos y cognitivos” [footnoteRef:1]. [1: CSJ SP, 3 feb. 2021, rad. 53124] 2.4.3 El trastorno mental al que alude la descripción típica, es de aquellos que impiden a la persona comprender o autodeterminarse.

Puede ser de carácter temporal, en cuyo caso debe padecerlo al momento del abuso, o permanente. No todo enfermo mental es sujeto pasivo de la acción, sino aquel cuya alteración afecta su autonomía e independencia para cohabitar sexualmente o tener actos de esta naturaleza. 2.4.4 La incapacidad de resistir está vinculada con la afectación de la voluntad de la persona para oponerse al acceso carnal o al acto sexual diverso a él. En este evento, la víctima comprende el alcance y significado de la acción, solo que no puede oponerse a ella por limitaciones físicas. 3.

Problemas jurídicos La inconformidad de la impugnante con el fallo de segunda instancia, está fundada en la crítica a la apreciación de la prueba testimonial, recaudada en el juicio oral. ¿Incurrió el tribunal en error en la valoración de los testimonios de Angelica María Moreno Olipio y J.S.M.S.? ¿Condenó al acusado con sustento en prueba de referencia? ¿Omitió valorar los testimonios de los forenses? 4.

Los motivos de replica 4.1 Reunión en Bogotá 4.1.1 Para la defensa, resulta cuestionable que el ad quem sustente la condena en el intento del acusado porque la víctima en el juicio oral diera una versión que lo favoreciera, sin estar probado que hubiera existido la reunión en la cual se habría acordado tal hecho y no haya tenido en cuenta que para la fecha de la supuesta reunión CHIVARÁ MUNÉVAR se hallaba privado de la libertad. 4.1.2 Angelica María Moreno Olipio[footnoteRef:2], expresó que en el 2014, en fecha que no pudo precisar, cuando iniciaba el proceso por el abuso del cual había sido víctima, en una cafetería del terminal de transporte de Bogotá, el abogado de WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR, en presencia de éste y del investigador privado, le pidió que manifestara que había tenido relaciones sexuales consentidas, en horas distintas de la madrugada del 18 de agosto, con los dos acusados. [2: Declaración 9 de agosto de 2018; reg. 02:54:21 a 03:02:44 del video 2.] Dijo que el abogado le pedía sostenerse en esa versión y evitar contradecirse. 4.1.2.1 En el documento escrito por el investigador, el cual debía presentarse en una notaría, ella manifestaba que voluntariamente había tenido relaciones sexuales con ambos procesados, firmándolo sin leerlo.

Precisó que el documento puesto de presente en el curso de su declaración, no correspondía al que firmó en Bogotá. 4.1.2.2 Explicó que accedió a la propuesta, por ayudar al acusado, salir pronto del proceso, por sentimientos hacia la mamá de él y porque en ese momento la “cogieron débil”. 4.1.2.3 En el contrainterrogatorio[footnoteRef:3], además de precisar que en ese documento era el único en el que había faltado a la verdad, manifestó que en dicha oportunidad también se le pidió retirar el abogado que la representaba, lo cual hizo en la siguiente audiencia, y que a la reunión asistió CHIVARÁ MUNÉVAR porque estaba libre. [3: Ídem, defensa de CHIVARÁ MUNÉVAR, reg. 03:10:15 a 03:15:11 del video 2. ] 4.1.3 La abogada discute la existencia de la reunión alegando que en el 2014 el acusado se encontraba detenido, razón por la cual la testigo miente. 4.1.4 No obstante, hay sólido fundamento para creer la versión de la víctima acerca de que tal reunión se llevó a cabo. 4.1.4.1 La víctima indicó que la misma se realizó cuando “iniciaba el proceso”.

