CASACIÓN 57100 Edilson Mahecha Bustos CUI: 25430600066020140146801 MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente SP1139-2022 Radicación Nº 57100 CUI: 25430600066020140146801 Acta No.76 Bogotá D.C., seis (6) abril de dos mil veintidós (2022) I. OBJETO DE DECISIÓN Conforme a lo decidido en el auto CSJ AP4123- 2021, que inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Edilson Mahecha Bustos, la Corte se pronuncia, de manera oficiosa, frente a la sentencia del 12 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la emitida, el 27 de marzo de 2019, por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, mediante la cual condenó al acusado por acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo.

II.

HECHOS

1. EDILSON MAHECHA BUSTOS convivía con su compañera sentimental y la hija de esta, L.M.L.H., en el municipio de Mosquera (Cundinamarca). Desde que la menor de edad tenía siete años, pese a no ser su progenitor, aquél había asumido el papel de padre y tenía con ella una relación armónica. Sin embargo, durante el 2014, cuando la niña contaba con 12 años, en varias ocasiones le manipuló sus órganos genitales externos y la indujo a las mismas prácticas con él. Así mismo, en distintas oportunidades le introdujo los dedos en la vagina.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. El 19 de noviembre de 2014, ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Mosquera, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Edilson Mahecha Bustos no aceptó la conducta punible atribuida.

Enseguida, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El 29 de diciembre de 2014 se radicó el escrito de acusación. En este, la Fiscalía imputó al procesado, adicionalmente a la conducta inicial, el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo. La correspondiente audiencia se desarrolló el 15 de marzo de 2015, ante el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Funza. 4.

La audiencia preparatoria se celebró el 23 de octubre siguiente y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones. Inició el 10 de mayo de 2016 y culminó el 16 de enero de 2019. En esta última sesión se anunció sentido de fallo, de carácter condenatorio. 5. El 27 de marzo de 2019, tuvo lugar la audiencia de lectura de fallo. El Juzgado condenó al acusado por acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo.

En consecuencia, le impuso 17 años y 6 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Además, le negó los mecanismos sustitutivos de la prisión carcelaria. 6. La defensa interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2019, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó en su integridad la decisión impugnada. 7.

El apoderado del acusado formuló el recurso extraordinario de casación y presentó oportunamente la demanda correspondiente. 8. A través de auto CSJ AP4123-2021, la Sala inadmitió los cargos planteados. De igual forma, dispuso que, en firme la decisión y, de ser el caso, agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente al despacho del entonces Magistrado Ponente.

Esto, para emitir pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales del acusado. IV. CONSIDERACIONES 9. Conforme a los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004, la casación constituye un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan garantías fundamentales.

Así mismo, entre otras finalidades, el mecanismo pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos. A la luz de este marco normativo, como se dispuso en el auto CSJ AP4123-2021, la Sala debe determinar si en el presente asunto, se produjo el desconocimiento del principio de non bis in ídem. 10.

Mediante la sentencia de primera instancia, confirmada integralmente en el fallo de segundo grado, Edilson Mahecha Bustos fue condenado por acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años. Se le declaró responsable, así mismo, por el concurso homogéneo de cada una de las referidas conductas.

Además, la condena se impuso con las circunstancias de agravación punitiva previstas en los números 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal, las cuales operan cuando: (…) 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. (…) 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.

Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. 11. La Fiscalía soportó fácticamente las agravantes imputadas en que el procesado ejercía autoridad sobre la víctima dado que era su padrastro, lo cual la llevó a depositar su confianza en él (artículo 211.2). De otro lado, las sustentó en el hecho de que la menor de edad se hallaba integrada a la unidad doméstica de la cual hacía parte el acusado (artículo 211.5 ídem ).

En correspondencia, el fallo de primer grado sostuvo: “ está probado que Mahecha tenía una relación de confianza con L.M. quien manifestó que lo llamaba papá porque lo conocía desde muy joven y que ambos hacían parte de la misma unidad doméstica, circunstancias que abarcan los delitos ”. 12. Sin embargo, si se examina con detenimiento, los hechos que le dan sustento fáctico a las dos agravantes coinciden en lo sustancial.

En los términos de la sentencia de primera instancia, la posición del acusado que indujo a la víctima a depositar su confianza en él consiste en que fungía como su padrastro, en el contexto de la misma unidad habitacional (Art. 211.2 del Código Penal). Pero, a su vez, la menor de edad se hallaba integrada a la unidad doméstica de la cual hacía parte el agresor, precisamente, porque este era su padrastro en ese ámbito (Art. 211.5 ídem ). 13.

La condena simultánea por las dos referidas agravantes, en los anotados términos, resulta problemática, a la luz del principio del non bis in ídem. Así lo estableció la Corte en un caso análogo, en sus propiedades relevantes, al que se juzga en la presente oportunidad. En la Sentencia CSJ SP3141, del 19 agosto 2020, rad. 54108, sostuvo: “… Como se precisará, entre la menor ofendida y el acusado existía un grado de confianza, derivado de su parentesco y del hecho de compartir la misma vivienda en donde coincidían en todos los lugares de la casa, siendo estas razones las que permitieron el abuso sexual y acceso carnal reiterado.