Los hechos sucedieron el 18 de agosto de 2014 y la captura de CHIVARÁ MUNÉVAR se produjo el 5 de noviembre de ese año[footnoteRef:4]. [4: Acta de legalización de captura, Juzgado Promiscuo Municipal de El peñón, 6 de noviembre de 2014.] Esto es, hubo un período de casi tres (3) meses en el que el acusado estaba en libertad, siendo probable que en tal lapso se produjera la reunión mencionada por la testigo. 4.1.4.2 En la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:5], Angélica María Moreno Olipio interrogada por la juez acerca de su representación legal, expresó su voluntad de revocar la personería otorgada al abogado designado por la Defensoría Pública que la venía asistiendo, una de las exigencias hechas en la citada reunión. [5: 29 de mayo de 2015, reg. min. 02:12, 06:29 y 07:10 del audio.] 4.1.4.3 Y, en la audiencia preparatoria, el juez ordenó en calidad de prueba documental de la defensa de CHIVARÁ MUÉVAR, la “declaración extrajuicio” rendida por la víctima ante una notaría, cuya pertinencia el abogado la sustentó en la circunstancia de haber servido como sustento jurídico para la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a los acusados, la cual sería introducida al juicio oral a través del testimonio de Angélica María Moreno Olipio[footnoteRef:6]. [6: 19 de julio de 2017, reg. 01:05:21 y 01:44:42.] 4.1.5 La estrategia defensiva adoptada por la nueva apoderada de CHIVARÁ MUNEVAR, en contrainterrogar a la víctima en el juicio oral sobre si tal declaración le había sido enseñada en el curso de su testimonio, para insistir en la fecha en la que se habría llevado a cabo la reunión y en la presencia de su representado en ella[footnoteRef:7], sin utilizar la misma para impugnar credibilidad, de ningún modo desacredita la versión de Angélica María Moreno Olipio. [7: 9 de agosto de 2018, reg. 04:06:05 a 04:14:57 del video 2.] 4.1.6 Por el contrario, el testimonio de la víctima resulta creíble en tal aspecto, al encontrar respaldo en la revocatoria del poder hecha a su abogado designado por la Defensoría Pública, y en la audiencia preparatoria, al ordenarse como prueba documental dicha declaración. 4.1.7 Ahora bien, la no exhibición del documento ni su utilización para ninguno de los fines legales, originada en la decisión de la defensa habilitada para hacerlo según lo visto, tampoco pone en duda la reunión mencionada por la víctima en su declaración y el propósito perseguido con ella.

En tal sentido, carece de fundamento el reproche contra la sentencia del tribunal formulado por la impugnante, toda vez que la defensa en la preparatoria exhibió la “declaración extrajuicio” de la víctima, la cual dijo haber descubierto a la fiscalía en la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento. 4.2 Los hallazgos forenses 4.2.1 La defensa reprocha al tribunal no haber tenido en cuenta que las declaraciones “de las psicólogas” y peritos de cargo son contradictorias e inconsistentes, sin precisar en la sustentación de la impugnación especial en qué consisten las mismas.

Es pertinente aclarar que al juicio oral no se allegó ningún peritaje psicológico o psiquiátrico de la víctima. 4.2.2 El tribunal encontró acreditado con el informe pericial del toxicólogo Darinson Bejarano Sánchez, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el examen clínico realizado por la médico Ana María Riaño Cufiño, que la víctima presentaba un estado de embriaguez grado 2.

Así mismo señaló que las observaciones de la forense, contrario a lo señalado por el a quo, no permitían descartar la existencia de los vejámenes sexuales padecidos por la joven. 4.2.3 La Sala no encuentra inconsistencia alguna con lo declarado por los peritos ni contradicciones entre ellos. 4.2.3.1 Respecto del grado de embriaguez, el toxicólogo Bejarano Sánchez[footnoteRef:8], explica el informe pericial y agrega que la muestra de sangre rotulada con el nombre de Angélica María Moreno Olipio, recibida en el laboratorio del Instituto de Medicina Legal para determinar el nivel de alcohol, le permitió detectar una concentración de 111 miligramos de etanol sobre 100 mililitros de sangre, equivalente a segundo grado de embriaguez. [8: Declaración 9 de agosto de 2018, video 2. ] Manifestó que firmó la cadena de custodia y al contra interrogatorio respondió que a él no le corresponde evaluar el estado de comprensión de la persona[footnoteRef:9] y que el resultado es de certeza sobre el contenido del alcohol en la muestra, explicando que por evaporación el nivel de concentración en la sangre baja 15 miligramos por hora. [9: Ídem, reg. 02:12:31 video 2.] 4.2.3.2 Por su parte, la forense Riaño Cufiño expresa que tomó una muestra de sangre para establecer la clase de sustancia sicoactiva consumida por la víctima, la cual entregó personalmente en medicina legal, toda vez que al examen clínico pudo detectar aliento alcohólico y observar agresividad, somnolencia, alteración motora y disartria, lo cual le permitió dictaminar grado 2 de embriaguez[footnoteRef:10]. [10: Declaración 28 de marzo de 2019, reg. 55:10 a 59:18 video 4.] 4.2.4 En relación con el grado de embriaguez, la Sala observa plena coincidencia en el resultado de los exámenes clínico y toxicológico practicados por los forenses. 4.2.5 La perito Ana María Riaño Cufiño en el examen genital practicado a Angélica María Moreno Olipio, observó i) eritemas en horquilla vulvar, con señal de trauma reciente, y en periné, con secreción, ii) vagina con signos de trauma reciente, e iii) himen festoneado con secreción. Hallazgos que consideró compatibles con maniobras sexuales, aclarando que aunque no podía afirmar que la víctima recientemente hubiera sido accedida carnalmente, tal hecho pudo ocurrir[footnoteRef:11]. [11: Declaración 28 de marzo de 2019, reg. 1445 y 19:29 a 20:38 video 4] Al contra interrogatorio, precisó que la imposibilidad de determinar la penetración se debía a que presentaba himen festoneado[footnoteRef:12], indicativo de que Moreno Olipio había tenido relaciones sexuales anteriormente. [12: Ídem, reg. 07:29 video 5.] 4.2.6 Bajo tales circunstancias, el entendimiento que el tribunal le dio a la prueba pericial es el que ella revela, es decir, el estado de embriaguez de la víctima y la existencia de maniobras sexuales sobre su cuerpo, que no descartan el acceso carnal como lo explica la médico Riaño Cufiño. 4.3 Las declaraciones de cargo 4.3.1 A juicio de la libelista, el ad quem no apreció que los distintos relatos de la víctima “dan cabida a serias dudas” que impiden llegar al convencimiento sobre el hecho y la responsabilidad de CHIVARÁ MUNÉVAR, mientras estimó coherente la primera versión de J.S.M.S. y señaló que en el juicio amplió el conocimiento sobre la forma en que ocurrieron los hechos. 4.3.2.

Es preciso aclarar que Angélica María Moreno Olipio declaró en el juicio y, en la práctica de su testimonio, la fiscalía[footnoteRef:13] y la defensa[footnoteRef:14] acudieron a la entrevista rendida el 20 de agosto de 2014, para refrescar memoria e impugnar su credibilidad respectivamente. [13: Declaración de Angélica María Moreno Olipio, reg. 03.:35:14 video 2.] [14: Ídem, reg. 03:31:51 video 2.] 4.3.2.1 En la sistemática acusatoria son valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad, conforme con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004.

“Según lo indicado en precedencia, el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad (art. 16). Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acápite anterior: son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato”[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.] 4.3.2.2 Las declaraciones anteriores al juicio oral, según lo previsto en los artículos 392 literal d y 393 literal b de la Ley 906 de 2004, pueden utilizarse en el juicio oral con dos finalidades: para refrescar memoria del testigo durante su interrogatorio o para impugnar credibilidad en el contrainterrogatorio. 4.3.2.3 Tales declaraciones pueden constituir medio de prueba en dos circunstancias excepcionales: i) ante la indisponibilidad del testigo, artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (prueba de referencia); y ii) cuando el declarante comparece al juicio para modificar sustancialmente su versión anterior o retractarse de ella (testimonio adjunto).

En estos eventos, para su incorporación resulta imperativo el agotamiento del trámite previsto como garantía del debido proceso probatorio[footnoteRef:16]. [16: CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46153.] En este sentido, si la declaración previa se va utilizar como prueba de referencia debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado.

La Sala ha precisado que “Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación);

(ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.” [footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 25 ene.2017, rad. 44950. ] 4.3.2.4 La testigo (víctima) declaró en el juicio, de modo que a título de prueba de referencia no podía ingresar la declaración anterior de ella.