En esas condiciones, el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal reúne todas las circunstancias que permitieron agravar la sanción al procesado, pues allí se incluye, se insiste, no solo la relación de parentesco – padrastro hijastra-, sino adicionalmente el grado de confianza entre agresor y victimario, incluso la conformación de una unidad doméstica que permitió llevar a cabo el abuso cuando estos se encontraban solos. // … La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º, entre ellas el grado de parentesco entre el agresor y la víctima.” (…) Es claro, en consecuencia que, se incurrió en un error en la sentencia al mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, lo que corresponde efectivamente a una violación directa de la norma sustancial como consecuencia de falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 21 de la Ley 906 de 2004 en lo que se refiere a la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, concretamente que de una misma circunstancia no se pueden derivar dos o más consecuencias punitivas, lo cual condujo a la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. 14.

Conforme lo aclara la Sala, las agravantes contenidas en los números 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal pueden eventualmente coincidir en la práctica. Esto ocurre si la posición del sujeto activo que ha generado la “confianza” de la víctima (agravante número 2) se deriva de la relación de parentesco con ella o de la membresía a la misma unidad doméstica (agravante número 5).

En las circunstancias concretas, el papel del sujeto activo respecto del sujeto pasivo en el ámbito del hogar sería el único elemento relevante que agravaría el delito. 15. Por lo tanto, en aquellos supuestos en los cuales la conducta punible contra la persona menor de 14 años se ejecuta por parte de alguien en quien aquella ha depositado su confianza, a causa de su parentesco o de que conviven en la misma unidad doméstica, solo procede la imputación de una agravante.

Según la jurisprudencia, la causal de agravación contenida en el artículo 211.5 recoge de manera integral los hechos y, por lo tanto, únicamente esta puede ser atribuida. La causal prevista en el artículo 211.2 queda restringida, en cambio, a aquellos vínculos de confianza genérica, no asociados a las citadas clases de relaciones. 16. En el presente asunto, como se advirtió, la agresión contra la integridad y formación sexual de la niña fue posibilitada por la relación de confianza y cercanía que ella tenía hacia el atacante.

Sin embargo, esa confianza se derivaba de que el acusado era su padrastro y compartía con ella la misma unidad doméstica. En estas condiciones, conforme al precedente citado, solo resultaba procedente emitir decisión de condena con base en la agravante contenida en el artículo 211.5 del Código Penal. 17. En consecuencia, la Sala concluye que se produjo la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 211.2 del Código Penal.

Así mismo, la infracción se produjo por falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución y 21 de la ley 906 de 2004, relativos a la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Con fin de reestablecer la vigencia del citado principio constitucional, habrá de excluirse la agravante erróneamente utilizada y procederse a la redosificación de la pena. 18.

El juez de primera instancia partió del mínimo de la pena prevista para el delito más grave (acceso carnal abusivo), debidamente agravado, consistente en 192 meses (16 años) de prisión. A este tiempo, incrementó 6 meses por la concurrencia de las dos causales de agravación a las que se ha hecho referencia. De este modo, por el delito de acceso carnal abusivo agravado impuso 198 (16 años y 6 meses) meses de prisión. 19.

Dado que no hubo otros argumentos para el referido aumento, dentro de un margen de razonabilidad, la Sala asume que ello estuvo motivado en el hecho de que concurrieran, no una, sino dos agravantes. Como la decisión adoptada en la presente sentencia da lugar a la supresión de la condena por la circunstancia de agravación contenida en el artículo 211.2 del Código Penal, la referida justificación desaparece.

En consecuencia, la agravante del artículo 211.5 solo da lugar a la modificación de los límites punitivos de la infracción básica (los extremos iniciales de 144 a 240 años pasan al marco de 192 a 350 meses de prisión). De igual forma, siguiendo el mismo razonamiento del juzgado, en el entendido de que la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, la pena por el delito en mención queda fijada en 192 meses de prisión. 20.

Ahora bien, en virtud del concurso con los actos sexuales con menor de 14 años (agravados en concurso homogéneo), la sentencia de primera instancia aumentó la privación de la libertad en 12 meses, equivalente a 6.06% de la pena base. Este específico aumento se efectuó, teniendo en cuenta que dicha sanción era de 198 meses de prisión. Sin embargo, como ese tiempo ahora se reduce a 192 meses y el 6.06% de esta última cifra es igual a 11,6 meses, entonces, el incremento por el concurso de los actos sexuales con menor de 14 años, será de 11 meses y 18 días. 21.

De esta manera, se tasará 192 meses de prisión por la infracción básica y 11 meses y 18 días por el concurso heterogéneo. Así, la condena definitiva a imponer a Edilson Mahecha Bustos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo, será de 203 meses y 18 días de prisión. En el mismo tiempo quedará fijada la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme el inciso 3º del artículo 52 del Código Penal. 22.

En este orden de ideas, se casará parcialmente la sentencia recurrida. Se condenará a Edilson Mahecha Bustos por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas por el artículo 211.5 del Código Penal, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo. En consecuencia, se le impondrán 203 meses y 18 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 23.

Finalmente, salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen en firme. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia proferida contra Edilson Mahecha Bustos.

En consecuencia, declararlo responsable por el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas por el artículo 211.5 del Código Penal, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo. Segundo. CONDENAR a Edilson Mahecha Bustos a 203 meses y 18 días de prisión y a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

Cuarto. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVLA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11