La incorporación de la entrevista por el juez, a solicitud de la fiscalía para su valoración probatoria como medio de prueba por haberla usado para refrescar memoria de la testigo[footnoteRef:18], es equivocada, contraviene los mandatos legales y la jurisprudencia sobre los fines y alcance de las declaraciones anteriores al juicio oral. [18: Ídem, reg. 03:38:47 y 04:31:50 video 2. ] Se tiene dicho que cuando con la declaración anterior se pretende refrescar memoria, su lectura mental, no implica la introducción como prueba del documento que la contiene ni de su contenido. 4.3.2.5 De otro lado, la defensa la usó con el pretexto de haberle sido puesta de presente por el fiscal: “yo le voy a poner de presente el mismo documento para que por favor usted lea una parte específica de ese documento”, bajo el mismo entendimiento.

Si su pretensión era la de que fuera valorada, ha debido solicitar su incorporación cumpliendo el debido proceso probatorio para que dicha entrevista pudiera ser apreciada, solicitándola, para el caso, como testimonio adjunto, bajo la consideración de la defensa de advertir una retractación de la declarante con relación a su declaración previa, lo cual no hizo. 4.3.2.6 De este modo, el a quo indebidamente la apreció para advertir contradicciones en el testimonio de la víctima, según lo dijo en la sentencia absolutoria y, por ende, no le es dable a la recurrente apreciarla señalando la existencia de “varios relatos de la víctima”.

Así las cosas, existe una única versión de la víctima en relación con los hechos. 4.3.3 Ahora bien, en lo sustancial Angélica María Moreno Olipio[footnoteRef:19] relató que después de la medianoche del domingo 18 de agosto de 2014, en el parque de El Peñón se encontró con su novio José Alexander, tomándose la cerveza que él le brindo. A la media hora llegaron El Paisa, CAMILO y Jonathan, quienes le ofrecieron aguardiente y bailó con alguno de ellos, sintiéndose mareada luego de haber tomado unos tragos.

Debido a tal sensación, se sentó al lado de su novio, quedándose dormida. Hacia las cuatro de la mañana dice haberse despertado dentro de un carro abandonado en un lote, con la ropa debajo de sus rodillas, momento en el que a su lado permanecía Jonathan manoseándole un seno. Agrega que escuchaba voces, oía que se reían, pero el único que estaba a su lado era el menor, a quien acusó de haberla violado. [19: Declaración 9 de agosto de 2018, reg. 02:44:05 a 04:31:30 video 2.] En el contrainterrogatorio expresó que no supo cómo llegó al carro, quién la llevó hasta él, y todos, entre ellos, CAMILO le decían que “estaba buena”, incluso este último le había pedido “ que dejara al novio”. 4.3.3.1 La versión de la víctima encuentra respaldo en lo manifestado por José Alexander Cordero Sandoval[footnoteRef:20], su novio en esa época, quien la ubica en el parque y señala que CAMILO junto con El Paisa y el menor llegaron después de ella y tomaron aguardiente, ofrecido por El Paisa. [20: Declaración 9 de agosto de 2018, reg. 01:50 a 55:55 video 3.] 4.3.4 J.S.M.S.[footnoteRef:21], relató que en Pacho fue invitado por Óscar a las ferias de El Peñón, y CAMILO se unió a ellos en el camino. Ya en el parque de la población los tres empezaron a tomar, encontrándose al amanecer con Angélica María Moreno Olipio y su novio, a quienes les ofrecieron trago.

Agregó que estando tomada Angélica María, Óscar, alias El Paisa, la llevó abrazada porque no podía caminar y la introdujo dentro del vehículo Renault abandonado, al cual subieron los cuatro: él ocupó el puesto de copiloto, CAMILO el de conductor, mientras la mujer y Óscar ocupaban el de atrás. [21: Declaración 9 de diciembre de 2019, reg. 05:07 a 48:55 video 8.] Manifiesta que se bajó del automóvil para ejercer de campanero por petición de Óscar, mientras este le pedía a CAMILO que saliera del vehículo, abusando de la víctima después de bajarle sus pantalones en el asiento trasero del vehículo.

Que luego siguió CAMILO, quien permaneció cinco minutos en el carro con la mujer, y que cuando Óscar le preguntó a CAMILO si lo había hecho, éste le respondió que sí había estado con ella. 4.3.4.1 Por lo demás, al iniciar su declaración advirtió que por el problema con Angélica María estuvo detenido tres (3) años. 4.3.4.2. Este testigo coincide con lo narrado por la víctima y su novio, en relación con la presencia del acusado en el parque de El Peñón y la ingesta de licor. 4.3.5 Para la Sala, el tribunal no incurre en error en la apreciación y valoración de los testimonios de la víctima y de Marín Salazar, sin que tenga razón la recurrente al afirmar que la versión de Angélica María Moreno es adicionada y que ambas versiones son inconsistentes y contradictorias. 4.3.6 Por el contrario, la versión de Marín Salazar es complementaria a la de la víctima, debido a que permite conocer lo ocurrido desde que Angélica María a raíz del licor se queda dormida en el parque hasta el momento que despierta en el coche donde fuera abusada.

Es apenas natural que por su estado de embriaguez no recordara nada de lo sucedido. En su testimonio, no acusó a CHIVARÁ MUNÉVAR de haberla llevado al carro y accedido carnalmente, sosteniendo siempre que después de sentirse mareada se sentó en una silla junto a su novio durmiéndose, sin saber qué ocurrió después. 4.3.7 Poco importa que no exista coincidencia en las horas en que la víctima despertó, en la distancia del parque al lugar donde se encontraba el vehículo abandonado, temas insustanciales, o en el número de tragos que ingirió Angélica María, cuando no existe duda que amaneció en el automóvil al que fue llevada, y la evidencia pericial acredita un estado de embriaguez grado 2 a las 7 de la mañana, hora en la que le fue practicado el examen clínico de alcoholemia, indicando un mayor grado de alicoramiento para las cuatro o cinco de la mañana, horas en las que pudo haber ocurrido el hecho.

Además J.S.M.S. señaló que la mujer no podía caminar y, debido a su embriaguez, lo hacía apoyada en los brazos de Óscar Hernández. 4.3.8 No obstante poner en duda la legalidad de la incorporación en el juicio oral del manuscrito presuntamente elaborado por Oscar Yesid Hernández, la defensa sostiene que lo dicho en él, se comprueba con la declaración de 21 de febrero de 2014 rendida por J.S.M.S., quien en el juicio habría modificado su versión y tergiversado los hechos con propósito de inculpar a CHIVARÁ MUNÉVAR. 4.3.8.1 Dicha declaración enunciada y solicitada por la fiscalía como prueba de referencia, sería introducida al juicio oral a través del testigo Roberto Ramírez, en la eventualidad que J.S.M.S. no compareciera a rendir el testimonio ordenado[footnoteRef:22]. [22: Audiencia preparatoria, reg. 1:15:10 y 1:16:12 video 1.] 4.3.8.2 J.S.M.S. atestiguó en el juicio[footnoteRef:23], sin que en el desarrollo de su declaración, las partes hayan acudido a ella para refrescar memoria o impugnar credibilidad. [23: 9 de diciembre de 2019, reg. 05:07 a 48:55 video 8.] En tales circunstancias, la misma no puede apreciarse ni valorarse para los efectos pretendidos por la recurrente. 4.3.9 En consecuencia, la Sala en los relatos de la víctima y el testigo J.S.M.S. no observa contradicciones, por el contrario, son complementarios, y tampoco advierte motivos de descrédito.

Ambos conocidos del acusado, no revelan interés o animadversión hacia él, de modo que la coherencia atribuida por el tribunal a los testimonios de los dos testigos no constituye error de valoración, en tanto resalta que se limitan a relatar lo que cada uno vio. 4.4 Incorporación del manuscrito 4.4.1 El manuscrito de tres (3) hojas presuntamente elaborado por el acusado Oscar Yesid Hernández Rojas, alias El Paisa, no fue descubierto por la defensa, ni enunciada y solicitada su incorporación en el juicio oral como prueba de referencia. En tales condiciones la fiscalía interrogó indebidamente a la testigo Angélica María Moreno Olipio sobre el escrito que no era de su autoría para acreditar su existencia y contenido, y pidió al juez su incorporación como evidencia de la defensa con el propósito de que fuera valorado junto con el testimonio de la víctima[footnoteRef:24], siendo admitida en tales condiciones[footnoteRef:25], a pesar de dejar constancia de que en su parte final tiene una huella y un número de cédula que no se notan. [24: Agosto 9 de 2018, reg. 03:21:59 video 2.] [25: Agosto 9 de 2018, reg. 03:22:37 video 2.] 4.4.2 Tal escrito por ser documento anónimo, conforme con la regla del artículo 440 de la Ley 906 de 2004, no podía admitirse como medio probatorio, ya que su autenticación o identificación no se hizo por alguno de los métodos señalados en el artículo 426 de la misma ley, sino por la víctima que no podía ser testigo de acreditación debido a que no intervino en su elaboración ni era de su autoría. 4.4.3 Dada la irregularidad en su incorporación y en su reconocimiento, no es medio de prueba susceptible de apreciación y valoración, de modo que carece de fundamento el reproche al tribunal por no haberse pronunciado sobre la legalidad de la aducción del manuscrito, en la medida que no lo consideró ni valoró en la sentencia impugnada. 4.5 Los hechos jurídicamente relevantes 4.5.1 La impugnante recrimina al ad quem no haberse percatado “de la indebida construcción de los hechos jurídicamente relevantes y su incidencia en el proceso”, señalando con apoyo en jurisprudencia las reglas imprescindibles que el fiscal debe observar y las directrices fijadas por la Sala en torno del acto procesal de la acusación. 4.5.1.1 Sin embargo no dice en qué consiste “la indebida construcción”, al abordar enseguida el tema de la coautoría impropia en la que el tribunal apoya su decisión. Así las cosas, el reparo carece de sustentación e impide a la Sala pronunciarse sobre el mismo, al desconocerse las razones de su inconformidad. 4.6 La participación del acusado 4.6.1 En relación con la coautoría impropia que permite al tribunal atribuir a CHIVARÁ MUNEVAR participación en el abuso sexual, la recurrente sostiene que el tribunal quebranta las garantías de su prohijado, debido a que la acusación obedece al delito de acceso carnal con incapaz de resistir a título de acción y no de “omisión en impedir que la conducta se realizara”. 4.6.1.1 Tal reparo lo sustenta en la parte que el tribunal dijo lo siguiente: “…una vez Angélica María Moreno Olipio se durmió transitó con Hernández Rojas y J.S.M.S. hasta el automóvil abandonado, Chivará Munévar se subió al mismo y no intentó evitar de alguna manera que Hernández Rojas consumara el acceso carnal pese a que este hizo manifiesta su intención y por el contrario permaneció en inmediaciones del lugar pues una vez Hernández Rojas concluyó su accionar, Chivará Munévar procedió a ingresar nuevamente al auto por algunos minutos”[footnoteRef:26]. [26: Folio 24 de la sentencia.] 4.6.2 Es evidente que se trata de una lectura parcial y descontextualizada del fallo, en la medida que en él queda clara la participación activa y no omisiva de CHIVARÁ MUNÉVAR. 4.6.2.1 En efecto, con sustento en la prueba recaudada en el juicio, el tribunal sostuvo: “Si bien del debate probatorio no fue posible determinar cuál de los dos procesados franqueó las estructuras de la vagina de la víctima, lo cierto es que los acusados junto con J.S.M.S., se concertaron para cometer el acceso carnal valiéndose de que Angélica María Olipio se encontraba en incapacidad de otorgar su consentimiento y cada uno dio un aporte esencial para la comisión de la conducta punible, por lo que en el presente caso es aplicable el principio de imputación recíproca, según el cual en materia de coautoría cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás.”[footnoteRef:27]. [27: Folio 21 de la sentencia.] 4.6.2.2 Y más adelante en el desarrollo de la coautoría impropia que consideró aplicable a la solución del caso, añadió “Merced de lo expuesto, partiendo del hecho que los dos acusados y el entonces adolescente ejecutaron un plan previamente ideado de común acuerdo en el cual trasladaron inconsciente a la víctima hacía un lugar desolado y allí uno tras se cubrió mientras los demás abusaban sexualmente de la víctima, es viable inferir que la intervención de los aquí acusados fue esencial, tanto por su presencia como por su actuación, pues de no haberse producido, se habría truncado la consumación de los hechos”[footnoteRef:28]. [28: Folio 24 de la sentencia.] 4.6.3 La reproducción necesaria de la sentencia en el punto pertinente, hace evidente la impropiedad del alegato de la defensa, siendo incuestionable que al procesado se le condena con sujeción a la acusación, esto es, haber abusado de Angélica María Moreno Olipio junto con Óscar Hernández y J.S.M.S..

El tribunal reconviene a CHIVARÁ MUNÉVAR haber ingresado al auto por algunos minutos, después que alias El Paisa accediera carnalmente a la mujer, con esta misma intención. 4.6.4 Reclama que, sin prueba, da por establecido que el acusado tenía el dominio del hecho. 4.6.4.1 Aun cuando la libelista no desarrolla el tema, es pertinente recordar que en la coautoría impropia, igual que la autoría, el coautor codomina el hecho como consecuencia de la decisión conjunta de su realización que vincula funcionalmente los distintos aportes al hecho.

El aporte objetivo determina el dominio del hecho y como correlato de este es coautor. 4.6.4.2 Tratándose de la coautoría impropia, en la que el delito se realiza con división del trabajo, como con acierto lo dijo el tribunal con respaldo en decisión de esta Sala que reprodujo en la sentencia, los delitos de propia mano como son los que punen el acceso carnal, no la excluye.

Es en virtud de la participación de tres (3) personas, que la conducta es agravada en los términos del numeral 1 del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, en correspondencia con el escrito de acusación. 4.6.4.3 De ahí, no obstante J.S.M.S. aseverar que no está seguro si CHIVARÁ MUNÉVAR accedió a la mujer, el tribunal haya concluido que habiendo sido penetrada por El Paisa, aquél es coautor al llevar a la víctima junto con sus dos compañeros al lugar donde fue abusada, ingresar a la parte de atrás del vehículo en cuyo asiento yacía Angélica María Moreno Olipio, permanecer dentro del mismo con ella varios minutos, y admitir luego de salir de él que se había aprovechado de ella. 4.6.4.4 La existencia de eritemas en la horquilla vulvar y en el periné, observadas por la forense al examen sexológico practicado a la víctima, para el tribunal además de indicar la existencia de manipulaciones de tipo sexual, constituyen evidencia de que aquella fue accedida carnalmente, en principio por El Paisa, quien fue visto por J.S.M.S. despojar de la ropa a la mujer y bajarse los pantalones, para luego montarse sobre ella. 4.6.4.5 Adujo haber sido visto CHIVARÁ MUNÉVAR ingresar al lugar donde estaba tendida la mujer sin ropas, permanecer allí por espacio de cinco minutos y aceptar haberse aprovechado de ella, aun cuando J.S.M.S. dijera no saber si se refería al momento en que el acusado desapareció del parque al igual que Angélica María Moreno Olipio como lo observa el tribunal, ya que en contexto con el lugar y tiempo, El Paisa le interrogaba sobre lo que había ocurrido en el interior del vehículo. 4.6.4.6 Deducción que guarda correspondencia con el intento del abogado y de CHIVARÁ MUNÉVAR, de que Angélica María Moreno manifestara haber consentido el acceso carnal, como sin éxito lo procuraron ante la estrategia defensiva adoptada por la reemplazante del defensor inicial, quien no utilizó la declaración extra juicio en la práctica del testimonio de aquella, de cuya existencia da fe el abogado en la preparatoria al señalar que había sido descubierta a la fiscalía en la audiencia en la que se revocó la medida de aseguramiento que pesaba contra los acusados. 4.6.4.7 Circunstancia relevante, al no tener sentido que el inculpado buscara, a través de su abogado, si en realidad no había abusado de la mujer, la manifestación de la víctima de haber cohabitado voluntariamente con él. 4.7 La incapacidad de resistir 4.7.1 Para la recurrente “ La fiscalía tampoco logra demostrar el agravante que le impuso a la conducta esto es que la víctima se encontraba incapacidad de resistir”, considerando que no existe prueba pericial ni testimonial que acredite tal estado, limitándose a probar que la víctima “estaba en grado dos de alicoramiento”. 4.7.2 Además del equívoco en que incurre, toda vez que la “incapacidad de resistir” no es una agravante de la conducta sino un elemento normativo del tipo penal; la impugnante hace tal afirmación, sin examinar la prueba pericial y testimonial incorporada y practicada en el juicio oral, en orden a acreditar la validez del reproche. 4.7.3 Es preciso reiterar que la prueba forense es unívoca.

Al examen clínico practicado a Angélica María Moreno Olipio a las 7 de la mañana, es decir casi tres horas después de cesar la ingesta de alcohol, ya que a las 4 de la mañana al parecer fue llevada al vehículo donde fuera abusada, la médica determinó grado dos de embriaguez. Tal apreciación, es corroborada con la prueba toxicológica que detectó 111 miligramos de alcohol en 100 mililitros de sangre, concentración que corresponde al grado señalado por la médico Riaño Cufiño. 4.7.4 La forense al referirse al aspecto general de la víctima, dijo haberla observado somnolienta, agresiva al contacto con otras personas, con alteración motora, disartria (dificultad para articular las palabras), labilidad emocional (frágil, poco estable), desorientada en tres esferas y aliento alcohólico. 4.7.5 De otro lado, J.S.M.S. señaló que Angelica María Moreno no podía caminar, razón por la cual se apoyaba en El Paisa para hacerlo, quién le bajó los pantalones una vez la acostó en el asiento trasero del vehículo, en el que ella no “hacía nada” porque estaba tomada. 4.7.6 De tales circunstancias probatorias anotadas, se infiere que la víctima se hallaba en estado de incapacidad de resistir debido al consumo de alcohol, que la llevó a dormirse en el parque en una silla, antes de que Óscar Hernández, alias El Paisa, junto con CHIVARÁ MUNÉVAR y J.S.M.S., la trasladaran al vehículo para ser abusada en él. La incapacidad de resistir no se excluye porque la legista al examen la haya observado consciente, debido a que el alcohol afecta primordialmente la memoria, de ahí que la mujer afirme que no recuerda lo sucedido desde que por efecto del trago se quedó dormida hasta el momento en que despertó somnolienta, en cuyo estado escuchaba voces o reír que no identifica. 4.8 La condena 4.8.1 La Sala encuentra fundamentos probatorios sólidos que llevan a confirmar la decisión del tribunal. 4.8.2 Está probado el estado de embriaguez de Angélica María Moreno Olipio y, por ende, su incapacidad de resistir al abuso: no podía sostenerse de pie ni “hacer nada” por su alicoramiento.

Los eritemas en la horquilla vulvar, con señal de trauma reciente, y periné, con secreción, y vagina con signos de trauma reciente, encontrados por la legista al examen genital o sexológico, no descartan que la víctima haya sido accedida carnalmente porque presentara himen festoneado. 4.8.3 En el relato de la ofendida no se evidencia signo alguno de interés en perjudicar a quien era su conocido ni de animadversión hacia los acusados.

Por el contrario, en su testimonio el único señalamiento que hace a WILSON CAMILO CHIVARÁ es el de éste decirle que “estaba buena”, que dejara a su novio y haber sido invitada por los tres a dejar el parque antes de dormirse. 4.8.4 Está probada la presencia de CHIVARÁ MUNÉVAR en el lugar de los hechos. No solo la víctima y J.S.M.S. lo ubican en el parque compartiendo con ella, sino también su novio, José Alexander Cordero Sandoval. 4.8.5 Su participación en el delito también. Se establece con I) Al haber ingresado al vehículo donde yacía la víctima después de ser abusada por Oscar Hernández alias El Paisa, II) permanecer alrededor de cinco minutos dentro de él y III) manifestar a aquel, luego de salir, que sí se había aprovechado de ella, conforme sin vacilación lo sostuvo J.S.M.S., partícipe en los hechos.

Por último, con el intento, a través de su abogado, de que Angélica María Moreno ofreciera la versión de haber tenido con él ese día relaciones sexuales consentidas, tal como le fuera propuesto en la reunión llevada a cabo en una cafetería del terminal de transporte de Bogotá en la que el acusado estuvo presente, referida por la víctima en el juicio oral y de cuya existencia no hay duda, conforme quedó plasmado en esta decisión. En consecuencia, el tribunal no se equivoca al concluir con sustento en lo probado en el juicio oral, que CHIVARÁ MUNÉVAR aprovechó el estado de adormecimiento por efecto del alcohol de Angélica María Moreno Olipio, para accederla carnalmente después que lo hiciera Óscar Yesid Hernández Rojas, alias El Paisa. 4.8.6 En tales condiciones, la Sala confirma la condena impuesta a CHIVARÁ MUNÉVAR por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E Confirmar la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual condenó en segunda instancia a WILSON CAMILO CHIVARÁ MUNÉVAR a ciento noventa y dos (192) meses de prisión por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Con Excusa FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MIRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CASTRO CHAVERRA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11